Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2100/25 Warszawa, 01 lipca 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków) przy udziale: - uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Melbud Spółka Akcyjna (ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz), - uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne „POM” sp. z o.o. (ul. Prudnicka 30, 47-300 Krapkowice) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: - braku wykazania spełnienia przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne „POM” sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej, - zaniechania wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia złożonej oferty w sytuacji, w której wskazywana przez tego Wykonawcę robota budowlana nie spełniała wymagań wskazanych w SWZ, - dokonania wadliwego wyboru oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. oddala odwołanie w zakresie: - nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne „POM” sp. z o.o. w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” - zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału w postepowaniu Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w punkcie 7.2.1 oraz w zakresie posiadania doświadczenia osobowego w kryterium selekcji „doświadczenie kierownika budowy”, 3. nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert - oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne „POM” sp. z o.o. 4. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków) w części 1/3 - Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) w części 2/3 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 398 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu dojazdu na rozprawę pełnomocnika Zamawiającego, 4.2. zasądza od Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków)na rzecz Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) kwotę 3333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w postaci wpisu od odwołania, 4.3. zasądza od Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) na rzecz Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków) kwotę 2400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 2/3 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 4.4. zasądza od Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków) na rzecz Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) kwotę 1200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 1/3 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 4.5.zasądza od Odwołującego KM Instal sp. z o.o. (ul. Konarzewska 16 lok. 1, 62-070 Dopiewo) na rzecz Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (ul. Marszałka J. Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków) kwotę 265 zł 33 gr (słownie: dwieście sześćdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze) z tytułu zwrotu 2/3 kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2100/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Przebudowa napędów mechanicznych upustów dennych oraz zasuw przelewów powierzchniowych na zbiorniku Chańcza" Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 marca 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00142793. Odwołujący: KM INSTAL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" spółka z o.o., pomimo że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, oferta została sporządzona z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; - zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz posiadania doświadczenia osobowego w zakresie kryterium selekcji „Doświadczenie Kierownika budowy", a jego oferta podlegała odrzuceniu - ocenie i badaniu ofert oraz nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę POM, w tym poprzez nieprawidłową ocenę w kryterium pozacenowym i przyznanie zbyt dużej ilości punktów co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POM, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, przewidzianego w pkt 7.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy POM, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie: 1) spełniania warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w pkt 7.2.1, 2) posiadania doświadczenia osobowego w zakresie kryterium selekcji „Doświadczenie Kierownika budowy" - przez co podlegał wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu; - art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy POM w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy", sprzecznej z postanowieniami pkt 15.3 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), poprzez bezzasadne przyznanie wykonawcy POM 20 (dwudziestu) punktów, podczas gdy - przy prawidłowym zastosowaniu ww. kryterium oceny - należało przyznać 0 (zero) punktów; - ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy POM do uzupełnienia złożonej oferty w sytuacji, w której wskazywana przez niego robota budowlana nie spełniała wymagań wskazanych w SWZ; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty POM, jako najkorzystniejszej; - a w efekcie także art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum POM. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył ofertę w postępowaniu i niewątpliwie posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych może ponieść szkodę z uwagi na nieprawidłową (w jego ocenie) ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę POM, jej bezpodstawnego utrzymania w postępowaniu oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Istotną okolicznością jest fakt, że Zamawiający nie dokonał jeszcze weryfikacji ofert pozostałych wykonawców sklasyfikowanych na drugiej i kolejnych pozycjach pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie wzywał ich do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Brak zbadania ofert w zakresie podmiotowych środków dowodowych nie pozwala na stwierdzenie faktycznej kolejności ofert w postępowaniu i uznania którejkolwiek z pozostałych ofert za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący wykazał, że posiada interes prawny w kwestionowaniu także wyboru oferty Wykonawcy, którego oferta została przez Zamawiającego zweryfikowana. W konsekwencji należało uznać, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniającym do wniesienia odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy POM, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, przewidzianego w pkt 7.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do pkt. 7.2.1. SW Z, w postępowaniu może wziąć udział wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, między innymi, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeśli wykaże, że: „1) Wykonawca zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie obiektu hydrotechnicznego o wartości robót nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, by zakres wykazywanych robót obejmował budowę, przebudowę lub remont upustów dennych z zasuwami klinowymi lub zasuwami nożowymi o średnicy min. DN1400 wchodzących w skład budowli hydrotechnicznej służących do sterowania poziomem zwierciadła wody w zbiorniku wraz z ich mechanizmami napędowymi oraz sterującą instalacją elektryczną na obiektach hydrotechnicznych. (...) oraz 2) Wykonawca zobowiązany wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia i skieruje do jego realizacji następujące osoby: (...)”. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca POM nie spełnia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zrealizowania roboty budowlanej, której zakres obejmowałby (budowę, przebudowę lub remont) upustów dennych z zasuwami klinowymi lub zasuwami nożowymi. Odwołujący wskazał, że referencje przedłożone przez Wykonawcę POM nie potwierdzają należytego wykonania robót tożsamych z warunkami zamówienia (a co więcej, zaprzeczają spełnianiu warunku), tj. wykonania i montażu upustów dennych wyposażonych w zasuwy klinowe (lub nożowe). Dokumenty te odnoszą się bowiem do realizacji elementów o odmiennym charakterze technicznym - zastawek wrzecionowych, określanych również jako zastawki naścienne. Zamawiający w SW Z jednoznacznie wskazał, iż wymaganym elementem robót budowlanych są zasuwy o konstrukcji klinowej lub nożowej o średnicy min. 1400 mm, co wiąże się z odmiennymi wymaganiami technicznymi względem zastawek wrzecionowych. Odwołujący wyjaśnił, że zasuwa klinowa lub nożowa jest elementem armatury ciśnieniowej przeznaczonym do pracy w warunkach wysokiego ciśnienia, z możliwością pełnego otwarcia lub zamknięcia przepływu medium, przy jednoczesnym zachowaniu szczelności w obu kierunkach. Tymczasem zastawka wrzecionowa (naścienna) jest elementem stosowanym głównie do sterowania przepływem w kanałach otwartych, bez pełnej odporności na ciśnienie hydrostatyczne oraz bez funkcji zamknięcia szczelnego przy parciu wstecznym. Zasuwy nożowe i klinowe podlegają Dyrektywie Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/68/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku urządzeń ciśnieniowych oraz normom zharmonizowanym dla urządzeń ciśnieniowych, opracowanym na potrzeby ww. dyrektywy, tym samym po spełnieniu ich wymagań podlegają znakowaniu CE. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca POM przedstawia urządzenia, dla których producent powinien uzyskać i przedstawić Krajową Ocenę Techniczną, stanowiącą podstawę wystawienia deklaracji właściwości użytkowych oraz określenia parametrów technicznych urządzenia (zgodne ze wskazaniami producenta). W ocenie Izby powyższy zarzut – w zakresie braku spełnienia wymagań Zamawiającego co do spełnienia warunku - jest zasadny. Odwołujący przedstawił jako dowód odpowiedź Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z 13 czerwca 2025 roku na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej z dnia 30.05.2025 roku dotyczącego realizacji inwestycji pn. „Zbiornik przeciwpowodziowy Racibórz Dolny na rzece Odrze w województwie Śląskim.” Na pytanie zadane przez Odwołującego, Pytanie nr 1: „Czy w ramach Obiektu nr 2 – Zapora lewobrzeżna z budowlami towarzyszącymi, Zadanie 22 – Przełożenie rzeki Psiny, Budowla 224 - Upust do koryta rzeki Psiny na terenie czaszy zbiornika były wykonywane roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie upustów dennych?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „W ramach realizacji upustu do koryta rzeki Psiny na terenie czaszy zbiornika wykonywane były roboty budowlane polegające na budowie upustów w formie zastawki naściennej.” Na pytanie Wykonawcy – Pytanie nr 2: „Jeżeli tak, to jakie zasuwy zostały zastosowane a w szczególności, czy zastosowano zasuwy klinowe lub nożowe i o jakiej średnicy?” Zamawiający w odpowiedzi wskazał m. in. zastawki o napędzie wrzecionowym. Wykonawca POM, który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego, złożył jako dowód opinię projektanta – Generalnego projektanta Zbiornika Przeciwpowodziowego Racibórz Dolny na rzece Odrze (polder) w latach 2016-2018 z 25 czerwca 2025 roku. W opinii projektant stwierdził, że: „(…) Z powyższych względów uznać należy, iż wykonanie zasuw Zbiornika Racibórz Dolny powinno zostać zakwalifikowane jako równoważne w zakresie doświadczenia do wykonania upustów dennych z zasuwami klinowymi lub nożowymi wchodzącymi w skład budowli hydrotechnicznej, służących do sterowania poziomem zwierciadła wody w zbiorniku. (…)” W ocenie Izby wskazany dowód nie pozwala na uznanie, aby Wykonawca POM wykazał doświadczenie wykonania upustów dennych z zasuwami klinowymi lub nożowymi wchodzącymi w skład budowli hydrotechnicznej. Projektant obiektu stwierdził, że wykonanie zasuw Zbiornika Racibórz Dolny powinno zostać zakwalifikowane jako równoważne w zakresie doświadczenia wykonania upustów dennych z zasuwami klinowymi lub nożowymi wchodzącymi w skład budowli hydrotechnicznej. Oznacza to, że nie jest to rozwiązanie, jakiego wymagał Zamawiający w SW Z. Z opinii tej nie wynika, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego jest dokładnie tym samym rozwiązaniem, które zostało opisane w SW Z. Zamawiający w SW Z nie określił, że dopuszcza rozwiązania równoważne, ale ściśle określone, nazwane urządzenia – tj. zasuwy klinowe i nożowe, w których zastosowane są określone rozwiązania konstrukcyjne. Co istotne, gdyby w przedmiotowym zadaniu faktycznie zostały wykonane upusty denne z zasuwami klinowymi lub nożowymi, projektant wprost stwierdziłby taką okoliczność. Tymczasem powołał się na równoważność, co oznacza, że nie jest to to konkretne rozwiązanie, jakiego wymagał Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu. Rozszerzanie treści warunku i zmiana jego brzmienia na obecnym etapie - poprzez dopuszczenie rozwiązań innych – uznawanych przez osoby trzecie za równoważne - nie jest uprawnione. Świadczy także o przyznaniu braku spełnienia wymagań Zamawiającego opisanych jednoznacznie w treści SWZ. Co również istotne, także Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w odpowiedzi z 13 czerwca 2025 roku zacytowanej powyżej, w żadnej części odpowiedzi nie powołał się na zasuwy klinowe lub nożowe. Ta okoliczność potwierdza, że nie zostały wykonane upusty denne z zasuwami klinowymi lub nożowymi. Zamawiający w cytowanej odpowiedzi wskazuje na budowę upustów w formie zastawki naściennej i powołuje się na zastawki o napędzie wrzecionowym. Oznacza to potwierdzenie braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z powyższych względów zarzut został uznany za zasadny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy POM, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie: 1) spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak też 2) posiadania doświadczenia osobowego w zakresie kryterium selekcji „Doświadczenie Kierownika budowy” - przez co podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca POM wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez złożenie niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jako profesjonalista miał pełną świadomość, co do zakresu wykonanych robót przyjętych za referencyjne. Tym samym powołując się na nie, zmierzał do wywołania u Zamawiającego efektu przyjęcia ich za potwierdzające wymagania powołanego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że Wykonawca POM wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Powyższa przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu ma charakter fakultatywny i została przewidziana przez Zamawiającego w punkcie 7.1.2. SWZ. W ocenie Izby Wykonawca POM przedstawił w treści wykazu przedmiotową robotę. Nie jest informacją nieprawdziwą, że Wykonawca POM realizował wskazaną przez siebie robotę. To do zadania Zamawiającego należała ocena, czy wskazane zadanie spełnia wymagania treści warunku udziału w postępowaniu. Artykuł 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych określa przypadki wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Aby uznać, że do takiego wprowadzenia w błąd doszło, postępowanie Wykonawcy musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Jak słusznie zauważył Odwołujący, art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odsyła w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków. Nie sposób przypisać Wykonawcy POM działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w sytuacji, gdy Wykonawca rzeczywiście realizował wskazaną robotę, a jej sposób wykonania znany był Zamawiającemu z urzędu (to na jego rzecz była realizowana przedmiotowa robota), co potwierdza dowód przedstawiony przez Odwołującego, w postaci odpowiedzi z 13 czerwca 2025 roku na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie informacji publicznej (o którym mowa powyżej). Ponadto sposób realizacji zadania jest znany, skoro Odwołujący posiada doskonałą wiedzę co do sposób realizacji roboty i rodzaju zasuw, jakie zostały zainstalowane. Z powyższych względów Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący sformułował dodatkowy, ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy POM do uzupełnienia złożonej oferty w sytuacji, w której wskazywana przez niego robota budowlana nie spełniała wymagań wskazanych w SWZ. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli oferta zawiera braki, o których mowa w tym przepisie, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia, o ile nie prowadziłoby to do istotnych zmian w treści oferty. Jak trafnie zauważył Odwołujący, przepis ten ma na celu umożliwienie wykonawcom usunięcia nieprawidłowości formalnych, w tym wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Jak wskazano powyżej, przedstawiona przez Wykonawcę POM robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z. W takiej sytuacji zasadny jest zarzut, że Zamawiający był zobowiązany do podjęcia działań zmierzających do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oferty Wykonawcy POM. Zdaniem Odwołującego Wykonawca POM w sposób świadomy, zamierzony i celowy wprowadził Zamawiającego w błąd również co do spełnienia przez niego kryterium selekcji w zakresie „Doświadczenia Kierownika budowy”. W punkcie 15.3 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Zamawiający określił zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach oceny ofert. W zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” Zamawiający przewidział następujące zapisy (podkreślenia tekstu autora Odwołania): „b) W kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” Zamawiający przyzna punkty za większe niż wymagane w cz. VII SW Z, a zdobyte w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postepowaniu, doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, co uczyni następująco: (…) 4. w przypadku wykazania, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiada doświadczenie w kierowaniu lub sparowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi zdobyte w toku pełnienia funkcji Kierownika Budowy i/lub Kierownika robót i/lub inspektora nadzoru inwestorskiego co najmniej 3 robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie upustów dennych obiektu hydrotechnicznego, w przypadku których wartość pierwszej kierowanej /nadzorowanej roboty wynosiła min. 500 000,00 zł, a dwóch pozostałych min. 1 000 000,00 zł - Zamawiający przyzna ofercie 20 pkt.” Wykonawca POM, w złożonym przez siebie Formularzu Ofertowym w punkcie 2(vide: str. 2-3) wyraźnie oświadczył, że osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Budowy - Pan Tomasz Woźnica - posiada wyższe, niż wymagane dla spełniania warunku udziału w postępianiu doświadczenie, odpowiadające wymogom określonym w pkt. 15.3 lit. b) SW Z, zgodnie z przedstawionym wykazem. Odwołujący podkreślił, że wszystkie wymienione przez Wykonawcę POM obiekty, zostały zrealizowane w ramach jednego, tego samego zadania inwestycyjnego pn.: „Zbiornik przeciwpowodziowy Racibórz Dolny na rzece Odrze w województwie śląskim”: Obiekt nr 1 - Zapora czołowa z budowlami towarzyszącymi Zadanie 12 - Przelew ze spustem Budowla 141 - Budowla Przelewowo - Spustowa Obiekt nr 1 - Zapora czołowa z budowlami towarzyszącymi Zadanie 14 - Upust do Odry Miejskiej Budowla 141 - Budowla upustowa Obiekt nr 2 - Zapora lewobrzeżna z budowlami towarzyszącymi Zadanie 22 - Przełożenie rzeki Psiny Budowla 224 - Upust do koryta rzeki Psiny na terenie czaszy zbiornika Wykonawca POM w części dotyczącej doświadczenia Kierownika Budowy oświadczył, że Pan Tomasz Woźnica pełnił Kierownika Budowy przy realizacji trzech obiektów w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Zbiornik przeciwpowodziowy Racibórz Dolny na rzece Odrze w województwie śląskim”. Odwołujący wskazał, że - jak wynika z informacji Inwestora - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polski Zarządu Zlewni w Gliwicach - przedmiotowe zadanie nie zostało podzielone na części, lecz było realizowane jako jedno zamówienie na roboty budowlane na podstawie jednego pozwolenia na budowę. Odwołujący podkreślał, że Wykonawca POM powołał się na doświadczenie Pana Tomasza Woźnicy zdobyte wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej (jednej realizacji) - budowy suchego zbiornika przeciwpowodziowego Racibórz Dolny. Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą wynika, że całość robót realizowana była jako jedno, niepodzielne zadanie, co potwierdził również inwestor - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Zarząd Zlewni w Gliwicach. Zatem w ocenie Odwołującego, wbrew wymogom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, Wykonawca nie tylko nie wykazał zrealizowania trzech odrębnych robót budowlanych w wymaganym zakresie, ale w sposób zamierzony i celowy powoływał się na takowe celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i uzyskania maksymalnej ilości punktów w przywołanym kryterium. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że: - Wykonawca POM nie wykazał doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy trzech odrębnych robotach budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie upustów dennych w obiektach hydrotechnicznych, - doświadczenie Pana Tomasza Woźnicy nie stwarzało podstaw do przyznania Wykonawcy 20 (dwudziestu) punktów w ramach kryterium określonych w pkt. 15.3. b) SWZ, - Wykonawca POM w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie kryterium selekcji, wykazując to doświadczenie dla potrzeb kryterium w sposób mający u odbiorcy (Zamawiającego) wytworzyć przekonanie o prawdziwości tych informacji, jakoby wykonywanych robót było 3 i potwierdzających tym samym oceniane wymagania w maksymalnej punktowanej ilości. Zdaniem Odwołującego, przedstawienie jednej realizacji jako trzech oddzielnych inwestycji należy oceniać wyłącznie jako zamierzone i świadome działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - nie sposób przyjąć, że Wykonawca nie posiadał wiedzy na temat tego, iż realizowane zadanie stanowiło jedną, niepodzielną inwestycję. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd mogło być również wynikiem rażącego niedbalstwa ze strony profesjonalnego podmiotu, jakim jest Wykonawca POM, z tym że jest to element tej samej przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby nie sposób uznać, że Pan Tomasz Woźnica nie pełnił funkcji Kierownika Budowy przy realizacji trzech obiektów w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Zbiornik przeciwpowodziowy Racibórz Dolny na rzece Odrze w województwie śląskim”. Wprawdzie zadanie nie zostało podzielone na części, ale w ramach tego jednego zadania (realizowanego na podstawie jednego pozwolenia na budowę) zostały zbudowane trzy obiekty: Obiekt nr 1 - Zapora czołowa z budowlami towarzyszącymi Zadanie 12 - Przelew ze spustem Budowla 141 - Budowla Przelewowo - Spustowa Obiekt nr 1 - Zapora czołowa z budowlami towarzyszącymi Zadanie 14 - Upust do Odry Miejskiej Budowla 141 - Budowla upustowa Obiekt nr 2 - Zapora lewobrzeżna z budowlami towarzyszącymi Zadanie 22 - Przełożenie rzeki Psiny Budowla 224 - Upust do koryta rzeki Psiny na terenie czaszy zbiornika. Wykonawca był zobowiązany do wykazania zrealizowania prac kierownika budowy przy realizacji trzech określonych obiektów i Wykonawca POM wykazał, że Pan Tomasz Woźnica pełnił funkcję kierownika budowy przy budowie takich obiektów zapór, to nie sposób odmówić mu doświadczenia zgodnego z treścią kryterium w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowe zapory nie spełniały wymagań Zamawiającego. Izba miała na uwadze również szczególne okoliczności tej sprawy, a więc fakt, że każdy z wymienionych powyżej obiektów jest znacząco oddalony od kolejnego, co sprawia, że mogły być traktowane niezależnie, nawet pomimo okoliczności, że formalnie wchodziły w zakres jednego zadania inwestycyjnego. Wprawdzie składają się one na jedno zadanie inwestycyjne, jednak istotą jest fakt, że nie sposób odmówić Wykonawcy doświadczenia przy pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie zapory, a to właśnie fakt posiadania rzeczywistego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie zapory (w ilości sztuk 3) ma znaczenie przy ocenie oferty, nie zaś ilość zadań inwestycyjnych. Z tego względu nie sposób uznać, że Zamawiający przyznał niewłaściwą ilość punktów. Nie sposób również uznać, że Wykonawca POM wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnieniu kryterium oceny ofert. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca POM przedstawił informacje podlegające ocenie Zamawiającego. Przedstawił informacje o pełnionej funkcji przy wykonywanych obiektach, zaś sposób realizacji podlegał ocenie Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący POM, Wykonawca realizował poszczególne zadania na podstawie odrębnych umów podwykonawczych zawartych z Budimex S.A., co oznacza, że miał możliwość postrzegania zrealizowania zadania jako realizacji osobnych zadań – osobnych obiektów (zapór). Ponadto, zgodnie z definicją roboty budowlanej wynikającej z ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt 7), przez robotę budowlaną należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Również przyjmując definicję roboty budowlanej zgodnej z ustawą Prawo budowlane, skoro przez robotę budowlaną należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego, a Pan Tomasz Woźnica był kierownikiem robót przy realizacji trzech różnych obiektów, to nie można uznać, że Wykonawca POM nie wykazał trzech różnych robót – zgodnie z wymaganiami przedmiotowego kryterium. Zatem nie można również uznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd. Z powyższych względów zarzut został oddalony. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 - 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy POM. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wybór oferty najkorzystniejszej odbywa się z zastosowaniem kryteriów oceny ofert, które były ogłoszone wraz z wszczęciem postępowania, a ich wagi zostały doprecyzowane najpóźniej z przekazaniem zaproszenia do składania ofert ostatecznych. Zgodnie z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby, nie jest tak, że Zamawiający bezzasadnie przyznał wykonawcy POM 20 (dwadzieścia) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Natomiast, jak wskazano powyżej, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym we wskazanym zakresie działanie Zamawiającego naruszało art. 239 ust. 1 - 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3134/25 WYROK Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3134/25 wykonawcy Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) uiszczoną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicachna rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3134/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.55.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP pod numerem 00276352 z dnia 12 czerwca 2025 r. W dniu 22.07.2025 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, zwanego również dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego tj. wobec dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zwięzłe przedstawienie zarzutów): 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto, podczas gdy wykonawca Soley sp. z o.o. dwukrotnie składają wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) na wezwanie Zamawiającego wraz z wymaganymi dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót nie wykazał spełnienia tak postawionego warunku udziału w postępowaniu – wszystkie wykazane 4 roboty ograniczają się jedynie do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zupełnie pomijając fakt, że zakres tych robót stanowi jedynie część większego wymaganego zakresu który obejmuje również budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) 2)(zarzut podstawowy) naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia a w efekcie 3) (zarzut podstawowy) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z ostrożności procesowej 4) (zarzut ewentualny) naruszenie art. 128 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Soley do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót – Załącznik nr 11 wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót gdzie przedmiotem tych wyjaśnień objęte byłyby wszystkie roboty objęte złożonym wykazem oraz wyjaśnienie czy w zakres każdej z tych robót oprócz wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wchodził jeszcze następujący zakres tj. budowa lub odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Soley sp. z o. o. 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, Wnosił o dopuszczenie dowodów przedkładanych przez Odwołującego na rozprawie oraz tych które zostały załączone do odwołania tj: dowód nr 1 - Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I na okoliczność wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia w zakresie roboty nr 3 wskazane w Załączniku nr 11 (wykaz robót) zgłoszonej przez Soley sp. z o.o. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał następujące uzasadnienie: „(…) Zgodnie z treścią SW Z (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SWZ) Zamawiający postawił spełnienie następującego warunku udziału w postępowaniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Postawiony przez Zamawiającego w tym zakresie warunek był jasny, czytelny nie budzący wątpliwości. Wystarczy zastosowanie prostej wykładni językowej aby uznać, że wykonawca Soley sp. z o. o. nie spełnia tego warunku. Dla porządku należy przedstawić chronologiczny bieg wydarzeń: 1/ w złożonym pierwotnie wykazie robót na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp wykonawca Soley sp. z o. o. nie wykazuje spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia 2/ pismem z dnia 14.07.2025 roku Zamawiający wzywa Soley sp. z o. o. w trybie art. 128 ust.1 pzp do uzupełnienia wykazu robót gdzie tak uzasadnia swoje wezwanie cyt.: Zamawiający stwierdził, iż informacje zawarte w Wykazie robót (Załącznik nr 11 do SW Z) nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z warunkiem określonym w pkt 7.2.4 SW Z Wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Wykonawca w Wykazie robót w sposób literalny powinien odnieść się do warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.powinien wykazać, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lubodbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (tj. wskazać rodzaj obiektu) w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. 2.powinien wskazać klasę obiektu na którym prowadzone były roboty budowlane 3/ wykonawca Soley Sp. z o. o. na powyższe wezwanie Zamawiającego ponownie złożył wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) – opatrzony datą podpisu 18.07.2025 roku gdzie wykazał następujące roboty i załączone na potwierdzenie należytego wykonania dokumenty: (poniżej opis na podstawie złożonej w wykazie tabeli): ·Robota nr 1 Nazwa przedmiotu zamówienia: „3A.1/1: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” „3A.1/2: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 3”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej o szerokości 40cm w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000,000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony protokół końcowy wykonania robót podwykonawczych z dnia 22.11.2022 podpisany ze Skanska S.A. gdzie: z treści tego protokołu wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley w ramach zleconych robót które zgłosił na potrzeby wykazania niezbędnego doświadczenia wykonał jedynie przesłonę przeciwfiltracyjnną. W wykazie robót Soley podał kwotę wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w wysokości 6.465.366.79 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 256 395,77 zł + 23 % VAT = 6.465.366.79 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu ·Robota nr 2 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt: ”Kontrakt 38.1 Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza nr OVFMP-38.1” zadania: „Zabezpieczenie wałów rzeki Koprzywianki – wał lewy w km 0+000 – 12+900 , wał prawy w km 0+000 – 14+400” oraz „Rozbudowa wału opaskowego zabezpieczającego przed wadami powodziowymi Hutę Szkła i osiedle mieszkaniowe w m. Sandomierz wraz z rozbudową wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły od ul. Lwowskiej do połączenia z wałem Koćmierzów” – wykonanie robót budowlanych w zakresie przesłon przeciwfiltracyjnych bentonitowocementowej wraz z iniekcją ciśnieniową w obrębie kolizji z przyczółkami mostowymi i z uzbrojeniem terenu oraz wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej z oczepem iłowo-cementowym wraz z iniekcją niskociśnieniową. roboty budowlane prowadzone były na obiektach o II i III klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączone Poświadczenie wykonania robót z dnia 12.07.2022 wystawione przez Melbud S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 11.744.593,89 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu. ·Robota nr 3 Nazwa przedmiotu zamówienia: „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka - etap I”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu zapory Porąbka polegających na wykonaniu otworów w betonie i podłożu, osadzaniu rur i iniekowaniu - – roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie Status Soley w zadaniu: główny wykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie gdzie Zarówno z nazwy zadania jak również z treści wystawionych referencji wynika, że przedmiotowem zamówienia był remont przesłony iniekcyjnej o głębokości otworów do 43m od korony zapory, przy zastosowaniu otworów iniekcyjnych o średnicy 122mm z pełnym rdzeniowaniem o łącznej długości 737,5m. Wykonawca Soley podał, że wartość wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wynosi 3 429 578,25 zł brutto zaś z treści referencji wynika, że całość zadania wynosiła kwotę 3 429 578,25 zł brutto co potwierdza, że przedmiotem tych robót było wykonanie samej przesłony przeciwfiltracyjnej. Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Odwołujący dodatkowo w zakresie wykazane roboty nr 3 wyjaśnia, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest dostępne pod linkiem: https://przetargi.wody.gov.pl/wp/auctions/r12197,Wykonanie-przeslony-przeciwfiltracyjnej-naprawym-przyczolkuzapory-Porabka-etap.html Z treści dokumentacji tego postępowania wynika jednoznacznie, że Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I. Teren inwestycji położony jest w obrębie prawego przyczółka zapory czołowej zbiornika wodnego Porąbka na rzece Sole w miejscowości Międzybrodzie Bialskie, w powiecie żywieckim w województwie śląskim. Celem prac remontowych jest wykonanie uszczelnienia gruntów prawobrzeżnego przyczółka zapory Porąbka dla ograniczenia nadmiernej filtracji w zasięgu korpusu zapory. Zakres robót obejmuje następujące prace wyszczególnione w Dokumentacji technicznej i kosztorysie ofertowym: a.Pierwszy odcinek zlokalizowany będzie wewnątrz sekcji przyczółkowych zapory, realizowany zkońcowego odcina galerii. Przewiduje się wykonanie 22 otworów o śr. 100 mm, pionowych długości 20 - 24 m skierowanych ku dołowi. b.Realizacja prac poprzez wykonanie dwu rzędów otworów zasadniczych i rzędu otworówdoszczelniających i kontrolnych. c.Rozstaw rzędów - 0,6 m, rozstaw otworów w poszczególnych rzędach – 1,2 m. d.Całkowita dł. otworów w pierwszym odcinku wynosi 536mb / 88,0m w betonie, 448,0 m wpodłożu, e.Osadzenie rur konduktorowych - 22szt. f.Prowadzenie prac iniekcyjnych do uzyskania szczelności strefytj. wodochłonności q < 0,03 l/min x mb x 0,01 MPa. g.Materiałem do wytwarzania zaczynów iniekcyjnych będzie cement portlandzki marki CEM - I42,5R z dodatkami w ilości do 5% masy cementu. Rodzaj dodatków zaproponowanych przez wykonawcę musi uzyskać akceptacje Inwestora i Projektanta. h.Prowadzenie bieżącej analizy zjawisk wiertniczo-iniekcyjnych z możliwością korygowaniatechnologii stosownie do przebiegu prac. i.Przewiercenie betonu do głębokości 2 m poniżej powierzchni spągu betonu. j.Badanie wodochłonności gruntu, iniekcja zaczynu cementowego i przerwana stwardnienie zaczynu k.Zwiercenie korka cementowego, wiercenie kolejnej strefy, iniekcja zaczynu w strefie i przerwana stwardnienie zaczynu l.Nadzór i wykonanie dokumentacji geologicznej. Dokumentacja bieżąca wykonywana w trakcie pracy lub niezwłocznie po jej zakończeniu obejmie karty cementacji, karty badań chłonności, plany, przekroje, zestawienia tabelaryczne wyników konieczne do analizy i oceny wyników prac iniekcyjnych. Dokumentacja powykonawcza powinna zawierać zbiorcze zestawienie i opracowanie wyników prac wykonane na podstawie dokumentacji bieżącej. m.Wykonanie dokumentacji powykonawczej 2 egz. w wersji papierowej i 1 egz. w wersjielektronicznej edytowalnej oraz 1 egz. w wersji PDF. Dowód: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I ·Robota nr 4 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt 3D.2/2 Rozbudowa lewego i prawego wału rzeki Biała w gm. Tarnów m. Tarnów wykonanie robót budowlanych w zakresie rozbudowa wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o II klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony Protokół końcowego wykonania robót podwykonawczych z dnia 07.09.2023 podpisany ze Skanska S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 6.576.520,03 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 346 764,25 zł + 23 % VAT = 6.576.520,03 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Podsumowanie: Należy jeszcze raz wyjaśnić, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, - co najmniej dwie roboty budowlane -obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), - a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Zatem wykazanie się spełnieniem warunku wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu ponieważ zamawiający oczekuje wykazaniem się doświadczeniem gdzie roboty budowlane mają zdecydowanie szerszy zakres tj. obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Zamawiający to jednoznacznie opisał i podkreślił, że wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym zakresem robót które obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego Nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu tylko dlatego, że Soley jako podwykonawca brał udział tylko w ograniczonej części tego zadania które jako całość wpisuje się w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Soley może powołać się na doświadczenie tylko w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót budowlanych za które ponosi odpowiedzialność. Przeciwne stanowisko stanowiłoby naruszenie naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Analogicznie jak ma to miejsce w przypadku wykonywania robót przez konsorcjantów gdzie każdy z nich nabywa doświadczenie w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót w ramach wspólnie realizowanego zadania. Warto przywołać w tym miejscu tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie KIO 1142/22 Obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego, jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SW Z warunkami i wymogami. W przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz tych robót dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku- istotne jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane (oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody na to). Zamawiający właśnie w ten sposób chciał pozyskać wykonawców dających rękojmię należytego wykonana przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym jest zatem dlaczego Zamawiający mimo wszystko uznał, że wykonawca Soley sp. z o. o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, mimo że jego doświadczenie ogranicza się do wykonania jedynie części robót budowlanych w każdej z wykazanych w wykazie pozycji (roboty nr 1 do 4). Zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; W wyroku z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 1498/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinien poprzestać na treści samego wykazu robót złożonego przez Soley ponieważ w zestawieniu z protokołami wykonania robót i referencjami wynika, że jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Odwołujący ma świadomość, że wykonawca Soley może nie mieć wpływu na treść referencji czy też innych dokumentów (w tym przypadku protokołów) potwierdzających należyte wykonanie robót – jednak treść tych dokumentów jest na tyle szczegółowa, że jednoznacznie przekreśla oświadczenie Soley zawarte w wykazie robót. Warto również dodać, że w obecnym stanie faktycznym oraz prawnym ponowne wezwanie wykonawcy Soley sp. z o. o. do uzupełnienia warunku w tym zakresie jest już niemożliwie albowiem Zamawiający wezwał już do wykazania spełnienia tego warunku udziału w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Ponowne wezwanie jest już niedopuszczalne co prowadzi do wniosku, że jedyną możliwością jest odrzucenie oferty Soley sp. z o. o. z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący z ostrożności jako zarzut ewentualny wskazuje na naruszenie art 128 ust. 4 pzp zgodnie z którym Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W świetle zaistniałych faktów i dowodów które przedłożył sam wykonawca Soley wydaje się, że wezwanie do złożenia wyjaśnień będzie obecnie bezprzedmiotowe ale obiektywnie Zamawiający winien mieć co najmniej wątpliwości w zakresie treści dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku doświadczenia co mogło być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień (chodzi o Załącznik nr 11 wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót). W tym stanie rzeczy wnoszę jak na wstępie. (…)”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg spisu kosztów. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zamawiający, nie zgadza się z zarzutami odwołania i potwierdza, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. został dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami SW Z, a wykazane przez wykonawcę Soley sp. z o.o. doświadczenie spełnia wymagania określone w rodz. 7.2.4 pkt 1 SWZ. W przywołanym postanowieniu SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Jednocześnie z treści warunku udziału w postępowaniu nie sposób wywieść wymogu, aby roboty budowlane miały obejmować jakiekolwiek inne prace niż tylko przesłona. Zamawiający nie wskazał na żadne dodatkowe elementy wymaganych prac, nie dokonał także zastrzeżenia, że prace związane z przesłoną nie mogą wypełniać 100% zakresu wykazywanego zadania. Co więcej - wymóg kwotowy, tj. 2 mln. zł został postawiony jedynie w odniesieniu do wartości wykonanej przesłony. Gdyby intencją zamawiającego było badanie doświadczenia nie tylko w odniesieniu do przesłony, ale również innych elementów prac, wówczas określiłby wymóg rodzajowy, ilościowy bądź kwotowy względem takich robót. Brak wymagania w tym zakresie potwierdza jednoznacznie, iż dokumentacja zamówienia nie kreuje obowiązku posiadania doświadczenia szerszego, jak tylko odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W myśl wyżej podanej definicji każde działanie służące przywróceniu właściwego funkcjonowania obiektu, niewpływające na zmianę parametrów, stanowi jego remont (tj. wykonanie nawet jednego elementu, w tym przypadku samej przesłony przeciwfiltracyjnej zapory). W kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału, stanowi już remont budowli głównej, poprzez odtworzenie stanu pierwotnego. Potwierdzeniem tego jest skuteczne dokonanie zgłoszenia budowy lub wykonywania innych robót budowlanych do właściwego organu architektoniczno – budowlanego, tj. Wojewody Świętokrzyskiego. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, której celem jest uszczelnienie zapór lub wałów polega na wtłaczaniu (pompowaniu) pod wysokim ciśnieniem do budowli hydrotechnicznych (wałów, zapór) zaczynu z mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody oraz instalowaniu grodzic na zaporach lub wałach. Zakres wykonywanych robót obok prac zasadniczych obejmuje także wykonanie prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zaplecza budowy, wykonaniem prac geodezyjnych, wykonaniem zagłębienia narzędzia maszyny, wywiezienie nadmiaru urobku. Złożoność i charakter prac, mający na celu przywrócenie szczelności istniejącego wału lub zapory pozwala zaklasyfikować te roboty jako remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego w rozumieniu prawa budowlanego. Uwzględniając powyższe, należy uznać, że doświadczenie Soley sp. z o.o. polegające na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w ramach wykazanych w wykazie zadań na zaporach ziemnych lub wałach przeciwpowodziowych, nawet jeśli nie obejmowało całej budowli (inwestycji), a jedynie wybrany element, tj. przesłonę przeciwfiltracyjną stanowi remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności według rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. jest zgodny w wymaganiami SWZ i nie narusza przepisów prawa, wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie.”. W piśmie procesowym z dnia 1 września 2025 r. Przystępujący - Soley sp. z o.o. na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z wezwaniem z dnia 27.08.2025 r., wnosił o: - oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego albowiem a) w zakresie zarzutu 1 spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. b) w zakresie zarzutu 2 dokonanie wyboru oferty zostało należycie udokumentowane i informacja została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SWZ. c) w zakresie zarzutu 3 prowadzenie postępowania odbywało się z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a oferta - Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu (Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru). W swoim uzasadnieniu Przystępujący wskazał, co następuje. „(…) W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że przeczy wszelkim twierdzeniom zawartym w odwołaniu z wyjątkiem tych, których wyraźnie nie przyznaje. Przystępujący od 35 lat wykonuje roboty budowlane na obiektach hydrotechnicznych i specyfika obiektów powoduje, że roboty mogą być wykonywane w węższym lub szerszym zakresie. Przykładem są wykonywane roboty podwodne, których zakres może obejmować wiele różnych elementów składających się na robotę podwodną. W zakresie wykonywania przesłon przeciwfiltracyjnych Soley sp. z o.o. jest wykonawcą na różnych obiektach: zaporach, wałach, zbiornikach przemysłowych, wykopach pod budynki, skarp drogowych i wszędzie gdzie istnieje potrzeba ograniczenia lub zatrzymania filtracji wody. Przedmiot zamówienia odnosi się w głównej mierze (76-81 % wartości zamówienia) do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej i dlatego Zamawiający skupił się na wymaganiu, aby Wykonawca nie tylko miał zdolność do wykonania takiej przesłony, ale jako podstawowe zadanie w ramach zamówienia, wykazał się, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną o wartości 2.000.000 zł brutto. Dodatkowe czynności budowlane związane z realizacją zamówienia są czynnościami przygotowawczymi i odtwarzającymi po wykonaniu przesłony. Dla podkreślenia, że Zamawiający ze szczególnością odnosi się do robót w zakresie wykonania przesłony jest zapis w SW Z w pkt.7.2.4 jako dopisek: Uwaga- Wartość 2.000.000 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty. Tak więc dla Zamawiającego nie ważna jest wartość innych robót niż wykonanie przesłony z punktu widzenia wykazania się doświadczeniem Wykonawcy. Również w zakresie doświadczenia Kierownika nie ma odniesienia kwotowego do prowadzonych robót, a jedynie wymagania, polegające na wykonaniu robót budowlanych obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) w zakres której wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący w zupełności pomija uzasadnienie wyboru oferty powołując się jedynie na subiektywny interes wynikający z założenia, iż w sytuacji gdyby oferta Przystępującego – Soley sp.z o.o. nie została uwzględniona, dokonano by wyboru oferty Odwołującego. Teza taka w świetle złożonej przez Odwołującego oferty, przekraczającą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, poddaje w wątpliwość, że Zamawiający dokona wyboru Odwołującego. Uzasadnienie do zarzutu 1: - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b, c pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jak wynika z uzasadnienia wyboru oferta złożona przez Przystępującego jest ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych czynności badania ofert, Zamawiający stwierdził zgodność oferty złożonej przez w/w Przystępującego z wymaganiami merytorycznymi i formalnymi określonymi w treści SW Z. Przystępujący wykazał spełnienie wskazanych przez Zamawiającego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a także brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego się, należy wskazać, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c pzp bowiem Przystępujący spełnił warunek doświadczenia. Bez wątpienia Przystępujący spełnia warunki wynikające z doświadczenia wskazać należy, że warunek (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SW Z) wbrew twierdzeniu Odwołującego został spełniony. Wskazane w odwołaniu roboty oznaczone numeracyjnie od 1-4 mieszczą się w kategoriach określonych przez Zmawiającego jako roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), gdyż nawet samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej kwalifikowane jest jako robota budowlana której charakterystyka przedstawiona jest poniżej: Zadaniem przesłony przeciwfiltracyjnej jest ograniczenie filtracji, czyli niepożądanego przepływu wody przez budowlę hydrotechniczną. Materiałem jest cementogrunt, powstający poprzez zmieszanie zaczynu cementowego (lub innego materiału o niskim współczynniku filtracji) z gruntem rodzimym. Czynnościami wchodzącymi z zakres niezbędny do wykonania przesłony są czynności i roboty, bez których przesłona nie zostanie wykonana zgodnie z projektem, specyfikacją i dokumentacją, a to: • prace przygotowawcze związanie z organizacją zaplecza budowy • prace przygotowawcze związane z przygotowaniem zaplecza do wykonania przesłony: instalacja silosów, podajników, mieszalnika zaczynu, instalacji wodnej, pomp i rurociągów tłocznych dla zawiesin uszczelniających. • prace geodezyjne związane z zaplanowaniem zarówno rzędnej przesłony jak i wytyczenia lokalizacji i przebiegu • przygotowanie platformy roboczej (koparka, spycharka w zależności od warunków) • wykop, koparką rowka prowadzącego – dla gromadzenia urobku, • mieszanie zaczynu w mieszalniku (materiał z silosów+ woda) , pompowanie (pompa) mieszanki do maszyny wykonującej przesłonę, • wykonanie zagłębienia narzędzia maszyny wykonującej przesłonę i wykonywanie zasadniczego mieszania z gruntem, podawanej mieszanki z węzła mieszalnikowego, • usunięcie nadmiaru urobku i wywiezienie poza teren wykonywania przesłony, • w okresie niskich temperatur, przykrycie warstwą zabezpieczającą przed przemarzaniem, • przywrócenie lub zrealizowanie rzędnej korony obiektu do wartości projektowej, • badania w trakcie i powykonawcze w zakresie współczynnika filtracji, • geodezja powykonawcza. Jak widać z powyższego, złożoność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zawiera w sobie roboty, które są wykonywane przy realizacji samej przesłony. Istotą zamówienia jest poprawne wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, gwarantujące spełnienie wymagań niezbędnych dla ograniczenia filtracji na zaporze czołowej zbiornika. Ze względu na specyfikę zadania, obiekt hydrotechniczny stale piętrzący wodę, wały istniejące w trakcie bieżącej eksploatacji, Zamawiający ze względów na ten charakter, doprecyzował w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako wymóg kwotowy nie dla roboty, ale dla wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Nie ulega wątpliwości, że czynność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej ma charakter roboty budowlanej, a wymóg dotyczący , że przesłona przeciwfiltracyjna miała być wykonana w ramach budowy lub odbudowy lub przebudowy lub remoncie zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego ( o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) , a nie pozostawił dowolności w zakresie wymogów co do przesłony przeciwfiltracyjnej, wykonanej na innych obiektach np. przy zabezpieczeniu wykopów pod budynki, zabezpieczenie obiektów przed naporem wody gruntowej i wykonanie barier ochronnych itp. Zawarty w kosztorysie ofertowym, umieszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, podział robót na: 1. Roboty przygotowawcze, 2. Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV, 3. Roboty odtworzeniowe, i wynikające ze złożonych ofert niezależnych wykonawców wartość dla pkt 2 czyli Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV w wysokości, dla Odwołującego się 76,34%, dla Przystępującego 81,50%, do całości zadania, niezaprzeczalnie dowodzi, że istotą zamówienia jest wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i to doświadczenie w jej wykonaniu warunkuje spełnienie wymagań Zamawiającego. Roboty z zakresu 1 i 3 mają charakter prac służących do prawidłowej realizacji przesłony przeciwfiltracyjnej, a nie są istotą robót. Przykładem na to, że przesłona przeciwfiltracyjna może być samoistną robotą budowlaną w zakresie budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu są ogłaszane przetargi organizowane w ramach zamówień publicznych, i tak: • Zamawiający: Gmina Krzanowice, ogłoszenie 2025/BZP 00321460/01 z dnia 11.07.2025. o zamówieniu: Roboty budowlane. „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” gdzie przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie zadania pn.: „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” w tym wykonanie wszystkich prac opisanych w dokumentacji, stanowiącej załącznik nr 3 do SW Z. Przedmiot zadania obejmuje prace naprawcze: Zapory Polderu Górnego Krzanowice” po powodzi, która nastąpiła we wrześniu 2024 r. Przewidziano wykonanie naprawy i uszczelnienie istniejącego wału poprzez wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na długości 78mb i głębokości ok 9 m. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną (1) robotę budowlaną (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2025 r. poz. 418)) polegającą na budowie , przebudowie, remoncie zapory lub wykonaniu robót ziemnych o wartości zamówienia minimum 100.000,00 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych 00/100). • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2025/BZP 00235566/01 z dnia 2025-05-16 o zamówieniu: Roboty budowlane. Wykonanie przesłony filtracyjnej zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena gdzie przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Wykonanie przesłony filtracyjnej zapory zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena”, Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „że w okresie ostatnich 5 lat , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wykonał: - 1 robotę budowlaną potwierdzającą posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych , o wartości min 2.000.000,00 zł brutto , albo – 2 roboty budowlane potwierdzające posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych, jeśli suma wartości tych dwóch zamówień wynosi min 2.000.000,00 zł brutto. UWAGA: Za roboty potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych uważane będą roboty polegające na budowie przesłony przeciwfiltracyjnej zapory ziemnej wraz z jej infrastrukturą lub roboty budowlanej lub remontowej na budowlach hydrotechnicznych lub przeciwpowodziowych. Wykazywane zamówienia winny być poparte dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. ….” • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2018/30 o zamówieniu: Roboty budowlane. „Rzeka Odra- wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wału przeciwpowodziowego odcinek PrędocinZwanowice km 3+971 – 5+157”. • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie 2022/BZP 00160857/01 z dnia 16.05.2022 o zamówieniu: Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I, gdzie przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I”. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy było wykazanie że: „a) w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał i prawidłowo ukończyło najmniej 1 robotę budowlaną na obiekcie hydrotechnicznym stale piętrzącym wodę klasy I lub II polegającą na wykonaniu przesłony cementacyjnej o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto, UWAGA! W przypadku, gdy w ramach zamówień realizowany był szerszy zakres robót, należy poda wartość całego zamówienia wraz z wyszczególnieniem wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Wymagana przez Zamawiającego wartość nie mniejsza niż500.000,00 zł brutto dotyczy wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Powyższe wyciągi z przetargów dowodzą, że Zamawiający precyzyjnie określa wymogi, a w zaskarżonym przetargu wymogiem było wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości 2.000.000,00 zł brutto. Wszystkie wymienione przez Przystępującego roboty wykazane w załączniku 11, były zarówno w świetle Prawa budowlanego jak i pzp robotami budowlanymi. Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego – w pkt 8 pojęcie remont odnosi się do wykonywania w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niezużyte w stanie pierwotnym. Zgodnie z art. 7 pzp – w pkt 21 – zdefiniowane roboty budowlane należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; Powyższe definicje zostały spełnione w przedstawionych przez Przystępującego dokumentach przetargowych, zarówno w uaktualnionym załączniku 11 jak i dołączonych referencji bezsprzecznie wykazujących na jakich obiektach były wykonywane roboty budowlane. Uzasadnienie do zarzutu 2: Naruszenie art. 253 ust 1 pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley Sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przystępujący nie uważa, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 253 ust. 1 pzp bowiem dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy tj. Soley sp. z o.o. i zostało to należycie udokumentowane a informacja o wyborze została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SW Z. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru. Skoro oferta Odwołującego pozycjonuje się na drugim miejscu to w interesie Zamawiającego jest pozostanie przy ofercie przystępującego do odwołania Przystępującego. Ponadto, z punktu widzenia Zamawiającego istotne znaczenie ma kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz termin wykonania umowy, który określono na 90 dni kalendarzowych od daty protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z powyższym, w interesie Zamawiającego jest jak najszybsze przystąpienie do protokolarnego przekazania terenu. W związku z powyższym, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący posiadają interes faktyczny w oddaleniu odwołania. Interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego to istotna kwestia związana z ochroną praw wykonawców w zamówieniach publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2024 r. (sygn. akt KIO 1331/24) potwierdziła, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania nie tylko wtedy, gdy posiada interes prawny, ale również wtedy, gdy wykaże interes faktyczny. Istotne jest, by jego interes był w jakiś sposób związany z rozstrzygnięciem sprawy na korzyść strony, do której przystępuje. Uzasadnienie do zarzutu 3: - naruszenie art. 16 pkt 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zmawiający nie naruszył także art. 16 pkt. 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców bowiem organizował i kierował postępowaniem w każdym jego stadium w taki sposób, że miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Aby dać równe szanse wykonawcom była zorganizowana wizja lokalna na terenie wykonywania robót, która była warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Nadto należy pamiętać, że dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów przez zamawiającego i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W tym zakresie warto wskazać na zachowujące swoją aktualność: A. opinię Prezesa UZP, zgodnie z którą określenie przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży; B. orzeczenie KIO 318/12, zgodnie z którym każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji, bowiem – poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze; C. orzeczenie KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdza, że sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum; D. orzeczenie KIO/UZP 1024/08, w którym Izba stwierdza, że okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować, oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Aby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny stosunek tych zmiennych. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Zatem w przypadku takiego zarzutu w odwołaniu to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, czyli konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Na kanwie niniejszej sprawy odwołujący się nie sprostał temu wymogowi. Mając na uwadze powyższe stanowisko Przystępującego do odwołania, zasadnym jest przyjęcie, iż Zamawiający ma interes faktyczny jak i prawny w oddaleniu odwołania, albowiem dla Zamawiającego istotnym jest jak najszybsze podpisanie umowy i zrealizowanie zamówienia przed okresem zimowym a także wykonanie zaplanowanego na ten rok budżetu. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się w zasadzie do nieudolnej próby wykazania, iż przesłony przeciwfiltracyjne wykonane przez Przystępującego nie są robotami budowlanymi i stanowią jedynie część większego wymaganego zakresu, a tym samym Uczestnik nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Jednakże potwierdzeniem błędnego założenia jest kwota którą Odwołujący przeznaczył na wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej – czyli 76,34 % wartości całej roboty. Zatem wartość 23,66 % (w przypadku Odwołującego) nie jest większą częścią wymaganego zakresu. Odwołujący zarzuca, że uczestnik nie wykonał co najmniej dwóch robót budowlanych, w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto każda. W tym miejscu, istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, iż Odwołujący mylnie rozumuje pojęcie robót budowlanych poprzez odwołanie się do pojęcia robót budowlanych na gruncie prawa budowlanego gdzie mówiąc o "robotach budowlanych" - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 pkt 7 lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 6) budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; 7a) przebudowie – należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 8) remoncie – należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Podczas gdy, jak wskazano w definicji, pod pojęciem "obiekt budowlany" należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadza dwie grupy przepisów. pozwalające na odejście od definiowania pojęć "obiektu budowlanego" oraz "robót budowlanych" w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane oraz powiązanie ich znaczenia z regulacjami ujętymi w dyrektywach 2004/18/W E i 2004/17/W E. Wprowadzenie nowej definicji robót budowlanych było konieczne z uwagi na fakt, że pojęcie robót budowlanych w rozumieniu dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych stanowi autonomiczne pojęcie prawa unijnego, a zatem nie może podlegać ocenie z punktu widzenia jego zgodności z ustawą - Prawo budowlane (ani z żadną inną ustawą wprowadzającą definicje oderwane od siatki pojęciowej regulowanej przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych), ani nie może być dostosowywane do definicji już obowiązujących na gruncie prawa krajowego. Stąd też, nie można zawężać pojęcia robót budowlanych wyłącznie do jego definicji zawartej w ustawie Prawo budowlane. Niewątpliwie więc, Uczestnik spełnił warunek doświadczenia, co jednoznacznie wskazują załączone do dokumentacji przetargowej dowody. Co się tyczy zarzutu ewentualnego, sprowadzającego się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień wskazać należy, iż zarzut ten jest zupełnie bezrefleksyjny bowiem Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie doświadczenia uczestnika, stąd też wzywanie go do złożenia wyjaśnień byłoby bezcelowe, co czyni zarzut chybionym. W tych okolicznościach odwołanie jako całkowicie bezzasadne zasługuje na oddalenie.”. Pismem procesowym z dnia 1 września 2025 r. Odwołujący replikując oświadczył, że podtrzymuje złożone odwołanie co do wszystkich postawionych zarzutów. Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tym piśmie, co następuje: „(…) Na wstępie należy podnieść, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Przystępujący w wykazie wszystkich robót na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu- warunku doświadczenia wykazał się robotami tylko w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. W toku postępowania odwoławczego po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem Przystępującego które są dość zbieżne, należy stwierdzić, że Zamawiający podejmuje próbę zmiany treści postawionego warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Należy jeszcze raz przypomnieć, że w zgodnie z SW Z roz. 7 ust. 7.2 pkt. 7.2.4 Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. I.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podnosi, że przedmiotem odwołania nie jest kwestia braku proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia, ale zarzut, że wybrany podmiot Soley tego warunku nie spełnia. Warunek udziału w postępowaniu a opis przedmiotu zamówienia do dwie różne sprawy i obecnie nie może dokonać interpretacji warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Sama treść warunku nie odsyła również literalnie do opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który miałby wpływ na jego interpretację. Obecnie nie ma znaczenia, że przesłona filtracyjna stanowi 86 % kosztorysu inwestorskiego i ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że nie można stawiać równości pomiędzy robotą budowlaną obejmująca budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) a wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Gdyby Zamawiający rzeczywiście tak rozumiał ten warunek to jego treść ograniczałaby się do wymogu wykazania się robotą budowlaną w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości minimum 2 000 000,00 zł (jak słusznie wskazał Przystępujący bywają roboty budowlane które ograniczają się tylko do tego zakresu). Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że przesłona przeciwfiltracyjna ma wchodzić w zakres robót budowlaną obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Obecna próba zawężenia interpretacyjnego stawianego warunku udziału w postępowaniu do wykazu robót złożonego przez Przystępującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt. 1 i 3 pzp). II.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 8 ustawy prawo budowlane Ilekroć mowa w ustawie o: remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Przez obiekt budowlany w rozumieniu tego zapisu oraz postawionego warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć zaporę ziemną lub wał przeciwpowodziowy zaś przesłona przeciwfiltracyjna jest jedynie częścią tego obiektu (przesłona przeciwfiltracyjna nie ma samoistnego bytu). Zatem wykonując remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego nie można ograniczyć się tylko do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, ale również do innych robót, które są nierozerwalnie z tym związane. Sam Zamawiający wskazuje w swojej odpowiedzi, że cyt.: „w kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału (…)”. Reasumując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymagało wykazania się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto III. Zamawiający jednoznacznie przesądził w warunku udziału w postępowaniu, że pojęcie remontu zapory czy wału jest pojęciem szerszym w stosunku do wykonania samej przesłony przecwfiltracyjnej która stanowi jedynie pewną część tego zamierzenia inwestycyjnego. Obecnie próba zmiany interpretacji warunku udziału w postępowaniu służy tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W zakres robót budowlanych stanowiących remont zapory lub wału (oprócz samej przesłony przeciwfiltracyjnej) wchodzą również roboty ziemne (zdjęcie warstwy humusu, rozbiórka części zapory ziemnej), rozbiórka nawierzchni asfaltowej, elementów betonowych i stalowych barierek, następnie odtworzenie ziemnego korpusu zapory poprzez wykonanie nasypów i ich zagęszczenie odtworzenie nawierzchni asfaltowej i ponowny montaż barierek stalowych Na dowód warto posłużyć się treścią Załącznika nr 3 do SW Z (Kosztorys Ofertowy) gdzie do wyceny w zakresie całości robót budowlanych bierzemy jej istotne części składowe tj.: - Roboty Przygotowawcze – roboty geodezyjne - Roboty Przygotowawcze – roboty rozbiórkowe - Remont zapory czołowej - Roboty odtworzeniowe Słusznie zatem Zamawiający wymagał w postawionym warunku udziału w postępowaniu aby wykonawca w ramach doświadczenia wykazał się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) w tym wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Trudno zrozumieć dlaczego na etapie postępowania odwoławczego kreuje nowy sposób oceny spełnienia tego warunku. Zapora ziemna i wał przeciwpowodziowy pod względem konstrukcyjnym jest bardzo podobna z tym, że zapora służy do stałego piętrzenia wody najczęściej na różnego rodzaju zbiornikach, a wały przeciwpowodziowe buduje się na rzekach (wzdłuż brzegów rzek) i chronią one teren przyległy tylko w okresie wezbrań na rzece czyli okresowo. Sama przesłona przeciwflitracyjna pełni funkcje uszczelniającą, ograniczającą filtracje wody przez korpus zapory lub wału. Filtrująca woda przez ziemny korpus zapory powoduję wypłukiwanie cząsteczek gruntu i w dłuższym czasie może doprowadzić do utraty stateczności zapory lub wału co w efekcie może prowadzić do przerwania korpusu zapory lub wału. Nie można wyremontować przesłony przeciwfiltracyjnej nie ingerując w samą zaporę czy wał co składa się na całość robót budowlanych. (…). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pism procesowych Odwołującego i Przystępującego z dnia 1 września 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 ustawy Pzp, art.128 ust.4, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp, art.253 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia przez niego w terminie podmiotowego środka dowodowego, a także niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie czy Zamawiający powinien prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające odnoszące się do przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w 7.2.4 pkt 1 SW Z postanowił, żepostępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Przystępujący w wykonaniu wezwania Zamawiającego przedłożył wykaz robót z dnia 11 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SW Z oraz nowy wykaz robót z dnia 18 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SWZ wraz z poświadczeniem wykonania robót z dnia 12 lipca 2022 r., referencją z dnia 11 czerwca 2024 r. oraz dwoma protokołami odbioru końcowego (vide: dokumenty zamówienia złożone przez Zamawiającego do akt sprawy Odwoławczej). Przechodząc, do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba w całej rozciągłości podzieliła wyżej wskazaną obszerną argumentację przedstawioną zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak w piśmie procesowym Przystępującego. Jednocześnie Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, w szczególności w zakresie samej interpretacji warunku. Według zapatrywania Izby – Odwołujący wykazał się trzema realizacjami referencyjnych robót budowlanych (poz.1, 2, 4 przedmiotowego wykazu robót), przy czym wystarczające było wykazanie się przez wykonawców jedynie dwoma robotami budowlanymi. W przekonaniu Izby – wykonywanie przesłon przeciwfiltracyjnych stanowi robotę budowlaną w ramach remontu obiektu budowlanego, co zostało przyznane na rozprawie (patrz: e-protokół z rozprawy). Zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego dotyczącego procesu wykonywania przesłony przeciwfiltracyjnej poprzez wtłoczenie pod ciśnieniem zaczynu mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody, instalowaniu grodzi, a także prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zapleczem budowy, wywiezieniem nadmiaru urobku i wykonaniu prac geodezyjnych. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w postawionym warunku nie dokonał wyodrębnienia jakim zakresem robót innym niż wykonanie przedmiotowej przesłony mają legitymować się wykonawcy dla wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej, a także nie zakreślił jakiegokolwiek przedziału wartościowego dla odrębnych robót budowlanych w stosunku do wartości przesłony przeciwfiltracyjnej. Z treści postawionego warunku wynika jednoznacznie, że priorytetowe znaczenia dla wykazania zdolności zawodowej ma jedynie wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości co najmniej 2 000 000, 00 zł, co Przystępujący wykazał powyższymi realizacjami oraz potwierdził stosownymi dowodami. Wobec tego Zamawiający nie mógł skorzystać z treści art.226 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Jeżeli zatem przyjmie się, że złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe były odpowiednie, to musiało to doprowadzić Izbę do wniosku, że Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.128 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z powyższym za nietrafny Izby uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.253 ust.1 ustawy Pzp, który dotyczy obowiązku informacyjnego związanego z wyborem najkorzystniejszej oferty, który Zamawiający wykonał. Ponadto, za chybiony Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art.16 ustawy Pzp nie dostrzegając w jego zachowaniu złamania reguł równości, konkurencyjności, przejrzystości czy proporcjonalności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5425/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 r. przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 163 zł 29 gr (słownie: sto sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta i Gminy Serock kwotę 3 763 zł 29 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5425/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto i Gmina Serock (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa” (numer referencyjny: PRI.271.2.23.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 września 2025 r. pod nr 2025/BZP 00430230/01 3 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 ust. 1 i ust. 2, art. 514, art. 151 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 5425/25) złożono od czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ. 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z postanowieniem SW Z pkt 8 ppkt 3) lit. h), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MELBUD S.A., w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Odwołujący wnosił o: I. Uwzględnienie odwołania. II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. III. Nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. i czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MELBUD S.A. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ kwestionowane czynności Zamawiającego naruszają jego słuszny interes w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SW Z kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca MELBUD S.A. w ocenie Odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp skutkuje możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie prowadzi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 28 listopada 2025 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 8 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z 8 stycznia 2026 r., dowodów złożonych podczas rozprawy przez Przystępującego (dowód nr 1 - wydruk z publikacji internetowej dot. Nadleśnictwa Gołąbki, dowód nr 2 oraz dowód nr 3 wydruki z oficjalnej strony Ministerstwa Infrastruktury dot. roboty nr 2 – Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ: „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: a) doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej: - 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milion ów złotych) brutto każda polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych , obejmując e swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,0 0 m p.p.t. Uwaga 1)W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót o szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty, o których mowa powyżej; 2) Dla potrzeb oceny spełniania warunku określonego powyżej, jeśli wartość lub wartości zostaną podane w walutach innych niż PLN, Zamawiający przyjmie średni kurs danej waluty publikowany przez Narodowy Bank Polski w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, Narodowy Bank Polski nie publik uje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zostanie on opublikowany.” Zgodnie z Rozdziałem II pkt 9 ppkt 2.2 SWZ: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta z ostała najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2.2) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry technicznej): a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie o statnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy t e roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokument sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty; b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). 14 listopada 2025 r. Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym m.in.: załącznik nr 3 do SW Z Wykaz wykonanych robót budowlanych, wskazując w nim dwie roboty. Pierwsza z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gołąbki. Nazwa zadania: „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie”. Wartość robót budowlanych: 12 093 317,83 zł brutto. Termin realizacji robót: od 17.01.2023 do 07.09.2023 r. Druga z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Nazwa zadania: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza”. Wartość zakresu robót budowlanych: 5 755 905,47 zł brutto. Termin realizacji robót: 17.11.2017-30.12.2020 r. Przystępujący przedłożył referencje dotyczące obu robót, w tym części 1, 2, 5 i 6 zadania wykonanego w Sandomierzu. 20 listopada 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego - wykazu wykonanych robót budowlanych - w jaki sposób i w jakim zakresie roboty budowlane wskazane w poz.1 wykazu potwierdzają spełnianie przez państwa warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w swz Rozdział ll pkt 7 ppkt 4 lit. a) oraz potwierdzenie czy wartość roboty budowlanej wskazana w poz. 2 wykazu w wysokości 5 755 905,47 zł brutto obejmuje jedynie wartość robót budowlanych związanych z budową lub rozbudową lub przebudową systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych, obejmujące swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. Ponadto Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że części/zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach zadania pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. 25 listopada 2025 r. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: „(…)inwestycja pn. „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie” polegała na doprowadzeniu wody z odwodnienia kopalni wapienia w miejscowości Wapienno do projektowanych obiektów małej retencji wodnej zlokalizowanych w leśnictwach Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz. Celem inwestycji było utrzymanie optymalnego poziomu wód gruntowych na terenach przyległych do zbiorników. W ramach inwestycji wykonano wszystkie prace określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w niniejszym postępowaniu w Rozdziale II, pkt 7, ppkt 4, lit. a), tj.: „robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie oraz przebudowie systemu odwodnienia terenu, w tym odwodnienia dróg publicznych”. Zadanie to obejmowało skuteczne odwodnienie terenu kopalni wapienia w miejscowości Wapienno oraz nawodnienie terenów leśnych w obrębie leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz; „budowę i rozbudowę systemu rowów i kanałów deszczowych oraz minimum jednego zbiornika retencyjnego o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t”. Na terenie inwestycji wykonano ponad 1500 mb otwartych rowów ziemnych służących odprowadzaniu wód, co najmniej 2900 mb kanałów o średnicy 355 mm oraz 5 zbiorników ziemnych do retencji wód opadowych, z czego zbiornik nr 1 posiada głębokość 2,00 m p.p.t., spełniając wymagania określone w SWZ. Dodatkowo pragniemy podkreślić, że technologia wykonania inwestycji oraz zakres prac na które powołuje się Melbud S.A. w wykazie robót w pełni odpowiadają zakresowi oraz standardom dla zadania „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Tym samym potwierdzamy, że realizowany zakres robót spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno pod względem technicznym, jak i formalnym. Ponadto Wykonawca potwierdza, że wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji 2 wykazu robót w wysokości 5 755 905,47 zł brutto dotyczy jedynie zakresu robót, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu tj. robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych obejmujących swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t., które zostały zrealizowane w ramach inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” na podstawie jednej umowy zawartej z zamawiającym - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” stanowiła jedno zamówienie, które zostało udzielone po przeprowadzeniu jednego postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Prace zrealizowane w ramach poszczególnych zadań były jednym przedsięwzięciem budowlanym i zamawiający zakwalifikował je jako jedną robotę budowlaną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która podlegała łącznemu szacowaniu wartości zamówienia. Wszystkie realizowane prace w ramach projektu „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” służyły osiągnięciu jednego, wspólnego celu gospodarczego lub użytkowego zamawiającego. Mimo różnych lokalizacji, prace te stanowiły elementy większego, spójnego przedsięwzięcia, bez których realizacja całości zamierzenia inwestycyjnego byłaby utrudniona lub niemożliwa do osiągnięcia w zamierzonym kształcie. Całość prac zmierza do zaspokojenia jednej, konkretnej potrzeby zamawiającego tj. zabezpieczenia przeciwpowodziowego Sandomierza. Rodzaj i charakter robót był taki sam lub bardzo zbliżony, co sprawia, że możliwe było ich zamówienie u tego samego wykonawcy. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia było to jedno zamówienie. Prace te były finansowane z tego samego źródła i realizowane w tym samym czasie. Uwzględniając wszystkie wyżej wymienione okoliczności należy uznać, że zrealizowane przez Melbud S.A. prace stanowiły jedno zamówienie – jedną robotę budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca potwierdza jednocześnie, że zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach inwestycji pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. Umowa została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Konsorcjum firm Energopol-Szczecin SA i Melbud SA, a Zadania nr 1, nr 2, nr 5 i nr 6, na wykonanie których powołujemy się w niniejszym postępowaniu zostały zrealizowane wyłącznie przez Melbud SA co potwierdzają referencje wydane przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie.” 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ, - zaniechanie wykluczenia Przystępującego, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podlegającego wykluczeniu, - dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…)” Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).” Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść referencji dostarczonych przez Przystępującego w odpowiedzi na skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). Odwołujący wywiódł z nich, że Przystępujący nie wykonał zakresu robót wymaganych postawionym warunkiem, ponieważ w przypadku pierwszej z robót dotyczącej nawadniania obszarów leśnych w Nadleśnictwie Gołąbki wykonał roboty polegające na budowie kanału tłocznego, zaś głównym celem przedsięwzięcia był przerzut wody z odwodnienia wyrobiska kopalni. Izba wskazuje, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót, a nie szczegółowy zakres zamówienia, które zostało zrealizowane. W dokumentacji postępowania nie została zawarta definicja kanalizacji deszczowej. Żaden z wykonawców nie zadał pytania, które by tego dotyczyło. Odwołujący dokonał własnej interpretacji warunku, jednocześnie nie wskazując na to, jak należy rozumieć pojęcie kanalizacji deszczowej. Wskazał, że Przystępujący nie wykonał budowy lub rozbudowy lub przebudowy systemu odwodnienia terenu lub terenu dróg publicznych, nie przedstawiając na to jednak żadnego dowodu, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał w złożonym odwołaniu, że rurociąg tłoczny nie może służyć do odprowadzania kanalizacji deszczowej. Dodatkowo podczas rozprawy sam Odwołujący przyznał, że nie jest to wykluczone w terenie o szczególnym ukształtowaniu. Z dowodu nr 1 przedstawionego przez Przystępującego wynika, że woda wykorzystywana do nawadniania obszarów nadleśnictwa będzie pochodziła m.in. z opadów związanych z występowaniem deszczów o charakterze nawalnym, w związku z czym konieczna była również budowa systemu odwodnienia, z którego woda wykorzystywana jest następnie do nawodnienia terenów leśnych. Taka woda została określona jako woda opadowa powodująca szczególne zagrożenie. Twierdzeniu takiemu Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w ramach pierwszej referencyjnej budowy dotyczącej Nadleśnictwa Gołąbki Przystępujący nie wykazał się wykonaniem kanalizacji deszczowej. Podobnie należy ocenić argumentację Odwołującego dotyczącą drugiej ze wskazanych przez Przystępującego robót, dotyczącą ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza. W tym przypadku Odwołujący również poprzestał na własnej interpretacji referencji przedłożonych przez Przystępującego. To, że wykonawca wykonał rurociąg tłoczny z hali pomp w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie przesądza o tym, że nie został wykonany system odwodnienia terenu obejmujący swoim zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. W przypadku tej inwestycji Odwołujący również podniósł, że Przystępujący wykonał rurociąg tłoczny. Izba zauważa, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił rodzaju kanałów kanalizacji deszczowej, ani minimalnej ich długości zrealizowanej w ramach danej roboty budowlanej. Nie została również określona średnica czy materiał, z jakich mają być wykonane. Z dowodów nr 2 i 3 przedłożonych podczas rozprawy przez Przystępującego jednoznacznie wynika, że zrealizowana inwestycja miała głównie na celu wzmocnienie systemu ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza w związku z dużym dopływem wód opadowych, w związku z czym niezbędne do osiągnięcia tego celu było wykonanie kanalizacji deszczowej i systemu odwodnienia teren wraz ze zbiornikami. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SW Z. Jak wskazano powyżej argumentacja Odwołującego sprowadza się do analizy treści referencji, przedstawieniu gołosłownego stanowiska, na które nie przedstawił przekonujących dowodów (np. nie zwrócił się do podmiotów, na rzecz których Przystępujący wykonał kwestionowane roboty, aby uzyskać potwierdzenie ich szczegółowo zakresu). Odnosząc się do drugiego z postawionych zarzutów Izba wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie złożone w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu) oraz odpowiadając na wystosowane do niego przez Zamawiającego wezwanie (Wykaz wykonanych robót budowlanych). Nie przedłożył żadnego dowodu, który podważałby prawdziwość złożonych przez Przystępującego oświadczeń. Nie zaistniały w związku z tym podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a następnie do odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe również zarzut wynikowy nr 3 dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1250/23 WYROK z dnia 17 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie przy ul. Podmiejskiej 51 (41-407 Imielin) oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie przy ul. Podmiejskiej 51 (41-407 Imielin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​ Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Rybnickiej 47 (44-100 Gliwice) w przy udziale wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Mazowieckiej 36 (44-105 Gliwice), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą ​ Imielinie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczona odpowiedzialnością w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1250/23 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Bieżące utrzymanie rowów z podziałem na rejony wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych o numerze referencyjnym: TP/1/2023, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na 7 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00076148. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od: - czynności odrzucenia oferty odwołującego w każdej części postępowania to jest od części 1 do części 7; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowa „Sebcio” A.A. w części I – Rejon nr 1. Dzielnica Łabędy i Czechowice; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno-Inżynieryjne K.L. w części II – Rejon nr 2. Dzielnica Brzezinka; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowa „Sebcio” A.A.w części III – Rejon nr 3. Dzielnica Żerniki; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. w części IV – Rejon nr 4. Dzielnica Bojków, Ligota Zabrska i Sośnica; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. w części V – Rejon nr 5. Dzielnica Ostropa i Wilcze Gardło; - zaniechane czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. a w części VI – Rejon nr 6. Dzielnica Łabędy obręb Niepaszyce; - zaniechane czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno-Inżynieryjne K. L. w części VII – Rejon nr 7. Dzielnica Trynek, Sikornik i Politechnika. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy oferta odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT); 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23% VAT przy obliczaniu oferty, podczas gdy oferty wykonawców wybranych zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT). Wykonawcy wymienieni zostali powyżej przy prezentacji skarżonych czynności i zaniechań. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ​ każdej z części zamówienia; w - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wymienionych powyżej przy prezentacji skarżonych czynności i zaniechań; - dopuszczenie dowodu w postaci wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2023, sygn. akt KIO 845/23 i przeprowadzenie dowodu na okoliczność jego treści faktycznej i​ prawnej; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem zamówienia oraz dopuszczenia opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii; - dopuszczenie i przeprowadzenie innych dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; - obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę/y, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego gdyby zamawiający nie dokonał czynności i nie zaniechał zarzucanych czynności, to z dużym prawdopodobieństwem uzyskałby zamówienie publiczne. Tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności skupił się na kwestii prawidłowej stawce podatku od towarów i usług (VAT) jaka powinna być zastosowana w postępowaniu. W tym kontekście wyjaśnił, że zwrócił się do doradcy podatkowego (Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak Sp. z o.o.) z wnioskiem o wydanie opinii podatkowej w zakresie prawidłowej stawki VAT przed złożeniem oferty, wykazując się należytą starannością przy przygotowaniu oferty. Odwołujący wskazał, że uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dalej odwołujący podniósł, że niezależnie od opinii podatkowej, po wyborze oferty przez zamawiającego, zwrócił się również o wydanie opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia, czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania rowów wraz z utrzymaniem zbiorników ziemnych”. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że przy sporządzaniu opinii podatkowej kancelaria ​ pierwszej kolejności przeprowadziła badanie i analizę końcowego efektu usługi będącej przedmiotem zamówienia. W w przedmiocie zamówienia bowiem wymieniono szereg czynności, które składają się na jedną usługę kompleksową w obszarze melioracji wodnych. Klasyfikacja tej usługi oraz poszczególnych pojęć została dokonana w oparciu o literaturę fachową z zakresu melioracji wodnych oraz przy wsparciu specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej z zakresu wyjaśnienia poszczególnych czynności. Analiza była bardzo szczegółowa, pod kątem celu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia czyli zapewnienia odpowiedniej niezawodności urządzeń melioracyjnych (rowów, zbiorników ziemnych). Bowiem do procesu utrzymania urządzeń i systemów melioracyjnych należy konserwacja, naprawy, remonty, czyszczenie, wykaszanie rowów, monitoring, usuwanie zanieczyszczeń. Analizując zaś szczegółowo kod PKWiU 81.30 można znaleźć w nim szereg czynności, a z objaśnień do PKWiU wynika, że grupowanie to obejmuje wiele usług, do których należą: Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: 1. parków i ogrodów: · przy domach wielomieszkaniowych · przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), · na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), · zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., · przy budynkach przemysłowych i handlowych 2. zieleni - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), - terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), - wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 3. zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 4. pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: reenaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 5. usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Zdaniem odwołującego oznaczało to, że wszystkie działania odnoszące się do melioracji stanowią klasyfikację pod kodem PKWiU (81.30.12.0). Już w opinii podatkowej podkreślono, że istotą tej usługi kompleksowej nie są bowiem roboty budowlane, polegające na budowie urządzeń melioracyjnych (wówczas znajduje zastosowanie dział 42 PKWiU), a ich utrzymanie (gospodarowanie) nimi (PKWiU 81.30.12.0). Ponadto odwołujący zwrócił uwagę jeszcze raz, na punkt 4 w grupowaniu 81.30.12.0, gdzie mowa bezpośrednio o melioracji gruntów (zagospodarowanie czyli utrzymanie melioracji gruntów). Odwołujący zwrócił uwagę na uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty zawarte ​ piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. i wyjaśnił, że zamawiający przyjął stanowisko, że istotną treścią zamówienia jest w stały monitoring rowów melioracyjnych, ciągła kontrola i​ wykonywanie prac interwencyjnych na wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice. Z tego wynika, że dla zamawiającego istotą zamówienia jest proces utrzymania urządzeń i​ systemów melioracyjnych w niezawodnym stanie. Jak wcześniej powiedziane było w opinii podatkowej z dnia 10 lutego 2023 r. w eksploatacji urządzeń technicznych i systemów melioracyjnych wyróżnia się dwa procesy: · Utrzymanie (obsługiwanie) urządzeń i systemów melioracyjnych; · Użytkowanie urządzeń i systemów melioracyjnych, który zapewnia pożądane kształtowanie zasobów materii i wody, energii (ciepła) na meliorowanym obiekcie. W opinii odwołującego do procesu utrzymania urządzeń melioracyjnych należy zapewnienie odpowiedniej niezawodności przez m.in. konserwację, naprawy, remonty, czyszczenie, wykaszanie skarp i rowów, monitoring, usuwanie zanieczyszczeń. Wracając do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wszystkie szczegółowo wymienione usługi w przedmiocie zamówienia składają się właśnie na utrzymanie urządzeń melioracyjnych na obszarach gruntów. Albowiem końcowym efektem przedmiotu zamówienia o charakterze usługowym ma być bieżące utrzymanie (obsługiwanie) urządzeń i systemów melioracyjnych w postaci rowów i zbiorników ziemnych na terenie Miasta Gliwice. Dlatego właśnie przedmiot zamówienia spełnia wyłącznie przesłanki grupowania PKWiU 81.30.12. Z drugiej strony odwołujący wskazał, że powołane stanowiska przez zamawiającego na obronę stawki 23% VAT nie są aktualne. Po pierwsze, stanowisko Izby Skarbowej ​ Bydgoszczy dnia 12 lipca 2016 r. znak ITPP3/4512-348/16/PB musi podlegać odrzuceniu jako niezasadne. Ta w przywołana przez zamawiającego sprawa stanowiła interpretację indywidualną, w zakresie prawa do odliczenia podatku od towarów i usług, a wnioskodawcą w tej sprawie była gmina. Prawo do odliczenia podatku VAT jest innym problemem podatkowym niż zastosowanie prawidłowej stawki. Ponadto sprawa dotyczyła drogi i​ inwestycji. Inwestycja miała być realizowana w pasie drogowym drogi gminnej. Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizowaną inwestycją będą miały być wystawiane na Gminę. Stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 12 lipca 2016 r., znak: ITPP3/4512-348/16/PB nie jest przydatne w tej sprawie i musi ulec odrzuceniu, bo dotyczyło całkiem innego problemu. Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, ​ wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 845/23. Po drugie, przytoczona przez zamawiającego interpretacja w indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO sporządzona w dniu 14 listopada 2013 r. musi ulec odrzuceniu ze względu na nieaktualny stan prawny w niej zawarty. Pismo to bowiem zostało wydane ​ 2013 r., a obecnie obowiązującą klasyfikacją PKWiU jest klasyfikacja towarów i usług w z​ 2015 r. W załączniku do ustawy VAT wskazane zostały usługi , których grupowanie PKWiU może pochodzić wyłącznie z klasyfikacji z 2015 r. W 2015 r. również radykalnie zostały zmienione zasady metodyczne klasyfikowania usług, w których podkreślono, że usługi należy klasyfikować zgodnie z charakterem. W tym stanie rzeczy, w ocenie odwołującego, zaprezentowana argumentacja zamawiającego nie może się ostać. Tym bardziej, że w analizowanym przedmiocie zamówienia nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Zamawiający nie objął zakresem zamówienia żadnej z kategorii prac ogólnobudowlanych wymienionych w Prawie Budowlanym, ani nie spełni warunków wynikających z Kodeksu cywilnego jeżeli chodzi o​ umowę o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z nie ma podstaw do zakwalifikowania usług będących przedmiotem zamówienia do grupowania PKWiU 42.21.23.) Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że posiada również korzystny dla siebie wyrok z dnia z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 845/23, z którego wynika, że działania odnoszące się do urządzeń melioracyjnych i ich utrzymania, sklasyfikowane pod kodem PKWiU 81.30.12.0 jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni zostały ocenione jako prawidłowa kwalifikacja statystyczna, co umożliwia zastosowanie preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8%. Podsumowując odwołujący stwierdził, że: 1) Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i​ oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego zamawiający). 2) Prawidłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca zagospodarowania terenów zieleni, w tym urządzeń melioracyjnych. Odwołujący podkreślił, że również na gruncie Pzp przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty budowlane. W związku z​ powyższym niezrozumiałe dla odwołującego było, dlaczego zamawiający przyjmuje i​ powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych. Zupełnie niezrozumiałe było dla odwołującego również stanowisko zamawiającego uznające „stały monitoring” „jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych, które mieszczą się ​ grupowaniu PKWiU 42.21.23.0”. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w przypadku w gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: 1) Opis przedmiotu: „w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”; 2) Wzór umowy: „W przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”. Podsumowując odwołujący stwierdził, że prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT) wynosi 8%. Odwołujący stanął na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatku wynosi 8%, a ponadto zachował szczególną staranność przy ocenie prawidłowości stawki VAT, dokonując dogłębnej analizy pojęcia „urządzeń melioracyjnych”, do których należą rowy melioracyjne. Dlatego odwołujący złożył również wniosek o​ dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym odwołujący skonstatował, że zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług, tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Pozostała część argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców ze stawką 23%. Odwołujący wskazał, że wykonawcy wybrani przyjęli stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Zdaniem odwołującego oferty tych wykonawców zawierały błąd w obliczeniu ceny i​ w związku z tym podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W tej części uzasadnienia odwołujący w celu poparcia swojego stanowiska zaprezentował fragmenty licznych orzeczeń oraz poglądy doktryny. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 15 maja 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia 14 lutego 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 lutego 2023 r. złożone przez odwołującego wraz z załączoną do wyjaśnień opinią podatkową z dnia 10 lutego 2023 r.; - zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostały sporządzone odrębnie dla każdej części zamówienia w dniu 28 kwietnia 2023 r.; 2) załączniki do odwołania: - opinię podatkową z dnia 10 lutego 2023 r., która została złożona w postępowaniu przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 lutego 2023 r.; - opinię biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 30 kwietnia 2023 r.; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie tabelaryczne zestawienie poszczególnych robót; 4) materiały złożone na rozprawie przez zamawiającego w postaci czterech map. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający podzielił zamówienia na 7 części. Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał w tym dokumencie m. in., że: Bieżące utrzymanie rowów melioracyjnych wraz z przynależnymi do nich zbiornikami retencyjnymi znajdują się na terenie Miasta Gliwice, które Zamawiający podzielił na części: a) Rejon nr 1. Dzielnica Łabędy i Czechowice: łączna długość rowów melioracyjnych 7 049 mb, 33 przepusty, 2 kraty, 1 wylot, 2 zbiorniki retencyjne (ZB1 – zbiornik sztucznyo wymiarach dna 140x30 m, skarpy skośne pokryte płytą ażurową o wysokości 6 m, dno zbiornika pokryte płytami ażurowymi, ZB2 – zbiornik naturalny o średnicy ok. 35-40 m, skarpy ukośne ok. 4m). b) Rejon nr 2. Dzielnica Brzezinka: łączna długość rowów melioracyjnych 5 026 mb, 1​ 7 przepustów, 1 krata, 1 wylot, Zbiornik przy ul. Nowosądeckiej o powierzchni dna 532,5m2. c) Rejon nr 3. Dzielnica Żerniki: łączna długość rowów melioracyjnych 5 755 mb, 3​ 0 przepustów, 8 wylotów, 1 krata, 3 zbiorniki retencyjne (ZB4: wymiary orientacyjne długość 23 m, szerokość 6m, wysokość skarp 2m, dno płyty pełne, skarpy płyty ażurowe, ZB5: wymiary orientacyjne długość 27 m, szerokość 6 m, wysokość skarp 5 m, dno oraz skarpy płyty ażurowe, ZB6: wymiary orientacyjne długość 25 m, szerokość 5 m, wysokość skarp5 m, dno oraz skarpy płyty ażurowe). d) Rejon nr 4. Dzielnica Bojków, Ligota Zabrska i Sośnica: łączna długość rowów melioracyjnych 5 687 mb, 26 przepustów, 2 zbiorniki retencyjne (pierwszy: pojemność zbiornika 17500 m3, powierzchnia zbiornika ze skarpami i groblami 12850 m2, szerokość skarp około 5 m, długość skarp w koronie zbiornika około 590 m; drugi: powierzchnia zbiornika ze skarpami 1287 m2 , długość skarpy w koronie zbiornika 130 m). e) Rejon nr 5. Dzielnica Ostropa i Wilcze Gardło: łączna długość rowów melioracyjnych 6 212 mb, 37 przepustów, 3 kraty. f) Rejon nr 6. Dzielnica Łabędy obręb Niepaszyce: łączna długość rowów melioracyjnych 5 460 mb, 14 przepustów. f ) Rejon nr 7. Dzielnica Trynek, Sikornik i Politechnika: łączna długość rowów melioracyjnych 4 435 mb, 5 przepustów, 4 kraty, 4 zbiorniki retencyjne (1 zbiornik przyul. Bojkowskiej w sąsiedztwie ROD Trynek, zbiornik dwuczęściowy o powierzchni 2665 m2 i 3400 m2 oraz pojemności 5395 m3 i 6491 m3, długość skarp w koronie zbiornika około 530 m, skarpy o szerokości 6m; 2 zbiorniki o średnicy ok. 3 m zlokalizowane przy ścieżce rowerowej na terenie lotniska, zbiornik przy ul. Bielika) 1 wylot oraz teren działek nr 1083, 1082/1 oraz 1081 obręb Trynek z wyłączeniem terenu w użytkowaniu ROD Trynek (łącznie 19 860 m2 ). Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako usługi. W treści SWZ zamawiający wskazał wykonawcom jaka stawkę podatku VAT powinni zastosować. W postępowaniu oferty złożyli m. in. następujący wykonawcy: 1) odwołujący – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%; 2) Firma Usługowa „Sebcio” A.A. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%; 3) wykonawca Usługi Techniczno-Inżynieryjne K.L. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%; 4) Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Pismem z dnia 14 lutego 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że odwołujący zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o​ wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki. Odwołujący przekazał zamawiającemu odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 16 lutego 2023 r. W piśmie przewodnim odwołujący wyjaśnił m. in., że: Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu rowów oraz zbiorników ziemnych. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKW IU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Wykonawca na poparcie powyższej argumentacji wystąpił o opinie do doradcy podatkowego. Otrzymana opinia potwierdza, że prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Opinia doradcy podatkowego z dnia 10 lutego 2023 r. w sprawie określenia prawidłowej stawki VAT dla zadania pn. Bieżące utrzymanie rowów z podziałem na rejony wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych na terenie Miasta Gliwice” [załącznik numer 1 do niniejszego pisma]. W związku z powyższym prawidłowa stawka podatku wynosi 8%. Do wyjaśnień odwołujący załączył przedmiotową opinię. W dniu 11 kwietnia 2023 r. zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 845/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie złożone przez odwołującego w związku z​ postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, którego przedmiotem było bieżące utrzymanie potoków przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Wyrokiem tym unieważniono czynność odrzucenia oferty odwołującego, uznając zastosowaną przez nich stawkę VAT 8% za prawidłową. W dniu 28 kwietnia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. We wszystkich wybranych ofertach zastosowano stawkę VAT 23%. Oferta odwołującego został odrzucona w każdej części postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 14.02.2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Wykonawca pismem z dnia 16.02.2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym utrzymaniu rowów i zbiorników ziemnych do nich przynależnych należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 10.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się również do pozostałych Wykonawców o złożenie wyjaśnień ​ zakresie zastosowania przez nich stawki podatku VAT w wysokości podstawowej (23%). w Po dokonaniu analizy otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający zauważa, iż zastosowana przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, stawka podatku VAT jest stawką preferencyjną względem funkcjonującej w ustawie stawki podstawowej. Preferencja stawki obniżonej polega na tym, że w konkretnych sytuacjach wynikających z realizacji stypizowanych w rozporządzeniu usług czy dostaw podatnik może zastosować właśnie ową stawkę obniżoną zamiast stawki podstawowej. Jak wynika z treści art. 41 ust. 1 ustawy o​ podatku od towarów i usług (dalej: ustawa VAT) „Stawka podatku wynosi 22%, z​ zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1”, co pozwala stwierdzić, iż zamiarem ustawodawcy było opodatkowanie wszystkich towarów i usług stawką podstawową (obecnie 23%), a tylko na zasadzie wyjątku szereg czynności został objęty stawkami niższymi (w tym 8%). To zaś implikuje nakaz przyjęcia ścisłej interpretacji warunków pozwalających na objęcie czynności stawkami preferencyjnymi, zgodnie z zasadą iż wyjątki należy oceniać w sposób ścisły. Tym samym, chcąc zastosować stawkę w wysokości preferencyjnej podatnicy winni móc w sposób prawidłowy i adekwatny uzasadnić okoliczności stanowiące podstawę jej przyjęcia, bez odwoływania się do podobnych (lecz nie tożsamych) przypadków, albowiem różnice ​ ocenie danej sytuacji mają decydujące znaczenie w prawidłowości ustalenia tejże stawki. Prawidłowe wykazanie podstaw w odnośnie możliwości zastosowania obniżenia stawki jest nie tyle prawem wykonawcy, lecz obowiązkiem. Dalej Zamawiający zauważa, iż podstawą prawidłowej kwalifikacji usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie nazwa usługi przyjęta przez Zamawiającego. Zasadnicze znaczenie ma szczegółowy opis usług zawarty w opisie przedmiotu zamówienia” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.03.2021 r. sygn. KIO 559/21). O ile brak jest większych problemów z zakwalifikowaniem czynności podatkowych będących pojedynczymi działaniami podatników do właściwej stawki podatku VAT, o tyle problemy pojawiają się w sytuacji, gdy na przedmiot zamówienia składa się szereg czynności ujętych kompleksowo, gdzie poszczególne czynności objęte są w dodatku różnymi stawkami tego podatku. W świetle zamierzeń Zamawiającego nie sposób traktować realizacji usług składających się na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jako czynności odrębnych, albowiem nie stanowią one celu „samego w sobie”, lecz służą wykonaniu całościowemu zadania. Tak rozumiane świadczenie usługi nie zostało wymienione ​ załączniku nr 3 ustawy VAT co nie pozwala na objęcie go stawką preferencyjną. w ​W przepisach prawa co prawda nie istnieje legalna definicja usługi kompleksowej czy usługi odrębnej, co oznacza, że każdorazowo ocenę odrębności czy kompleksowości usług konieczne jest dokonanie analizy każdego przypadku z osobna. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna co do zasady zostać uznana za odrębną i​ niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za jednolite czynności, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki TSUE z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C-224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C572/07). Mając na uwadze powyższy dualizm (świadczenie odrębne i kompleksowe) należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń i można je w taki sposób rozdzielić, że nie zmieni to ani charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy świadczenia - powinny być one klasyfikowane jako świadczenia odrębne i opodatkowane niezależnie. Natomiast gdy usługa składa się z kombinacji szeregu czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, to nawet jeżeli składa się na to szereg różnego rodzaju świadczeń mamy do czynienia z usługą kompleksową. Sytuacja ta występuje ​ szczególności, gdy zamawiający nie jest zainteresowany nabyciem danej usługi (Świadczenia głównego) zaś inne usługi w (świadczenia pomocnicze) stanowią jedynie o​ lepszej jakości świadczenia zasadniczego (pomagają w jego realizacji, na lepsze jego wykorzystanie). Zamawiający zaś nie ma na celu gospodarczego nabycia usługi pomocniczej oddzielnie - nabywa je niejako „obok” świadczenia głównego, bowiem nie jest to jego główną potrzebą. Pod kątem podatkowym usługa dodatkowa scala się zatem ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. W świetle powyższego dostrzec trzeba, iż usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią świadczenia kompleksowe. W przypadku świadczeń kompleksowych o tym, czy świadczenie jest dostawą towarów, czy usługą powinien przesądzić element, który w ramach całego świadczenia ma charakter dominujący (np. wyrok TSUE: z dnia 2 maja 1996 r. ​ sprawie C-231/94, Faaborg - Gelting Linien). w Jak wynika z dokumentów zamówienia, jego przedmiotem rozumianym kompleksowo jest bieżące utrzymanie rowów (z podziałem na rejony) wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych. Niniejsze zamówienie realizowane jest w ramach zadań wynikających z ustawy Prawo Wodne oraz związanych z ochroną i gospodarką przeciwpowodziową na terenie Miasta Gliwice. Do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług w zakresie świadczonych usług należy stosować Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Podstawowe cele,konstrukcję i sposób posługiwania się Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług oraz jej interpretację wskazują zasady metodyczne Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) zawarte w ww. rozporządzeniu. W pkt 7.6 zasad metodycznych zawarto ogólne reguły klasyfikowania usług. I tak, na podstawie pkt 7.6.2, gdy przeprowadzona analiza opisu wykonywanych czynności wskazuje na możliwość zaliczenia usługi do dwóch lub kilku grupowań, należy przyjąć następujące reguły klasyfikowania, z tym jednak, że porównywać można jedynie grupowania tego samego poziomu hierarchicznego: - grupowaniem, które zawiera bardziej dokładny opis czynności, powinno być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania zawierającego opis ogólny, - usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, której nie można zaklasyfikować zgodnie ze wskazanym sposobem, powinna być zaklasyfikowana jako usługa, która nadaje całości zasadniczy charakter, - usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z (tiret 1, 2) należy zaklasyfikować ​ grupowaniu odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze. w Jak chodzi o przyporządkowanie dokonane przez Wykonawcę, to grupowanie w ramach klasy 81.30 (która to zezwala na zastosowanie stawki VAT preferencyjnej) mieszczą się usługi m.in. usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: zieleni wód stojących i​ płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków). Zakresem tym nie są zatem objęte wszystkie czynności utrzymania miejsc gromadzenia się wód stojących czy płynących, lecz jedynie te, które wiążą się z utrzymaniem zieleni w tych miejscach. Zamawiający stwierdza, że nie jest to zakres który mógłby w niniejszym postepowaniu zostać uznany za dominujący. Kompleksowa usługa dla zadania nie spełnia kryteriów i nie posiada właściwości dla usług kompleksowych objętych klasą PKWiU 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wykaszanie nie jest bowiem tutaj usługą główną. Prace realizowane są zgodnie z OPZ (Załącznik nr 6 do SW Z i Umową). W tym przypadku każdy z poszczególnych rowów jest w przeciągu 11 miesięcy (zakładany okres określony w Formularzu Ofertowym) 3-krotnie koszony, co na skalę całego zakresu prac jest wartością istotną w kwestii przeciwpowodziowej, ale pomocniczą. Tylko w 3 miesiącach na 10-11 miesięcy (założony okres trwania umowy) rowy są konserwowane pod względem koszenia wraz z grabieniem czy wycinką drzew. Za istotne w świetle przedmiotu zamówienia należy uznać wykonywanie prac interwencyjnych na wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice, a także ciągłą kontrolę i​ monitorowanie rowów melioracyjnych. Zamawiający wymaga bieżących kontroli rowów, krat, przepustów, prac w korycie rowów codziennie. W zakres usługi wchodzą także czynności polegające na czyszczeniu miejsc, które trudno uznać za tereny zieleni: czyszczenie krat, przepustów, czyszczenie płyt betonowych, zapewnienie drożności rowów w taki sposób, aby możliwy był swobodny przepływ; czy wreszcie nadzór na rowach, kratach lub przepustach w trakcie opadów atmosferycznych. Nie sposób się zatem zgodzić, aby przedmiot usługi kompleksowej w tym przypadku zakwalifikować do utrzymania terenów zieleni, lecz należałoby wskazać klasę, którą Zamawiający przyjął w momencie wszczęcia postępowania - PKW IU 42.21.23.0 Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i​ oczyszczania ścieków oraz stacji pomp, do której to klasyfikacji statystycznej należy stosować podstawową stawkę 23% podatku VAT. W interpretacji indywidualnej Izby Skarbowej w Bydgoszczy ozn. ITPP1/4512-216/16/BK dot. świadczenia usługi kompleksowej polegającej na utrzymaniu cieków naturalnych oraz urządzeń melioracji wodnych podstawowych, gdzie przedmiot zamówienia obejmował prace takie jak: ·mechaniczne lub ręczne wykaszanie roślin z dna oraz brzegów cieków i kanałów, ·mechaniczne lub ręczne usuwanie roślin pływających i korzeniących się w dnie ·mechaniczne lub ręczne usuwanie drzew i krzewów porastających dno oraz brzegi, ·usuwanie przeszkód naturalnych oraz wynikających z działalności człowieka, ·mechaniczne lub ręczne zasypywanie wyrw w brzegach przez ich zabudowę biologiczną, ·mechaniczne lub ręczne udrażnianie koryt przez usuwanie zatorów utrudniających swobodny przepływ wód oraz usuwanie namułów i rumoszu, ·remont lub konserwacja budowli regulacyjnych oraz ubezpieczeń w obrębie tych budowli i urządzeń wodnych, ·mechaniczna lub ręczna rozbiórka lub modyfikacja tam bobrowych oraz zasypywanie nor bobrów w brzegach śródlądowych wód powierzchniowych, ·zamówienie obejmuje ponadto sprawowanie nadzoru przyrodniczego, który Wykonawca zapewni przez cały okres realizacji prac objętych zamówieniem można dostrzec, że „przenosząc powołane przepisy prawa na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu przywołanych orzeczeń TSUE, należy stwierdzić, że w przypadku usług wymienionych w punktach 1-2 wniosku wchodzących w skład” zadań powyższych „o ile faktycznie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0, jako że nie zostały wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku VAT, zastosowanie znajdzie stawka podatku 23%” Podobnie ​ interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO, w której stwierdzono: w „Mając na uwadze opis przedstawiony we wniosku oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że będące przedmiotem zapytania usługi, świadczone przez Wnioskodawcę, nie stanowią żadnych z usług wymienionych w ww. przepisach dotyczących preferencyjnej stawki podatku VAT. Zatem świadczone przez Wnioskodawcę usługi polegające na konserwacji urządzeń melioracji wodnych podstawowych wykonywana na ciekach wodnych: rzekach, kanałach, rowach w zakresie kosztorysowym usług: ręczne usuwanie namułu, odmulanie dna cieku, wydobycie kożucha roślin pływających, wydobycie z​ dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, ręczna rozbiórka przełamowań z​ gałęzi, namułu, kamieni, worków z piaskiem na ciekach wodnych, oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przełamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych cieków wodnych, pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, ręczne oczyszczanie koryta rzeki z​ przełamowań, zatorów i zanieczyszczeń, hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, wykonanie opasek z kiszek faszynowych w stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki) mieszczące się w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 opodatkowane są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23% VAT”. Należy zauważyć, iż opisany zakres zadań zbieżny jest z​ zakresem objętym przedmiotowym zamówieniem. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odnosił się w głównej mierze do prób skatalogowania usług stanowiących przedmiot zamówienia jako świadczeń związanych z​ utrzymaniem terenów zieleni, czemu - zdaniem Zamawiającego - nie sprostał. Konieczność klasyfikacji przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej, przy uwzględnieniu szerokiego spektrum działań nie związanych jedynie z terenami zielonymi, lecz usługą mającą również na celu zapewnienie prawidłowej ochrony przeciwpowodziowej, połączoną z​ monitoringiem, nadzorem czy robotami polegającymi na czyszczeniu urządzeń wodnych, nakazuje uznać jako podlegającą zaklasyfikowaniu pod klasę PKWIU wskazaną przez Zamawiającego. W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i​ w związku z powyższym podlega odrzuceniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego, uznając ją za prawidłową i zasadną. Jak słusznie zauważył zamawiający spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki podatku od towarów i usług (VAT) ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Zgodnie z argumentacją odwołującego, przyjęta przez niego w stawka w wysokości 8% była prawidłowa, a z kolei zastosowane w innych ofertach złożonych w postępowaniu stawki wynoszące 23% były błędne. W następstwie powyższego zamawiający – zdaniem odwołującego – naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w ten sposób, że odrzucił jego ofertę (choć nie istniały do tego przesłanki, tzn. oferta nie zawierała błędu w obliczeniu ceny), jak również nie odrzucił ofert innych wykonawców (choć istniały do tego przesłanki, tzn. stawka podatku VAT zastosowana przez tych wykonawców była nieprawidłowa). Postępowanie obejmowało możliwość składania ofert na poszczególne części, niemniej jednak identyczna argumentacja dotyczyła wszystkich części, w których odwołujący brał udział. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zdecydował się na określenie stawki podatku VAT, która powinna być uwzględniona przez wykonawców w ofertach. Tym samym ciężar prawidłowego określenia stawki podatku spoczywał na wykonawcach decydujących się na udział w postępowaniu, ze wszystkimi konsekwencjami przyjęcia takich stawek ​ nieprawidłowej wysokości. Z kolei działanie zamawiającego w takiej sytuacji sprowadzało się do weryfikacji przyjętych w stawek przez wykonawców, z ustaleniem tej która jest właściwa. W orzecznictwie sądów powszechnych oraz Izby funkcjonuje jednolite stanowisko, traktujące ​ takiej sytuacji wadliwe określenie stawki podatku w postępowaniu jako błąd w obliczeniu ceny, i skutkujące w odrzuceniem oferty. Odwołujący w przypadku swojej oferty przyjął, dla celów obliczenia zaproponowanej ceny oferty, stawkę podatku VAT w wysokości 8%, a zatem stawkę preferencyjną. Jak wynika z​ treści art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 556), zwanej dalej: „ustawą o VAT”, zamiarem ustawodawcy było opodatkowanie wszystkich towarów i usług stawką podstawową (obecnie 23%), a tylko na zasadzie wyjątku szereg czynności został objęty stawkami niższymi (w tym 8%). To zaś implikuje nakaz przyjęcia ścisłej interpretacji warunków pozwalających na objęcie czynności stawkami preferencyjnymi, zgodnie z zasadą, iż wyjątki należy oceniać w sposób ścisły. Tym samym, chcąc zastosować stawkę w wysokości preferencyjnej podatnicy powinni w sposób prawidłowy i adekwatny uzasadnić okoliczności stanowiące podstawę jej przyjęcia, bez odwoływania się do podobnych (lecz nie tożsamych) przypadków, albowiem różnice ​ ocenie danej sytuacji mają decydujące znaczenie w prawidłowości ustalenia tejże stawki. Prawidłowe wykazanie w podstaw odnośnie możliwości zastosowania obniżenia stawki jest nie tyle prawem wykonawcy, lecz obowiązkiem. Z kolei wykonawca, który nie jest w stanie ​ sposób wystarczająco jednoznaczny wykazać, iż w konkretnym przypadku zastosowanie powinna znaleźć stawka w preferencyjna winien liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona. Argumentem za przyjęciem stawki podatku VAT 8% była według odwołującego okoliczność wskazująca to, że usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia w postępowaniu należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0, tj. usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Dodatkowo sporządzona opinia podatkowa z 10 lutego 2023 r. miała potwierdzać fakt objęcia przedmiotu zamówienia wskazanym wyżej kodem PKWiU. Odwołujący podniósł również, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę kompleksową ​ obszarze melioracji wodnych, co – biorąc pod uwagę treść wspomnianego kodu PKWiU – również odpowiada w zakwalifikowaniu tej usługi w ramach zagospodarowania terenów zieleni. Odwołujący przy tym skupił się również na samej nazwie zadania, odnosząc się do słów o​ bieżącym utrzymaniu rowów czy zbiorników użytych przez zamawiającego, co w jego opinii nie pozwalało na zakwalifikowanie takich działań jako robót. Koniecznym w tym miejscu okazało się zwrócenie uwagi na to, że o charakterze (klasyfikacji) danego zadania jako usług, dostaw czy robót budowlanych decyduje nie nazwa wskazana przez zamawiającego, lecz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w tym opis czynności, które składają się na przedmiot zamówienia. Tym samym użyte przez zamawiającego sformułowanie odwołujące się do bieżącego utrzymania rowów czy zbiorników samo w sobie jeszcze nie mogło decydować o prawidłowej klasyfikacji przedmiotu zamówienia do kategorii usług bądź robót budowlanych dla celów podatkowych. Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, że przedmiot zamówienia obejmował tzw. usługę kompleksową, wypracowaną na gruncie orzecznictwa w zakresie podatku VAT. ​W przepisach prawa co prawda nie istnieje legalna definicja usługi kompleksowej czy usługi odrębnej, co oznacza, że każdorazowo przy ocenie odrębności czy kompleksowości usług konieczne jest dokonanie analizy każdego przypadku z osobna. Świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze powyższy dualizm (świadczenie odrębne albo kompleksowe) należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń i można je w taki sposób rozdzielić, że nie zmieni to ani charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy świadczenia – powinny być one klasyfikowane jako świadczenia odrębne i opodatkowane niezależnie. Natomiast gdy usługa składa się z kombinacji szeregu czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, to nawet jeżeli składa się na to szereg różnego rodzaju świadczeń mamy do czynienia z usługą kompleksową. Sytuacja ta występuje ​ szczególności, gdy zamawiający nie jest zainteresowany nabyciem danej usługi (świadczenia głównego) zaś inne w usługi (świadczenia pomocnicze) stanowią jedynie o​ lepszej jakości świadczenia zasadniczego (pomagają w jego realizacji, na lepsze jego wykorzystanie). Zamawiający zaś nie ma na celu gospodarczego nabycia usługi pomocniczej oddzielnie – nabywa je niejako „obok” świadczenia głównego, bowiem nie jest to jego główną potrzebą. Pod kątem podatkowym usługa dodatkowa scala się zatem ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. W świetle powyższego Izba nie miała wątpliwości, że usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią świadczenia kompleksowe. Jednocześnie zamawiający zaklasyfikował w kontekście zastosowania nomenklatury używanej przez Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług te czynności do kategorii 42.21.23.0 tj. Robót ogólnobudowlanych związanych z​ budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp – dla potrzeb ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT w ramach prowadzonego postępowania. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, do zadań wykonawców należeć będzie m.in: 1) zapewnienie drożności koryta rowów, tj. wykonanie niezbędnych prac, które umożliwią swobodny przepływ wód w rowach, 2) oczyszczanie na bieżąco rowów z osadów i namułu, które po osuszeniu należy wywieźć na wysypisko, 3) oczyszczanie na bieżąco dna rowów i zbiorników z roślinności i zanieczyszczeń drobnych oraz gabarytowych, 4) usuwanie na bieżąco wraz z wywozem (tj. z częstotliwością jeden raz na dobę przez siedem dni w tygodniu, łącznie z dniami świątecznymi i dniami ustawowo wolnymi od pracy) zanieczyszczeń drobnych oraz wielkogabarytowych z koryta rowu i dna zbiornika w tym, również kamieni (z dna i ze skarp), 5) oczyszczanie krat i przepustów na rowach i zbiornikach na bieżąco (tj. z częstotliwością jeden raz na dobę przez siedem dni w tygodniu, łącznie z dniami świątecznymi i dniami ustawowo wolnymi od pracy), 6) wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, namuły, kamienie, skratki, nieczystości zebrane z koryta, dna i skarp rowów i zbiorników) bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku (wymagane jest udokumentowanie przyjęcia na wysypisko), 7) oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. (tj. Dz. U. 2022 poz. 916 z późn.zm.), rosnących na skarpach rowów i zbiorników, 8) czyszczenie zarurowanych odcinków rowów tj. przepustów pod drogami publicznymi i polnymi nie mniej niż jeden raz w roku do października(w ramach czasu obowiązywania umowy), 9) w przypadku rowów posiadających wylot do rzeki Kłodnicy lub innego potoku należy dokonać oczyszczenia wylotu wraz z jego odmuleniem i wykoszeniem skarp rzeki lub potoku na odcinku 5 m po obu stronach wylotu, 10) prowadzenie monitoringu rowów i zbiorników oraz prowadzenia książki monitorowania dla poszczególnych rowów. Książka monitorowania wraz z dokumentacją fotograficzną(przed i po wykonanych pracach) przedstawioną w wersji elektronicznej edytowalnej, zgodnie z harmonogramem, będą stanowiły podstawę raportowania, 11) w czasie zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych roztopów, należy pełnić stały nadzór narowach, kratach i przepustach, zbiornikach aż do chwili zakończenia opadów atmosferycznych lub roztopów, 12) podejmowanie interwencji na każde wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice (dalej: CRG) lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 0,5 godz. od zgłoszenia, 13) dokonywanie wszelkich uzgodnień z właścicielami działek na których usytuowane są rowy i zbiorniki oraz uzyskanie od nich na piśmie zgody wejścia w teren. Teren na którym zakończono prace należy doprowadzić do stanu sprzed rozpoczęcia prac, 14) w przypadku nie podjęcia działań, o których mowa w 11 oraz 12, wykonawca poniesie odpowiedzialność za wszelkie szkody w mieniu i życiu człowieka spowodowane przedmiotową awarią. Ponadto zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługi prowadzone przez wykonawców mają dotyczyć m. in.: przepustów, krat, wylotów, zbiorników retencyjnych posiadających skarpy skośne pokryte płytą ażurową oraz dna pokryte płytami ażurowymi lub płytami pełnymi. Wymienionych powyżej obiektów w żaden sposób nie można uznać za tereny zieleni. W związku z tym czynności z nimi związanych, w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, nie można kwalifikować jako zagospodarowania pozostałych terenów zieleni. Z kolei czynności stricte związane z utrzymaniem zieleni (jej zagospodarowaniem) mieszczą się w działaniach związanych z usuwaniem drzew, wykaszaniem skarp rowów czy zbiorników czy wygrabienia urobku po wykoszeniu, które to czynności stanowią pewną część zadań objętych przedmiotem zamówienia. Oceniane samodzielnie (osobno) poszczególne czynności, te związane z pracami dotyczącymi zieleni, zgodnie z art. 41 ust. 2 z związku z​ art. 146a pkt 2 ustawy o VAT oraz z poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, mieszczące się w PKWiU 81.30.10.0., korzystają z obniżonej stawki podatku VAT ​ wysokości 8%. Natomiast pozostałe czynności nie zostały wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT i wobec w tego – rozpatrywane odrębnie – powinny zostać opodatkowane podstawową, 23% stawką VAT (nie wpisują się bowiem w przedmiotowe zwolnienie wskazane w załączniku na 3). Przy czym dobitnie należało po raz kolejny zaznaczyć, iż możliwość zastosowania stawki VAT wynoszącej 8% stawowi wyjątek od reguły opodatkowania towarów i usług stawką podstawową co oznacza, że przy analizie należy zastosować ścisłą interpretację czynności podlegającą pod usługi zagospodarowania terenów zieleni. Izba przyznała rację zamawiającemu, który wskazywał, że przedstawiając ilościowo usługi składające się na zakres zamówienia (co ma znaczenie dla określenia świadczenia głównego przy świadczeniu kompleksowym – i w konsekwencji właściwej stawki podatku VAT) dostrzec można było, że: a) liczba określonych czynności tworzących świadczenie kompleksowe (jak wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie występuje 14 czynności indywidualnie opodatkowanych VAT stawką 23% i zaledwie 3 czynności indywidualnie opodatkowane VAT stawką 8%), b) częstotliwość wykonywania określonych czynności tworzących świadczenie kompleksowe, c) wzajemna relacja świadczeń, z punktu widzenia celów jakim służą (świadczenia pomocnicze vs główne), - sugeruje, iż świadczeniem głównym w tym przypadku nie sposób uczynić zagospodarowania terenów zieleni (jak chce tego odwołujący), lecz usługę polegającą na spełnieniu wymagań wynikających z ustawy Prawo wodne i zabezpieczeniu przeciwpowodziowym. Podkreślić trzeba, że gdy chodzi o kompleksowość zlecanej usługi, sam odwołujący podał cel w ramach którego to zadanie zostało zlecone – jest nim realizacja zadań wynikających z​ ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne oraz obowiązków związanych z ochroną i​ gospodarką przeciwpowodziową. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamiarem zamawiającego w odniesieniu do tego postępowania nie było utrzymanie terenów zieleni, ale przede wszystkim podjęcie działań zmierzających do zapewnienia bezpieczeństwa przeciwpowodziowego (ochrony przeciwpowodziowej). W ramach tej usługi do obowiązków wykonawcy należy m.in. wykonanie usługi transportowej, monitorowania stanu poszczególnych części wód (czyli prowadzenie obserwacji, pomiaru określonego zjawiska celem pozyskania informacji w zadanym czasie), usługa dyspozytora (pełnienie dyżuru całodobowego), oczyszczanie płyt betonowych, czy czyszczenie zarurowanych odcinków (przepustów). W związku z tym objęte postępowaniem świadczenie usługi koszenia terenów zielonych czy wycinki drzew nie stanowi zakresowo dominującego fragmentu zamówienia. Koncentrując się na przyporządkowaniu niektórych tylko elementów składających się na przedmiot świadczenia (i charakteryzujących usługę kompleksową) odwołujący podniósł, że przypisanie tychże do klasyfikacji wyrobów i usług pod pozycją PKWiU 81.30.12.0 oznaczającą usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych pozwala na objęcie całego przedmiotu zamówienia stawką preferencyjną. Aby tak mogło się stać należałoby uznać, że czynności te stanowią główny przedmiot zamówienia, mają charakter przeważający względem pozostałych czynności, w efekcie dominując nad całością obowiązków nałożonych na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie argumentował, że trudno uznać dominujący charakter tego rodzaju usług nad pozostałymi czynnościami. Izba wyciągnęła wprost przeciwny wniosek – to właśnie te pozostałe czynności, niemieszczące się w zakresie kodu 81.30.12.0, świadczą o głównym celu tego zadania. Odnosząc się z kolei do objaśnień kodu PKWiU 81.30.12.0, na który powołał się odwołujący, faktycznie dostrzec można, że grupowanie to obejmuje: − usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie zieleni wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), − pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp. Mając na uwadze listę czynności, które składają się na zamówienie, trudno było uznać, że świadczeniem głównym zamówienia jest: − pielęgnacja i utrzymanie zieleni przy ciekach i zbiornikach wodnych (skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający nie chce utrzymywać i pielęgnować zieleni, lecz ją usunąć, aby można było prowadzić działania oczyszczające; nie mówiąc już o jakichkolwiek nasadzeniach). Kompleksowo traktowane czynności w zakresie postępowania nie mają ​ zamiarze hodowli czy uprawiania zieleni, lecz raczej jej usunięcie wskutek właśnie usług obejmujących oczyszczanie w tych terenów. Po prostu zakres działań podejmowanych względem terenu objętego przedmiotem zamówienia jest znacznie szerszy, aby można by utożsamiać go wyłącznie z pielęgnacją czy utrzymaniem zieleni; − melioracja gruntów. W opinii przedstawionej przez odwołującego pojęcie melioracji wodnej obejmuje również działania polepszające zdolność produkcyjną gleby, gruntów. Stwarzają możliwości intensyfikacji i stabilizacji, zwiększenie walorów użytkowych gruntów i gleby. Zgodnie z brzmieniem z art. 195 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 877) Melioracje wodne polegają na regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby i ułatwienia jej uprawy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że czynności objęte przedmiotem zamówienia mają polegać na poprawie gleby czy ułatwieniu jej uprawy. Skład orzekający przyznał rację stanowisku zamawiającego, który wyjaśnił, że dokonywanie czynności, które odnoszą się do ochrony przeciwpowodziowej nie mogą automatycznie stanowić melioracji wodnych, bowiem należy mieć na uwadze cel takich działań, czyli tworzenie warunków służących poprawie żyzności gleb. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowe zamówienie nie mogło zostać sklasyfikowane w pozycji PKWiU 81.30.12.0 „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. To z kolei przesądzało, że zastosowana przez odwołującego stawka podatku VAT wynosząca 8% była nieprawidłowa. Brak bowiem możliwości zaklasyfikowania przedmiotu zamówienia pod stawkę preferencyjną oznacza, że za prawidłową powinna zostać uznana stawka podstawowa (czynność niepodpadająca pod stawkę preferencyjną polega opodatkowaniu stawką podstawową) – a zatem taka którą uznał zarówno zamawiający, jak i​ pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że przywołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowiska na obronę stawki 23% VAT nie są aktualne. Należało przypomnieć, że zamawiający powołał się na dwa stanowiska tj. stanowisko Izby Skarbowej w Bydgoszczy dnia 12 lipca 2016 r. znak ITPP3/4512-348/16/PB oraz na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO sporządzoną w dniu 14 listopada 2013 r. Izba uznała, że w przypadku pierwszego z wymienionych powyżej stanowisk rację należy przyznać odwołującemu tj. odwołujący wykazał niezasadność tego stanowiska w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. W tym zakresie Izba w pełni przyjęła argumentację odwołującego, która wskazywała, że przywołana przez zamawiającego sprawa stanowiła interpretację indywidualną, w zakresie prawa do odliczenia podatku od towarów i usług, a​ wnioskodawcą w tej sprawie była gmina. Prawo do odliczenia podatku VAT jest innym problemem podatkowym niż zastosowanie prawidłowej stawki. Ponadto sprawa dotyczyła drogi i inwestycji. Inwestycja miała być realizowana w pasie drogowym drogi gminnej. Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizowaną inwestycją będą miały być wystawiane na Gminę. Stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 12 lipca 2016 r., znak: ITPP3/4512-348/16/PB okazało się nieprzydatne w tej sprawie, ponieważ dotyczyło całkiem innego problemu. Jednakże Izba uznała, że przydatne oraz adekwatne w okolicznościach przedmiotowej sprawy okazało się stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2013 r. znak IPPP2/443856/13-2/AO. Odwołujący argumentował, że powyższa interpretacja nie mogła być wzięta pod uwagę wyłącznie z tego powodu, że została ona wydana w oparciu o nieaktualny stan prawny. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do tego, że użyte w tej interpretacji kody PKWiU pochodziły z roku 2008, a nie stosowanych obecnie z 2015. Skład orzekający uznał argumentację odwołującego, odnoszącą się do ww. interpretacji, za chybioną. Izba w tej kwestii przyjęła stanowisko zamawiającego, który wykazał adekwatność wyrażonego ​ interpretacji stanowiska mimo zmiany przepisów prawa. Zdaniem składu orzekającego zamawiający trefnie w argumentował, że konieczne było zauważenie, iż dokument stanowiący załącznik nr 5 Prezesa GUS z dnia 4 listopada 2015 r. pn. „KLUCZE POW IĄZAŃ PKWiU 2008—PKWiU 2015 i PKWiU 2015—PKWiU 2008” pozwalał stwierdzić, iż w zakresie symbolu przywołanego w tym piśmie GUS PKWiU 81.30.10.0 (usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zieleni) w klasyfikacji z 2015 r. została podzielona na: „usługi związane z zagospodarowaniem ogrodów przydomowych” oraz „usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Powiązania wskazują jedynie, że produkty zaliczane do danego ugrupowania PKWiU 2008 (odpowiednio PKWiU 2015) mogą być zaliczane do grupowań PKWiU 2015 (odpowiednio PKWiU 2008). Wyraźnie widać również, że zmiana klasyfikacji symbolu 81.30.10.0 nie miała znaczącego charakteru, wręcz przeciwnie – uznać można to było za zabieg kosmetyczny. Jeżeli bowiem kod PKWiU 81.30.10 z 2008 r. obejmował czynności: 1) usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: a) parków i ogrodów: − przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, − przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), − na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), − przy budynkach przemysłowych i handlowych, b) zieleni: − budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), − autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., − terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i​ innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), − wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 2) zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 3) sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów, przesadzanie wieloletnich drzew, 4) pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 5) usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.), to PKWiU 81.30.12.0 z 2015 r. zgodnie z opisem obejmują analogiczne zadania: 1) Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: a) parków i ogrodów: − przy domach wielomieszkaniowych − przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), − na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), − zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., − przy budynkach przemysłowych i handlowych, b) zieleni: − budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), − terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), − wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 2) zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 3) pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 4) usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Zamawiający słusznie zauważył, że w badanym zakresie objaśnienia kodów były dokładnie takie same, zatem stwierdzenie, że nieaktualność stanu prawnego w zakresie nomenklatury odnoszącej się do kodów PKWiU nie pozwalał na uznanie interpretacji jako prawidłowej ​ przedmiotowej sprawie, było chybione. w Jak wyjaśnił zamawiający przedmiotem powyżej wskazanej interpretacji były czynności obejmujące: 1) ręczne usuwanie namułu, 2) odmulanie dna cieku, 3) wydobycie kożucha roślin pływających, 4) wydobycie z dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, 5) ręczna rozbiórka przetamowań z gałęzi, namułu, kamieni, worków z piaskiem na ciekach wodnych, 6) oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przetamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), 7) mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych cieków wodnych, 8) pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, 9) mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, 10) ręczne oczyszczanie koryta rzeki z przetamowań, zatorów i zanieczyszczeń, 11) hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, 12) wykonanie opasek z kiszek faszynowych w stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki), - a zatem takie, które praktycznie wpisują się w obowiązki wskazane w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Dyrektora Izby: Z przedstawionej treści wniosku wynika, że Wnioskodawca świadczy usługi w szczególności m.in. w zakresie utrzymania i​ eksploatacji cieków wodnych i urządzeń melioracji wodnych podstawowych. Wszystkie czynności opisane w pytaniu 2 obejmują miejsce wykonywania usług na ciekach wodnych tj.: w lustrze rzeki, koryta rzeki lub dna rzeki, na kanale, na rowie i tym samym nie występują na „terenach zielonych”, co w konsekwencji nie mieści się w zakresie usług związanych z​ zagospodarowaniem terenów zielonych. Wszystkie czynności opisane w pytaniu 2 wniosku zakwalifikowane zostały przez Wnioskodawcę w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0. Mając na uwadze opis przedstawiony we wniosku oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że będące przedmiotem zapytania usługi, świadczone przez Wnioskodawcę, nie stanowią żadnych z usług wymienionych w ww. przepisach dotyczących preferencyjnej stawki podatku VAT. Zatem świadczone przez Wnioskodawcę usługi polegające na konserwacji urządzeń melioracji wodnych podstawowych wykonywana na ciekach wodnych: rzekach, kanałach, rowach w zakresie kosztorysowym usług: ręczne usuwanie namułu, odmulanie dna cieku, wydobycie kożucha roślin pływających, wydobycie z dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, ręczna rozbiórka przetamowań z gałęzi, namułu, kamieni, worków z​ piaskiem na ciekach wodnych, oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przetamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), mechaniczne plantowanie urobku z​ odmulanych cieków wodnych, pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, ręczne oczyszczanie koryta rzeki z przetamowań, zatorów i zanieczyszczeń, hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, wykonanie opasek z kiszek faszynowych ​ stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki) mieszczące się w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 opodatkowane w są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23% VAT. Tym samym zestawiając powyższe wyjaśnienia z przedmiotem zamówienia opisanym przez zamawiającego Izba stwierdziła, że usługi składające się na ten przedmiot nie wpisują się żadną miarą w czynności związane z utrzymaniem zieleni. Podkreślenia wymagało, że odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowe przypisanie lub skategoryzowanie usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia do kodu PKWiU 42.21.23.0, odnosząc się w szczególności do pojęcia „robót budowlanych”, podczas gdy istotne w przedmiotowej sprawie było to, że czynności składające się na przedmiot zamówienia nie mogą zostać sklasyfikowane pod kod PKWiU 81.30.12.0, a co za tym idzie – nie mogą korzystać z preferencyjnej stawki podatku VAT wynoszącej 8%. Niezasadna okazała się również argumentacja odwołującego odnosząca się do sklasyfikowania czynności wg nomenklatury przyjętej w PKWiU do robót ogólnobudowlanych w kontekście zakwalifikowania postępowania rodzajowo jako usługi. Kategoryzacja postępowań w sprawach zamówień publicznych opiera się o Wspólny Słownik Zamówień (CPV) który w tym konkretnym postępowaniu został przypisany do kodu: 90480000-5 - Usługi gospodarki ściekowej, co pozwoliło przeprowadzić postępowanie w ramach reżimu dotyczącego usług. Natomiast klasyfikacja PKWiU umożliwia kategoryzację wyrobów czy usług dla potrzeb m.in. wskazania stawki podatku VAT i nie jest tożsama z kodami przyjętymi we Wspólnym Słowniku Zamówień. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczył klasyfikacji właśnie pod kątem PKWiU w celu ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT. Ponadto stanowiska odwołującego nie potwierdziły dowody, które zostały załączone do odwołania. Izba potraktowała te dokumenty jako opinie prywatne, przedstawiane przez odwołującego w celu poparcia swojej argumentacji oraz stanowiące jej część. ​W konsekwencji konfrontując argumentację odwołującego w skład, której wchodziły również załączone do odwołania opinie z argumentacją zamawiającego, Izba przyznała rację zamawiającemu, ponieważ zamawiający wykazał, że odwołujący nie sprostał wymaganiom wykazania w sposób niezbity, iż właściwą stawką do opodatkowania czynności składających się na zamawianą usługę jest stawka preferencyjna. Dodatkowo Izba nie sugerowała się uzasadnieniem sporządzonym do wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 845/23, ponieważ uznała, że zapadł on w innych okolicznościach faktycznych, niż miało to miejsce ​ przedmiotowej sprawie. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1763/21 WYROK z dnia 26 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Instad spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Zapłocie 42k w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, ul. Bolesława Chrobrego 2 przy udziale wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Szafron S. Projekt T. S. z siedzibą w Studzienicach, ul. Św. Jana Pawła II 43Bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1763/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instad spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Zapłocie 42k i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instad spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Zapłocie 42k tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Instad spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Zapłocie 42k na rzecz zamawiającego –Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, ul. Bolesława Chrobrego 2 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1763/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na inwentaryzację kanalizacji deszczowej na terenie miasta Rybnik zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia2021 r. za numerem 2021/BZP 00051580. W dniu 9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Instad spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Zapłocie 42k. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 czerwca 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Szafron S. Projekt T. S. [dalej jako Szafron] podczas gdy: a.wykonawca Szafron nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, a to w zakresie wymagania wykonania w okresie ostatnich trzech lat usługi polegającej na zinwentaryzowaniu systemów kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody opadowe lub kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 4 000 m, czym naruszony został art. 16 ustawy i art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy, b.wykonawca Szafron nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, a to w zakresie wymagania skierowania do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe techniczne w zakresie projektowania instalacji sanitarnych i posiadającej odpowiednie doświadczenia, czym naruszony został art. 16 ustawy i art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy, 2. czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Szafran pomimo tego, iż oferta złożona przez Szafran podlegała odrzuceniu, czym naruszony został art. 16 ustawy, art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy oraz art. 239 §1 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie zamawiającemu dokonania: 1.powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 2.odrzucenia oferty Szafran, 3.powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem działania i zaniechania zamawiającego naruszają przepisy ustawy, w tym podstawowe zasady, którymi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym oferta, która powinna podlegać odrzuceniu. Po odrzuceniu oferty, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta złożona przez odwołującego, a tym samym odwołujący uzyskałaby zamówienie dla siebie. Sprzeczny z ustawy wybór oferty Szafran niweczy szanse odwołującego na zawarcie umowy z zamawiającym. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W ocenie odwołującego, oferta złożona przez Szafran powinna podlegać odrzuceniu- wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt IX SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu- w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na zinwentaryzowaniu systemów kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody opadowe lub kanalizacji sanitarnej, o łącznej długości co najmniej 4 000 m. Ponadto określone zostało, iż wykonawca spełni warunek, jeżeli skieruje do wykonania zadania publicznego co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne) co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe tj. wykonała przynajmniej 1 inwentaryzację kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 4 000 m. Osoba ta wykona inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej Wykonawca Szafran, zdaniem odwołującego, nie spełnia powyższego warunku. Odwołujący przytoczył definicje legalnych pojęć z zakresu kanalizacji oraz gospodarki wodnej: •„system kanalizacji zbiorczej”- definicja zawarta w art. 16 pkt 59 ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne- rozumie się przez to sieć w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zakończoną oczyszczalnią ścieków albo końcowym punktem zrzutu ścieków; •„sieć”- definicja zawarta w art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków- rozumie się przez to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, •„ciek naturalny”- definicja zawarta w art. 16 pkt 5 ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne- rozumie się przez to rzeki, strugi, strumienie i potoki oraz inne wody płynące w sposób ciągły lub okresowy naturalnymi lub uregulowanymi korytami. Powyższe definicje legalne pozwalają na właściwe zdekodowanie i zinterpretowanie wymagań zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Otóż, wymagając od wykonawców posiadania zdolności w postaci wykonania w ostatnich trzech latach usługi polegającej na „zinwentaryzowaniu systemów kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody opadowe lub kanalizacji sanitarnej” zamawiający niewątpliwie dążył do tego, ażeby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem w zakresie zbieżnym z przedmiotem postępowania. Zgodnie z literalnym brzmieniem zapisów SW Z, zamawiający nie przewidywał dopuszczenia do postępowania wykonawców posiadających jakiekolwiek doświadczenie w zakresie wykonywania jakichkolwiek usług dotyczących szeroko rozumianych urządzeń wodnych, ale wręcz przeciwnie- zamawiający wymagał legitymowania się konkretnym doświadczeniem w zakresie inwentaryzacji systemów kanalizacji. Ponadto, przytoczone powyższej definicje legalne nakazują przyjąć, iż pomiędzy pojęciami „system kanalizacji zbiorczej” a „ciek naturalny” zachodzi stosunek przeciwieństwa- pojęcia, a tym samym ich desygnaty, nie są tożsame. Z treści SW Z wynika zatem, iż wykonanie usług z zakresu inwentaryzacji naturalnych cieków wodnych nie będzie stanowiło o spełnieniu wymagań zamawiającego, albowiem przedmiotowe cieki nie stanowią systemów kanalizacji. W tak zarysowanych okolicznościach sprawy i obowiązującym stanie prawnym, nie sposób uznać, iż wykonawca Szafran spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Szafran przedłożył zamawiającemu referencje, mające w założeniu potwierdzać spełniania warunków stawianych przez zamawiającego. Referencje dotyczyły wykonania następującej usługi: „Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej” Już sama nazwa usługi wskazuje, iż nie dotyczyła ona systemu kanalizacji, ale naturalnego cieku wodnego. Również opis usługi zawarty w referencjach nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż przedmiot wykonanego zadania nie pokrywał się z przedmiotem przetargu. Zgodnie z zapisem w referencjach, „przedmiotem zadania była naprawa potoku Pawłówka na odcinku DK81 do km ok. 4+900 (odcinek górny), w aspekcie prognozowanej eksploatacji górniczej do co najmniej 2035r. oraz analiza uwarunkowań realizacyjnych tej naprawy”. Wykonana usługa nie miała zatem nic wspólnego z systemami kanalizacyjnymi rozumianymi zgodnie z prawem, ale również z doświadczeniem życiowym i logiką jako wytwór ludzkiego starania, zespół urządzeń przeznaczony do odbioru i odprowadzania wody lub ścieków. Przedłożone referencje pozostają również w całkowitym oderwaniu od przedmiotu postępowania przetargowego, który szczegółowo opisany został w SWZ. W tym stanie rzeczy, oferta wykonawcy Szafran powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, albowiem wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt IX SW Z określone zostało, iż wykonawca spełni warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli skieruje do wykonania zadania publicznego co najmniej jedną osobą, która dokona oceny stanu technicznego zinwentaryzowanej kanalizacji deszczowej, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne w zakresie projektowania instalacji sanitarnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe tj. wykonała przynajmniej 1 projekt kanalizacji deszczowej lub sanitarnej o długości co najmniej 1 000 m. Dla wykazania spełnienia powyższego warunku, wykonawca Szafran przedłożył referencje dotyczące zadania pn. „Przebudowa rurociągu tłoczonego z przepompowni „Pawłówka”. Referencje nie potwierdzają spełniania warunków do udziału w postępowaniu, albowiem nie dotyczą kanalizacji deszczowej lub sanitarnej. Biorąc pod uwagę zarówno przedmiot zadania, jak również literalną treść referencji nie sposób uznać, iż projekt dotyczył kanalizacji deszczowej lub sanitarnej, bowiem dotyczył urządzenia wodnego- rurociągu. Treść referencji nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, iż rurociąg stanowił część składową kanalizacji, a wręcz przeciwnie- w referencjach wprost zapisano, iż „nowy rurociąg zapewni odprowadzania wód z pompowni poza obszar niecki bezodpływowej. Realizacji inwestycji zapewni możliwość odwodnienia niecki bezodpływowej powstałej w wyniku eksploatacji górniczej KW K „Pniówek” w rejonie ulicy Wyzwolenia w Pawłowicach”. Rurociąg stanowi zatem element systemu odwodnienia i jest urządzeniem wodnym w rozumieniu ustawy Prawo wodne, jednakże nie stanowi kanalizacji. Wybierając ofertę Szafran, zamawiający wybierze wykonawcę nielegitymującego się posiadaniem wymaganego potencjału, a tym samym niedającego rękojmi prawidłowego wykonania zadania. Zgoda ze strony zamawiającego na takie działanie oferenta uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Odwołujący bowiem- przygotowując ofertę z zachowaniem wymagań zamawiającego- musi mierzyć się z konkurentem, który przedmiotowe wymagania lekceważy. W dniu 15 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 17 czerwca 2021 r. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Szafron S. Projekt T. S. z siedzibą w Studzienicach zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Zgłaszający załączył dowody przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. Postępowanie zostało przeprowadzone w prawidłowy sposób, a oferta Szafron S. Projekt T. S. spełnia wszystkie wymogi zamawiającego przedstawione w SIWZ, zarówno w zakresie zdolności technicznej, jak i zawodowej. Firma Szafron S. Projekt posiada wymagane doświadczenie, co zostało udokumentowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wykonawca przedłożył referencje w zakresie wykonania inwentaryzacji terenu z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej, a powyższa inwentaryzacja obejmowała obszar całej zlewni potoku Pawłówka o powierzchni 11,27 km2 zgodnie z jednymi referencjami oraz inwentaryzację terenu o powierzchni 2,6 ha pomiędzy pompownią „Pawłówka” a rejonem projektowanego rurociągu tłocznego. Fakt, iż w brzmieniu nazwy inwestycji projektu referencyjnego był ciek naturalny (Potok Pawłówka) nie oznacza, iż działanie projektowe obejmowało wyłącznie problematykę cieku naturalnego. Aby opracować dokumentację naprawy potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4 +900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej należało przeprowadzić daleko idące analizy i oceny sytuacji całej zlewni potoku w tym wszystkich położonych w obszarze zlewni urządzeń hydrotechnicznych i systemów kanalizacji. Wnioskowanie przez kontroferenta, iż opracowana dokumentacja udowadnia „co najwyżej wykonanie usług z zakresu inwentaryzacji naturalnych cieków wodnych” jest z założenia błędne i świadczące o niewielkim doświadczeniu w zakresie projektowania. Oczywiście, że cieki naturalne nie stanowią systemów kanalizacji w rozumieniu definicji ustawowych, ale do cieków naturalnych wpływają wody stanowiące sumę wód danej zlewni, które to wody najczęściej (szczególnie w warunkach zabudowanych) zamknięte są systemami kanalizacji. Do cieków odprowadza się również podczyszczone wody np. z oczyszczalni ścieków - które również zamknięte są w systemach kanalizacyjnych. Aby ocenić stan zlewni, aby przeprowadzić niezbędne obliczenia, aby zaprojektować tytularną „naprawę potoku Pawłówka” — szczególnie w kierunku przyszłych szkód górniczych trzeba było dokonać bardzo szczegółowej inwentaryzacji systemów kanalizacji w zlewni potoku. I to właśnie jest element opracowania projektowego będący potwierdzeniem referencji i doświadczenia firmy Szafron S. Projekt. Zagadnienie to zostało literalnie potwierdzone w tekście referencji wydanych przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. które stwierdzają wprost: W ramach opracowania dokumentacji wykonano: Inwentaryzacje terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej, pomiar geodezyjny, analizę całego układu hydraulicznego (.. ..)' Obszar zlewni obejmował powierzchnię 11,27 km2 a w obszarze tym znajdowały się systemy kanalizacji gminy Pawłowice podlegające inwentaryzacji. Informacja o długości systemów kanalizacji na terenie zlewni objętej projektem jest informacją publiczną stąd zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy w zakresie długości inwentaryzowanych sieci. Na obszarze ponad 11 kilometrów kwadratowych, w dużej części zurbanizowanym, nie ma wątpliwości co do spełniania warunku referencyjnego. Dodatkowo przystępujący poinformował, że SIW Z nie określała ani metod inwentaryzacji, ani stopnia szczegółowości inwentaryzacji, ani rodzaju używanego do inwentaryzacji sprzętu ani efektów inwentaryzacji — nie ma w tym zakresie żadnych wymagań zamawiającego - stąd nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, że referencje przedłożone przez firmę Szafron S. Projekt nie potwierdzają doświadczenia wykonawcy w obszarze inwentaryzacji. Wychodząc naprzeciw dywagacjom kontroferenta odnośnie definicji „legalnych” pojęć z zakresu kanalizacji oraz gospodarki wodnej przystępujący wyjaśnił, co następuje: Do urządzeń wodnych art. 16 pkt 65) ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017r. (Dz. U. 2021 poz. 624) zalicza urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z tych zasobów, co oznacza, że podstawą do zakwalifikowania urządzenia do urządzeń wodnych jest jego funkcja w kształtowaniu zasobów wodnych. Ponieważ wymienione w tym punkcie urządzenia nie stanowią katalogu zamkniętego, pojęcie urządzeń wodnych nie ogranicza się do urządzeń w nim wymienionych. Artykuł 17 ust. 1 pkt 3b Prawa wodnego stanowi, że przepisy ustawy dotyczące urządzeń wodnych, a zatem odnoszące się do wymogu uzyskania pozwolenia wodnoprawnego stosuje się odpowiednio do urządzeń melioracji wodnych niezaliczonych do urządzeń wodnych; do prowadzonych przez wody powierzchniowe oraz wały przeciwpowodziowe obiektów mostowych, rurociągów linii energetycznych, linii telekomunikacyjnych oraz innych urządzeń; obiektów budowlanych oraz robót wykonywanych na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią, a ponadto do robót w wodach oraz innych robót, które mogą być przyczyną zmiany naturalnych przepływów wód, stanu wód stojących i wód podziemnych. Artykuł 17 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego stanowi ponadto, że przepisy dotyczące wykonywania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, a zatem wykonywanie tych robót również może wymagać uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Zatem bez najmniejszych wątpliwości pojęcie to użyte w przedłożonych referencjach obejmuje rurociągi systemów kanalizacji sanitarnej i deszczowej jeśli te znajdują się w ogólnie rozumianej strefie wpływów cieku naturalnego (a tak jest w przypadku cieku Pawłówka). Z analizy ogólnodostępnych map na portalu Geoportal w obrębie zlewni potoku Pawłówka poddanej inwentaryzacji w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej” wynika wprost, że długość kanalizacji deszczowej i sanitarnej wynosi co najmniej 4500 m. W załączeniu przystępujący przedłożył poglądowe mapy prezentujące stan faktyczny zlewni. Przystępujący wskazał, iż zamawiający prawidłowo określił zdolność techniczną Szafron S. Projekt jako zgodną z wymogami SIWZ i nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty w tym zakresie. Zamawiający dokonał również prawidłowej oceny odnośnie osób wskazanych przez firmę Szafron S. Projekt T. S. do realizacji inwestycji oraz ich doświadczenia. Odwołujący podnosi jednak, iż załączone referencje nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie dotyczą kanalizacji deszczowej lub sanitarnej, a rurociągu tłocznego, który jego zdaniem jest „elementem systemu odwodnienia i jest urządzeniem wodnym, jednakże nie stanowi kanalizacji”. Jest to według przystępującego całkowicie nieprawidłowe założenie, ponieważ rurociąg tłoczny w przypadku tej inwestycji stanowił element kanalizacji deszczowej. Układ kanalizacji deszczowej może składać się z odcinków kanalizacji grawitacyjnej, pompowni i rurociągu tłocznego z pompowni do miejsca zrzutu i odbiornika, którym może być kolejny odcinek kanalizacji grawitacyjnej lub ciek czy zbiornik. Zaprojektowany rurociąg, którym prowadzone są wody opadowe jest niewątpliwie elementem kanalizacji deszczowej. Z treści referencji wynika wprost, że projektowany rurociąg zastąpił trzy istniejące rurociągi, przebiegające w korycie rowów oraz samego potoku Pawłówka - w których to zbierają się oczywiście wody opadowe, wymagające przepompowania z uwagi na utrudniony odpływ grawitacyjny. Przystępujący podkreślił, iż firma Szafron S. Projekt istnieje na rynku od ponad 20 lat i posiada ogromne doświadczenie w realizacji inwestycji w zakresie inwentaryzacji oraz projektowania kanalizacji sanitarnych i deszczowych. Twierdzenia odwołującego, iż wyłoniony wykonawca lekceważy wymagania zamawiającego jest bardzo daleko idące i niczym niepoparte. Firma Szafron S. Projekt posiada dużo większe doświadczenie, zarówno techniczne jak i osobowe, niż wykazane na potrzeby niniejszego postępowania, dopełniła wszelkich formalności w zakresie złożenia oferty i została prawidłowo wybrana przez zamawiającego, wobec czego złożone odwołanie zasługuje wyłącznie na oddalenie, jako całkowicie bezzasadne. Lekceważące, w całym procesie wyłonienia wykonawcy, co najwyżej jest powielanie nieprawidłowej nazwy firmy w całej treści odwołania przez odwołującego. W załączeniu przedłożył również potwierdzenie wysłania niniejszego pisma zamawiającemu oraz odwołującemu. W dniu 15 lipca 2021 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie pierwszego z podniesionych zarzutów zamawiający podniósł, że wykonawca Szafron S. Projekt spełnił wymagania określone w SW Z przedkładając referencje dla zrealizowanej przez podmiot dokumentacji pn.: „Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok.4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej”. Z tekstu przedstawionych referencji wynika, że w ramach opracowania dokumentacji wykonano: inwentaryzację terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej, pomiar geodezyjny, analizę całego układu hydraulicznego. Wykonana i przedstawiona w ramach referencji inwentaryzacja systemu kanalizacji deszczowej posiadała łączną długość ponad 4 000 metrów, co zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wypełnia warunek określony w SWZ. Zamawiający wyjaśnił, że określając warunek udziału w postępowaniu nie zdefiniował czy inwentaryzacja ma dotyczyć systemu kanalizacji deszczowej otwartej czy też zamkniętej. Zdaniem zamawiającego w przepisach obowiązującego prawa brak definicji kanalizacji deszczowej, nie mówiąc już o jej rozróżnieniu na otwartą i zamkniętą. Natomiast ustawa Prawo wodne definiuje jedynie systemy kanalizacji zbiorczej odsyłając w tym zakresie do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków. Powszechnie więc przyjmuje się, że przez systemy kanalizacji deszczowej rozumie się zbiór urządzeń wodnych takich jak kanały, rowy, kolektory, rury – przeznaczone do odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Dodatkowo urządzenia te muszą pełnić funkcję przechwytywania wód deszczowych i dalszego ich odprowadzania do wód (rzeki). Warunki wymagane od wykonawcy dotyczące doświadczenia związanego z wykonaną inwentaryzacją nie określały również metody inwentaryzacji, stopnia jej szczegółowości, rodzaju używanego do jej wykonania sprzętu oraz jej efektów lecz określały tylko jej długość. Jak zauważył wybrany wykonawca, użycie w brzmieniu nazwy zrealizowanej inwestycji cieku naturalnego (Potok Pawłówka) nie oznacza, iż działanie projektowe obejmowało wyłącznie problematykę cieku naturalnego. Faktem jest także, że cieki naturalne nie stanowią systemów kanalizacji w rozumieniu definicji ustawowych, ale do cieków naturalnych wpływają wody stanowiące sumę wód danej zlewni, które to wody najczęściej zamknięte są systemami kanalizacji, zwłaszcza w terenach zabudowanych. Do cieków odprowadza się również podczyszczone wody np. z oczyszczalni ścieków – które również zamknięte są w systemy kanalizacyjne. Cieki naturalne służą odprowadzeniu wód opadowych, które powodują nadwyżki wód w stosunku do możliwości absorpcyjnych danego gruntu (terenu). Pozostaje to w ścisłym związku z opadami atmosferycznymi i przemawia, w kontekście funkcjonowania w ramach zlewni wód z danego obszaru, za uznaniem go za element otwartego systemu kanalizacji deszczowej. Ciek wodny nie jest elementem kanalizacji ogólnospławnej, tzn. nie służy do odprowadzania innych ścieków. Tym nie mniej zawsze spełnia swą funkcję w ścisłym związku z opadami atmosferycznymi, choć nie jest to jego wyłączna funkcja (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn.. akt II SA/Sz 1049/18). Wobec powyższego Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert i wyboru wykonawcy w opisanym powyżej zakresie. Odnośnie drugiego z zarzutów zamawiający również nie podziela stanowiska odwołującego. Wykonawca Szafron S. Projekt spełnia wymagania określone w SW Z. Przedłożone dokumenty potwierdzają zrealizowaną przez osobę wskazaną przez wykonawcę dokumentację pn.: „Przebudowa rurociągu tłocznego z przepompowni „Pawłówka”. Z tekstu referencji wynika, że dokumentacja obejmowała między innymi: „budowę rurociągu tłocznego (kolektora) o średnicy Ø800 i długości całkowitej 1018,00 mb”. Z przedstawionych referencji wynika, że rurociągiem są odprowadzane wody z niecki bezodpływowej. Zamawiający podkreślił, że kanalizacja deszczowa może być wybudowana jako kanalizacja grawitacyjna jak również jako kanalizacja tłoczna. Budowa kanalizacja tłocznej wymaga wybudowania przepompowni, która przy pomocy pomp tłoczy (przepompowuje) przewodem tłocznym wody z przepompowni w inne miejsce, zwykle do innego kanału lub cieku z powodu różnicy wysokości w terenie tak jak to ma to miejsce w złożonych referencjach. Wobec powyższego zaprojektowany system spełnia warunek określony w SWZ. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z definicją słownika języka polskiego PW N – „rurociąg” to przewód rurowy do przesyłania cieczy lub gazów na znaczne odległości. Natomiast kanalizacja (rurociąg) tłoczna budowana jest w miejscach, w których nie ma możliwości odprowadzenia wód w sposób grawitacyjny. Dlatego z niecki bezodpływowej, która jest takim miejscem (wskazuje na to sama nazwa), terenem z którego nie ma odpływu, projektuje się odprowadzenie wód rurociągiem tłocznym z uwagi na niemożliwy odpływ grawitacyjny. Zamawiający nie może zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego, że cyt: ”…nie przewidywał dopuszczenia do postępowania wykonawców posiadających jakiekolwiek doświadczenie w zakresie wykonywania jakichkolwiek usług dotyczących szeroko rozumianych urządzeń wodnych, ale wręcz przeciwnie Zamawiający wymagał legitymowania się konkretnym doświadczeniem w zakresie inwentaryzacji systemów kanalizacyjnych…”. Zamawiający wyjaśnił, że przyjął i tym samym opisał przedmiot zamówienia w sposób otwarty i szeroko rozumiany. Zamawiający celowo nie zawęził wymagań dotyczących warunków wymaganych od wykonawców, aby nie ograniczać konkurencji. Przedstawione przez wykonawcę dokumenty dotyczące doświadczenia są wystarczające, aby zapewnić prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Nadawane w Polsce uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych nie rozróżniają kanalizacji deszczowej czy sanitarnej lecz wprost mówią o rurociągach czy to wodnych czy też gazowych jak we wcześniej cytowanej definicji rurociągu. Opisany przedmiot zamówienia wyraźnie wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej tj. kolektorów i urządzeń służących do odprowadzania wód opadowych i roztopowych z terenów Miasta Rybnika wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej mającej na celu aktualizację mapy zasadniczej o wszystkie odcinki kanalizacji deszczowej, które nie zostały do mapy wprowadzone. Inwentaryzację należy wykonać dla zlewni (wylotów) posiadających pozwolenia wodnoprawne. W dalszej części SW Zszczegółowo opisane zostało w jaki sposób należy przeprowadzić inwentaryzację i ocenę stanu technicznego sieci kanalizacji deszczowej rurowej dla obszarów poszczególnych zlewni, obejmującej kanały deszczowe pozostające poza eksploatacją Zamawiającego wraz z przykanalikami, wpustami ulicznymi i studniami rewizyjnymi. Zamawiający podkreślił, że określając warunek udziału w postępowaniu nie zdefiniował warunku w postaci wcześniejszego wykonania inwentaryzacji systemu kanalizacji deszczowej otwartej czy też zamkniętej w celu zapewnienia większej dostępności w postępowaniu dla potencjalnych Wykonawców oraz zapewnienia konkurencyjności na rynku pracy. Dlatego też nie można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający wybrał wykonawcę, który nie legitymuje się wymaganym potencjałem. Firma Szafron S. Projekt, która istnieje na rynku od 20 lat posiada doświadczenie w zakresie inwentaryzacji oraz projektowania kanalizacji sanitarnych i deszczowych. Wykonawca spełnił wymagania określone w SWZ a warunki udziału w postępowaniu zapewniły zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, dokumentów podmiotowych T. S., map dołączonych do przystąpienia: Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający określił następujące warunki udziału: IX. Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenia zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy, 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w tym zakresie. b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w tym zakresie. c) sytuacji finansowej lub ekonomicznej: Zamawiający nie określa warunku w tym zakresie. d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na zinwentaryzowaniu systemów kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody opadowe lub kanalizacji sanitarnej, o łącznej długości co najmniej 4 000 m. Wykonawca spełni warunek jeżeli skieruje do realizacji zamówienia publicznego• co najmniej jedną osobą, która dokona oceny stanu technicznego zinwentaryzowanej kanalizacji deszczowej, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne w zakresie projektowania instalacji sanitarnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe tj. wykonała przynajmniej 1 projekt kanalizacji deszczowej lub sanitarnej o długości co najmniej 1 000 m. • co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (ustawa z dnia 17 maja 1989 r, — Prawo geodezyjne i kartograficzne) co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjnowysokościowych realizacyjnych inwentaryzacyjnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe tj. wykonała przynajmniej 1 inwentaryzację kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 4 000 m. Osoba ta wykona inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej 2. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący wykonanych usług musi być spełniony: 1)przez Wykonawcę samodzielnie; lub 2)przez minimum jeden podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie (podwykonawcę) samodzielnie; 3)w przypadku Wykonawców występujących wspólnie, samodzielnie przez minimum jednego z Wykonawców występujących wspólnie Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia. 3. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem (np. Konsorcjum), doświadczenie będzie oceniane w zależności od konkretnego zakresu udziału tego Wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach zamówienia publicznego wykazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty podmiotowe złożone przez T. S.: Wykaz wykonanych usług : Szafron S. Projekt T. S. wykonał Dokumentację projektową dla zadania pn.: Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej. Projekt między innymi zawierał Inwentaryzacje terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej oraz pomiary geodezyjne i analizę całego układu hydraulicznego 4930 m w okresie od 04.2018 do 10.2019 dla JSW S.A. KW K Pniówek Wykaz skierowanych osób: 1.ocena stanu technicznego kanalizacji deszczowej - wykształcenie wyższe techniczne w zakresie projektowania instalacji sanitarnych oraz doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu przynajmniej 1 projektu kanalizacji deszczowej lub sanitarnej o długości co najmniej 1 000 m S. A. Uprawnienia bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych nr 73/96 Doświadczenie 24 lata Projekt przebudowy rurociągu tłocznego z przepompowni Pawłówka o długości 1018 mb Szafron S. Projekt T. S. Umowa zlecenie 2.inwentaryzacja geodezyjna kanalizacji deszczowej - uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne) co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz doświadczenie zawodowe w wykonaniu przynajmniej jednej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 4 000 m J. S. Świadectwo nadania uprawnień w dziedzinie geodezji i kartografii nr 23266 w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno – wysokościowych realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz rozgraniczania i podziałów nieruchomości oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnych Doświadczenie 2 lata Dokumentacja projektowa dla zadania pn: Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej. Długość około 4930 m Szafron S. Projekt T. S. Umowa o pracę Referencje: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z dnia 23.06.2020r. REFERENCJE Niniejszym poświadczamy, że firma Szafron S. Projekt wykonywała na podstawie zawartego w dniu 28.07.2014r. zlecenia nr RSG.4896.13.714/2014 dokumentację na potrzeby realizacji inwestycji pn.: „Przebudowa rurociągu tłocznego z przepompowni „Pawłówka ” Przedmiotem przedsięwzięcia była budowa rurociągu tłocznego z przepompowni „Pawłówka" wraz z budową wylotu brzegowego do cieku Pawłówka. Inwestycja obejmowała zastąpienie istniejących trzech rurociągów (przebiegających w korycie rowów oraz samego potoku Pawłówka, a także mających wyloty w miejscach gdzie utrudniony jest odpływ grawitacyjny wód) jednym rurociągiem tłocznym Ø800. Nowy rurociąg posadowiono w gruncie - zapewni on odprowadzenie wód z pompowni poza obszar niecki bezodpływowej. Realizacja inwestycji zapewni możliwość odwodnienia niecki bezodpływowej powstałej w wyniku eksploatacji górniczej KW K „Pniówek” w rejonie ulicy Wyzwolenia w Pawłowicach. Zakres opracowania obejmował teren pomiędzy istniejącą pompownią „Pawłówka”, a rejonem projektowanego wylotu rurociągu tłocznego Ø800 (tj. ok. 210m poniżej przepustu w ciągu ul. Szybowej). Opracowanie obejmowało teren o powierzchni całkowitej ok. 2,6 ha. W ramach opracowania dokumentacji wykonano i pozyskano następujące dokumenty formalno-prawne: •Inwentaryzacja terenu wraz z dokumentacją fotograficzną. •Pomiar geodezyjny wraz z wykonaniem mapy do celów projektowych. •Odwierty geologiczne wraz z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i uzyskaniem decyzji zatwierdzającej. •Pozyskanie wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. •Pozyskanie wypisu i wyrysu z rejestru gruntów dla obszaru opracowania. •Pozyskanie informacji o wpływach eksploatacji górniczej. •Analiza zlewni rowów przywałowych oraz potoku Pawłówka - do przekroju projektowanego wylotu rurociągu tłocznego, wraz z wykonaniem obliczeń hydrologicznych i hydraulicznych. •Uzgodnienia branżowe. •Uzgodnienia własnościowe. •Uzgodnienie trasy rurociągu na Naradzie Koordynacyjnej. •Uzyskanie decyzji zwalniającej z zakazów na podstawie ar. 88n ustawy Prawo Wodne (Dz.U. z 2017 poz. 1121). •Opracowanie operatu wodnoprawnego wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia wodnoprawnego. •Opracowanie projektu budowlano-wykonawczego wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. •Opracowanie operatu dendrologicznego wraz z uzyskaniem decyzji zezwalającej na wycinkę drzew. •Opracowanie kosztorysu i przedmiaru robót. Parametry obiektów i zakres rzeczowy wykonanej dokumentacji: •budowa rurociągu tłocznego (kolektora) o średnicy Ø800 i długości całkowitej 1018,00 mb (poszczególne odcinki rurociągu realizowane zarówno metodą wykopową, jak i bezwykopową); •budowa przyłączy tłocznych, łączących poszczególne agregaty pompowe ze wspólnym rurociągiem tłocznym Dz800 — rurociągi o średnicy Ø400 i długości łącznej 73,00 mb; •budowa wylotu brzegowego rurociągu tłocznego na lewym brzegu potoku Pawłówka w km 3+550 cieku; •umocnienie dna i brzegów potoku Pawłówka na łącznym odcinku 21,5 m w rejonie projektowanego wylotu rurociągu tłocznego; •demontaż tymczasowego rurociągu tłocznego Ø500 o długości ok. 990 mb; •demontaż tymczasowego rurociągu tłocznego Ø315 o długości ok. 330 mb; •demontaż tymczasowego rurociągu tłocznego Ø200 o długości ok. 380 mb. Dane statystyczne kształtowały się następująco: •Obszar opracowania ok. 2,6 ha. Prace projektowe wykonywano w okresie od lipca 2014r. do lutego 2019r., a wartość zgodnie z umową wynosiła 149 000,00 zł netto (183 270,00 zł brutto). Jastrzębska Spółka Węglowa S.A z dnia 23.06.2020r. REFERENCJE Niniejszym poświadczamy, że firma Szafron S. Projekt wykonywała na podstawie zawartego w dniu 29.06.2018r. zlecenia nr 1614/1/01/S/4/18/0180 dokumentację na potrzeby realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 w aspekcie projektowanej eksploatacji górniczej” Przedmiotem zadania była naprawa potoku Pawłówka na odcinku od DK81 do km ok. 4+900 (odcinek górny), w aspekcie prognozowanej eksploatacji górniczej do co najmniej 2035 roku oraz analiza uwarunkowań realizacyjnych tej naprawy. W ramach analiz przedstawiono możliwe rozwiązania techniczne z uwzględnieniem uwarunkowań terenowych i formalnych oraz wielkości zaangażowanych środków ze wskazaniem wariantu optymalnego. Zakres zadania obejmował zagadnienia związane z dwoma obszarami: odcinkiem górnym (obszar od km ok. 4+950 cieku Pawłówka do DK81) oraz obszarem analizy (od źródeł cieku Pawłówka, aż do jego ujścia do rzeki Pszczynki, obejmujący całą zlewnię Pawłówki). Analizą objęto obszar całej zlewni potoku Pawłówka o powierzchni 11 ,27 km2 i całkowitej długości cieku 4,93 km. W ramach opracowania dokumentacji wykonano: •Inwentaryzację terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej. •Pomiar geodezyjny. •Analizę całego układu hydraulicznego. •Obliczenia hydrologiczne i hydrauliczne obejmujące modelowanie w programach HECHMS i HEC-RAS. •Analizę możliwości prowadzenie wód potokiem Pawłówka obejmującą analizę wysokościową, sytuacyjną z uwzględnieniem prognozowanych osiadań górniczych, analizy proceduralne. •Wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. •Wypis i wyrys z rejestru gruntów dla obszaru opracowania. •informacja o wpływach eksploatacji górniczej. •Wywiady branżowe. •Opinie organów administracji publicznej w zakresie możliwości realizacyjnych naprawy potoku Pawłówka. •Przybliżony harmonogram inwestycyjny dla trzech opracowanych wariantów realizacyjnych. •Przybliżone koszty inwestycyjne dla trzech opracowanych wariantów realizacyjnych. •Wariantową koncepcję naprawy potoku Pawłówka obejmującą ww. elementy wraz z prezentacją w formie multimedialnej ze wskazaniem wariantu optymalnego. Powyższe prace wykonywano w okresie od kwietnia 2018r. do października 2019 r., a wartość zgodnie z umową wynosiła 85 000,00 zł netto (104 550,00 zł brutto). Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 525 ustawy. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wybranej mimo, że wykonawca Szafron nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, a to w zakresie wymagania wykonania w okresie ostatnich trzech lat usługi polegającej na zinwentaryzowaniu systemów kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody opadowe lub kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 4 000 m, czym naruszony został art. 16 ustawy i art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że użyte w referencji JSW KW K Pniówek określenia dotyczące wykonania inwentaryzacji terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej na odcinku górnym (obszar od km ok. 4+950 cieku Pawłówka do DK81) i obszaru analizy (od źródeł cieku Pawłówka, aż do jego ujścia do rzeki Pszczynki, obejmujący całą zlewnię Pawłówki o powierzchni 11 ,27 km2 i całkowitej długości cieku 4,93 km, nie odnoszą się do kanalizacji deszczowej lub sanitarnej. W ocenie Izby określenie wszystkie urządzenia gospodarki wodnej odnosi się tak do urządzeń nie powiązanych w system jak i powiązanych w system, stanowiących kanalizację deszczową lub sanitarną, ale także stanowiących systemy odwadniające. Oświadczenie inwestora należy także ocenić w świetle złożonego przez samego wykonawcę oświadczenia, że projekt między innymi zawierał inwentaryzacje terenu wraz z dokumentacją fotograficzną z uwzględnieniem wszystkich istniejących urządzeń gospodarki wodnej oraz pomiary geodezyjne i analizę całego układu hydraulicznego 4930 m w okresie od 04.2018 do 10.2019 dla JSW S.A. KW K Pniówek, a więc wskazany jest system hydrauliczny i jego długość. W ocenie Izby jeśli odwołujący chciał wywieść fakt niespełnienia warunku udziału przez przystępującego, to powinien był wykazać, że wśród wszystkich urządzeń wodnych i w ramach całego układu hydraulicznego nie było urządzeń składających się na system kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub wprawdzie takie urządzenia były ale nie dotyczyło to odcinka minimum 4 000m. Natomiast z wykazu i referencji wynika, że wykonawca zinwentaryzował wszystkie urządzenia wodne i dotyczyły one także układu, a więc można powiedzieć, że systemu o długości 4930m. W ocenie Izby zatem z tych dokumentów wynikało, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Odwołujący skupił się na literalnym brzmieniu warunku pomijając, że wykonawca inwentaryzował wszystkie urządzenia, a zatem dla obalenia tego doświadczenia konieczne było nie wykazywanie, że potok jest ciekiem naturalnym, ale że inwentaryzowane urządzenia nie były urządzeniami kanalizacji sanitarnej czy deszczowej. W ocenie Izby już sam fakt, że zamawiający wskazał na długość systemu kanalizacji świadczy o tym, że wykonawca nie wykaże się całym systemem kanalizacji, ale jego odcinkiem, a na takim odcinku może wystąpić tylko jedno np. rurociąg lub kilka urządzeń sieci, tym samym nie wykazanie się ciągiem powiązanych ze sobą urządzeń nie było elementem koniecznym tego warunku, ważna była natomiast długość inwentaryzowanego odcinka. Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wybranej mimo, że wykonawca Szafron nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, a to w zakresie wymagania skierowania do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe techniczne w zakresie projektowania instalacji sanitarnych i posiadającej odpowiednie doświadczenia, czym naruszony został art. 16 ustawy i art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wykazywane doświadczenie było doświadczeniem w projektowaniu systemu odwodnienia czy wałów przeciwpowodziowych, a nie systemu kanalizacji deszczowej czy sanitarnej. W ocenie Izby z referencji wynika, że przedmiotem przedsięwzięcia była budowa rurociągu tłocznego z przepompowni „Pawłówka" wraz z budową wylotu brzegowego do cieku Pawłówka. Inwestycja obejmowała zastąpienie istniejących trzech rurociągów (przebiegających w korycie rowów oraz samego potoku Pawłówka, a także mających wyloty w miejscach gdzie utrudniony jest odpływ grawitacyjny wód) jednym rurociągiem tłocznym Ø800. Nowy rurociąg posadowiono w gruncie - zapewni on odprowadzenie wód z pompowni poza obszar niecki bezodpływowej. W ocenie Izby jest rzeczą powszechnie znaną, że w kanalizacjach deszczowych czy sanitarnych są stosowane rurociągi tłoczne, tym samym sam fakt, że doświadczenie dotyczy takiego rurociągu nie przesądzał o niespełnieniu warunku udziału, tym samym to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że projektowany rurociąg służył odwodnieniu, a nie kanalizacji deszczowej lub sanitarnej. W ocenie Izby przystępujący wykazał także doświadczenie w projektowaniu na określonym odcinku, gdyż z jego wykazu wynika oświadczenie, że doświadczenie obejmowało projekt przebudowy rurociągu tłocznego z przepompowni Pawłówka o długości 1018 mb. Izba stanęła na stanowisku, że przystępujący nie ma obowiązku używać, czy kopiować pojęć użytych w warunku, a zamawiający i tak ma obowiązek ocenić przedkładane mu wykazy i referencje. W przedmiotowej sprawie zamawiający takiej oceny dokonał, zaś odwołujący podważając prawidłowość oceny zamawiającego powinien wykazać, że doświadczenie wykazane przez przystępującego nie obejmowało inwentaryzacji, czy projektów odpowiadających postawionemu warunkowi. Przy czym takie udowodnienie w ocenie Izby nie może sprowadzać się tylko do podważenia, że w wykazie lub referencji nie padły sformułowania ściśle takie jak u zamawiającego w warunku, ale wykazać, że rzeczywiście dana inwestycja nie obejmowała wymaganych przez zamawiającego elementów. Taki dowód jest możliwy do przeprowadzenia, gdyż oba doświadczenia dotyczą doświadczeń nabytych u podmiotu publicznego, zatem weryfikacja tej informacji mogła nastąpić w drodze dostępu do informacji publicznej. Odwołujący temu ciężarowi nie podołał, a zatem odwołanie należało oddalić. Zarzut dokonania czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Szafran mimo tego, że oferta złożona przez Szafran podlegała odrzuceniu, czym naruszony został art. 16 ustawy, art. 226 §1 pkt 2 lit b ustawy oraz art. 239 §1 ustawy. Zarzut nie potwierdził się. Zarzut był oparty na zasadności zarzutów poprzedzających. Skoro w ocenie Izby nie zostały one wykazane, to również nie możliwe było ustalenie, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem przepisów prawa. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 773/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Warszawa, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "FRANSŁAW", Grodzisk Wielkopolski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 773/20 UZASADNIENIE W dniu 10 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny ofert z udziałem oferty ww. wykonawcy, która to oferta winna zostać odrzucona, a wykonawca ten wykluczony jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu, a także przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego FRANSŁAW K. P. z siedzibą w Grodzisku Wlkp. (dalej: „PW FRANSŁAW”), jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a wykonawca ten wykluczony jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PW FRANSŁAW z Postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej jako „SIWZ”): 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 min zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy), dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji, albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone. a w konsekwencji wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PW FRANSŁAW, w sytuacji gdy zawierała ona rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PW FRANSŁAW pomimo że nie odpowiada treści SIWZ, tj. naruszenia: a) pkt 21.11, 21.14, 25.4.4. i 26.3.7 SIWZ poprzez zastosowanie do wyceny kalkulacji własnej, gdy SIWZ nie dopuszcza takiej możliwości; b) pkt 21.13 SIWZ poprzez zastosowania różnych stawek dla takich samych pozycji kosztowych podczas gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych; 5) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. zastosowania tych samych przewidzianych warunkami przetargu kryteriów do wszystkich oferentów; Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę PW FRANSŁAW, odrzucenia oferty PW FRANSŁAW i wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy; dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Brak spełnia przez wykonawcę warunków do udziału w Postępowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 9.2.3.1) SIWZ: 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 min zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych łub betonowych łub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone (w załączeniu wciąg z SIWZ). Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1, a następnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca PW FRANSŁAW przedstawił dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Z wykazu robót oraz załączonych dowodów nie wynikają informacje pozwalające na ocenę zakresu ilościowego wykonanych umocnień brzegowych, a tym bardziej wartości tych umocnień. Przedstawione przez Wykonawcę PW FRANSŁAW referencje nie mają wskazanej wartości wykonanych robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że na dowód wykonania wymienionej w punkcie 1 wykazu robót inwestycji pn. „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie - etap I", wykonawca PW FRANSŁAW przedłożył protokół odbioru końcowego wraz z zestawieniem wykonanych robót w formie kosztorysu ślepego, z którego wynika zakres umocnień brzegowych w formie materacy gabionowych o długości 706,5 mb i odpowiednio powierzchni 1694m2 bez określenia wartości wykonania tych umocnień. Odwołujący wskazał, że podjął próbę oszacowana na podstawie przedłożonego kosztorysu ślepego i w oparciu o aktualnie obowiązujące ceny robocizny, materiałów i sprzętu przy założeniu przyjętych przez wykonawcę narzutów wartość umocnień brzegowych, w ilości 706,5mb/1694m2. Z wyliczenia, nawet przy założeniu obecnych wyższych cen, wartość ta wynosi 800 tys. zł brutto. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli brak podania w referencji wartości robót, nie jest wystarczającym powodem do wykluczenia wykonawcy, to i tak PW FRANSŁAW nie może wykazać się wykonaniem robót o wartości wymaganej przez SIWZ. Odwołujący wskazał, że pomimo posiadania tabeli elementów scalonych będącej załącznikiem do protokołu odbioru końcowego wykonawca celowo jej nie załączył, przez co niemożliwe było określenie wartości robót związanych z wykonaniem umocnień brzegowych, a tym samym potwierdzenie oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo inwestycja ta rozliczana była kosztorysowo, zatem wykonawca musiał posiadać kosztorys powykonawczy z określonymi kwotami poszczególnych robót ale jego również nie załączył na potwierdzenie złożonych przez siebie oświadczeń. Dalej Odwołujący wskazał, że na dowód wykonania wymienionej w punkcie 2 wykazu robót inwestycji pn. „ Rzeka Biała Woda - etap I - odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492”, wykonawca PW FRANSŁAW przedłożył referencje podmiotu trzeciego ZUH-M Wojciech Ferenc, z których wynika, że w ramach niniejszego zadania wykonano zgodnie z pkt 3.1 umocnienie dna i skarp rzeki w formie pochylni gabionowych długości 437mb bez określenia wartości wykonania tych umocnień. Odwołujący wskazał, że pochylnia wymieniona w drugim tirecie nie jest opisana jako gabionowa zatem wynikająca z referencji długość pochylni gabionowych wynosi 375mb. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wymienione pochylnie gabionowe opisane są jako umocnienia dna i skarp rzeki, a na spełnienie warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej należy wykazać się umocnieniem brzegowym, a nie umocnieniem dna. W odpowiedzi do SIWZ Zamawiający nie dopuścił rozszerzenia warunku opisanego w pkt. 9.2.3.1) (w załączeniu wyciąg z SIWZ) o umocnienia dna (w załączeniu odpowiedź z dnia 29.01.2020 r. na zapytanie nr 4 z 17.01.2020r.). Odwołujący wskazał, że również w tym wypadku podjął się próby oszacowania, na podstawie przedmiaru robót załączonego do zakończonego w 2014 roku postępowania przetargowego na wykonanie inwestycji pn. „ Rzeka Biała Woda - etap I - odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492" i w oparciu o aktualnie obowiązujące ceny robocizny, materiałów i sprzętu przy założeniu przyjętych przez Wykonawcę narzutów, wartości wykonania umocnień dna i skarp dla pochylni o długości 375mb. Z wyliczenia wynika, że pomimo zastosowania obecnych wyższych cen, wartość ta wynosi 1,2 min zł brutto. Wartość wykonania tylko umocnień skarp tj. umocnień brzegowych stanowi ok. 75-80% tej kwoty, czyli 900 tys. zł brutto. W ocenie Odwołującego, PW FRANSŁAW określający się jako doświadczony wykonawca na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien przekazać wykaz robót wraz z dowodami przedstawionymi w takiej formie, aby z ich treści jednoznacznie wynikał zakres umocnień brzegowych oraz wartość wykonania tych umocnień. Obowiązkowi temu Wykonawca PW FRANSŁAW uchybił nie podając wartości wykonanych robót w wymaganym zakresie. W ocenie Odwołującego łączna wartość umocnień brzegowych na inwestycjach wymienionych w wykazie robót, oszacowana przez Odwołującego, wynosi 1,7mln zł brutto, a zgodnie z SIWZ powinna wynieść 3 mln zł brutto, co wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym kwalifikuje ofertę PW FRANSŁAW do wykluczenia go z postępowania. Zarzut rażąco niskiej ceny 1. Zaniżona stawka roboczogodziny W ocenie Odwołującego wykonawca PW FRANSŁAW przyjął zaniżoną stawkę roboczogodziny. Wykonawca ustalił ją na kwotę 19,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 16 ust 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998r, płatnicy składek na ubezpieczenia społeczne, czyli pracodawcy zatrudniający na podstawie umowy o pracę lub umowy zlecenia, zobowiązani są do naliczania i odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne. Tym samym, do kalkulacji całkowitego zatrudnienia pracownika, stawka minimalna za roboczogodzinę musi obejmować stawkę minimalną na poziomie 17,00 zł brutto oraz dodatkowo obejmować składkę na ubezpieczenie emerytalne (9,76% podstawy wymiaru=1,6 6 zł), składkę rentową (6,5% podstawy wymiaru= l, ll zł), składkę na ubezpieczenie wypadkowe (1,67% podstawy wymiaru=0,28 zł), składkę na Fundusz Pracy (2,45% podstawy wymiaru=0,42zł) oraz składkę na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (0,10% podstawy wymiaru=0,17zł). W ocenie Odwołującego, z powyższych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy i prawa ubezpieczeń społecznych, wynika, że minimalna stawka jednej roboczogodziny wnosi: 17,00 +1,66+1,11+0,28+0,42+0,17 = 20,64 zł/roboczogodzinę. Zastosowanie prawidłowej minimalnej stawki dla jednej roboczogodziny w wysokości 20,64zł powoduje zwiększenie wartości oferty PW FRANSŁAW, co najmniej o kwotę 271 586,83zł netto. Niniejsza wartość wynika z analizy jedynie pozycji kosztorysowych, dla których podstawą wyceny były tablice KNR, natomiast, w ocenie Odwołującego, należałoby przeanalizować jeszcze pozycje opisane jako analogia oraz kalkulacja własne czy norma indywidualna, co bez kosztorysu szczegółowego nie jest możliwe. A zaznaczyć należy, że najbardziej istotne roboty związane z wykonaniem umocnień opisane są właśnie takimi pozycjami - mowa o pozycjach układania koszy, materaców i biomateraców gabionowych. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 28 sierpnia 2018r, sygn. akt KIO 1563/18. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę obecną sytuację na rynku pracy, wydaje się nieprawdopodobnym pozyskanie wykwalifikowanych pracowników na podstawie umowy o pracę za minimalne wynagrodzenie na poziomie 20,64 zł za godzinę, a tym bardziej za kwotę przyjętą stawkę 19,00zł. Należy podkreślić, że wynagrodzenia specjalistów (np. Brygadzisty) oraz osób z uprawnieniami (operatorów, kierowców, itp.) są znacznie wyższe od wynagrodzeń pracowników fizycznych a tym samym stawka roboczogodziny specjalisty jest nawet kilkukrotnie wyższa od stawki minimalnej wymaganej przepisami prawa. Stawka roboczogodziny powinna być przynajmniej średnią z powyższych, a u Wykonawcy PW FRANSŁAW jest poniżej minimalnej wymaganej przepisami. Ponadto Odwołujący wskazał, że od 01.01.2021 r. czyli w okresie realizacji inwestycji, obowiązkowe staną się, dla wszystkich podmiotów, Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK), które podniosą koszt roboczogodziny o minimum 1,50% dla pracowników, którzy wyrażą taką wolę, na co pracodawca wpływu nie ma. Wykonawca PW FRANSŁAW nie uwzględnił tych kosztów. W ocenie Odwołującego zaniżenie kosztów pracy przy wykonaniu niniejszego zamówienia, skutkuje nie tylko zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, ale narusza także przepisy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Pozycja 13.1 SIWZ nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę osób realizujących zamówienie. 2. Skrócenie czasu realizacji umowy Odwołujący wskazał, że wykonawca PW FRANSŁAW przewiduje skrócenie terminu realizacji o 5 miesięcy w stosunku do zadeklarowanego w ofercie terminu wykonania robót, co ma wygenerować oszczędności i zmniejszenie kosztów inwestycji o 3,5 mln zł netto. Decydującym czynnikiem wpływającym na możliwość wykonywania prac na niniejszej inwestycji będą warunki hydrologiczne tj. poziom wody rzeki Warty. Możliwości realizacji robót w odniesieniu do warunków hydrologicznych rzeki Warty Zamawiający jednoznacznie określił w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 4 SIWZ. Zatem w przypadku braku osiągnięcia założonego celu skrócenia terminu realizacji robót i wykonania ich w terminie przewidzianym w SIWZ i umowie PW FRANSŁAW poniesie stratę rzędu 3,5 mln zł netto, a więc będzie musiał realizować zadanie za kwotę poniżej kosztów jej wykonania. Poniesiona strata przekroczy ponad trzykrotnie zakładany przez Wykonawcę zysk wskazany w kosztorysie ofertowym na poziomie 10% od R+S+Kp (R+S) tj. ok. 960tys. zł netto (w załączeniu wyciąg z kosztorysu ofertowego). 3. Zysk z utylizacji gruzu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny wykonawca PW FRASŁAW przewiduje oszczędność oraz zysk wynikający z braku konieczności utylizacji gruzu, który zamierza wykorzystać dla celów własnych lub odsprzedaży. Założenie to jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, którego częścią składową są odpowiedzi Zamawiającego a mianowicie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego materiały pochodzące z rozbiórki są własnością Zamawiającego i należy je odwieźć na składowisko odpadów budowlanych na odległość do 10 km (w załączeniu - zapytanie i odpowiedź z dnia 17.01.2020r.). W ocenie Odwołującego skoro wykonawca PW FRANSŁAW nie stanie się właścicielem gruzu, to nie będzie mógł go przerobić i sprzedać, a tym samym nie osiągnie zakładanego zysku. 4. Niedoszacowanie kosztów Odwołujący wskazał, że kolejną przyczyną rażąco niskiej ceny jest niedoszacowanie kosztów wykonania niektórych istotnych pozycji kosztorysu. Przyjęty przez wykonawcę koszt wykonania umocnień gabionowych jest zaniżony w stosunku do cen rynkowych. Przyjęty przez Wykonawcę całkowity koszt wykonania 1m3 kosza gabionowego to 318,08 zł netto, podczas gdy sam koszt materiałów koniecznych do wykonania kosza gabionowego, wskazany przez Wykonawcę, wynosi 293,00 zł netto. Na robociznę i sprzęt ułożenia 1m3 kosza gabionowego z wypełnieniem kamieniem zostaje 25,80zł łącznie z narzutami i zyskiem, gdzie KNR wskazują nakład roboczogodzin w ilości 4,52 r-godz/m3. W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja tego zakresu robót za przyjętą stawkę, nie wspominając o zapewnieniu zysku Wykonawcy. Na potwierdzenie tego faktu średnia cena jednostkowa ze wszystkich złożonych ofert dla pozycji wykonania kosza gabionowego wynosi 615,30zl/m3, a najniższa bez uwzględnienia PW FRANSŁAW wynosi 473,40zł/m3. Podobne zaniżenie kosztów ma miejsce w pozycjach dotyczących układania materaca i biomateraca, gdzie PW FRANSŁAW prawie 2 - krotnie zaniżył faktyczny koszt wykonania tych prac w stosunku do realiów rynku i wszystkich innych Oferentów [na dowód - zestawienie z ofert innych oferentów]. Ponadto Odwołujący wskazał, że znacznie zaniżony został koszt wbijania i wyciągania ścianek szczelnych w Wariancie B [poz. nr 125 i 126 kosztorysu ofertowego]. Cena jednostkowa wbijania ścianek szczelnych zgodnie z kosztorysem PW FRANSŁAW wynosi 416,26zł/mb, natomiast zgodnie z podstawą KNR, na którą wykonawca ten się powołuje i przyjętych przez niego czynników cenotwórczych powinna wynosić 832,50zł, co przekłada się na niedoszacowanie tej pozycji kosztorysowej na poziomie 221023,44zł. Analogicznie porównując przyjętą cenę jednostkową wyciągania ścianek szczelnych z cenę jednostkową wynikającą z nakładów KNR wynika niedoszacowanie kolejnych 157 388,40zł. III. Niezgodność oferty z zapisami SIWZ 1. nieuprawnione zastosowanie kalkulacji własnej Odwołujący wskazał na niezgodność kosztorysu ofertowego z zapisami SIWZ, ponieważ zgodnie z pkt. 21.11. SIWZ „Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA" lub „WYCENA WŁASNA". W kosztorysie ofertowym wykonawcy nie występują takie oznaczenia zatem jego wycena musi być sporządzona w oparciu o nakłady wynikające z tablic KNR, a z powyższej analizy cen jednostkowych istotnych pozycji kosztorysowych wynika, że dokonał on modyfikacji nakładów KNR [w załączeniu wyciąg SIWZ pkt. 21.11. SIWZ ]. W świetle dokonania przez PW FRANSŁAW nieuprawnionych zmian w KNR zachodzi brak możliwości zawarcia z nim umowy, ponieważ jest to sprzeczne z postanowieniami SIWZ 21.11, 21.14, 25.4.4. i 26.3.7 oraz Wzoru Umowy §1 pkt 2 ppkt e] i §8 pkt.3. [w załączeniu wyciąg z SIWZ]. Wykonawca jest zobowiązany do opracowania kosztorysów szczegółowych dla Wariantu A i B, będących załącznikami do umowy, sporządzonych w oparciu o kosztorys uproszczony załączony do oferty. W związku z ingerencją PW FRANSŁAW w podstawę KNR, bez informowania Zamawiającego o tym fakcie [SIWZ 21.11] nie ma on możliwości przygotowania kosztorysów szczegółowych [sytuacja opisana powyżej]. W ocenie Odwołującego powyższe skutkuje brakiem możliwości zawarcia z nim Umowy w oparciu o wzór, będący załącznikiem do SIWZ, ponieważ kosztorysy szczegółowe dla Wariantu A i B są podstawą do dokonywania odbiorów robót budowlanych (Wzór Umowy §8 pkt.3) i muszą być zgodne z kosztorysem uproszczonym (SIWZ 25.4.4.) 2. Nieuprawnione zastosowanie różnych stawek dla takich samych pozycji oraz błędy kosztorysu Ponadto Odwołujący wskazał na błędy formalne oferty, polegające na jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, polegające na sprzecznym z postanowieniami SIWZ, zastosowaniu różnych stawek dla takich samych pozycji. PW FRANSŁAW podał różne stawki kosztów wykonania tych samych prac. Przykładowo podane koszty „dopasowania materaca gabionowego do rurociągu" w poz. 98 i poz. 724 kosztorysu ofertowego, wynoszą odpowiednio 500,00zł i 125,40zł, pomimo że dotyczą tej samej pozycji przedmiaru (dla pozostałych pozycji odnoszących się do dopasowania materacu gabionowego do rurociągu PW FRANSŁAW przewidział 500,00zł) (w załączeniu wyciąg z kosztorysu ofertowego PW FRANSŁAW). W ocenie Odwołującego zastosowanie różnych stawek dla tych samych pozycji, jest niczym nie usprawiedliwione i stanowi naruszenie pkt 21.13 SIWZ, który nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Ponadto Odwołujący wskazał, że PW FRANSŁAW wskazał także jedno drzewo do wycinki i jedno do nasadzenia kompensacyjnego (pkt. 22.3 SIWZ) brak jest natomiast w kosztorysie przewidzianego kosztu kompensacyjnego nasadzenia drzewa. Taki koszt, zgodnie z deklaracją wykonawcy PW FRANSŁAW powinien zostać przewidziany i uwzględniony. W ocenie Odwołującego PW FRANSŁAW nie przewidział także, w poz. 24 kosztorysu, korekty zwiększonej ilości drzew, które należy zabezpieczyć przed uszkodzeniem przy realizacji robót, pomimo że drzewa te znajdują się w obszarze wykonywania robót budowlanych. Zgodnie z pkt 21.2b SIWZ Wykonawca zobligowany był do sporządzenia do oferty kosztorysu ofertowego „KOREKTA” z uwzględnieniem zmian deklarowanych w ofercie (zgodnie z deklaracją w załączniku nr 14 do SIWZ) dotyczących ilości i typu drzew przewidzianych przez Wykonawcę do wycinki. W odpowiedzi na pytanie nr 20 z pakietu zapytań nr 6 z dnia 17.01.2020r. Zamawiający nie dopuszcza do uszkodzenia jakiegokolwiek drzewa wskazanego w kryterium ochrony drzew. Przedmiotowe drzewa w ilości 47 sztuk znajdują się w pasie technologicznym niezbędnym do wykonania robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem i utrudniają ich realizację, zatem w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę pozostawienia drzew niezbędne staje się ich zabezpieczenie na czas robót. Na pytanie o zalecany standard zabezpieczenia drzew Zamawiający odpowiedział, że drzewa należy zabezpieczyć stosownie do zidentyfikowanych zagrożeń (odpowiedź na pytanie nr 19 z pakietu zapytań nr 6 z dnia 17.01.2020r.). Zgodnie z pkt 22.3 SIWZ Zamawiający przyzna punkty w kryterium za zadeklarowanie pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac. Na podstawie niniejszej deklaracji wykonawca PW FRANSŁAW zmienił ilości obmiaru w pozycjach dotyczących mechanicznego karczowania drzew i ścinania drzew piłą mechaniczną a także w pozycjach będących konsekwencją wycinki lub jej braku, czyli pozycjach dotyczących wywozu dłużyc, karpiny i gałęzi a także kosztu składowania bioodpadów. W ocenie Odwołującego, w świetle przedstawionych wyżej odpowiedzi Zamawiającego wykonawca powinien był zwiększyć ilość zabezpieczenia drzew jako kolejną oczywistą konsekwencją pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac powinno być ich zabezpieczenie na czas robót. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Ponadto, Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) decyzje nr 4/2016 o pozwoleniu na realizację inwestycji z zakresu budowli przeciwpowodziowych z dnia 30 listopada 2016 r., decyzję z dnia 17 września 2014 Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach WOOS.4233.3.2014.WW.11, przekrój wałowy typowy, wyciąg z umowy, wyciąg ze specyfikacji technicznej Rewitalizacji ubezpieczeń betonowych brzegów rzeki Warty w km 246,00 do km 243,00 (m. Poznań) dokumenty na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja ubezpieczeń betonowych brzegów rzeki Warty w km 246,00 do km 243,50 (m. Poznań)”. Zgodnie z pkt. 9.2.3.1) SIWZ: 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 mln zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy, dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych łub betonowych łub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone (w załączeniu wciąg z SIWZ) . W Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, pkt 11.3 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: wykaz robót budowalnych (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane; - sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ wraz z załączeniem dowodów (w postaci dokumentów elektronicznych opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym) określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Ponadto, w zakresie podnoszonych zarzutów, Izba ustaliła, że w Rozdziale 20 Zamawiający zawarł informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał m.in. 21.2 Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ, dokumentacji projektowej, przedmiarów robót oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. a) Wykonawca w celu porównania ofert sporządza kosztorys ofertowy („Kosztorys pełny”) zgodny z przedmiarami, tj. obejmujący cały zakres opisany przedmiarem, także pełnej ilości drzew do usunięcia. b) Wykonawca do oferty sporządza dodatkowo kosztorys ofertowy „Korekta” obejmujący tylko cały zakres Robót przygotowawczych i tymczasowych, z uwzględnieniem zmian deklarowanych w ofercie (zgodnie z deklaracją w załączniku nr 14 do SIWZ) dotyczących ilości i typu drzew przewidzianych przez Wykonawcę do wycinki. Zakres „Korekty” dotyczy tylko PRZEDMIARU ROBÓT 019-05-012 - w zakresie „1 Roboty przygotowawcze i tymczasowe - ST-0, SST-1, SST-2”. c) Natomiast w celu ustalenia wartości umowy, która będzie wpisaną do umowy, będzie kwota wynikająca z ceny ofertowej wynikającej z kosztorysu pełnego i odpowiednio kosztorysu „korekty” w zakresie faktycznie deklarowanej ilości ochrony drzew. Obydwa kosztorysy będą załącznikiem do umowy. 21.10 Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177.). 21.11 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o specyfikację techniczną wykonania i odbioru usług oraz SIWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. 21.12 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót” stanowiącym załącznik do SIWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. 21.13 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Zamawiający pismem z dnia 19.03.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i brak jest podstaw jego wykluczenia, w tym m.in. wykazu robót budowlanych, z wyszczególnieniem robót opisanych w punkcie 9.2.3. SIWZ, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do SIWZ Pismem z dnia 26.03.2020 r. Przystępujący przesłał wymagane oświadczenia i dokumenty. Przystępujący złożył Załącznik nr 4, w którym powołał się na doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji: 1) Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3 miał do wykonania umocnienie lewego brzegu rzeki Pisa o długości 1 002,2 m. Koszt całego zadania wyniósł brutto 6 510 864,00 zł, a w konstrukcję umocnienia zostały wpisane 2 zejścia schodowe żelbetowe o długości 85 m i 105 m; (inwestycja Pisa) 2) Modernizacja lewobrzeżnego wału p. powodziowego na Polderze Rumin, gm. Stare Miasto - Lewostronny przeciwpowodziowy wał rzeki Warty na odcinku od km 395+400 do km 396+900 na terenie wsi Rumin, gm. Stare Miasto, powiat koniński.(inwestycja Warta Rumin). Przystępujący przedłożył również dowody na należyte wykonanie ww. inwestycji tj. dla inwestycji Pisa - Protokół odbioru końcowego, dla inwestycji Warta Rumin - referencje. Izba ustaliła, że w treści Protokołu końcowego w pkt 10, zamieszona jest informacja o usterkach: (i) należy nadać stopniom zejścia schodkowego przy moście Wojska Polskiego spadki umożliwiające spływ wody; (ii) należy lokalnie uzupełnić zasypkę szczeliny pomiędzy kostkami betonowymi na ciągach komunikacyjnych bulwaru nadbrzeżnego; (iii) uporządkować teren drzew w trawniku bezpośrednio przy nawierzchni kostki betonowej bulwaru nadbrzeżnego. Wykonawca nie zgodził się z usterkami wskazanymi w pkt (iii) powyżej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30.03.2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 1.04.2020 r. Przystępujący przesłał wymagane oświadczenia i dokumenty — Wykaz robót i referencje), w tym Załącznik nr 4 z następującymi inwestycjami: 1. Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap I; (inwestycja Warta Częstochowa) 2. Rzeka Biała Woda — etap I — odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492 o wartości brutto 4 651431,32 zł wykonał prace umocnieniowe skarp i dna w formie materacy gabionowych o długości 437,00 m. (inwestycja Biała Woda). Przystępujący w zakresie inwestycji Warta Częstochowa przedłożył protokół odbioru, w zakresie inwestycji Biała Woda - referencje. W zakresie badania ceny za realizację przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy. Jak wynika z protokołu otwarcia ofert z dnia 17 lutego 2020 r. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę brutto: 30 115 318,21 zł. Do upływu terminu składania ofert tj. dnia 17.02.2020 r. do godz. 11:15, wpłynęły 8 ofert, których otwarcie nastąpiło o godz. 12:30. Przystępujący zaoferował za realizację zamówienia cenę brutto: 21 500 116,21 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził protokół kompletności ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający ustalił w stosunku do oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie ceny za realizację zamówienia, że cena w stosunku do inwestorskiej wynosi 71,4 % lub 69 % w stosunku do średniej z ofert. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał m.in., iż zaoferowane przez Przystępującego cena w stosunku do inwestorskiej stanowi 71,4% i 69% w stosunku do średniej wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 6 marca 2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny za realizację zamówienia oraz stosowane dowody. Zgodnie z informacją zawartą w Protokole wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Cena oferty za realizację zamówienia wynosi: 21 500 116,21 zł. Zadeklarowanie pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac w ilości 46 szt. drzew. Okres udzielonej gwarancji: 72 miesięcy (wymagane 60-72 miesięcy). Izba zważyła co następuje: Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Wskazać również należy na przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Warunku udziału w postępowaniu określa zamawiający w SIWZ. Określa również sposób w jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać ich spełnienie. W analizowanym stanie faktycznym, w Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, pkt 11.3 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: wykaz robót budowalnych (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane; - sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ wraz z załączeniem dowodów (w postaci dokumentów elektronicznych opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym) określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Tym samym uznać należy, że wykaz robót budowlanych - Załącznik nr 4 złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 marca 2020 r., a następnie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r. stanowił potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.2.3 SIWZ, zgodnie z wymogami określonymi w 11.3 SIWZ. Ani referencje oraz protokół odbioru końcowego nie służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wyłącznie potwierdzeniu czy określone roboty zostały wykonane należycie. Podkreślić należy, że treść rozporządzenia nie zezwala na wzywanie wykonawców o przesłanie dowodów na inną okoliczność niż ustalenie czy wskazane w wykazie roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Nieuprawnione zatem jest twierdzenie i zarzut Odwołującego, iż z powodu braku wskazania w treści referencji/protokołu końcowego odbioru robót wartości robót budowlanych Przystępujący nie wykazał, iż spełnienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, dokumentny te nie służą potwierdzeniu wartości wykonanych robót. Dokumentem, który Zamawiający wymagał na potwierdzenie wymaganego doświadczenia był Wykaz robót - Załącznik nr 4. Zamawiający nie wymagał również jakichkolwiek kosztorysów, tabeli elementów scalonych lub innych dokumentów potwierdzających zakres wykonanych prac. Stąd też stawianie przez Odwołującego w treści odwołania zarzutu o braku przedłożenia przez Przystępującego ww. dokumentów jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Nie można uznać zasadności zarzutu Odwołującego w oparciu o obliczenia własne wykonawcy co do wartości wykonanych robót. Jest to wyłącznie subiektywne stanowisko Odwołującego, nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji dotyczącej inwestycji. Wskazać należy, że Odwołujący miał możliwość wystąpienia do inwestorów inwestycji wskazanych w Wykazie złożonym przez Przystępującego w trybie dostępu do informacji publicznej o wydanie stosownych informacji i dokumentów potwierdzających zasadność podniesionego zarzutu. Takiej inicjatywy dowodowej nie podjął. Nie złożył dowodów potwierdzających jego wyliczenia. W ocenie Izby, Odwołujący również błędnie interpretuje warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 9.2.3.1 SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawcy, aby wykazał, iż posiada doświadczenie w wykonaniu robót budowalnych polegających na budowę, przebudowanie umocnień brzegowych (tj. jakiegokolwiek rodzaju) o łącznej wartości tych umocnień minimum 3 mln zł, nie określając jednocześnie jakich umocnień wartość ta dotyczy. Zamawiający nie ograniczył warunku wartościowego tylko do umocnień gabionowych, betonowych lub żelbetonowych. Jak wskazał Zamawiający, stosuje się następujące rodzaje umocnień brzegowych (źródło opracowania): Julian Wołoszyn, Włodzimierz Czamara, Ryszard Eliasiewicz, Jerzy Krężel: Regulacja rzek i potoków. Wyd. Il zmienione. Wrocław: Wydawnictwo Akademii Rolniczej we Wrocławiu, 1994. ISBN 83-85582-45-2. (pol.); • Wykład 9 (pol.). W: Wykłady on-line. SGGW, Zakład Inżynierii Wodnej, Katedra Inżynierii Wodnej i Rekultywacji. s. 3. (dostęp 2010-10-061); • Konstrukcje Budowli Regulacyjnych (pol.). W: Wykłady (on-line). Akademia Rolnicza w Poznaniu, Wydział Melioracji i Inżynierii Środowiska, Katedra Budownictwa Wodnego s. 21. (dostęp 2010-10-061): biologiczne, biotechniczne, techniczne. • Techniczne umocnienie brzegu: Polega na zastosowaniu odpowiednich budowli, wykonanych z materiałów budowlanych, w tym także z materiałów naturalnych, martwych. Tego typu ubezpieczenia stosowane są w miejscach najbardziej narażonych na erozję oraz takich, w których nie ma dostatecznie dużo wolnej przestrzeni, np. w silnie zurbanizowanych obszarach miejskich. Do tego typu umocnień brzegów zalicza się między innymi: umocnienia brzegów skarpowych: umocnienia brukiem kamiennym lub betonowym, umocnienia z płyt betonowych, materacy kamiennych lub betonowych, gwiazdobloków, oskałowanie brzegu, narzuty kamienne lub z elementów betonowych bądź żelbetowych, i inne: • • kaszyce, konstrukcje siatkowo—kamienne; ściany; wykonuje się ściany i mury drewniane, stalowe, żelbetowe, murowane; stosuje się w wybranych przypadkach okładzinę: kamienną, z cegły, lub inną; • • mury, w tym mury oporowe, wykonywane jako ciężkie konstrukcje budowlane, wykonywane przy użyciu betonu i stali, cegły, czy ciosów kamiennych itd. Jak widać z powyższego zestawienia, wykonawca mógł wykazać się robotami budowlanymi o wartości min. 3 mln zł dotyczącymi różnych umocnień brzegowych. Zamawiający w drugiej kolejności wskazał, że w ramach umocnień brzegowych o wartości min. 3 mln zł wykonawca winien się wykazać wykonaniem minimum 0,80 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych albo minimum 5 000,00 m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Określił również, że uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. W przypadku warunku ilościowego zakazał jedynie ich łączenia. Oceniając, przesłane przez Przystępującego dokumenty, Zamawiający uznał, iż dla spełnienia wymagań określonych w punkcie 9.2.3 SIWZ: 1. dla spełnienia wymogu ilościowego: • 2 zejścia schodowe żelbetowe o łącznej długości 190 m z zadania pn.: Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3; • 706,5 m brzegowych prac umocnieniowych w formie materacy gabionowych z zadania pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa watów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap l, co „łącznie daje 896,5 m umocnienia brzegów rzek Pisy i Warty w formie umocnień gabionowych i żelbetowych. 2. dla spełnienia wymogu wartościowego (przejęto te same zadania jak wyżej): • zadanie pn.: Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3 owartości brutto 6 510 864,00 zł (ponad 90% prac dotyczy prac umocnieniowych na co wskazuje ponad 1 km umocnień); • zadanie pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap I - o wartości brutto 2 968 320,13 zł. Argumentacja zawarta w piśmie procesowym Przystępującego w zakresie omawianego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie inwestycji Warta Częstochowa Odwołujący argumentował, że dotyczyła ona wyłącznie naprawienia umocnień brzegowych zniszczonych przez wykonawcę w trakcie realizacji inwestycji, tym samym Przystępujący dokonał remontu, nie zaś budowy lub przebudowy umocnień brzegowych. Odwołujący powołał się również na decyzję środowiskową wskazując, iż z jej treści wynika, że w korycie rzeki nie będą prowadzone jakiekolwiek prace. Wskazać jednakże należy, że już sama nazwa inwestycji - „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych” wskazuje, że obejmowała ona swoim zakresie przebudowę umocnień. W SIWZ nie ma żadnych zapisów, z których wynikałoby, iż wykonawca ma się wykazać wykonaniem robót budowalnych polegających na przebudowie w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Nawet jeśliby posłużyć się posiłkowo definicjami z ustawy prawo budowalne, to również Odwołujący nie wykazał, aby przebudowa wałów przeciwpowodziowych wykonana przez Przystępującego podczas realizacji inwestycji Warta Częstochowa nie mogła być uznana za przebudowę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż wskazanie w decyzji środowiskowej informacji, iż w korycie rzeki Warty nie będą prowadzone jakiekolwiek prace świadczy o tym, iż wykonawca nie wykonał umocnień, w tym umocnień brzegowych w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetonowych. Zakres prac został ustalony przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu ofertowego pełnego. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że zakresem inwestycji Warta objęty był zakres prac spełniający warunek zawarty w SIWZ. Dowodów zaś przeciwnych Odwołujący nie złożył. Takim dowodem nie może być jedno zdanie z decyzji środowiskowej. Również z Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji nie wynika, iż Przystępujący nie wykonywał zakresu prac ustalonych przez Zamawiającego. Odnosząc się do argumentów Odwołującego dotyczących inwestycji Pisa, Izba uznała, że również nie zasługuje ona na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, iż z protokołu odbioru inwestycji wynika, iż w trakcie odbioru stwierdzono usterki wraz z datą ich usunięcia. To jednak, w ocenie Izby, nie oznacza, iż prace wykonane przez Przystępującego nie zostały wykonane w sposób należyty. W treści protokołu wskazane jest, że inwestycja została wykonana zgodnie z umową. Odwołujący nie wykazał również, aby usterki na jakie się powołuje miała istotne znacznie z punktu widzenia realizacji inwestycji. Tym samym zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania Izba uznała za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W analizowanym stanie faktyczny, ciężar dowodu wykazania zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia spoczywał na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. W zasadniczej części zawarta w odwołaniu argumentacja była subiektywną oceną wyliczeń dokonanych przez Przystępującego, niepopartą żadnymi dowodami. Odnosząc się do poszczególnych okoliczności przywołanych przez Odwołującego Izba wskazuje, co następuje: Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że Przystępujący zastosował zaniżoną stawkę roboczogodziny w wysokości 19,00 zł. Jak wyjaśnił jednak Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, stawka roboczogodziny kosztorysowej zastosowana w kosztorysach zarówno inwestorskich, jak i ofertowych, nie jest tożsama ze stawką godzinową wynagrodzenia pracowników budowy. Stawka roboczogodziny kosztorysowej, spełniająca wymóg minimalnej płacy, służy do określenia wartości, za którą wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. z 2019 poz. 1778) minimalne wynagrodzenie za pracę od 01.01.2020 r. wynosi brutto 2 600,00 zł, a minimalna stawka godzinowa w wysokości 17 zł. Do prac kosztorysowych bierze się pod uwagę minimalne wynagrodzenie za prace obowiązujące od 01.01.2020 r. Zamawiający wykazał, że zastosowana stawka roboczogodziny przez Przystępującego nie jest zaniżona. Ilość dni pracy w roku 2020 wynosi 253 dni, co przy 8 godzinnym dniu pracy daje 2024 roboczogodziny. Obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce 2020 r. narodowej w roku: Kwota minimalnego wynagrodzenia zł brutto 2 600,00 zł Średni miesięczny czas pracy godzin. 168,67 Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa 15,41 zł stawka za roboczogodzinę wynosi: Powyższą stawkę godzinową uzupełnia się o: Narzuty podstawowe: - 9,76% ubezpieczenie emerytalne 253,76 zł - 6,50% ubezpieczenie rentowe 169,00 zł - do 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (powyżej 9 osób 1,67%) 43,42 zł - 2,45% Fundusz Pracy - 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Razem: minimalne wynagrodzenie + narzuty podstawowe 63,70 zł 2,60 zł 2 600,00 + 532,48 3 132,48 zł 3 132,48/ 168,67 Razem: Stawka rg z narzutami podstawowymi 18,57zł Jak zatem widać z powyższego, zastosowana przez Przystępującego w kosztorysie stawka 19,00 zł za roboczogodzinę jest wyższa niż ta wyliczona przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego o sytuacji na rynku pracy i trudnościach w pozyskaniu pracowników, Izba uznała za twierdzenia własne wykonawcy nie poparte żadnym materiałem dowodowym, bez jakiegokolwiek odniesienia do miejsca realizacji zamówienia i ewentualnych problemów na tamtejszym rynku pracy. Izba wskazuje, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, surowców i usług potrzebnych do wykonania zamówienia pozwoliła uzyskać korzystne warunki współpracy. I tak wskazał, że: 1) wiązany jest umową z Orlen Paliwa Sp. z o.o. przez co koszt zakupu paliwa pozwoli na oszczędności, 2) posiada potwierdzone ceny zakupu kamienia do umocnień od firmy GEOTRANS s.c. z Konina, 3) posiada potwierdzone ceny na kosze i materace gabionowe spełniające wymagania Zamawiającego od firmy MACCAFERRI POLSKA Sp. z o.o. ul. Płociska 19, 03-191 Warszawa, 4) geowłókninę wykonawca zamierza zakupić od firmy GRILTEX POLSKA Sp. Z .o. ul. Obornicka 7, Złotkowo, 62-002 Suchy Las, 5) prefabrykowane elementy schodów i tarasów wykonawca zamierza zakupić w firmie Zakład Murarsko-Betoniarski „TERBUD” E. B. ul. Dworcowa 19, 64-320 Buk, 6) Wykonawca współpracuje z Zakładem Usług Hydrotechniczno — Melioracyjnych W. F., 46-040 Ozimek, firma ta zaoferowała wykonanie jako podwykonawca umocnień (bez materiałów) w zakresie ułożenia geowłókniny, wbijania pali oraz ułożenia koszy gabionowych za kwotę 22,00 zł/mb ubezpieczenia netto. Jak wynika z kosztorysu ofertowego Przystępującego, ceny zaproponowane przez wykonawcę są wyższe niż te, które zaproponowali potencjalni dostawy i usługodawcy w załączonych do wyjaśnień materiałach. Odwołujący zaś nie zakwestionował w żaden sposób ofert złożonych przez Przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Tym samym zarzuty dotyczące nieprawidłowej wyceny przedmiotu realizacji zamówienia, zaniżenia cen przez Przystępującego są ,w ocenie Izby, nieuprawnione. Odnosząc się do poszczególnych elementów wyceny zakwestionowanych przez Odwołującego w treści odwołania, to Izba wskazuje, iż zarzut niedoszacowania kosztów kosza gabionowego w świetle oferty załączonej do wyjaśnień przez firmę MACCAFERRI POLSKA z Warszawy jest nietrafiony. Oferty tej Odwołujący nie zakwestionował ani nie przedstawiał żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Co do zarzutu zaniżenia kosztów wbijania i wyciągania ścianek szczelnych w Wariancie B (poz. 125 i poz. 126 kosztorysu ofertowego) w świetle wymagań stawianych w Projekcie Wykonawczym, jak i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „STWiOR”), to Izba w pełni aprobuje stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nie odniósł w żaden sposób przyjętych przez siebie wyliczeń do sytuacji Przystępującego oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego wykonawcom w toku postępowania przetargowego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika zaś, że w Projekcie Wykonawczym — Wariancie B w punkcie 5.4 Grodze i odwodnienie projektant zalecił realizację slipów i tarasów pod osłoną gródz ze ścianki szczelnej stalowej, natomiast remont schodów i wylotów zalecił realizować pod osłoną gródz z worków BIG-BAG. Jednocześnie wykonawca może zastosować inne rozwiązanie po uzgodnieniu z Zamawiającym oraz że ubezpieczenia w Poznaniu w latach 60-tych XX w. jak i podobne ubezpieczenia skarp rzeki Warty w Sierakowie i we Wronkach były realizowane bez gródz i odwodnienia. Ponadto w punkcie tym 5.1 Warunki hydrologiczne realizacji robót Zamawiający wskazał, że roboty w dolnych częściach ubezpieczeń można realizować bez gródz przy stanach wody (wodowskaz przy moście Rocha w Poznaniu) <170 cm. Już pod koniec stycznia 2020 r. stan wody na tym wodowskazie osiągnął poziom 151 cm, by 30 kwietnia 2020 r. osiągnąć 132 cm (źródło: IMGW ). Prognozy na następne miesiące, wg źródeł IMGW, nie zapowiadały i nie zapowiadają zmian w kierunku wzrostu stanów wody na rzekach. W chwili obecnej uruchamia się programy przeciwdziałające suszy. W przypadku Przystępującego, projektant w przedmiarze robót w dziale Roboty przygotowawcze, tymczasowe i wykończeniowe - STO SST-I, SST-8 w pozycji 30 (poz. 125 w kosztorysie ofertowym Przystępującego) zastosował do wbijania ścianek szczelnych katalog 9-06 tablicę 0101/02 dotyczącą Wbijania ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem gruncie kategorii: III. Zastosowane normy w tej pozycji kosztorysowej są dla wbijania ścianek szczelnych do 6,0 m. Zgodnie z zapisami punktu 21.2 SIWZ Wykonawca winien przy kalkulacji ceny pozycji kosztorysowych uwzględnić wymagania wszystkich dokumentów będących załącznikami do SIWZ. Skoro zatem projektant przewidział wykonywanie robót w dolnych częściach ubezpieczeń bez gródz przy stanach wody (wodowskaz przy moście Rocha w Poznaniu) <170 cm, to wykonawca był uprawniony do zastosowania współczynnika zmniejszającego pozycję 30 tj. w poz. 125 w kosztorysie ofertowym Przystępującego. Dodatkowo, jak wskazał Zamawiający, na pytanie 5 z zapytania nr 9 z dnia 20.01.2020 r.: „Czy zakończono I etap zadania i remontu elementu ekranów na Zbiorniku Jeziorsko? Czy przewidywane są dalsze remonty ekranu w najbliższych 2 latach i czy w związku z tym będą dodatkowe zrzuty wód które będą wpływać na stan wód rz. Warty w Poznaniu P” Zamawiający wskazał, że: „Gospodarka wodna na zbiorniku, również w okresie realizacji planowanych robót remontowych, będzie prowadzona w oparciu o obowiązującą Instrukcję Gospodarowania Wodą. Zapisy IGW dopuszczają zmiany w obowiązujących terminach oraz poziomach piętrzenia wody w zbiorniku m.in. w przypadku wykonania niezbędnych prac remontowych elementów zbiornika wodnego mających wpływ na bezpieczeństwo jego użytkowania (okresowe utrzymanie niższego piętrzenia niż normalny poziom piętrzenia) pod warunkiem realizacji obowiązku informacyjnego organu właściwego do wydania pozwolenia wodnoprawnego oraz zakładów korzystających z wód zbiornika. Gospodarka wodna na zbiorniku z uwzględnieniem powyższego uzależniona będzie od warunków hydrologiczno - meteorologicznych, a w szczególności od wielkości dopływu wody do zbiornika. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający, stany wody w korycie rzeki Warty w obrębie miasta Poznania będą nie tylko uzależnione od wielkości zrzutu ze Zbiornika wodnego Jeziorsko, ale będą wynikiem panującej sytuacji hydrologiczno-meteorologicznej na całym obszarze zlewni rz. Warty powyżej planowanych robót będących przedmiotem zamówienia (np. od rozkładu i wielkości opadów atmosferycznych w zlewniach cząstkowych dopływów rz. Warty)." Zatem już w momencie składania oferty wykonawca wiedział, że istnieje możliwość regulowania stanów wody w korycie rzeki Warty w obrębie miasta Poznania. Analogicznie sytuacja wygląda jeśli: chodzi o pozycję 126 tj. poz. 40 PRZEDMIAR ROBÓT dotyczącą wyciągania ścianek szczelnych. Z uwagi na powyższe, zarzut zaniżenia ceny Izba uznała za bezzasadny. Odnosząc się do zarzut dotyczącego oszczędności oraz zysku z utylizacji gruzu, to w ocenie Izby, zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił uwzględnienie zysku z tytułu kruszenia i odsprzedaży gruzu w zaoferowanej przez Przystępującego cenie za wykonanie przedmiotowego zadania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w jaki sposób powyższa okoliczność wypływa na wycenę przedmiotu zamówienia dokonaną przez Przystępującego. W ocenie Izby skoro Przystępujący z utylizacji gruzu przewidywał potencjalne źródło zwiększenia swego zysku, to brak takiej możliwości skutkuje ewentualnym zmniejszeniem zysku wykonawcy, to zaś nie może być automatycznie przekładane na zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Ponadto, Przystępujący w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że chociaż składając wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wziął pod uwagę zagospodarowanie własne lub odsprzedaż gruzu, co prawie całkowicie eliminuje koszty związane z jego utylizacją oraz transportem (wykorzystując optymalizację niezbędnych do wykonania kursów, transport miałby się odbywać przy okazji innych kursów sprzętowych i materiałowych na trasie budowa — baza w miejscowości Strykowo), to jednak oferta Przystępującego przewiduje koszty utylizacji gruzu w wysokości 254.575,81 zł netto, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skrócenia czasu realizacji inwestycji, to Izba uznała zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że Przystępujący w treści złożonego pisma procesowego wyjaśnił, iż w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wystąpiła omyłka pisarska. Kwota wskazana w wyjaśnieniach to 3500 000,00, prawidłowa zaś kwota to 350,000. Prawidłowa kwota ta nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odwołujący również nie kwestionował w złożonym piśmie procesowy faktu popełnienia przez wykonawcę omyłki. Tym samym zrzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania rażącego zaniżenia wyceny kosztów realizacji inwestycji przez Przystępującego poprzez złożenie stosowanych dowodów, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący jednak w tym zakresie żadnych dowodów nie przedłożył, co skutkowało oddaleniem zarzutu przez Izbę. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że nie odpowiada treści SIWZ w zakresie: a) pkt 21.11, 21.14, 25.4.4 i 26.3.7 SIWZ poprzez zastosowanie wyceny kalkulacji własnej podczas, gdy SIWZ nie dopuszcza takiej możliwości; b) pkt 21.13 SIWZ poprzez zastosowanie różnych stawek dla takich samych pozycji kosztowych podczas, gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Należy wskazać w pierwszej kolejności, iż podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko merytoryczna niezgodność oferty z jasno określonymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał na niezgodność kosztorysu ofertowego Przystępującego z zapisami SIWZ ponieważ zgodnie z pkt 21.11, SIWZ „Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”, wskazując, iż w kosztorysie ofertowym wykonawcy nie występują takie oznaczenia zatem jego wycena musi być sporządzona w oparciu o nakłady wynikające z tablic KNR, a z analizy cen jednostkowych istotnych pozycji kosztorysowych wynika, że dokonał on modyfikacji nakładów KNR. Powyższy zarzut Odwołującego Izba uznała za niezasadny. W kosztorysie Przystępującego, 121 pozycji zostało opisanych właśnie w sposób wskazany w pkt 21.22 SIWZ. Łącznie wartość tych pozycji wynosi 6 748 099,63 zł, co stanowi 38,61 % wartości całego kosztorysu. Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji 724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd „WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycie, choć mają podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezsadzany. Odnosząc się zaś do zarzutu braku zwiększenia pozycji 24 w kosztorysie KOREKTA o zwiększoną ilości drzew, którą należy zabezpieczyć przed uszkodzeniem przy realizacji robót, pomimo, że drzewa te znajdują się w obszarze wykonywania robót budowlanych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Wskazać należy za Zamawiającym, że projektant przewidział w przedmiarze robót do usunięcia 47 drzew, zabezpieczając pozostałe w ilości 150 m2 Przyjmując, że do zabezpieczenia najgrubszego drzewa o średnicy około 0,75 cm potrzeba ~ 3,0 m2 zabezpieczenia, to zabezpieczenia w ilości 150 m2 wystarczy do zabezpieczenia 50 szt. drzew. W zakresie dotyczącym zarzutu braku uwzględnienia kosztu nasadzenia kompensacyjnego drzewa (1 szt.), Izba uznała, że skoro Zamawiający przyjął, iż wykonawca nie ma prawa dokonywania zmian w przedmiarze inwestorskim robót polegających na dopisywaniu lub ujmowaniu pozycji przedmiarowych, koszt ten został uwzględniony w kosztach ogólnych zadania. Odwołujący nie wykazał zaś, iż Przystępujący nie uwzględnił takich kosztów w kosztach ogólnych realizacji inwestycji. Tym samym zrzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała za bezpodstawny. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a 972 z zm.). Przewodniczący: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 2696/18 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2018 r. przez wykonawcę ELEKTROTIM spółka akcyjna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Wrocław orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELEKTROTIM spółka akcyjna we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROTIM spółka akcyjna we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy ELEKTROTIM spółka akcyjna we Wrocławiu na rzecz Gminy Wrocław kwotę 3 903 zł 84 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzy złote osiemdziesiąt cztery grosze), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika i koszt dojazdu. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2696/18 Uzasadnie nie I. Gmina Wrocław (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji dla zadania nr 04690 „Przebudowa ul. Gajowickiej na odcinku od ul. Racławickiej do ul. Zaporoskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 września 2018 r., poz. 2018/S 181 - 410148. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 31 grudnia 2018 r. wykonawca ELEKTROTIM spółka akcyjna we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią określoną przez Zamawiającego zasadą przyznawania punktów. W rezultacie Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z kryteriami punkty te powinien otrzymać. 2)art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 3)art. 93 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez niepodania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania. 4)naruszenie art. 26 ustęp 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, 5)naruszenie art. 26 ustęp 4 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, 6)naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez możliwość niewybrania najkorzystniejszej oferty. 7)naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niewyjaśnienie wątpliwości dotyczących oferty Odwołującego, mimo że niepodjęcie działań przez Zamawiającego spowodowało unieważnienie przetargu. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: Odwołujący nie zgadza się z uplasowaniem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy BIPROGEO-PROJEKT sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący złożył ofertę z najniższą cena (1 346 850.00 zł.), w związku z czym przysługuje mu 60,00 punktów w kryterium oceny ofert „cena 60%”. W pozacenowych kryteriach oceny ofert Odwołujący złożył zgodnie z SIWZ, w formularzu ofertowym w pkt. 4.5 oświadczenie w formie wykazu personelu, który będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wg niniejszego wykazu Odwołujący powinien otrzymać maksymalną ilość punktów w zakresie poszczególnych kryteriów albowiem spełniał wszystkie kryteria zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie podał oceny ofert (rankingu ofert) Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie protokołów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami. Ww. wniosek złożono w formie pisemnej w dniu 27.12.2018 r w siedzibie Zamawiającego z prośbą o udostępnienie protokołów w tym samym dniu, z uwagi na to, iż Wykonawca miał jedynie 5 dni roboczych na przygotowanie niniejszego odwołania (okres świąteczny). Zamawiający udostępnił protokół dopiero w dniu 31.12.2018r., a więc w ostatnim dniu, kiedy można było złożyć niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący bazował w większości na własnej analizie i jednocześnie wskazuje, że jego oświadczenie spełnia wymogi Zamawiającego. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego punktów w „Kryterium doświadczenie projektanta branży torowej (T)", a w protokole komisji przetargowej przedstawił w pkt. 8 argumenty, z którymi Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nigdzie nie przedstawił instrukcji, jak należy wypełniać tabelę, jakich użyć sformułowań w celu uznania przez Zamawiającego referencji za prawidłowe. To Zamawiający zobowiązany jest tak przygotować postępowanie przetargowe, żeby nie budziło żadnych wątpliwości przy składaniu oferty. Odwołujący spełnia warunki postawione przez Zamawiającego uprawniające go do otrzymania większej ilości punktów. Z podanych przez Wykonawcę informacji podanych w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 jednoznacznie wynika, iż doświadczenie projektanta spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ i powinien otrzymać 10 punktów: Ad. 1 Doświadczenie projektanta branży torowej (T) 10% - Wykonawca powinien otrzymać 10 pkt., gdyż wykazał 1 osobę posiadającą doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej trzech dokumentacji projektowych każda zawierająca projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie wymiany nawierzchni na długości toru nr 2 w stacji Dąbie nad Nerem od km 229, 324 do km 230, 278 oraz wymianę nawierzchni na długości toru nr 2 szlaku Dąbie od km 230, 499 do km 240, 026 będącą częścią zadania o nazwie „Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew; odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory, w torze 2 na szlaku Dąbie - Ponętów PODG Borysławice oraz stacja Dąbie”. Wymiana nawierzchni stanowi niewątpliwie remont (wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym - definicja art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018.1202 t.j.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o rewitalizacji (Dz.U.2018.1398 t.j.) rewitalizacja stanowi proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie gminnego programu rewitalizacji. Ad. 2 Odwołujący wskazuje, że w oświadczeniu co do projektu: kompletne opracowanie projektowe: „Remont torów nr 1 i 2 w km 133,500 - 150,482 wraz z wymianą 4 doborów podrozjednic i naprawę przejazdów w km 148,636, 150,170; 153,465 oraz roboty towarzyszące linia nr 143 Kalety-Wroclaw Mikołajów W P2, odcinek Oleśnica - Wrocław Psie Pole" wykazał, że projektant posiada doświadczenie w zakresie kompletnego opracowania projektowego; a zatem zadanie zawiera zarówno projekt budowlany jak i projekt wykonawczy. Ad. 3 dotyczy zadania o nazwie „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław Świebodzki - Zgorzelec na odcinku Wrocław Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 i 2 szlak Świebodzice Wałbrzych Szczawienko”. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że modernizacja nie mieści w żadnym z pojęć tj. przebudowy, budowy, remontu torowiska. Odwołujący wywodził, że zgodnie z wyrokiem KIO 1994/17 modernizacja, pomimo że nie ma definicji ustawowej, jest pojęciem szerszym niż pojęcie remontu zawarte w art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018.1202 t.j.). Jego zakres jest dużo pojemniejszy. Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N oznacza „1. unowocześnienie i usprawnienie czegoś”. Określenie „modernizacja” pozostające poza wyraźnie zdefiniowaną siatką pojęciową aktów prawych (języka prawnego) często jednak przemyka do metajęzyka używanego w stosowaniu prawa (język9 prawniczego) jako szerokie określenie, które dotyczy każdego rodzaju przebudowy, rozbudowy, remontu lub wymiany elementów konstrukcji połączonej z obiektywną poprawą w stosunku do stanu poprzednio istniejącego. Wyżej opisane referencje zawarte w ofercie odwołującego jednoznacznie wskazują, że doświadczenie powinno być punktowane w pełnym zakresie, a decyzja zamawiającego jest całkowicie niezrozumiała. Jednocześnie nie można, zdaniem Odwołującego, zgodzić się z argumentacją Zamawiającego dotyczącą „Kryterium doświadczenie projektanta branży sanitarnej (S)”. W tym zakresie wykonawca otrzymał 0 punktów w tabeli co do pierwszej referencji (natomiast 5 punktów z całym kryterium), mimo że spełnił wymogi Zamawiającego. Poniżej Odwołujący wskazuje o spełnieniu warunków postawionych przez zamawiającego uprawniającego go do otrzymania większej ilości punktów „Kryterium doświadczenie projektanta branży sanitarnej (S)”. Ad. 1 Przedmiotowy projekt „Budowa Parkingu P&R przy przystankach komunikacji miejskiej ul. Opolska - Głubczycka we Wrocławiu" obejmował głównie odwodnienie jezdni parkingu, które spełniają kryterium odpowiednie dla obiektu liniowego. Odwołujący stwierdza ponadto, że skoro przedstawione referencje wskazują na określone prace, to dla Zamawiającego w przedmiotowym przetargu powinno mieć znaczenie tylko i wyłącznie oświadczenie wykonawcy, że spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wezwał również Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, jeżeli uznał je za nieprawidłowe - na co wskazuje punktacja, którą otrzymał Odwołujący. W tabeli w rubryce „Doświadczenie" Zamawiający wskazał, że rubryka ta dotyczy: „na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz stanowiące podstawę do oceny w ramach kryteriów oceny ofert”, co oznacza, że referencje potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem zamawiający zobowiązany był wezwać do ich uzupełnienia jeżeli były według niego nieprawidłowe. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie jest zobowiązany do sprawdzenia dokumentów czy też oświadczeń wykonawcy, ale tylko jeżeli uznaje je za prawidłowe. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO (np. 1756/18) wystarcza, że wykonawca składa tylko i wyłącznie oświadczenie, co powinno wystarczyć Zamawiającemu. Jeżeli uzna, że przedstawione dokumenty nie spełniają postawionych przez niego wymogów, to wtedy ma obowiązek wyjaśnić ewentualne wątpliwości w trybie art. 87 Prawa zamówień publicznych zwłaszcza, że w przeciwnym wypadku unieważnia postępowania, co powoduje przedłużenie postępowania oraz poniesienie dodatkowych, niepotrzebnych kosztów ze środków publicznych. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że skoro Odwołujący zaoferował cenę, która pozwalała Zamawiającemu na przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne to w świetle powyższych argumentów decyzja Zamawiającego dotycząca unieważnienia przetargu nie może się ostać. Zamawiający w ocenie Odwołującego nieprawidłowo przygotował postępowanie, albowiem nie wskazał nigdzie, jak ma być opisane zadanie i wielu ofertach nie uznał punktacji z uwagi na brak opisu, który nie był wymagany. Artykuł 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. może być stosowany tylko i wyłącznie, jeżeli Zamawiający będzie miał pewność, że zastosowana wobec wykonawcy punktacja jest prawidłowa. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od ogólnej reguły, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się celem wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem przesłanki unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający zobowiązany jest do podjęcia działań, zanim unieważni przetarg, w tym między innym do wyjaśnienia wątpliwości co do oferty (art. 87 p.z.p.) lub wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4) o ile uzna je za niewłaściwe. Dopiero wtedy może odrzucić ofertę lub unieważnić przetarg. Odwołujący również podnosił, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojej decyzji o unieważnieniu postępowania - oferta Odwołującego mieściła się w kwocie, jaką przeznaczył zamawiający na przedmiotowe postępowanie. Odwołujący nie ma jakiejkolwiek wiedzy, dlaczego jego oferta, mimo że cenowo spełniająca wymagania i nieodrzucona nie wygrała postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1)unieważnia czynności unieważnia postępowania, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i przyznania Odwołującemu punktów zgodnie z podanymi przez Odwołującego informacjami; 3)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4)prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; oraz o : 5)dopuszczenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi i na rozprawie wnosił o jego oddalenie. Zamawiający stwierdzał, że całkowicie chybione pozostają zarzuty Odwołującego, że oferta Odwołującego powinna otrzymać maksymalną ilość punkt w kryterium: -Doświadczenie projektanta branży torowej (T) — oferta otrzymała 0 punktów — zdaniem Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów, bowiem według Odwołującego wszystkie trzy zadania wskazane w Formularzu ofertowym spełniały parametry wymaganego doświadczenia; -Doświadczenie projektanta branży sanitarnej (S)— oferta otrzymała 5 punktów — zdaniem Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów bowiem według Odwołującego także zadanie nr 1 wskazane w Formularzu ofertowym spełniało wymagane parametry doświadczenia. Według Zamawiającego Odwołujący myli dwa pojęcia związane z doświadczeniem personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. ocenę tego doświadczenia w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz jego weryfikację w ramach kryterium oceny ofert, zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych — a to dwie odrębne instytucje. Zamawiający zauważał, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający nigdzie nie przedstawił instrukcji, jak należy wypełniać Formularz ofertowy i jakich używać sformułowań w celu uznania, że personel wyznaczony do realizacji zamówienia ma doświadczenie punktowane w ramach kryterium doświadczenia tego personelu. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) kryterium doświadczenia projektanta branży torowej oraz projektanta branży sanitarnej, ze wskazaniem jak ma wyglądać oświadczenie Wykonawcy i jakie informacje ma zawierać, co stanowi opis sposobu oceny ofert tj. mierzenia stopnia spełnienia lub niespełnienia przez ofertę preferencji Zamawiającego wyrażonej w postaci przedmiotowego kryterium. I tak: Jeśli chodzi o doświadczenie Projektanta branży torowej, wszystkie informacje Zamawiający zawarł w punkcie 24.2.3. IDW wskazując m.in. na konieczność podania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym pełnionej funkcji przez projektanta podczas realizacji zadania, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli tego punktu opisujących wymagane w ramach kryterium doświadczenie (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło PB i PW budowy/przebudowy/remontu torowiska tramwajowego lub kolejowego, wskazać długość torowiska). Dalej Zamawiający wprost wskazał, że w przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanych osób (np. m. in. brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, brak informacji o uprawnieniach, brak wskazania długości toru), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie projektanta branży torowej (T)". Wezwanie do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym może bowiem dotyczy tylko wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1.2, IDW, a Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za uzupełnione informacje nt. ww. osoby w ramach sformułowanego kryterium. Jeśli natomiast chodzi o doświadczenie Projektanta branży sanitarnej (S), to wszystkie informacje wymagane od Wykonawcy wraz ze skutkami ich nie wskazania w Formularzu ofertowym zostały zawarte w punkcie 24.2.4. IDW (na analogicznych zasadach jak wyżej). Formułowanie zatem przez Odwołującego twierdzeń, że Zamawiający nieprawidłowo przygotował postępowanie bo nie wskazał nigdzie jak ma być opisane zadanie jest nieprawdziwe i świadczy o tym, że Odwołujący niedostatecznie dobrze zapoznał się z zapisami SIWZ. Mając powyższe na uwadze Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie Odwołującego zero punktów w ramach kryterium doświadczenie projektanta branży torowej, ponieważ na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzy ofertowym (a ono jest podstawą do weryfikacji doświadczenia ww. osoby w ramach kryterium) niemożliwe było ustalenie, czy projektant ma wymagane doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej dwóch lub trzech dokumentacji projektowych tj. projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu torowiska tramwajowego lub kolejowego o długości co najmniej 100 m toru podwójnego lub co najmniej 200 m toru pojedynczego zgodnie z punktem 9.2.1.2. IDW (wykonanie jednej dokumentacji oznaczało zero punktów i jedynie pozwalało na przyjęcie spełnienia warunku udziału w postepowaniu). Wbrew temu co twierdzi Odwołujący jeśli chodzi o zadanie nr 2 wskazane w Formularzu ofertowym dla oceny doświadczenia projektanta branży torowej pn. Remont torów Nr 1 i 2 w km 133,500 - 150,482 wraz z wymianą 4 doborów podrozjazdnic i naprawą przejazdów w krns 148,636, 150,170; 153,465 oraz roboty towarzyszące linia nr 143 Kalety Wrocław Mikołajów WP2, odcinek Oleśnica Wrocław Psie Pole. Wykonawca nie wskazał w Formularzu ofertowym, czy zadanie to obejmowało swoim zakresem projekt budowlany i projekt wykonawczy. W ofercie Wykonawca posługuje się zwrotem „kpl. opracowanie projektowe wraz ze zgłoszeniem robót budowlanych dla zadania (..)”. Sformułowanie ,,kpl.” nie jest żadnym powszechnym/oficjalnym skrótem, który miałby oznaczać, jak można wywieść z treści Odwołania, że jest to „kompletne opracowanie projektowe”. Abstrahując jednak od tego, to absolutnie nie sposób przyjąć na podstawie takiego oznaczenia, że w ramach tzw. kpl. projektant wykonał projekt budowalny i wykonawczy. Nie wynika to z oświadczenia Wykonawcy zawartego w ofercie, w którym Wykonawca nie wskazał, że projektant wykonał projekt budowlany i wykonawczy, a informacja była wymagana według IDW. Tym bardziej zaznaczyć należy, że na potrzeby dokonania zgłoszenia robót nie jest wymagany projekt wykonawczy, a wystarczy sama dokumentacja budowalna. Zamawiający nie może zatem domniemywać, że w ramach tego zadania zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy został opracowany. Dalej, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, jeśli chodzi o zadanie nr 3 wskazane w Formularzu ofertowym dla oceny doświadczenia projektanta branży torowej pn. Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław Świebodzki — Zgorzelec na odcinku Wrocław — Jelenia Góra — modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor Nr 1 i 2 szlak Świebodzice — Wałbrzych Szczawienko Wykonawca nie wskazał w Formularzu ofertowym, czy zadanie obejmowało swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont torowiska tramwajowego lub kolejowego o długości co najmniej 100m toru podwójnego lub co najmniej 200m toru pojedynczego. I nie sposób zgodzić się 2 argumentacją Odwołującego, że z samej nazwy zadania, jaką podał on w Formularzu ofertowym, Zamawiający miał przyjąć, że w jego zakres wchodzi co najmniej przebudowa lub co najmniej remont torowiska kolejowego na określonej długości, bowiem to tylko i wyłącznie nazwa zadania absolutnie nie decydująca o zakresie i charakterze rzeczowym robót, dla której została opracowana dokumentacja projektowa. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje także wyrok KIO 1994/17, który wskazuje Odwołujący, bowiem nie dotyczył on oceny doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji zadania w ramach kryterium oceny ofert, a w tym zakresie - o czym szerzej poniżej - wszystkie informacje oczekiwane przez Zamawiającego muszą wynikać wprost z oferty, a nie być przedmiotem interpretacji Zamawiającego. Kontrując dalej, po przytoczeniu nazwy zadania Wykonawca w Formularzu Ofertowym opisuje jego zakres, jako przebudowę mostu kolejowego oraz przepustów kolejowych, co nie pozwala przyjąć, że przebudowa dotyczyła torowiska kolejowego. Przebudowa mostu kolejowego może absolutnie nie dotyczyć torowiska kolejowego, zdefiniowanego w IDW po punkcie 9.2.1.4 w lit. g) jako górna powierzchnia podtorza kolejowego przystosowana do zabudowania nawierzchni (podtorzem nazywa się z kolei budowlę ziemną przystosowaną do ułożenia toru kolejowego). Przebudowa mostu może obejmować wyłącznie filary, przęsła, nie dotycząc absolutnie torowiska. To samo odnosi się do przepustów kolejowych stanowiących obiekty inżynieryjne umożliwiające przeprowadzenie linii kolejowej nad przeszkodami. Wreszcie z oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym dla tego zadania nie wynika, czy wymagana przez Zamawiającego budowa lub przebudowa lub remont, w zakresie której projektant miał wykonać projekt budowlany i wykonawczy dotyczyła wymaganej długości tj. co najmniej 100m toru podwójnego lub co najmniej 200m toru pojedynczego. Wykonawca wskazał jedynie na przebudowę mostu w km 63,205 oraz przepustów w km 61,773, km 62,701, km 63,55, co abstrahując od argumentacji podniesionej wyżej nie pozwala ustalić, czy projektant opracował dokumentację dotyczącą wymaganej długości torowiska, Na podstawie tak sformułowanego oświadczenia co najwyżej można ustalić, że wykonywane były jakieś prace na kilometrze 63 205 metrze, na kilometrze 61 773 metrze, na kilometrze 62 701 metrze oraz na kilometrze 63 55 metrze, a nie że projektant wykonał projekty dotyczące budowy/przebudowy lub remont torowiska o długości co najmniej 100m lub 200m. Tej długości nie można ustalić na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie. Podobnie wbrew temu, co twierdzi Odwołujący jeśli chodzi o zadanie nr 1 wskazane w Formularzu ofertowym dla oceny doświadczenia projektanta branży torowej pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory -Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola -Chorzów Batory, w torze 2 na szlaku Dąbie - Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie Wykonawca nie wskazał w Formularzu ofertowym, czy zadanie obejmowało swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont torowiska tramwajowego lub kolejowego o długości co najmniej 100m toru podwójnego lub co najmniej 200m toru pojedynczego. Podsumowując, w świetle powyższego słusznie Wykonawca otrzymał zero punktów w kryterium doświadczenie projektanta branży torowej ponieważ z oświadczeń Wykonawcy zawartych w ofercie, a dotyczących co najmniej dwóch zadań (spośród trzech wskazanych w ofercie) tj. zadania nr 2 i 3 nie wynika, że projektant posiada wymagane doświadczenie. Wbrew zarzutom Odwołującego także w ramach kryterium doświadczenie projektanta branży sanitarnej Zamawiający jak najbardziej prawidłowo przyznał Wykonawcy zero punktów za wykazane w Formularzu Ofertowym w poz. 1 doświadczenie polegające na opracowaniu projektu budowlanego i wykonawczego budowy parkingu P&R przy przystankach komunikacji miejskiej, ul. Opolska Głubczycka we Wrocławiu - skrzynki rozsączające (dokładnie w wyżej zacytowany sposób Wykonawca opisał doświadczenie projektanta w ofercie). Zgodnie z punktem 24.2.4. IDW w ramach sformułowanego kryterium punktowany personel miał posiadać doświadczenie w opracowaniu jako projektant branży sanitarnej projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie odwodnienia obiektu liniowego z wykorzystaniem wód opadowych realizowanego poprzez zastosowanie rozwiązań wskazanych w opisie kryterium. Z informacji zawartych w Formularzu ofertowym nie wynika, czy wskazane powyżej zadania nr 1 obejmowało sowim zakresem odwodnienie obiektu liniowego z wykorzystaniem retencjonowania wód opadowych. Wskazany przez Odwołującego parking nie jest bowiem obiektem liniowym według definicji zawartej w przepisie art. 3 pkt. Ba ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1332 ze zm.), a do tej definicji i takiego rozumienia obiektu liniowego Zamawiający odsyła w zapisach IDW zawartych po punkcie 9.2.1.4. w lit. j). Przez obiekt liniowy należy bowiem rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części lub urządzenia budowlanego. W świetle powyższego zarzut Odwołującego o nieprawidłowej punktacji oferty w kryterium doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia w osobach projektanta branży torowej i projektanta branży sanitarnej pozostaje całkowicie chybiony. Bezzasadne pozostają także zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomej konieczności wezwania go w trybie przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń. Wezwania, o których mowa w przepisie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych służą uzupełnieniu lub wyjaśnieniu oświadczeń i dokument, o których mowa w art. 25 Prawa zamówień publicznych — a więc składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, a także spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedmiotowa procedura nie ma zastosowania do weryfikacji doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w przepisie art. 91 ust. 2 pkt. 5) Prawa zamówień publicznych. Powyższe wynika wprost z ww. przepisu i jego odesłania do art. 25 Prawa zamówień publicznych, który jasno wskazuje jakie oświadczenia i dokumenty mogą być uzupełnianie i wyjaśniane. Powyższe potwierdza także wyrok KIO z dnia 2.02.2017 r. KIO 140/17. Zastosowanie kryterium oceny odwołującego się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP) służy bowiem ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie ocenie Wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej. Podkreślić należy również, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym — zgodnie z zapisem pkt. 11.20. IDW Zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24 aa Prawa zamówień publicznych. Ta z kolei zakłada dokonanie najpierw oceny ofert (sporządzenie wewnętrznego rankingu ofert), a dopiero następnie zbadanie, czy wykonawca którego oferta została najwyżej oceniona nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. Abstrahując zatem od argumentacji wyżej przedstawionej zastosowanie tej procedury dyskwalifikuje jakiekolwiek wezwanie Odwołującego w trybie art, art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych na obecnym etapie, bowiem jego oferta nie została oceniona najwyżej. Co istotne wreszcie w pkt 24.2.3. IDW oraz 24.2.4 IDW Zamawiający wprost wskazał, że co prawda w Formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest do wskazania wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełnienia zarówno warunku udziału w postepowaniu dotyczącego doświadczenia projektanta branży torowej i sanitarnej, jak i kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia tego personelu, to wezwanie do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym może dotyczy tylko wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1.2. i 9.2.1.3. IOW, a Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za uzupełnione informacje nt. ww. osób w ramach sformułowanego kryterium. Całkowicie chybiony pozostaje także zarzut Odwołującego, że Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i w trybie tego przepisu wyjaśnić wątpliwości dotyczące oświadczeń. W przypadku kryterium oceny ofert, o którym mowa w art. 91 ust. 2 pkt 5 (w niniejszym postępowaniu doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wykluczone jest zastosowanie ww. przepisu art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Potwierdziła to KIO w wyroku KIO z dnia 2.02.2017 r KIO 140/17, wskazując w uzasadnieniu, że procedura z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, czy też art. 26 ust. 4 nie może mieć zastosowania, gdyż prowadziłaby do zmiany treści oferty — zmiany ulegałby przedmiot oceny w ramach kryterium doświadczenia personelu. Gdyby Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego oświadczeń w Formularzu ofertowym dotyczących kryterium doświadczenia projektanta branży torowej i sanitarnej, to prowadziłyby one do uzupełnienia oferty o informacje w niej niezawarte, a zatem do nadanie jej nowej treści, co jest niedopuszczalne. W konsekwencji doszłoby do negocjacji dotyczących złożonej oferty w jej istotnym elemencie (mającym takie samo znaczenie jak cena oferty), którego ocena decyduje o ustaleniu oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba ustaliła, co następuje: 1. W postępowaniu Zamawiający postanowił, że cena nie jest jedynym kryterium oceny ofert – Zamawiający oceniał również doświadczenie projektantów. Mianowicie Zamawiający wskazał w pkt 24 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) – Części I – Instrukcja dla wykonawców (IDW), że oferty zostaną przez Zamawiającego ocenione w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: - cena – z wagą 60%, - doświadczenie projektanta branży drogowej – z wagą 20%, - doświadczenie projektanta branży torowej – z wagą10%, - doświadczenie projektanta branży sanitarnej - z wagą 10%. 2. Do SIW Z Zamawiający załączył wzór formularza oferty, gdzie w pkt 4.5, w tabeli, podano, jak należy w ofercie opisać personel, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Dla stanowisk ,,projektant branży drogowej, o którym mowa w punkcie 9.2.1.1. oraz 24.2.2. IDW”, ,,projektant branży torowej, o którym mowa w punkcie 9.2.1.2. oraz 24.2.3. IDW”, ,,projektant branży torowej, o którym mowa w punkcie 9.2.1.3. oraz 24.2.4. IDW”, należało m.in. wypełnić kolumnę ,,doświadczenie”. Zgodnie z opisem tejże kolumny, dla poszczególnych stanowisk należało wskazać doświadczenie 1) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz 2) stanowiące podstawę do oceny w ramach kryteriów oceny ofert. 3. W przywołanych w tabeli punktach 24.2.2, 24.2.3, 24.2.4 IDW Zamawiający opisał, jakie prace projektowe będzie punktował w ramach kryterium ,,doświadczenie” dla poszczególnych stanowisk. I tak, w pkt 24.2.2. IDW ,,W przypadku kryterium „Doświadczenie projektanta branży drogowej (D)” o którym mowa w pkt. 9.2,1.1. oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW. Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr do IDW w pkt, 4,5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1,1, IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D) oraz informacji na temat każdej kolejnej usługi projektowej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww, osobą oraz informacji na temat doświadczenia projektanta branży drogowej wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło wykonania PB i PW budowy/przebudowy/remontu ulicy klasy co najmniej Z w terenie miejskim, wskazać długość ulicy). Punktacja przyznawana była następująco: wykonanie co najmniej jednej dokumentacji projektowej tj. projektu budowlanego i projektu wykonawczego w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy w terenie miejskim klasy co najmniej o długości minimum 1000 m – 0 punktów, wykonanie co najmniej dwóch dokumentacji w zakresie j.w. – 10 punktów, wykonanie co najmniej trzech dokumentacji w zakresie j.w. – 20 punktów”. W konsekwencji dla przyznania punktów za doświadczenie projektanta branży drogowej należało podać: 1)nazwę zadania, 2)określić, czy dotyczyło wykonania projektu budowlanego i wykonawczego, 3)projekty miały zostać wykonane dla budowy/przebudowy/remontu ulicy klasy co najmniej Z w terenie miejskim, 4)wskazać długość ulicy. Z kolei w pkt 24.2.3 IDW, ,,W przypadku kryterium „Doświadczenie projektanta branży torowej Pi(T)” o którym mowa w pkt. 9.21.2 oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW, Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (T) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do DW w pkt. 4.5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.12, IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (T) tj. informacji na temat każdej kolejnej dokumentacji projektowej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą oraz informacji na temat doświadczenia projektanta branży torowej wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło PB i PW budowy/przebudowy/remontu torowiska tramwajowego lub kolejowego, wskazać długość torowiska). W konsekwencji dla przyznania punktów za doświadczenie projektanta branży torowej należało podać: 1)nazwę zadania, 2)określić, czy dotyczyło wykonania projektu budowlanego i wykonawczego, 3)projekty miały zostać wykonane dla budowy/przebudowy/remontu torowiska tramwajowego lub kolejowego, 4)należało wskazać długość torowiska. W pkt 24.2.4 IDW Zamawiający ustalił, że ,,W przypadku kryterium „Doświadczenie projektanta branży sanitarnej (SY wyznaczonego do uczestniczenia w realizacji zamówienia Pi (S) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym w pkt 4.5, wszystkich informacji niezbędnych do oceny kryterium oceny ofert Pi (S), tzn. imienia i nazwiska wskazanej osoby zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą, wyksztalcenia, pełnionej funkcji, doświadczenia tj. wskazanie nazwy zadania/zadań podczas których ww. osoba wykonała jako projektant dokumentację tj. projekt budowlany i wykonawczy w zakresie odwodnienia obiektu liniowego z wykorzystaniem retencjonowania wód opadowych realizowanego poprzez zastosowanie co najmniej jednego z następujących rozwiązań: muldy chłonne, geokompozyty sorbujące wodę, ogrody deszczowe, wypustki uliczne, konstrukcje magazynujące wodę wokół drzew, powierzchnie przepuszczalne zadarnione, obiekty hydrofitowe, zbiorniki infiltracyjne, rowy infiltracyjne, suche zbiorniki retencyjne, powierzchnie przepuszczalne ażurowe, koryta filtracyjne, studnie chłonne, skrzynki retencyjno-rozsączające, komory drenażowe, przy czym należy wskazać które z ww. rozwiązań zostało zastosowane. Doświadczenie projektanta branży torowej i sanitarnej był punktowane następująco – wykonanie co najmniej jednego projektu budowlanego i wykonawczego – 0 punktów, dwóch – 5 punktów, trzech – 10 punktów.” W konsekwencji dla przyznania punktów za doświadczenie projektanta branży sanitarnej należało podać: 1)nazwę zadania, 2)określić, czy dotyczyło wykonania projektu budowlanego i wykonawczego, 3)projekty miały zostać wykonane dla w zakresie odwodnienia obiektu liniowego; 4)w ramach wykonanego projektu należało wykorzystać retencjonowanie wód opadowych realizowane poprzez zastosowanie co najmniej jednego z następujących rozwiązań: muldy chłonne, geokompozyty sorbujące wodę, ogrody deszczowe, wypustki uliczne, konstrukcje magazynujące wodę wokół drzew, powierzchnie przepuszczalne zadarnione, obiekty hydrofitowe, zbiorniki infiltracyjne, rowy infiltracyjne, suche zbiorniki retencyjne, powierzchnie przepuszczalne ażurowe, koryta filtracyjne, studnie chłonne, skrzynki retencyjno-rozsączające, komory drenażowe (należało wskazać, które z ww. rozwiązań zostało zastosowane). 4. Odwołujący w formularzu ofertowym, w tabeli, opisał doświadczenie projektantów, którzy będą realizować zamówienie. Dla projektanta branży drogowej w kolumnie ,,doświadczenie” podał następujące doświadczenie: ,,polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej jednej dokumentacji projektowej tj. projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy w terenie miejskim klasy co najmniej Z o długości minimum 1000 m zgodnie z p-ktem 9.2.1.1. IDW m.in.: 1)projekt budowlany i wykonawczy przebudowy i rozbudowy ul. Solskiego i ul. Grabiszyńskiej na odcinku od ul. Żelaznej do pl. Legionów we Wrocławiu - ulica klasy G, długość 1300 m, 2) projekt budowlany i wykonawczy przebudowy i rozbudowy ul. Sułowskiej we Wrocławiu - ulica klasy G, długość 1400 m, 3) projekt budowlany i wykonawczy remontu ul. Kochanowskiego we Wrocławiu, ulica klasy G, długość 1300 m, 4) projekt budowlany i wykonawczy remontu ul. Średzkiej we Wrocławiu, ulica klasy GP, długość 2200 m”. Dla projektanta branży torowej Odwołujący opisał doświadczenie następująco: ,,polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej jednej dokumentacji projektowej tj. projekt budowlany i wykonawczy w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu torowiska tramwajowego lub kolejowego o długości co najmniej 100 m toru podwójnego lub co najmniej 200 m toru pojedynczego zgodnie z p-ktem 9.2.1.2. IDW m.in.: 1) koncepcja, projekt budowlany i projekt wykonawczy oraz zgłoszenie robót budowlanych dla zadania: Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory — Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna — Zduńska Wola — Chorzów Batory, w torze 2 na szlaku Dąbie — Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie (zadanie swoim zakresem obejmowało m.in.: wymianę nawierzchni na długości toru Nr 2 w stacji Dąbie nad Nerem od km 229,324 do km 230,278 oraz wymianę nawierzchni na długości toru Nr 2 szlaku Dąbie nad Nerem — Ponętów od km 230,499 do km 240,026, 2) kpl. opracowanie projektowe wraz ze zgłoszeniem robót budowlanych dla zadania: Remont torów Nr 1 i 2 w km 133,500 — 150,482 wraz z wymianą 4 doborów podrozjazdnic i naprawą przejazdów w km: 148,636, 150,170; 153,465 oraz roboty towarzyszące linia nr 143 Kalety — Wrocław Mikołajów W P2, odcinek Oleśnica — Wrocław Psie Pole (zadanie swoim zakresem obejmowało m.in.: wymianę nawierzchni torowej w km 137,171 — 137,450 i km 138,000 141,300 oraz oczyszczenie podsypki tłuczniowej w km 137,450 - 138,00 na długości toru Nr 2 szlaku Łukanów — Borowa Oleśnicka, wymianę nawierzchni torowej w km 142,419 - 146,834 na długości toru Nr 1 szlaku Borowa Oleśnicka — Długołęka, wymianę elementów nawierzchni torowej w km 146,650 — 147,902 toru Nr 2 stacji Długołęka, wymianę nawierzchni torowej w km 147,902 - 153,482 na długości toru Nr 2 szlaku Długołęka — Wrocław Psie Pole) 3) dokumentacja budowlana i wykonawcza dla zadania: Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław Świebodzki — Zgorzelec na odcinku Wrocław — Jelenia Góra — modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor Nr 1 i 2 szlak Świebodzice — Wałbrzych Szczawienko (zadanie swoim zakresem obejmowało m.in.: przebudowę mostu kolejowego w km 63,205 oraz przepustów kolejowych w km 61,773, km 62,701, km 63 55” Dla projektanta branży sanitarnej Odwołujący podał doświadczenie ,,polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej jednej dokumentacji projektowej tj. projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie odwodnienia obiektu liniowego z wykorzystaniem retencjonowania wód opadowych realizowanego poprzez zastosowanie co najmniej jednego z rozwiązań: muldy chłonne, geokompozyty sorbujące wodę, ogrody deszczowe, wypustki uliczne, konstrukcje magazynujące wodę wokół drzew, powierzchnie przepuszczalne zadarnione, obiekty hydrofitowe, zbiorniki infiltracyjne, rowy infiltracyjne, suche zbiorniki retencyjne, powierzchnie przepuszczalne ażurowe„ koryta filtracyjne, studnie chłonne, skrzynki retencyjno-rozsączające, komory drenażowe zgodnie z p-ktem 9.2.1.3. IOW m.in.: 1) projekt budowlany i wykonawczy budowy parkingu P&R przy przystankach komunikacji miejskiej, ul. Opolska — Głubczycka we Wrocławiu — skrzynki rozsączające, 2) projekt budowlany i wykonawczy przebudowy fragmentu ul. Braterskiej we Wrocławiu — studnia chłonna, 3) projekt budowlany i wykonawczy budowy drogi wojewódzkiej Żerniki Wrocławskie — Siechnice (od ronda w ciągu DW 395 do DK 94) — zbiorniki chłonno-odparowujące”. 5. Zamawiający przyznał Odwołującemu 20 punktów za doświadczenie projektanta w branży drogowej, 0 punktów – w branży torowej, 5 punktów – w branży sanitarnej. Według rankingu ofert, oferta Odwołującego zajęłaby drugie miejsce, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższałaby kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, w konsekwencji Zamawiający unieważnił więc postępowanie. Z powyższymi czynnościami Zamawiający nie zgodził się Odwołujący i wniósł rozpatrywane odwołanie. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu, w tym prawidłowo przyznał Odwołującemu punkty w kryterium doświadczenie projektantów w poszczególnych branżach. Izba w tym zakresie w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie. W SIW Z jasno wskazano, że opisane w tabeli w formularzu ofertowym doświadczenie będzie równocześnie służyło do oceny spełnienia warunków w postępowaniu i do oceny doświadczenia w kryterium pozacenowym. Doświadczenie prezentowane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogłoby być uzupełniane względnie wyjaśniane w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych (do czego nie doszło – Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie posiadania odpowiedniego doświadczenia – każdy z projektantów wykonał co najmniej jeden projekt budowlany i wykonawczy zgodnie w wymaganiami Zamawiającego. O takim przekonaniu Zamawiającego świadczy punktacja przyznana za doświadczenie w każdej branży, z uzasadnieniem podanym w protokole postępowania. Na powyższą konstatację nie ma wpływu, że postępowanie prowadzone było z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a później bada spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą). Doświadczenie, które ma służyć ocenie ofert w kryteriach pozacenowych, nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to do niedozwolonych zmian oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania rankingiem ofert przez wykonawców już po złożeniu ofert. Zamawiający zapowiedział zresztą w SIW Z, że w przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osób, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanych osób (np. m. in. brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju usługi, brak informacji o uprawnieniach oraz doświadczeniu), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert ,,Doświadczenie projektanta branży drogowej Pi (D)” (str. 24 IDW, analogiczną wskazówkę zamieszczono dla pozostałych, ocenianych pod względem doświadczenia, branż). Zatem nie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że Odwołujący wykazał doświadczenie projektanta branży drogowej w sposób zasługujący na 20 punktów (maksymalną ilość) – wykonawca dostosował się do wymagań Zamawiającego z pkt 24.2.1 i podał w tabeli wszystkie niezbędne elementy, pozwalające na taką ocenę. Niestety, Odwołujący nie podał w tabeli niezbędnych elementów, pozwalających na przyznanie maksymalnej ilości punktów za doświadczenie pozostałych projektantów – w branży torowej i sanitarnej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w SIW Z jasno, jednoznacznie i w sposób nie mogący budzić żadnych wątpliwości podał, jakie elementy należy zawrzeć w opisie doświadczenia, aby mogło ono być punktowane (elementy te opisano powyżej, w pkt 3 uzasadnienia, w ppkt 1)-4) dla każdej z branż). Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił doświadczenie projektanta branży torowej, opisane w tabeli w formularzu oferty przez Odwołującego. Zamawiający uznał, że Odwołujący wykazał w tabeli, że projektant posiada doświadczenie w co najmniej jednym projekcie budowlanym i wykonawczym dla zadania ,,Rewitalizacja linii kolejowej (…)” – Odwołujący podał, że wykonano projekt budowlany i wykonawczy dla tego zadania oraz wskazał długość torów, objętych projektem. Natomiast Zamawiający nie przyznał punktów za zadanie ,,Remont torów nr 1 i 2 (…)”, ponieważ Odwołujący nie wskazał w tabeli, że wykonano dla tego zadania projekt budowlany i wykonawczy. Odwołujący użył sformułowania ,,kpl. opracowanie projektowe wraz ze zgłoszeniem robót” – Zamawiający trafnie zauważył, że prawo budowlane, do którego jasno się odwoływał w SIW Z, nie posługuje się pojęciem ,,kpl. opracowanie projektowe”, nie ma więc pewności, co wchodzi w jego zakres, a do zgłoszenia robót nie jest konieczny projekt wykonawczy, nie musiał być więc częścią opracowania. Zamawiający również zauważył, że w odniesieniu do pozostałych zadań, wykonywanych przez projektantów wszystkich branż – drogowej, torowej i sanitarnej – Odwołujący wprost posługiwał się pojęciem ,,projekt budowlany i wykonawczy”, zgodnie z wskazówkami pkt 24.1.2 -24.1.4 SIW Z. Brak takiego określenia dla zadania ,,Remont torów nr 1 i 2 (…)” dyskwalifikowało przedmiotowe zadania z oceny w kryterium pozacenowym, co wyraźnie Zamawiający zapowiedział w SIW Z (należało w tabeli w opisie podać wszystkie elementy podlegające ocenie). Analogicznie Zamawiający nie przyznał punktów za zadanie ,,Modernizacja linii kolejowej (…)”, ponieważ Odwołujący nie podał, mimo wskazówek w SIW Z, długości torów objętych zadaniem, a jedynie, że obejmowało ono przebudowę mostów oraz przepustów kolejowych. Zamawiający trafnie uznał, że nie jest to równoznaczne przebudową torowiska - przebudowa mostu może obejmować wyłącznie filary, przęsła, nie dotycząc torowiska. To samo odnosi się do przepustów kolejowych, stanowiących obiekty inżynieryjne umożliwiające przeprowadzenie linii kolejowej nad przeszkodami. Reasumując, w opisie dwóch zadań, za które Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie projektanta branży torowej, brakowało elementów, które były wyraźnie wskazane w SIWZ, jako będące podstawą oceny w kryterium pozacenowym. Za doświadczenie projektanta w branży sanitarnej Zamawiający przyznał punkty za dwa projekty (5 punktów), nie przyznając punktów za projekt parkingu, ponieważ stwierdził, że zgodnie z prawem budowlanym, parking nie jest obiektem liniowym według definicji zawartej w przepisie art. 3 pkt. 3a ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1332 ze zm.), a do tej definicji i takiego rozumienia obiektu liniowego Zamawiający odsyłał w zapisach IDW zawartych po punkcie 9.2.1.4. w lit. j). Przez obiekt liniowy należy bowiem rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wat przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części lub urządzenia budowlanego. Odwołujący zasadniczo nawet nie polemizował na rozprawie z taką opinią Zamawiającego, a jedynie w odwołaniu stwierdził, że >>projekt „Budowa Parkingu P&R przy przystankach komunikacji miejskiej ul. Opolska - Głubczycka we Wrocławiu" obejmował głównie odwodnienie jezdni parkingu, które spełniają kryterium odpowiednie dla obiektu liniowego<<. Odwołujący jednak nie przywoływał jakiejkolwiek argumentacji, która miałaby przemawiać za takim stanowiskiem. Nie można było zatem stwierdzić podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Samo określenie ,,parking” nie może przesądzać w ocenie składu orzekającego o zakwalifikowaniu do określonego rodzaju obiektów - Zamawiający zatem nie miał podstaw do takiej kwalifikacji, a w konsekwencji – nie miał podstaw do przyznania punktów zgodnie z postulatami Odwołującego. Reasumując, Zamawiający prawidłowo przyznał Odwołującemu punkty za doświadczenie w poszczególnych branżach. Tym samym punktacja i ranking ofert został sporządzony zgodnie z przepisami i postanowieniami SIW Z. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, pierwsze miejsce zajęła oferta z ceną przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego – zatem unieważnienie postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych było uzasadnione. Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4/25 WYROK Warszawa, dnia 31.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiereprezentującym Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca „WTU” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 2) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 3651 zł (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.72.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.07.2024 r., numer ogłoszenia: 438149-2024, numer wydania Dz.U. S: 141/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 stycznia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) bezpodstawnego przyznania ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. Andrzej Krzyszczak nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, i w istocie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium oceny ofert – - co stanowi naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: (I)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W TU Sp. z o.o. dokonanej dnia 23 grudnia 2024 r.; (II)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; (III)nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” i ustalenie punktacji przyznanej Multiconsult Polska Sp. z o.o. w tym kryterium z wykluczeniem projektów opisanych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. jako: - „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” (projekt nr 2), - „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" (projekt nr 4), - „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno-Ekonomiczne – Środowiskowe dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnicy m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” (projekt nr 5), oraz - „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź -Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (projekt nr 6). Ponadto, odwołujący wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na jego rzecz równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na fakty (okoliczności) tam wskazane. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. I. Zarzut nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie ze sformułowanym w SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia (w brzmieniu uwzględniającym zmianę dokonaną dnia 22 sierpnia 2024 r.), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem m.in.: „b) Specjalistą ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, - posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, - uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu gospodarki wodnej lub transportu drogowego lub kolejowego, w ramach których dokonywano waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych, o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca „W TU” Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 października 2024 r. złożył ww. dokument w dniu 11 października 2024 r., a w dokumencie tym wskazał, że do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska deleguje p. W.T.. Odwołujący podniósł, że według informacji przez niego posiadanych, informacje nt. doświadczenia ww. osoby nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący wyjaśnił, że celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w wykazie osób wykonawca W TU oświadczył, że p. W.T.: 1) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 476.010 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 2) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 2.586.434,70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 3) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 3.328.795.70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; - w sytuacji, gdy grzyby nie stanowiły przedmiotu inwentaryzacji przyrodniczych wykonywanych w ramach ww. projektów. Zgodnie bowiem ze Szczegółowym Planem Zapewnienia Jakości (dokumenty pn. „Metodyka przeprowadzania inwentaryzacji przyrodniczej” dla zadań 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3), wykonane w ramach ww. projektów kontrole botaniczno-fitosocjologiczne dotyczyły flory i zbiorowisk fitosocjologicznych, a w trakcie kontroli wykonywano spis gatunków roślin naczyniowych, z wyszczególnieniem gatunków chronionych, rzadkich i zagrożonych. Natomiast nie obejmowała ona grzybów. Według odwołującego, zarówno metodyka, jak i wyniki inwentaryzacji wykonanej w terenie świadczą o tym, że przedmiotowe projekty nie dotyczyły badań terenowych czy analiz z zakresu mykologii. Powyższe – zdaniem odwołującego – wynika choćby z faktu, że w spisie treści inwentaryzacji przeprowadzonych w ramach omawianych projektów nie wymieniono mykologii jako dziedziny/obszaru, w których prowadzono prace. Ponadto, w zakresie Projektu pn. „Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” o wartości 767.165,76 zł brutto, także został opracowany został Plan Zarządzania Środowiskiem oraz plan działań monitoringowych. Z treści tych dokumentów nie wynika, aby grzyby były przedmiotem inwentaryzacji czy bieżącego nadzoru przyrodniczego. Natomiast z ww. dokumentu wynika, że celem inwentaryzacji przeprowadzonej przez nadzór przyrodniczy było ustalenie aktualnego rozmieszczenia siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk i stanowisk chronionych gatunków flory i fauny. Zdaniem odwołującego powyższe świadczy o tym, że wykonawca w wykazie osób podał nieprawdziwe informacje co do czterech spośród pięciu projektów w nim wskazanych, w których realizacji uczestniczyła osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony przyrody p. W.T., oświadczając, że w ich zakres wchodziła waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza w zakresie grzybów, podczas gdy w rzeczywistości zadania te nie obejmowały takiej inwentaryzacji. W ocenie Odwołującego okoliczności te przesądzają o tym, że wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że skoro w wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału, to została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania omawianej podstawy wykluczenia. Dalej odwołujący wskazywał, że powołana przesłanka wykluczenia wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę oraz wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa. Odwołujący w tym zakresie stwierdził, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyspieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Odwołujący zauważył przy tym, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, stąd przedstawienie przez wykonawcę w wykazie osób, czyli szczególnym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Odwołujący wskazał też, że kolejna i ostatnia przesłanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla zaistnienia omawianej podstawy wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje dotyczyły pozycji wykazu osób, która konieczna była dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to również przesłanka wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego została wypełniona. Zamawiający bowiem na podstawie oświadczenia niezgodnego z prawdą uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, że o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej, czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności wprost stanowią o tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co w zasadzie miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie tych nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Z kolei okoliczność, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednocześnie o ziszczeniu się wobec jego oferty przesłanki jej odrzucenia, uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący dodał przy tym, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zastępować informacją prawdziwą, co miało miejsce w tym Postępowaniu. Jego zdaniem, nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zaś – zupełnie bezzasadnie pismem z dnia 29 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał W TU Sp. z o.o. do poprawienia wykazu osób w taki sposób, aby wynikało z niego spełnienie przez wykonawcę omawianego warunku udziału w postępowaniu. W TU Sp. z o.o. poprawił wykaz osób zastępując zakwestionowane doświadczenie p. W.T. innymi zadaniami, w których osoba ta brała udział, mającymi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zakwestionował zasadności ww. wezwania do uzupełnienia wykazu osób, godząc się niejako z dokonaną przez zamawiającego negatywną oceną jego wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że działanie zamawiającego w powyższym zakresie należy ocenić negatywnie, ponieważ podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością i stanowią oświadczenie nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia, nie pozwala na danie wykonawcy tzw. drugiej szansy, w oparciu o art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji – w ocenie odwołującego - wobec W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. II. Zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z Rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SW Z zamawiający przewidział kryteriumpn. „Doświadczenie kierownika projektu”, w ramach którego w zależności od dodatkowego, ponad wymagane w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. a) SW Z, doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu, oferenci mogli ubiegać się o dodatkowe punkty przy ocenie ofert. Odwołujący przywołał też brzmienie pkt 15.3. lit. b) SW Z, w którym opisano zasady przyznawania punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika projektu” ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Projektu. Dodał też, że zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium na podstawie informacji podanych w tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. w pkt 1 lit. b) swojej oferty wskazał jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu p. A.K., która to osoba miała legitymować się dodatkowym doświadczeniem w zakresie większym niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, a o którym mowa w pkt 15.3 lit. b) SW Z. Wykonawca w ramach tego doświadczenia w formularzu oferty podał 6 projektów stanowiących doświadczenie ww. osoby. Jednak zdaniem odwołującego w przypadku 4 projektów wykonawca ten bezpodstawnie otrzymał od zamawiającego punkty, tj. za: 1) Projekt pn.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, wskazany pod numerem 2 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 2) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", wskazany pod numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 3 ) Projekt pn.: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”, wskazany pod numerem 5 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 4) Projekt pn.: „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, wskazany pod numerem 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do projektów wskazanych za numerem 5 i 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., wykonawca podał informacje o dodatkowym doświadczeniu p. A.K., polegające na kierowaniu projektami z zakresu transportu (drogowego i kolejowego), a nie, jak wymagał zamawiający, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska. Odwołujący ponadto dodał, że wykonawca wskazał co prawda, iż w ramach projektu: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym oraz, że nasyp drogowy w dwóch miejscach będzie jako wał przeciwpowodziowy, zaś w ramach projektu: „Opracowanie Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” dobrano optymalne rozwiązania techniczne w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków i przebudowy sieci melioracyjnej. Jednak – zdaniem odwołującego - nawet jeśli elementem Studium Korytarzowego czy też Studium technicznoekonomiczno-środowiskowego były analizy z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, to zgodnie z treścią dokumentów zamówienia (pkt 15.3 lit. b) SW Z) nie można takich projektów uznać za spełniające warunki dodatkowego doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym kryterium. W ocenie odwołującego jest istotna różnica pomiędzy projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ ochrony środowiska, dla których aspekty środowiskowe stanowią kluczową kwestię i przenikają cała materię inwestycji, a projektami z zakresu transportowego (drogowego i kolejowego), dla których przedmiotowa kwestia jest również ważna, ale jest jedynie wycinkiem z całego zakresu. Odwołujący podnosił, że projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska wymagają kompleksowego ujęcia, uwzględniającego zarówno potrzeby ludzi i gospodarki, jak i środowiska przyrodniczego w perspektywie czasowej obecnych, jak i przyszłych pokoleń. Projekty te cechują się złożonością działań planistycznych oraz inwestycyjnych oraz dotyczą podstawowych potrzeb człowieka jak i środowiska przyrodniczego, zaś projekty transportowe skupiają się przede wszystkim na rozwoju gospodarczym i infrastrukturalnym. Zdaniem odwołującego – z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne i administracyjne - nie budzi wątpliwości, że zamawiającemu zależało na wykonawcy, który będzie posiadał jak największe doświadczenie w tego rodzaju projektach. Dla porównania zaś odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanych do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska, gdzie zamawiający wprost dopuścił, aby osoba taka legitymowała się doświadczeniem w realizacji projektów nie tylko z zakresu gospodarki wodnej, ale także transportu drogowego lub kolejowego. Reasumując odwołujący stwierdził, że wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. w nieuprawniony sposób otrzymał od zamawiającego dodatkowe punkty w ww. kryterium oceny ofert za projekty niezwiązane z gospodarką wodną, inżynierią środowiska lub ochroną środowiska, lecz za projekty transportowe związane z Rozbudową drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło oraz „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny. W dalszej części odwołujący odniósł się do projektów wskazanych za numerem 2 i 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., co do których wykonawca oświadczył, że dodatkowe doświadczenie p. A.K. polegało na kierowaniu projektami tam opisanymi. Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, gdyż Pan A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych w odniesieniu do tych projektów. Co – zdaniem odwołującego - oznacza, że także w tym przypadku bezpodstawnie zamawiający przyznał Multiconsult Polska Sp. z o.o. punkty w przedmiotowym kryterium oceny ofert (punktowane było bowiem doświadczenie w kierowaniu projektami o przedmiocie wskazanym w SWZ). Odwołujący w tym zakresie powołał się na opracowanie powstałe w ramach projektu opisanego w ofercie wykonawcy za numerem 2 (tj. „Projekt Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), w którym w ramach listy autorów podano informację, że zespołem autorów kierowała p. I.B., a p. A.K. był jedynie współautorem tego opracowania. A także powołał się na: „Podręcznik dobrych praktyk renaturyzacji wód powierzchniowych” , gdzie w ramach listy autorów wskazano, że zespołem autorów kierowała p. I.B., zaś p. A.K. nie widnieje w ogóle na liście autorów. Natomiast w odniesieniu do projektu wskazanego za numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., odwołujący powołał się na pozyskane przez siebie pisemne potwierdzenie od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie RZGW we Wrocławiu, że p. A.K. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a jedynie pełnił funkcję upoważnionego przedstawiciela Konsultanta, pełniąc jednocześnie formalnie, w rozumieniu kontraktowym, funkcję Eksperta ds. zarządzania środowiskiem, tj. Eksperta kluczowego K –5. Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że w odniesieniu do ww. projektów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w celu otrzymania punktów w kryterium oceny ofert w treści pkt 1 lit. b) oferty zawarł nieprawdziwe informacje dotyczące pełnionych funkcji przez p. A.K.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że powyższe okoliczności podnosił również w uprzednio złożonym przez siebie odwołaniu, przy czym postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjął kroki celem weryfikacji doświadczenia ww. osoby i pismem z dnia 15 listopada 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Multiconsult Polska Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie funkcji sprawowanej przez p. A.K. przy realizacji projektów wskazanych w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty w tym czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wskazanymi projektami. W wezwaniu zamawiający wskazał wprost, że oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz poprosił o przedstawienie opisu obowiązków lub złożenia innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ. Odwołujący zauważył, że mimo tak szczegółowego wezwania zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. przekazał zamawiającemu jedynie dokument pt. „Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21.11.2024 r. (pismo RDW/2024/07/077/1), Wyciąg z przykładowych sprawozdań”. W ocenie odwołującego z dokumentu tego niewiele wynika, gdyż przedstawiono w nim wyrywkowe informacje i stanowi on lakoniczne oraz enigmatyczne zestawienie bliżej niezidentyfikowanych sprawozdań/raportów. Według odwołującego, nie wiadomo co to są za sprawozdania/raporty, czego dotyczą, jakie informacje obejmują. Ponadto, dokument złożony w ramach wyjaśnień odnosi się tylko do zadania pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", podczas gdy wezwanie do wyjaśnień dotyczyło dwóch zadań. Zatem, wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do funkcji pełnionej przez ww. osobę przy realizacji zadania pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”. Odwołujący ponadto zauważył, że z treści dokumentu wynika, że p. A.K. był dyrektorem projektów ramach podmiotu Multiconsult Polska Sp. z o.o., podczas gdy omawiane zadanie było realizowane przez konsorcjum składające się z trzech podmiotów, którego członkami – oprócz Multiconsult Polska Sp. z o.o. - były także Multiconsult Norge AS oraz G. Karavokyris & Partners Consulting Engineers S.A. Według odwołującego, oznacza to, że p. A.K. mógł pełnić co najwyżej funkcję kierowniczą, ale jedynie w zakresie, w jakim część realizacji zamówienia została powierzona konsorcjantowi Multiconsult Polska Sp. z o.o. Funkcji takiej nie można natomiast utożsamiać z generalną funkcją kierowniczą punktowaną w kryterium oceny ofert ramach doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu. Odwołujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień w ogóle nie odniesiono się do kwestii, które zostały wskazane w wezwaniu zamawiającego jako wymagające wyjaśnienia, tj. zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz opisu obowiązków lub innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SW Z. Dokument ten nie powinien stanowić podstawy do uznania przez zamawiającego, że wykonawcy należą się punkty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” za zadania wskazane w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty, będące przedmiotem wyjaśnień, ponieważ na jego podstawie nie można stwierdzić, że p. A.K. posiada doświadczenie polegające na kierowaniu tymi projektami. Odwołujący ponadto dodał, że przyznanie punktów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert pn.: „Doświadczenie kierownika projektu” pierwotnie nastąpiło na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że o ile fakt podania nieprawdziwych informacji nie był oczywisty dla zamawiającego do zidentyfikowania w odniesieniu do projektów nr 2 i 4 (abstrahując już od tego, że wyjaśnienia wykonawcy w ww. przedmiocie zainicjowane pierwszym odwołaniem powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego), to już przyznanie przez zamawiającego punktów w kryterium za projekty nr 5 i 6 niespełniające warunków wskazanych w SW Z nastąpiło świadome. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zamawiający jest zobowiązany do zbadana każdej informacji, pozyskanej w trakcie prowadzonego postępowania, od wykonawców, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił również, że treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zatem, skoro zamawiający zawęził dopuszczalny krąg inwestycji do inwestycji o charakterze związanym z gospodarką wodną lub inżynierią środowiska/ ochroną środowiska, to nie powinien przyznawać wykonawcy punktów za projekty transportowe. Takie postępowanie zamawiającego - w ocenie odwołującego - powoduje naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji pn. „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, stanowiącej pierwszy etap prac polegających na wykonaniu analiz przedprojektowych zmierzających do wskazania najkorzystniejszego wariantu działań renaturyzacyjnych. W ramach Koncepcji dla odcinka rzeki Dłubni od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły, wykonana zostanie interdyscyplinarna analiza zlewni obejmująca m.in. zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne, czy też administracyjne. Wynikiem prac nad przedmiotową Koncepcją będą zaproponowane warianty działań renaturyzacyjnych uwzględniające zarówno aspekty środowiskowe, jak i społeczne. Koncepcja posłuży zdefiniowaniu optymalnego i możliwego do wdrożenia zakresu inwestycyjnego, wspierającego renaturyzację i poprawę warunków geomorfologicznych w dolinie rzeki Dłubnia na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły. Poprawa warunków oznacza, że działania zaproponowane w koncepcji spowodują pozytywną zmianę jakości wód rzeki, czyli zmianę wskaźników biologicznych, hydromorfologicznych, fizykochemicznych i chemicznych determinujących stan/potencjał ekologiczny. Koncepcja wesprze zwiększenie bioróżnorodności w dolinie Dłubni na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły oraz umożliwi jej wykorzystanie turystyczne i rekreacyjne (pkt 4.1. SWZ). Zadanie miało być realizowane w podziale na 2 etapy. W pkt 7.2. SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) d) Zdolności technicznej lub zawodowej W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) każda, polegające na wykonaniu koncepcji przyrodniczo-technicznej wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym dla zadania związanego z gospodarką wodną, przy czym sporządzona koncepcja/dokumentacja musiała zwierać rozwiązania nietechniczne (w tym prośrodowiskowe), a ponadto co najmniej jedno zadanie (koncepcja/dokumentacja) musiało obejmować obszar Natura 2000 i/lub obszar Parku Narodowego. (…) oraz 2) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie realizacji zamówienia zespołem osób, które skieruje do wykonania umowy, w skład którego wchodzić będą specjaliści posiadający kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, tj.: a) Kierownik projektu, spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ ochrony środowiska, ·posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska (realizacja prac naukowo-badawczych, studialnych lub doradczych), ·nabył doświadczenie w kierowaniu co najmniej 2 projektami (za projekt uznaje się przedsięwzięcia z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, którego rezultatem było opracowanie koncepcji technicznoprzyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym, obejmującej wykorzystanie rozwiązań nietechnicznych, w tym prośrodowiskowych), zrealizowanymi w okresie nie wcześniejszym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert w postępwoaniu, o wartości co najmniej 500 000 PLN brutto każdy (projekt), czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego. b) Specjalista ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, ·posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, ·uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy. W pkt 15.3. lit. b) SW Z zamawiający opisał pozacenowe kryterium oceny ofert – „Doświadczenie kierownika projektu” wskazując: b) W kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SWZ doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, co uczyni następująco: 1) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 3 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 10 pkt 2) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 4 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 20 pkt 3) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 5 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 30 pkt 4) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 6 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 40 pkt. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Pismem z dnia 25.10.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę WTU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 7.11.2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert. Pismem z dnia 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z dnia 20.11.2024 r. Ponadto, zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób (pismo z dnia 29.11.2024 r.). Wykonawca W TU Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył poprawiony wykaz osób wraz z pismem z dnia 4.12.2024 r. Także 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Multiconsult Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty, wskazując w wezwaniu m.in., że: „W związku z zaistniałymi wątpliwościami Zamawiający prosi o wyjaśnienie w zakresie funkcji sprawowanej przez p. Krzyszczaka w ww. projektach. Czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wykazanymi projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, których rezultatem było opracowanie koncepcji techniczno-przyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym. Zamawiający prosi o przedstawianie opisu obowiązków lub złożenie innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ.”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył w dniu 21.11.2024 r. wyciąg z przykładowych sprawozdań z realizacji prac w ramach Projektu ochrony przeciwpowodziowej w dorzeczu Odry i Wisły Kontrakt nr 5.6 „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr – Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry”. Pismem z dnia 23 grudnia 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o ponownym wyborze jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 2 stycznia 2025 roku. W dniu 3 stycznia 2025 roku wykonawca W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „W TU Sp. z o.o.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 7 stycznia 2025 roku wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej jako: „Multiconsult”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił on o oddalenie odwołania. Z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający – już po wniesieniu odwołania – skierował do wykonawcy Multiconsult kolejne wezwanie do wyjaśnień treści oferty (dot. Projektu pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 22 stycznia 2025 r. Ponadto, w dniu 27 stycznia 2025 roku uczestnicy postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. oraz Multiconsult przedstawili swoje stanowiska pisemne w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić z następujących względów. Ad. Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 7.1.2 SW Z zamawiający przewidział m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy na przesłanki, które muszą zostać łącznie spełnione, aby zamawiający mógł dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj.: - zamiar bezpośredni lub rażące niedbalstwo; - wprowadzenie zamawiającego w błąd; - informacje przedstawione zamawiającemu (albo przed nim zatajone) dotyczą potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, bądź potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; - przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Istotą zarzutu podniesionego przez odwołującego było twierdzenie, że wykonawca W TU Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem przez tego wykonawcę informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) ppkt 2) lit. b) SWZ). W odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska zamawiający wymagał, aby posiadał on doświadczenie w uczestniczeniu: „w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Zdaniem odwołującego, wykonawca W TU Sp. z o.o. wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w odniesieniu do projektów mających potwierdzać doświadczenie p. W.T. w zakresie wymaganym przez zamawiającego, albowiem jak twierdził, przy realizacji wskazanych projektów nie była w ogóle przeprowadzona waloryzacja ani inwentaryzacja grzybów. W tym miejscu należy zauważyć, że to na odwołującym - w myśl ustawy Pzp - spoczywa ciężar udowodnienia podnoszonych przez siebie twierdzeń. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, to odwołujący powinien przedstawić dowody i wykazać, że wykonawca W TU Sp. z o.o. przedstawiając zamawiającemu informacje, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska, wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a jednocześnie, że wykonawca działał w zamiarze bezpośrednim lub z rażącym niedbalstwem. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” (sygn. akt: KIO 918/22). Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca W TU Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska, tj. w odniesieniu do osoby p. W.T.. Wykonawca bowiem spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia Specjalisty ds. ochrony środowiska w odniesieniu do tej konkretnej osoby, wskazanej w ofercie wykonawcy. A co najmniej odwołujący nie kwestionował doświadczenia p. W.T. wykazywanego w oparciu o poprawiony Wykaz osób i wskazane w nim projekty, tj.: - „Budowa suchego zbiornika retencyjnego na potoku Wójtowianka (Doa) w Gliwicach; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 – odcinek II”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Obwodnica Muszyny – Etap II – poprawa dostępności komunikacyjnej Muszyny”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 896 Ustrzyki Dolne - Ustrzyki Górne”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Łęcznej w ciągu drogi krajowej nr 82”. Odwołujący podnosił jedynie w stosunku do poprawionego przez W TU Sp. z o.o. Wykazu osób zastrzeżenia wskazujące na brak możliwości uzupełnienia Wykazu w związku ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Jednak, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do odmowy możliwości poprawienia/uzupełnienia środka dowodowego – Wykazu osób – którą to możliwość dają też przepisy ustawy Pzp. Natomiast zauważyć też należy, że istnieją uzasadnione wątpliwości czy pierwotnie wskazane w Wykazie osób przedstawionym przez W TU Sp. z o.o. projekty, a mianowicie projekt: „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania”, Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowany w trzech etapach – w istocie potwierdzał wymagane doświadczenie p. W.T. jako Specjalisty ds. ochrony środowiska. Odwołujący przedstawił jako dowody m.in.: - Szczegółowy Program Zapewnienia Jakości dla Metodyki przeprowadzenia jednorazowej inwentaryzacji przyrodniczej przed rozpoczęciem robót (część 1, 2 i 3); - Sprawozdanie Zespołu Nadzoru Przyrodniczego Wykonawcy. Z powyższych dokumentów nie wynika, aby zakresem inwentaryzacji i waloryzacji przyrodniczej, przeprowadzonej w ramach tego projektu, objęte były grzyby. Z drugiej zaś strony uczestnik postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby, że inwentaryzacja przyrodnicza przeprowadzona w ramach ww. projektów obejmowała także grzyby. Bynajmniej nie potwierdzają tego dokumenty przez niego złożone w postaci: - Protokołu z realizacji programu monitoringu dot. prowadzonych kontroli terenowych w ramach realizacji Programu Monitoringu w związku z realizacją Kontraktu 1B.2. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” Zadanie 1.B.2/1. 1B.2/2 oraz 1B.2/3. w miesiącu maju 2024; - Programu monitoringu inwestycyjnego z elementami monitoringu stanu „0” dla przedsięwzięcia pn. „1B.2. Etap I i Etap II Prace modernizacyjne na Odrze granicznej w ramach Projektu Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły; - Opracowania W. Mróz (red.). Monitoring siedlisk przyrodniczych. Przewodnik metodyczny. Część III. GIOŚ, Warszawa, s. 292-315. Uczestnik postępowania W TU Sp. z o.o. wyjaśnił jedynie, że przedmiotem inwentaryzacji były również gatunki chronione grzybów, gdyż w ramach kontroli botaniczno-fitosocjologicznej inwentaryzacją musiały być objęte wszystkie gatunki chronione roślin, w tym grzyby. Uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił również, że z uwagi na to, iż na badanych obszarach takie gatunki grzybów nie występowały, to nie zostały one w sposób oczywisty ujęte w dokumentach projektowych. Natomiast potwierdzał, że bezsprzecznie obserwacje mykologiczne były prowadzone, a to z uwagi na obowiązujące standardy merytoryczne dla tego typu prac. Niemniej jednak podkreślić należy, że nie jest to tożsame z przeprowadzeniem inwentaryzacji i waloryzacji grzybów wymaganej w ramach warunku. Odwołujący ponadto zwracał uwagę na kwestię braku uczestniczenia w ww. projektach mykologa – czyli specjalisty zajmującego się badaniem grzybów, co również miałoby potwierdzać, że we wskazanych projektach inwentaryzacja i waloryzacja grzybów nie występowała. Powyższe – w ocenie Izby – wskazuje, że zamawiający w piśmie z dnia 29.11.2024 r. doszedł do słusznych wniosków stwierdzając, że: „Wykonawca zadeklarował, iż do realizacji zamówienia w charakterze Specjalisty ds. ochrony Środowiska kieruje p. W.T.. Zamawiający zweryfikował doświadczenie ww. osoby i stwierdził, iż nie odpowiada ono warunkom udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z wymogiem zawartym w cz. 7.2 SW Z specjalista ten winien legitymować się doświadczeniem w realizacji „projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych”. Analiza wykazanego doświadczenia dowodzi, iż w ramach wykazanych projektów nie była prowadzona inwentaryzacja przyrodnicza grzybów” i zasadnie wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób, stwierdzając, iż: „Wykonawca winien wykazać doświadczenie p. Tokarza obejmujące wykonane wymaganych inwentaryzacji, lub – w ramach korekty wykazu osób – zadeklarować realizację zamówienia przy udziale innej osoby posiadającej wymagane warunkiem udziału doświadczenie.”. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że skoro wykonawca W TU Sp. z o.o. dysponował konkretną osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska i ta osoba – p. W.T. - posiadała wymagane doświadczenie przez cały czas, a jedynie pierwotny dobór projektów, wykazujących doświadczenie tej osoby nie był trafiony (nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu), to nie sposób przyjąć w takiej sytuacji zamiaru bezpośredniego albo też rażącego niedbalstwa wykonawcy przy przedstawieniu informacji, które miałyby wprowadzić zamawiającego w błąd, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób też uznać, że wykonawca działał w tym przypadku z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i na uzyskanie zamówienia. Okoliczności sprawy raczej wskazują na to, że wykonawca dokonał określonego doboru projektów, mających potwierdzać doświadczenie Specjalisty ds. ochrony środowiska, przy czym jednocześnie był on przekonany, że pierwotnie wskazane projekty pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowane w okresach: od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., następnie od: 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. oraz od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym przez odwołującego zakresie, a to z uwagi na to, że inwentaryzacja dotyczyła wszystkich gatunków chronionych roślin, w tym i grzybów, o ile występowałyby one na badanym obszarze. W tym stanie rzeczy, skoro zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczył przedstawienia informacji w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję specjalisty ds. ochrony środowiska i to tej samej osoby, która w istocie posiada wymagane doświadczenie, to nie sposób tutaj przypisać wykonawcy W TU Sp. z o.o. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym, Izba uznała, że okoliczności w tej sprawie wskazują na brak ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o., a w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Ad. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SW Z przez bezpodstawne przyznanie w ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. A.K. nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Natomiast stosownie do art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z opisem kryterium: „Doświadczenie kierownika projektu” (pkt 15.3. lit. b) SW Z) zamawiający miał przyznawać punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – w kierowaniu projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego). W zależności od liczby wykazanych projektów wykonawca mógł uzyskać od 10 do 40 pkt. Ad. a) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 5 i 6, których - zdaniem odwołującego - opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne i wynikają z błędnej interpretacji tego kryterium dokonanej przez odwołującego. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane zarówno przez zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę Mutticonsult stwierdzając, że zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się projektami w dziedzinie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, które stanowiłyby część większych projektów, np. w dziedzinie infrastruktury drogowej czy kolejowej. Innymi słowy projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska mogły stanowić jedno z opracowań realizowanych w ramach projektów o szerszym zakresie, w ramach tzw. inwestycji wielobranżowych. Słusznie wskazywał też uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, iż: „to nie nazwa projektu, ale zakres wykonanych prac mają tu kluczowe znaczenie, bowiem nazwa nie zawsze musi oddawać istotę zadań wykonywanych w ramach danego złożonego projektu, względnie może nie obejmować specyfiki wszystkich wykonywanych w ramach danego projektu opracowań. Jednocześnie fakt realizacji projektu złożonego, którego kluczowe elementy odnoszą się również do zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, nie może powodować, że projekt nie może być uznany za spełniający referencyjne wymagania kryterium (…)”. Opis ww. kryterium wskazuje na to, że konieczne natomiast było wykazanie, że w ramach tych projektów/przedsięwzięć realizowane były również projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska o wartości co najmniej 500 000 zł, w ramach których winny powstać koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym. Pod pozycjami 5 i 6 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 5) Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”– przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego opracowano różne warianty inwestycyjne dla rozbudowy drogi krajowej nr 73 wraz z projektem mostów i przepustów, których wymiary zostały zweryfikowane w drodze modelowania hydraulicznego. W ramach studium na mocy uzgodnień z właściwymi organami zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym. Dodatkowo założono, że nasyp drogowy w dwóch miejscach projektowany będzie jako wał przeciwpowodziowy, który ma stanowić barierę dla wezbrań i chronić tereny leżące w jej sąsiedztwie. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”; 6) Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” – przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium technicznoekonomiczno-środowiskowego wykonano analizy hydrologiczne oraz hydrauliczne na potrzeby uszczegółowienia rozwiązań technicznych dla zdefiniowanych wariantów inwestycyjnych. Efektem przeprowadzonych analiz był dobór optymalnych rozwiązań technicznych w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków, przebudowy sieci melioracyjnej. W ramach projektu opracowano analizę środowiskową polegającą na identyfikacji kluczowych uwarunkowań środowiskowych i przyrodniczych, w tym wyznaczenie środków minimalizujących potencjalne oddziaływanie m.in. przejść dla zwierząt. Analiza podlegała szerokim konsultacjom z organami oraz społeczeństwem lokalnym. Był to kluczowy dokument stanowiący podstawę do przygotowania raportów o oddziaływania na środowisko na dalszych etapach inwestycyjnych. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”. Jak wynika z powyższych opisów, referencyjne projekty wskazane pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult były projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, realizowanymi w ramach projektów dotyczących rozbudowy drogi i budowy linii kolejowej. Efektem analiz były koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym. Odwołujący nie kwestionował, że w ramach projektów wykazywanych pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult nie zostały wykonane koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym, czy też, że referencyjne projekty nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Ad. b) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 2 i 4, których - zdaniem odwołującego – opis zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn.: „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie potwierdziły się. Pod pozycjami 2 i 4 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 2) Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej; 4) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odryi Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu. Odwołujący opierał swój zarzut na twierdzeniach, że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy ww. projektach. Podkreślić w tym miejscu należy, co słusznie podnosili zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Multiconsult, że w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” zamawiający zgodnie z opisem tego kryterium punktował doświadczenie nabyte w „kierowaniu projektami”, czego nie należy utożsamiać wyłącznie z pełnieniem funkcji kierownika projektu. Nie ulega też wątpliwości, że funkcję kierownika projektu w ramach kwestionowanych przez odwołującego projektów pełniły inne osoby. Jednakże, z przedstawionych dowodów wynika, że p. A.K., pełniący funkcję dyrektora obu projektów, nabył również doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Zauważyć również należy, że podstawą do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” były informacje wskazane przez wykonawców w tabeli punktowej zawartej w formularzu oferty, opisujące doświadczenie osoby wskazanej na kierownika projektu. Podkreślić również należy, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca w tym zakresie podał informacje nieodpowiadające rzeczywistości, tzn. że p. A.K. nie posiada doświadczenia w kierowaniu projektami opisanymi pod poz. 2) i 4) tabeli zawartej w ofercie wykonawcy Multiconsult. Przedstawione przez odwołującego dowody potwierdzają tylko i wyłącznie to, że osoba ta nie sprawowała formalnej funkcji kierownika projektu. Tymczasem, jak wynika i z wyjaśnień wykonawcy Multiconuslt oraz z dowodów złożonych w sprawie, p. A.K. na obu wskazanych projektach pełnił funkcję dyrektora projektu i nabył doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Słusznie w tym zakresie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, że: „brak pełnienia formalnej funkcji pn. Kierownik projektu nie wyklucza nabycia doświadczenia w kierowaniu projektem, zwłaszcza projektem złożonym, o złożonej strukturze kierowniczej, a zatem także uprawnienia do wykazania się tym projektem dla potwierdzenia posiadania doświadczenia w kierowaniu projektem przez pana A.K.”. W odniesieniu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2), tj.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, gdzie funkcję kierownika projektu sprawowała p. I.B., p. A.K. pełnił rolę Dyrektora projektu, zarządzającego projektem. W stanowisku pisemnym z dnia 27.01.2025 r. uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult wskazywał, że w ramach pełnionej funkcji p. A.K. był odpowiedzialny m.in. za osiągnięcie celów projektu zgodnie z harmonogramem poprzez bieżące planowanie, prowadzenie, kontrolę i koordynację realizacji projektu oraz za zainicjowanie i odbiór poszczególnych etapów, prac i produktów, a także zapewnienie efektywnej realizacji projektu, w tym zapewnienie ciągłości pracy zespołu i zarządzanie zmianami. Powyższe potwierdzają również dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Z kolei w odniesieniu do projektu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 4), tj.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry” p. A.K. pełnił również funkcję Dyrektora projektu. Ze sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024 r. wynika, że był on m.in. odpowiedzialny za przygotowanie i zatwierdzenie sprawozdania z realizacji prac (sprawozdanie nr 1), a w przypadku kolejnych sprawozdań był on odpowiedzialny za ich zatwierdzenie. W ramach tego projektu p. A.K. był upoważnionym przedstawicielem Konsultanta (Partnera Konsorcjum - Multiconsult). W oparciu o powyższe Izba ustaliła, że odwołujący nie przedstawił dowodów, które zaprzeczałyby informacjom ujętym w treści oferty wykonawcy Multiconsult, w szczególności zaś odwołujący nie wykazał, że p. A.K. nie nabył doświadczenia w kierowaniu projektami, ujętymi w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2 i 4, jako Dyrektor tych projektów. Z drugiej zaś strony dowody czy to w postaci sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024, czy załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie ( w szczególności: umowa z 8.08.2019 r. zawarta pomiędzy PGW Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, a wykonawcą Multiconsult Polska S.A. oraz wyciąg z załączonego do oferty Opisu sposobu realizacji zamówienia „Opracowanie krajowego programu renutaryzacji wód powierzchniowych” – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), potwierdzają, że p. A.K. – jako Dyrektor ww. projektów nabył doświadczenie merytoryczne w kierowaniu tymi projektami. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze, że zarzuty odwołania okazały się bezzasadne, Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3651 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 845/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A. S., w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Gliwicach, przy udziale wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L., Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU A. S.; (iii) odrzucić ofertę wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L., Mysłowice na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; (iv) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 357 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 845/23 UZASADNIENIE W dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. oraz FHU A. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej „Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechane czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. (dalej: „Usługi Techniczno Inżynieryjne”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT); 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki /podatku od towarów i usług (VAT). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (numer referencyjny: TP/2/2023). Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym w wariancie bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp). Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający nie narzucił wykonawcom w żaden sposób stawki podatku od towarów i usług (VAT). W postępowaniu oferty złożyli między innymi: 1) Odwołujący – zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%. 2) Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne – zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki. Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT) będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której Wykonawca przyjmuje do wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych, oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu - do wykonania świadczenia głównego, którym jest utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług, właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12 lipca 2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r. (znak: 0112-KDSL2-1.440.39.2022.2.SS). Stanowisko Zamawiającego potwierdza również opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r. (znak: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa). W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w związku z powyższym podlega odrzuceniu”. Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wyników postępowania zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie opinii, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Były to konsultacje udzielone przez Instytut Studiów Podatkowych z dnia 17 lutego 2023 r. oraz 1 marca 2023 r. Wskazano w nich, że w opinii udzielającego konsultacji prace należy sklasyfikować według kodu PKWiU 42.21.230.0 (Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp), a w konsekwencji zastosować stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. OKOLICZNOŚCI PRAWNE Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT) Odwołujący wskazał, że zwrócił się ponownie do Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak sp. z o.o. z wnioskiem o wydanie opinii w związku ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia uzupełniająca z dnia 27 marca 2023 roku wydana w związku z otrzymaniem stanowiska wyrażonym w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (ISP/238/02/23/OŚ/Mka) oraz w piśmie z dnia 1 marca 2023 roku (ISP/311/03/23/OŚ/Mka) (załącznik numer 2 do niniejszego odwołania). -na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8% Odwołujący wskazał, że uzyskanej opinii podatkowej wynika, że: 1) Po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawionymi przez niego konsultacjami podtrzymuje stanowisko, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. 2) Usługi będące przedmiotem zamówienia nie są objęte kodem 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp. Taki klasyfikacja jest nieprawidłowa i nie odpowiada stanowi faktycznemu, gdyż Zamawiający nie zamówił robót budowlanych, a usługę społeczno-użyteczną w zakresie utrzymania urządzeń i cieków naturalnych. 3) Przytoczono aktualne Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały wydane w tożsamym stanie faktycznym i które potwierdzają zastosowanie stawki 8%. 4) Wskazano, że Wiążące Informacje Stawkowe, które zostały przytoczone w konsultacjach Zamawiającego, są nieaktualne, a ponadto stanowią rozstrzygnięcie w innym stanie faktycznym. Przykładowo: a) Dotyczyły usługi odnoszącej się do drogi publicznej, a nie naturalnych cieków wodnych i ochrony przeciwpowodziowej. b) Zawierały prace związane z wyprofilowaniem skarp (które nie są objęte niniejszym zamówieniem), co zaliczane jest do prac remontowych, gdzie konieczne jest uzyskanie projektu zawierającego wymiary geometryczne rowu i skarp. c) Zostały wydane na podstawie nie obowiązującej już klasyfikacji PKWiU (przed 2015 rokiem). d) Tym samym argumenty zostały wyciągnięte z kontaktu, który dotyczył merytorycznie zupełnie innej sprawy. 5) Wskazuje, że w konsultacjach Zamawiającego naruszone zostały zasady metodyczne ustalenia klasyfikacji statystycznej wydane przez Główny Urząd Statystyczny. 6) Podnosi, że samo oczyszczanie rowów z namułu polega na wyciągnięciu osadu w formie zawiesiny i zaliczyć należy do prac konserwacyjnych. 7) Wskazuje, że zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT) 23% jest nieprawidłowe, gdyż nie mamy do czynienia z robotami ogólnobudowlanymi, a wyłącznie do czynienia z pracami konserwacyjnymi. 8) Podsumowuje, że zastosować należy stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8% ze względu na to, że usługa spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych klasą PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni). Odwołujący wskazał, że niezależnie od opinii podatkowej zwrócił się również o wydanie opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia, czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania i kontroli drożności potoków komunalnych i przynależności zbiornika (retencyjnego). Dowód: Opinia biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 24 marca 2023 r. (załącznik numer 3 do niniejszego odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a nie kodem PKWiU 42.21.23.0. W ocenie Odwołującego ustalenia w powyższym zakresie były istotne dla ustalenia właściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT) i Odwołujący zwrócił się o opinię na wniosek Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak sp. z o.o. Opinia jednoznacznie wskazuje, że: 1) Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego Zamawiający). 2) Prawidłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca utrzymania wód stojących i płynących (w tym zbiorników wodnych, potoków, rzecz, systemów oczyszczania ścieków). Odwołujący podkreślił, że również na gruncie prawa zamówień publicznych przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty budowlane. W związku z powyższym niezrozumiałe dla Odwołującego jest, dlaczego Zamawiający przyjmuje i powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych. Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Zamawiającego jakoby „Zamawiający podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0”. Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie zostało określone, że czynności te należy wykonać przy zastosowaniu specjalistycznych maszyn, a prace te są wykonywane po prostu ręcznie. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w przypadku gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie Zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: Opis przedmiotu zamówienia (stanowiący załącznik numer 6 do SWZ), ust. 15 lit. d: „w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”. Wzór umowy (stanowiący załącznik numer 5 do SWZ), § 3 ust. 6: „W przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”. Odwołujący wskazał również pomocniczo, że brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod nazwą „Konserwacja rowów odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników znajdujących się na ich końcach zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny R-KCL-0004/22). Przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący zastosował stawkę podatku od towarów i usług 23% i w konsekwencji oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż usługi należy sklasyfikować jako PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 27 kwietnia 2022 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. pod nazwą „Konserwacja rowów odwadniających wokół zwałowiska oraz piaskowników znajdujących się na ich końcach zlokalizowanych na terenie zwałowiska Wrzosy I po byłej KWK „A.” w Pszowie” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (numer referencyjny RKCL-0004/22) [załącznik numer 4 do niniejszego odwołania] – na okoliczność ustalenia, że przy tożsamym przedmiocie zamówienia właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT) wynosi 8% Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatki wynosi 8%,a ponadto należycie wyjaśnił, jakie błędne założenia doprowadziły do błędnych ustaleń Zamawiającego. Jednak z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący składa również wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp:„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W związku z faktem, że Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług, to oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Odwołujący wskazał, że wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne przyjął stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Oferta wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne zawiera więc błąd w obliczeniu ceny i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołując powołał się na uchwałę SN Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r. III CZP 52/11. Odwołujący podkreślił, że konieczność odrzucenia oferty zachodzi także wtedy, gdy wykonawca przyjmie wyższą stawkę podatku od towarów i usług, zamiast niższej stawki. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryna prawnicza. Tak m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 r., KIO 3404/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2022 r., KIO 266/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r. KIO 2341/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1046/19. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka” (dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego sklasyfikowany jako usługa. Izba ustaliła, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in.: a) bieżące utrzymanie potoków komunalnych: Cienka (Bojkowski), Wójtowianka (Doa), Guido, Ligocki, Łabędzki, Myśliwski, Skotnicki, Rokitnicki, Leśny, Ostropka, Kozłówka, b) oczyszczanie krat na potokach: Wójtowianka (Doa), Leśny, Ligocki, Łabędzki, Ostropka, Skotnicki, Myśliwski, c) bieżące utrzymanie wylotów potoku Guido oraz potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica 20 mb oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka 10 mb, d) bieżące utrzymanie wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica: W10, W 10/2, W24, W26, W27 e) bieżące utrzymanie zbiorników: przy ul. Zygmuntowskiej (potok Leśny), przy Zachodniej Obwodnicy (potok Ostropka), przy Zachodniej Obwodnicy (2 sztuki na potoku Doa) f) oczyszczanie wszystkich krat, które znajdują się na wylotach z kanalizacji deszczowej do potoków będących przedmiotem umowy. Szczegółowy zakres prac obejmuje następujące usługi:. a) wykoszenie skarp potoków na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 0,5 m od górnego brzegu skarpy potoku w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do Umowy), b) oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów, zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy), c) oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, rosnących na skarpach potoków, d) d) usunięcie drzew (wycinka drzew) znajdujących się w korycie oraz na skarpach potoków na wniosek zamawiającego, łącznie ze zrębkowaniem gałęzi, wywozem zrębków i wywozem drewna w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie Miasta Gliwice; Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu takiej sytuacji. W przypadku drzew wymagających zgody na wycinkę Wykonawca usunie drzewa na podstawie decyzji pozyskanej przez Zamawiającego. 3. Prace związane z utrzymaniem zbiorników, obejmują w szczególności: a) wykoszenie skarp zbiornika na całej ich wysokości oraz pasa o szer. 2 m od górnego brzegu skarpy w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do Umowy), b) oczyszczenie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych, c) oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody, rosnących na skarpach zbiornika, odmulenie dna zbiornika w miesiącach wskazanych w harmonogramie prac (Załącznik nr 1 do umowy). Ponadto stała obsługa związana z utrzymaniem drożności przepływu wody w potokach, w tym krat, w szczególności: a) prowadzenie monitoringu potoków raz na tydzień oraz prowadzenie książki monitorowania dla poszczególnych potoków wraz z dokumentacją fotograficzną kontrolną, przed i po wykonanych pracach; usuwanie zanieczyszczeń drobnych z koryta potoku, raportowanie zgodnie z harmonogramem, b) usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku, c) stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów, i ich krat - czyszczenie krat co najmniej raz na dwa dni. (typowe zadanie przeciwpowodziowe — właściwa eksploatacja urządzeń melioracyjnych) 5. Bieżące utrzymanie wylotów oraz potoku Guido i potoku Ligockiego do rzeki Kłodnica oraz wylotu potoku Rokitnickiego do rzeki Bytomka. 6. Prace związane z utrzymaniem wylotów kanalizacji deszczowej na rzece Kłodnica (W 10, W 10/2, W24, W26, W27), obejmują w szczególności: a) stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotu, b) wykoszenie skarp rzeki na odcinku 5,0 m powyżej i 10 m poniżej wylotu, licząc od osi wylotu zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy), c) oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody, rosnących na skarpach rzeki zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy), d) dwukrotne czyszczenie wylotów z nagromadzonego namułu zgodnie z harmonogramem prac (Załącznik nr 1 do Umowy), e) bieżące oczyszczenie z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych. 7. Wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, kamienie, nieczystości zebrane z koryta), bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku. 8. Dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z niezbędnym wejściem w teren na czas prowadzenia prac. 9. W czasie wystąpienia zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych roztopów, Wykonawca winien pełnić stały nadzór (tj. wykonywać wszystkie obowiązki wynikające z umowy). W takiej sytuacji monitoring stanu krat prowadzony będzie w sposób ciągły a czyszczenie krat wykonywane będzie na bieżąco. 10. Wykonawca podejmie interwencje na każde wezwanie CRG (Centrum Ratownictwa Gliwice), lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 15 min od zgłoszenia i będzie uczestniczył w działaniach przeciwpowodziowych na zasadach wskazanych w pkt 12. 11. Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie o fakcie rozpoczęcia i zakończenia interwencji. Z przeprowadzonej interwencji Wykonawca sporządzi dokumentację fotograficzną, którą przekaże Zamawiającemu w ciągu trzech dni roboczych od zakończenia interwencji. 12. Działania w zakresie ochrony przeciwpowodziowej będą wykonywane każdorazowo w oparciu o wytyczne otrzymane z CRG lub innej miejskiej jednostki organizacyjnej. 13. Wykonawca zapewni dyżur całodobowy każdego dnia tygodnia, w tym niedziele, dni świąteczne i dni ustawowo wolne od pracy oraz realizację prac w zakresie działań interwencyjnych (awaryjne czyszczenie krat i potoków w razie opadów długotrwałych i deszczów nawalnych), z zastrzeżeniem, że brygada podejmująca wezwanie do awarii nie może liczyć mniej niż dwie osoby. 14. Zamawiający wraz z CRG przeszkoli wyznaczonych pracowników w zakresie działań przeciwpowodziowych. 15. Zobowiązania i uprawnienia Wykonawcy: a) Wykonawca przekaże do 5 dnia - go każdego miesiąca dziennik monitorowania w wersji elektronicznej edytowalnej wraz z dokumentacją fotograficzną (przed i po przeprowadzonych pracach) celem podpisania protokołu odbioru technicznego (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy), - brak dokumentacji fotograficznej będzie podstawą do naliczenia kary umownej, b) jeżeli interwencja dotyczy potoku lub rzeki gdy właściciel potoku lub rzeki nie jest znany lub jeżeli co do tytułu własności nie ma pewności, przed podjęciem interwencji konieczny jest kontakt telefoniczny z Zamawiającym, c) czynny udział Wykonawcy w wizji w terenie na wniosek Zamawiającego, d) w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót. Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i usług (VAT). Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Firma (nazwa) lub imię i nazwisko oraz adres wykonawcy Cena oferty (brutto) 1 Firma Handlowo - Usługowa K. M. K. 41-407 Imielin, ul. Lipowa 7a 329 640,00 2 Firma Budowlano - Melioracyjna D. C. 41-403 Chełm Śląski, ul. Czerniny 14 246 000,00 Konsorcjum firm, lider: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. S. 3 Partner: FHU A. S. 307 800,00 41-407 Imielin ul. Podmiejska 51 Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. 4 294 848,22 41-400 Mysłowice, ul. Wojciecha Korfantego 19/1 Izba ustaliła, że Odwołujący zastosował stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy zastosowali stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki. Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 17 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług (VAT) będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Ponadto, Odwołujący na poparcie powyższej argumentacji przedstawił opinię podatkową sporządzoną przez Kancelarię Prawno-Podatkową Drewniak sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. Przedstawiona opinia potwierdza, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81. 30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dowód: Opinia podatkowa z dnia 13 lutego 2023 r. (złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) [załącznik numer 1 do niniejszego odwołania) - na okoliczność ustalenia, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 marca 2023 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” Zamawiający poinformował, że wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych - Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem, błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której Wykonawca przyjmuje do wyliczeń nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 15.02.2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do obsługującego go w zakresie doradztwa podatkowego Instytutu Studiów Podatkowych Spółka doradztwa podatkowego z wnioskiem o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie obowiązującej stawki podatku od towarów i usług dla usług będących przedmiotem postępowania. Wykonawca pismem z dnia 17.02.2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym utrzymaniu potoków komunalnych oraz zbiornika ziemnego wraz z wylotami na rzekach należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że na usługę będącą przedmiotem zamówienia składa się szereg czynności wykonywanych kompleksowo. Oprócz wykaszania skarp potoków, przedmiotem zamówienia jest również m.in. oczyszczanie dna potoków, przepustów, obiektów mostowych i tuneli z namułów, oczyszczanie dna zbiornika z zanieczyszczeń drobnych i gabarytowych, oczyszczanie płyt betonowych, odmulenie dna zbiornika, usuwanie zanieczyszczeń wielkogabarytowych z koryta potoku, stała obsługa związana z utrzymaniem drożności wylotów i ich krat poprzez czyszczenie tych krat oraz prace dodatkowe, np. prowadzenie monitoringu, wywóz zebranych zanieczyszczeń, dokonywanie uzgodnień oraz opłat związanych z wejściem na teren. W związku z powyższym w celu dokonania prawidłowej kwalifikacji opisanych czynności pod kątem określenia stawki podatku należy wziąć pod uwagę kompleksowy charakter świadczonych usług. Wskazówki kiedy określone świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, a kiedy jako świadczenie odrębne ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikają z orzecznictwa TSUE. W sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka Świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Usługa będąca przedmiotem zamówienia jest usługą złożoną (kompleksową), ponieważ składa się z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu - do wykonania świadczenia głównego, którym jest utrzymanie potoków (cieków naturalnych), urządzeń melioracji wodnych (zbiornika) oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający podkreśla, że do wyżej wyszczególnionych robót, które polegają m.in. na usunięciu przełamowań oraz mechanicznym odmulaniu dna cieków wodnych są wykorzystywane specjalistyczne maszyny np. koparki, pogłębiarki lub inne, a zatem roboty te kwalifikujemy jako roboty budowlane i konserwacyjne i jako takie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 „Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp". Jako że grupowanie PKWiU 42.21.23.0 nie zostało wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku od towarów i usług, właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa w wysokości 23%. Powyższy pogląd został wyrażony w piśmie ITPP1/4512-216/16/BK Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 12 lipca 2016 r. oraz w piśmie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 maja 2022r. (znak: 0112-KDSL21.440.39.2022.2.SS). Stanowisko Zamawiającego potwierdza również opinia wydana na wniosek Zamawiającego zawarta w Konsultacji z dnia 17 lutego 2023 r. (znak: ISP/238/02/23/OŚ/MKa) w przedmiocie ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług oraz jej uzupełnieniu z dnia 1 marca 2023 r. (znak: ISP/311/03/23/OŚ/MKa). W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i w związku z powyższym podlega odrzuceniu”. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, wskazać należy, że Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT w swoich ofertach. Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś nie określił w SWZ stawki VAT jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. Zdaniem Izby wniosek Zamawiającego co do stawki VAT jaką wykonawcy winni zastosować w ramach przedmiotowego postępowania jest nieprawidłowy. Izba wskazuje, że zgodnie zustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207,ze zm.). Zgodnie z przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Należy przy tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać rozporządzenie Rady Ministrów z 4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r.ze zm.; PKWiU 2015). Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Izba stoi na stanowisku, że w postępowaniach przetargowych podstawą do zakwalifikowania czynności objętych zakresem zamówienia do określonego grupowania PKWiU jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ. Wykonawca dokonując klasyfikacji opiera się w całości na opisie zakresu usług/robót, jakie będą mu zlecone przez Zamawiającego w przypadku udzielenia zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym nie było sporne pomiędzy stronami, że na zakres zamówienia składa się szereg czynności, których celem jest bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe na całość usługi. Nie było również sporne pomiędzy stronami, że zakres czynności jakie wykonawca będzie wykonywał w ramach umowy należy zakwalifikować jako usługę o charakterze kompleksowym. Stronny jednak dokonały odmiennej kwalifikacji usługi kompleksowej do grupowania PKWiU. Zdaniem Izby, sporna usługa kompleksowa powinna być usługą sklasyfikowaną pod grupowaniem PKWiU 81.30.12.0 oznaczonym „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Z objaśnień systemowych udzielonych przez Główny Urząd Statystyczny wynika, że grupowanie PKWiU 81.30.12.0. obejmuje wiele czynności, do których należą: Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: 1. parków i ogrodów: • przy domach wielomieszkaniowych przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), • • na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych. • 2. zieleni budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do • gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), • 3. zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 4. pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: reenaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 5. usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Z powyższego grupowania wynika, iż jego zakresem są objęte usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych, a więc terenów objętych przedmiotem zamówienia. Dotyczy ono zarówno działania odnoszące się do bieżącego utrzymania potoków komunalnych, jak i zbiornika (jako urządzenia melioracyjnego). Zdaniem Izby, w świetle postanowień SWZ, opisu zakresu czynności wymaganych przez Zamawiającego nie ma podstaw do zakwalifikowania czynności objętych zakresem zamówienia do grupowania 42.21.23.0. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, podstawą określenia przez wykonawcę stawki VAT są postanowienia SWZ, w tym wzoru umowy. Analiza obu dokumentów wskazuje, że Zamawiający ani raz nie posłużył się pojęciem „robót ogólnobudowlanych”. Po drugie, Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bieżące utrzymanie potoków jest usługą o charakterze ogólno – społecznym, a więc usługą zmierzającą do zaspokojenia potrzeb porządkowo – organizacyjnych gospodarki narodowej i społeczeństwa jako całości. W grupowaniu 42.21.23.0 zostały wskazane roboty ogólno – budowalne związane z budową system irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp. Zdaniem Izby grupowanie to dotyczy budowy systemów irygacyjnych, nie zaś utrzymania drożności i przepływu cieków naturalnych w ramach system przeciwpowodziowych. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadnymi robotami budowlanymi polegającymi na budowie systemów irygacyjnych, magistrali czy linii wodociągowych czy obiektów do uzdatniania wody. Zamawiający w SWZ nie opisał zakresu robót budowalnych, nie załączył żadnej dokumentacji dotyczącej budowy czy przebudowy określonych obiektów inżynierii wodnej. Prace, które Zamawiający zidentyfikował podczas rozprawy jako „roboty ogólno – budowlane” tj. czyszczenie piaskowników, odmulanie zbiorników oraz koryt potoków i jeśli jest taka potrzeba, oczyszczanie przepustów nie mogą być zakwalifikowane jako roboty ogólno - budowalne, tylko jako usługi o charakterze porządkowym. Należy wskazać, że ustawa prawo budowalne, w art. 3 zawiera definicje ustawowe. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudową obiektu budowlanego. W art. 3 pkt 7 zawarta jest definicja robót budowlanych i stanowi ona, że przez roboty budowalne należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Ponadto, Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 647 kodeksu cywilnego wskazał, że przez umowę o roboty budowalne wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi w rozumieniu prawa budowlanego, ani w rozumieniu kodeksu cywilnego. Prace wymagane przez Zamawiającego nie można uznać za roboty ogólno – budowlane w potocznym znaczeniu. Przyjmuje się bowiem, że roboty ogólno – budowalne to roboty polegające na budowie, modernizacji, remoncie, przebudowie lub rozbiórce budynków. Zdaniem Izby Zamawiający nie objął zakresem zamówienia żadnej z w/w kategorii prac ogólno – budowalnych. Nie mamy bowiem do czynienia ani z budową, ani z modernizacją ani z remontem obiektów inżynierii wodnej. W konsekwencji, Izba uznała, mając na uwadze postanowienia SWZ, że nie ma podstaw do zakwalifikowania usług będących przedmiotem zamówienia do grupowania PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, stanowisko Odwołującego co do przyjęcia stawki VAT w wysokości 8% jest prawidłowe. Zakwalifikowanie prac wskazanych w SWZ do grupowania 81.30.12.0. jako usług związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zielonych jest zdaniem Izby prawidłowe. Wynikający z SWZ zakres prac wskazuje, że mamy do czynienia z grupą usług, których celem jest bieżące utrzymania potoków komunalnych, przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Zakresem czynności objęte są zarówno usługi wykaszania skarp, ścinania nawisów z wycinką samosiejek oraz krzewów, jak również usługi o charakterze porządkowym związane z usuwaniem zanieczyszczeń i oczyszczaniem dna zbiornika oraz płyt betonowych. Są to usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego oraz Przystępującego, Izba wskazuje co następuje. Dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie zawiera żadnego uzasadnienia dlaczego prace opisane w SWZ zostały uznane za prace ogólno – budowlane. Opinia zawiera w zasadniczej części opis czynności ze SWZ, bez jakiejkolwiek analizy na jakiej podstawie należałoby je zakwalifikować jako prace ogólno – budowlane. Zdaniem Izby złożony dokument nie stanowi dowodu na wykazanie zasadności przyjęcia stawki 23%. Z jego treści nie wynika jaka jest podstawa zakwalifikowania prac wskazanych w SWZ do grupowania PKWiU 42.21.23.0. Odnosząc się do opinii z dnia 4 kwietnia 2023 r. złożonej przez Przystępującego, Izba wskazuje, że opinia w zasadniczej części zamierza do wykazania, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Okoliczność ta, zdaniem Izby, nie była sporna w sprawie. Obie strony, jak również Zamawiający, wskazywały, że mamy do czynienia z usługa kompleksową. Zdaniem Izby nie ma również sporu pomiędzy stronami co do tego jaki jest cel usługi kompleksowej zamawianej przez Zamawiającego. Izba zauważa, że opinia złożona przez Odwołującego i Przystępującego są ze sobą w tym zakresie zbieżne. Obie bowiem zawierają wniosek, że celem usługi jest bieżące utrzymanie potoków komunalnych w zakresie ochrony przeciwpowodziowej. Zamówienie jest realizowane w ramach zadań wynikających z ustawy Prawo wodne oraz związanych z ochroną i gospodarką przeciwpowodziową. Ponadto, Izba wskazuje, że z treści opinii nie wynika jaka była podstawa do przyjęcia klasyfikacji PKWiU 42.21.23.0. Autor opinii odwołuje się do klasyfikacji przyjętej przez Zamawiającego, stwierdzając, że roboty związane z utrzymaniem zieleni nie są dominujące i przechodzi do konstatacji, że należy je zatem zgrupować pod PKWiU 42.21.23.0. Zdaniem Izby, opinia nic nie wnosi do sprawy. Z jej treści nie wynika po pierwsze jaka - według autora - jest usługa dominującą w przedmiotowym postępowaniu. Po drugie, autor opinii w żaden sposób nie wyjaśnił jakie to roboty budowalne są przedmiotem zamówienia i dlaczego określone usługi wymagane przez Zamawiającego należałoby sklasyfikować jako roboty budowalne. Zdaniem Izby, opinii ta natomiast potwierdza, że mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu z pracami na terenach zielonych (pkt 10 opinii), co tym samym uzasadnia stanowisko Odwołującego co do przyjęcia klasyfikacji 81.30.12.0, a więc wykonywaniem usług związany z zagospodarowaniem terenów zielonych. Odnosząc się do Interpretacji indywidualnej z dnia 25 czerwca 2012 r. Izba wskazuje, że dotyczy ona nieaktualnej klasyfikacji PKWiU. Odnosząc się do indywidualnej informacji stawkowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. Izba wskazuje, że stan faktyczny dotyczy usługi karczowania i wycinania drzew i krzewów zmierzającej do prawidłowe utrzymania wód śródlądowych. Izba wskazuje, że z treści dokumentu nie sposób wywieść jak chciałby Przystępujący, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem należy zakwalifikować jako usługi ogólno – budowalne i przyporządkować do grupowania 42.21.22.0. Z treści złożonego dokumenty nie wynika w żaden sposób, że usługa czyszczenia dna potoków, czyszczenia płyt betonowych, odmulania nie mogą być sklasyfikowane w grupowaniu 81.30.12.0 jako usługi związanie z zagospodarowaniem innych terenów zielonych. Wiążąca informacja stawkowa z dnia 27 kwietnia 2022 r. potwierdza stanowisko Odwołującego. Izba wskazuje, że w opisie czynności jakie były objęte zakresem prac były również (poza pracami związanymi z mechanicznym i ręcznym koszeniem) prace porządkowe, oczyszczanie ze śmieci i gałęzi znajdujących się w korycie i na skarpach cieku wodnego i zbiornika wodnego, jak również usuwanie powalonych drzew z koryta cieku wodnego, kanału. Zdaniem Izby usługa kompleksowa podlegające na bieżącym utrzymaniu potoków komunalnych jako usługa związana z zagospodarowaniem terenów zielonych składa się z szeregu czynności, w tym czynności o charakterze porządkowym, które łącznie podlegały pod grupowanie 81.30.12.0. Odnosząc się do interpretacji indywidulanej z dnia 12 lipca 2016 r., Izba wskazuje, że zakresem zamówienia był również objęty remont budowli regulacyjnych, naprawa ubezpieczeń skarp, zabudowa wyrw w skarpach, czyszczenie, malowanie elementów stalowych, uzupełnianie ubytków betonów. Z treści dokumenty w sposób jednoznaczny wynika, ze zakresem prac były objęte roboty budowalne i konserwacyjne urządzeń melioracji wodnych. Elementy te nie są przedmiotem zamówienia w analizowanym stanie faktycznym. W związku z tym, złożony dokument nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Ponadto, Izba wskazuje, że interpretacja to dotyczyła prawa do odliczenia podatku VAT, a jej stan faktyczny dotyczył realizacji inwestycji w pasie drogowym drogi gminnej. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzuciła ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w ofercie prawidłową stawę VAT. W konsekwencji, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno -Inżynieryjne K. L.. Wykonawca Usługi Techniczno Inżynieryjne K. L. przyjął stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem, jak Izba wskazała powyżej, właściwa stawka podatku to 8%. Oferta wykonawcy Usługi Techniczno Inżynieryjne zawiera więc błąd w obliczeniu ceny i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekał jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………........ 25 …

…Sygn. akt: KIO 1901/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 maja 2024 r. przez odwołującego: MS Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd w Gospodarki Wodnej w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1901/24 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Kompleksowe utrzymanie rzek, cieków, kanałów i​ zbiorników wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Żywcu - Konserwacja drenaży, zapór, osuwisk i rowów opaskowych zbiornika Tresna” (Numer referencyjny: K.ROZ.2710.16.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 177581-2024. 31 maja 2024 r. wykonawca MS Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego naruszających art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp na skutek krzywdzącej oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert i w konsekwencji wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w danym postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 Pzp na skutek wadliwej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika robót; 2.art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w ocenie ofert w kryterium doświadczenie kierownika robót. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium kierownika robót; 2.cofnięcia wyniku postępowania i wskazanie jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W ocenie Odwołującego jego oferta została wadliwie oceniona przez Zamawiającego ​ kryterium doświadczenia kierownika robót. Z postanowień SW Z pkt 15, opis kryteriów oceny ofert wynikało, że w Zamawiający przyzna ofercie punkty w kryterium „doświadczenie kierownika robót” w następujący sposób: •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada minimum 1 roku doświadczenia – Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt; •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 1 roku a jednocześnie mniejsze lub równe 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 20 pkt; •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 40 pkt; Odwołujący zgodnie z tymi postanowieniami wypełnił formularz ofertowy – załącznik nr 4. Zamawiający w kryterium doświadczenie kierownika robót przyznał jego ofercie tylko 20 pkt., mimo że doświadczenie wskazanego ofertą kierownika robót było znacznie dłuższe n​ iż 36 miesięcy. W tym kryterium oferta winna otrzymać 40 pkt. Odwołujący wystąpił d​ o Zamawiającego o wykazanie sposobu przyznania punktów ofercie w kryterium doświadczenie kierownika robót. Zamawiający odpisał, że nie dysponuje takim wyliczeniem. Zamawiający w wyniku postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie zakwestionował żadnej z pozycji wykazu doświadczenia kierownika robót. Wszystkie powyższe zadania były w zakresie kierowania nad pracami utrzymaniowymi na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Zamawiający do innych wykonawców skierował wezwania o wyjaśnienia doświadczeń kierowników robót. Do Odwołującego nie skierował żadnego wezwania, a ewidentnie źle ocenił jego ofertę, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, w zeszłorocznym takim samym zamówieniu - w oparciu o praktycznie ten sam wykaz doświadczenia kierownika robót - Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 40 punktów - czyli maksymalną ilość. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołanie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.: Zgodnie z treścią kryterium, Zamawiający punktował doświadczenie kierownika robót ​ zakresie kierowania lub sprawowania nadzoru pod warunkiem, że: w 1.dotyczyło ono prac utrzymaniowych, 2.prace te były wykonane na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Zgodnie z art. 188 ustawy Prawo wodne - Utrzymywanie urządzeń wodnych należy do ich właścicieli i polega na eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania ich funkcji. Jako remont w myśl art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane należy rozumieć wykonywanie ​ istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a w niestanowiących bieżącej konserwacji. Podkreślenia wymaga, że definicja remontu nie obejmuje budowy lub przebudowy obiektu, gdyż jest to zmiana parametrów obiektu. Z kolei, rozporządzenie Ministra Środowiska z 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, definiuje pojęcie budowli hydrotechnicznej, przyjmując, że pod tym pojęciem rozumie s​ ię budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i​ mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia Śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na wodach Śródlądowych, przepławki d​ la ryb”. Każda budowla piętrząca jest budowlą hydrotechniczną/obiektem hydrotechnicznym. Odwołujący w ofercie oświadczył, że osoba kierowana do realizacji zamówienia jako kierownik budowy Pan J.W. spełnia określone w pkt 7.2.4. wymagania w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiada doświadczenie umożliwiające punktację oferty na zasadach określonych w pkt 15.2.2 SW Z tzn. nadzorował w charakterze kierownika robót prace utrzymaniowe zgodnie z wykazem. W wykazie Odwołujący podał 14 realizacji, spośród których jedynie 6 spełniało wymagania określone w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co łącznie dawało 905 dni, czyli ponad 30 miesięcy i 16 dni doświadczenia. Z tych względów, Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika robót – 20 pkt. Zamawiający szczegółowo przeanalizował wykazane w ofercie doświadczenie i uznał za spełniające wymagania następujące zadania: Wykonanie remontu odcinkowej 02.2007 – Zakres prac obejmuje remont regulacji pot. Koszarawa - 303 01.12.2007 mamy tu do czynienia z budowlami regulacyjnymi, które regulacji rzeki Koszarawy w m. wpisują się w definicję budowli hydrotech. Remont Jeleśnia” - Kierownik budowy zgodnie z def. należy do prac utrzymaniowych, Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej 02.08.2021 Zakres prac obejmuje zabezpieczenie stopnia - budowla 120 regulacyjną, która wpisuje się w definicję budowli Wisły w km 69+275 w miejscowości – 30.11.2021 hydrotech. Zabezpieczenie stopnia rozumiemy jako Wiślica, gm. przywrócenie pierwotnego stanu, więc zaliczamy jako Skoczów, woj. śląskie (Etap II) w prace utrzymaniowe. formule „projektuj i buduj” – Kierownik budowy Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej 08.03.2022 Zakres prac obejmuje zabezpieczenie stopnia - mamy 205 Wisły w km 63+840 w miejscowości zatem budowlę regulacyjną, która wpisuje się w definicję Drogomyśl, gm. Strumień (Etap II), w 29.09.2022 budowli hydrotech. Zabezpieczenie stopnia rozumiemy formule "projektuj i buduj”. – Kierownik jako przywrócenie pierwotnego stanu, więc zaliczamy budowy jako prace utrzymaniowe. Remont stopnia w km 1+248 nr 3 na 7.10.2022 Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 68 – stanowił remont budowli regulacyjnej, więc spełnia potoku Koszarawa w m. Żywiec 14.12.2022 kryterium – Kierownik budowy Remont stopnia w km 3+764 nr 9 na 07-06Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 85 2 0 2 3 – stanowił remont budowli regulacyjnej, więc spełnia potoku Koszarawa w m. Żywiec 31.08.2023 kryterium – Kierownik budowy Roboty budowlane na terenie Nadzoru 27.09.2023 Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 124 stanowił remont zapory, więc spełnia kryterium Wodnego w Żywcu Etap I V – Część II – Remont zapory przeciwrumowiskowej 29.01.2024 n​ a potoku Leśnianka w km 1+150 – nr 6 W zakresie pozostałego doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający nie przyznał punktów z uwagi na to, że wykazane realizacje albo nie dotyczyły prac utrzymaniowych albo nie były wykonywane na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Poniżej tabela, zawierająca uzasadnienie nieprzyznania punktacji dla każdego z zadań: Roboty budowlane na terenie Nadzoru Wodnego w Żywcu Etap IV – Część I Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+060 – nr 5 27.09.202328.11.2023 przedmiot stanowił remont zapory, więc spełnia kryterium, jednakże zakres dat pokrywa się z pracami wskazanymi powyżej (zgodnie z SWZ nie jest możliwe sumowanie doświadczenia w tym samym czasookresie) Usuwanie szkód powodziowych na potoku Ujsoła w km 1+400 – 1+700 m. Rajcza, pow. żywiecki , woj. śląskie – Kierownik budowy 12.2019-01.2020 Nazwa zadania wskazuje, że mogły być wykonywane prace utrzymaniowe, jednak po weryfikacji prac wykonywanych na rzecz ZZ Żywiec, Zamawiający stwierdził, że zakres prac nie obejmował remontu lub konserwacji budowli. Prace nie były prowadzone na budowli hydrotechnicznej, tym samym nie spełnia warunku. Budowa infrastruktury przeciwpowodziowej w Gminach Rajcza i Ośćadnica” – Kierownik budowy 01.2014 – 6.2015 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była budowa nowej infrastruktury, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych, które mają na celu utrzymanie lub przywrócenie obiektu do pierwotnego stanu Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” – Kierownik budowy. 07.2013-12.2013 Opaski w większości przypadków na naszym terenie (tak i tutaj) stanowią zabezpieczenie brzegów, a ich celem nie jest regulacja (czyli zmiana parametrów koryta i przepływu, tylko zabezpieczenie brzegu). Wobec powyższego zadanie nie spełnia kryterium, bowiem nie było wykonywane na budowli hydrotechnicznej. Regulacja koryta potoku Kiemlichowiec w km 0+000 – 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 – Kierownik budowy 12.2011-08.2012 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta wraz z budową zbiornika. Mamy zatem do czynienia z zupełnie nową infrastukrurą, regulacja natomiast służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Remontkoryta potoku Lachówka” – Kierownik budowy 10.2002-07.2004 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac był remont koryta - koryto nie stanowi budowli hydrotechnicznej, tym samym nie spełnia wymagań. Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka” – Kierownik budowy 06.2001-09.2002 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta. Regulacja służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Wykonanie systematycznej 01.1998-12.2000 regulacji potoku „Rokitnik” w leśnictwie Milówki, Nadleśnictwo Węgierska Górka” – Kierownik budowy Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta. Regulacja służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Dodatkowo, Zamawiający celem dokładnego zweryfikowania zakresu prac, objętych realizacjami wykonanymi na rzecz jednostek organizacyjnych Zamawiającego, sięgnął d​ o dokumentów źródłowych: protokołów odbioru, dzienników budowy dot. realizacji zadania pn. „Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 ​ m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” oraz „Remont koryta potoku Lachówka”. Z dokumentów w tych w sposób jednoznaczny wynika, że wykonywane prace n​ ie dotyczyły budowli hydrotechnicznych, a dodatkowo kierownikiem robót nie był wskazany w ofercie Odwołującego p. J.W. Funkcję kierownika robót na obu realizacjach pełnił p. T.K. Zamawiający, celem zweryfikowania dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia dot. zadania „Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka” zwrócił się do Nadleśnictwa Węgierska Górka o udzielenie informacji i udostępnienie dokumentów, w postaci protokołów odbioru, dzienników robót. W odpowiedzi z 10.06.2024 r. Zamawiający otrzymał informację, że „MS Company Żywiec nigdy nie wykonywała dla naszej jednostki zadania „Regulacja potoku Solarzówka ​ m. Milówka”. w Wskazane wyżej okoliczności dowodziły, że w ofercie Odwołującego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa podano nieprawdziwe informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót p. J.W. dla co najmniej 3 wskazanych w wykazie zadań. Podanie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, c​ o wyczerpuje dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Mając na uwadze, że przesłanka z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przesłanką fakultatywną, a Zamawiający nie przewidział j​ ej stosowania w dokumentach zamówienia, Zamawiający nie może podjąć decyzji o​ wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu a jedynie może nie przyznać punktów z​ a te realizacje. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.dokumentów wskazanych w pismach procesowych oraz złożonych w postępowaniu przez uczestników postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odmowy przeprowadzenia któregokolwiek z wnioskowanych dowodów. 5 czerwca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Atra sp. z o.o. z siedzibą w Porąbce. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło d​ o Izby drogą e-mailową, nie zaś w sposób określony w § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym ​ postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie w z​ art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu l​ ub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. W konsekwencji Izba uznała ww. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego z​ a nieskuteczne i postanowiła nie dopuścić wykonawcy Atra sp. z o.o. z siedzibą w Porąbce d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 15.2.2 SWZ Zamawiający zawarł następujące regulacje dotyczące sposobu punktacji ofert w kryterium: „doświadczenie kierownika robót – waga 40 % (w zakresie kierowania lub sprawowania nadzoru nad pracami utrzymaniowymi na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych) Punkty w kryterium „doświadczenie kierownika robót” będą przyznawane w następujący sposób: ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada minimum 1 roku doświadczenia – Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt; ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 1 roku a jednocześnie mniejsze lub równe 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 20 pkt; ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 40 pkt; Uwaga: ·Minimalne wymagane doświadczenie osoby pełniącej obowiązki kierownika robót ​ to co najmniej 1 rok. ·Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt w ramach przewidzianego kryterium, jeżeli Wykonawca nie wpisze na Formularzu ofertowym doświadczenia osoby pełniącej obowiązki kierownika robót. ·W formularzu ofertowym (załącznik numer 4 do SW Z) oraz w wykazie osób (załącznik numer 13 do SW Z) przez okres należy rozumieć wskazanie okresu w układzie dzień/miesiąc/ rok – dzień/ miesiąc/ rok. W sytuacji podania przez Wykonawcę okresów w formie miesięcznej bądź rocznej, zamawiający zliczy podany okres przyjmując najkrótszy możliwy czas zawierający się w danym przedziale (np. okres „2020-2022” zostanie zliczony jako 1 rok i 1 dzień, itd.). ·Zgodnie z zasadami kodeksu cywilnego okresy doświadczenia będą przeliczane ​ na miesiące. ·W sytuacji doświadczenia nabywanego w realizacji zadań równolegle bądź realizowanych w okresach pokrywających się częściowo, dla ustalenia sumarycznego wymiaru doświadczenia zamawiający nie będzie zliczał okresów jednoczesnego sprawowania nadzoru nad różnymi zadaniami (np. w przypadku wykazania doświadczenia nabytego przy nadzorze dwóch zadań równolegle realizowanych ​ w okresie 01.01.2022 – 01.04.2022 Zamawiający uzna doświadczenie w wymiarze 3 miesięcy, w przypadku wykazania doświadczenia nabytego w nadzorze w realizacji dwóch zadań w okresach częściowo pokrywających się, z których jedno prowadzone było w okresie 01.01.2022 – 01.03.2022, a drugie 01.02.2022 – 01.05.2022, Zamawiający uzna doświadczenie ​w wymiarze 4 miesięcy). Na potrzebę przyznania punktacji ofercie w ramach ww. kryterium Odwołujący powołał s​ ię na doświadczenie pana J.W. i w następujący sposób uzupełnił tabelę zawartą w formularzu ofertowym: Nazwa nadzorowanej Okres sprawowania nadzoru Inwestor/ inwestycji (dzień/ miesiąc/ rok – zleceniodawca ​(z uwzględnieniem pkt dzień/miesiąc/ rok) ​(w celach 7.2.4a)) weryfikacyjnych) Roboty budowlane na terenie Od 27.09.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW Nadzoru 28.11.2023 r. w Krakowie Wodnego w Żywcu Etap IV – Część I Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+060 – nr 5 Roboty budowlane na terenie Od 27.09.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW Nadzoru 29.01.2024 r. w Krakowie Wodnego w Żywcu Etap IV – Część II Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+150 – nr 6 Remont stopnia w km 3+764 nr 9 Od 07.06.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW na potoku Koszarawa w m. Żywiec 31.08.2023 r w Krakowie – Kierownik budowy Remont stopnia w km 1+248 nr 3 Od 07.10.2022 r. do PGW Wody Polskie RZGW na potoku Koszarawa w m. Żywiec 14.12.2022 r. w Krakowie – Kierownik budowy „Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej Od 08.03.2022 r. do PGW Wody Polskie RZGW Wisły w km 63+840 w 29.09.2022 r. w Gliwicach miejscowości Drogomyśl, gm. Strumień (Etap II), w formule "projektuj i buduj”. – Kierownik budowy Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej Od 02.08.2021 r. do PGW Wody Polskie RZGW Wisły w km 69+275 w 30.11.2021 r. w Gliwicach miejscowości Wiślica, gm. Skoczów, woj. śląskie (Etap II) w formule „projektuj i buduj” – Kierownik budowy Usuwanie szkód powodziowych na Od 12.2019 r. do 01.2020 r. PGW Wody Polskie RZGW potoku Ujsoła w km 1+400 – 1+700 w Krakowie m. Rajcza, pow. żywiecki , woj. śląskie – Kierownik budowy Budowa infrastruktury Od 01.2014 r do 06.2015 r. Urząd Gminy w Rajczy przeciwpowodziowej w Gminach Rajcza i Ośćadnica” – Kierownik budowy Remont opaski kamiennej na od 07.2013 r. do 12.2013 r. RZGW w Krakowie lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” – Kierownik budowy Regulacja koryta potoku Od 12.2011 r. do 08.2012 r. Polimex-Mostostal S.A., Kiemlichowiec w km 0+000 – Doprastav A.S. 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 – Kierownik budowy Wykonanie remontu odcinkowej Od 02.2007 r. do 12.2007 r. Żywiec Zdrój S.A. regulacji rzeki Koszarawy w m. Jeleśnia” – Kierownik budowy „Remontkoryta potoku Lachówka” Od 10.2002 r. do 07.2004 r. RZGW w Krakowie – Kierownik budowy „Regulacja potoku Od 06.2001 r. do 09.2002 r. Nadleśnictwo Węgierska Solarzówka w m. Milówka” – Górka Kierownik budowy Wykonanie systematycznej od 01.1998 r. do 12.2000 r. Nadleśnictwo Węgierska regulacji potoku „Rokitnik” w Górka leśnictwie Milówki, Nadleśnictwo Węgierska Górka” – Kierownik budowy Na podstawie powyższego wykazu Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 20 punktów, przy czym w dokumentacji postępowania brak dokumentów, które stanowiłyby informację o​ sposobie oceny tej oferty. Tym samym zarówno Odwołujący, jak i skład orzekający dopiero z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pozyskali wiadomości o przyczynach, dla których Zamawiający zadecydował o przyznaniu tej ofercie mniejszej liczby punktów, niż oczekiwana przez Odwołującego. Bezsporne przy tym było między Stronami, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie deklarowanego doświadczenia kierownika budowy. Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i uznała za potwierdzone i udowodnione, że pan J.W. wbrew jednoznacznej deklaracji w przytoczonym wyżej wykazie, nie pełnił funkcji kierownika budowy w zadaniach: 1.Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 ​ w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie, 2.Remont koryta potoku Lachówka” – Kierownik budowy, Od 10.2002 r. do 07.2004 r. RZGW w Krakowie. Punktowane w ramach kryterium (zgodnie z jego literalnym brzmieniem) było nie tylko kierowanie pracami ale też sprawowanie nadzoru nad tymi pracami. Odwołujący w przypadku dwóch, ww. zadań wskazał jednak niezgodnie z prawdą, że pan J.W. był kierownikiem budowy. W rzeczywistości, co Odwołujący przyznał i wyjaśnił wtoku rozprawy, pan J.W. prowadził jednoosobową działalność gospodarczą w ramach której zatrudnił inną osobę i to ona pełniła funkcję kierownika budowy. Dlatego Izba uznała, że nieuwzględnienie przez Zamawiającego obu powyższych zadań było uzasadnione i prawidłowe. Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób twierdzenia, że samodzielnie weryfikował przywołane przez Odwołującego zadania pod kątem ich przydatności do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Dowód złożony przez Zamawiającego w zakresie zadania „Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka”. Odwołujący nie deklarował, że realizował to zadanie – z​ treści wykazu w formularzu oferty wynika jedynie, że pan J.W. sprawował nad nim funkcję kierownika budowy. Odwołujący wyjaśniał przy tym w toku rozprawy, że funkcja ta była pełniona w ramach prowadzenia własnej działalności gospodarczej przez pana J.W. Z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wynika jednak w sposób niewątpliwy, że ocena zadań wpisanych przez Odwołującego w formularzu oferty została przeprowadzona n​ a podstawie nazwy zadań. Tego rodzaju ocena nie mogła zostać uznana za prawidłową. Okolicznością w pełni normalną jest fakt, że nazwa zadania nie w pełni odpowiada jego zakresowi. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie zakresu zrealizowanych inwestycji. Nie oznacza to jednak, że dopuszczalna i prawidłowa była ocena tylko na podstawie nazw. Zamawiający miał prawo wezwać Odwołującego do udzielenia określonych wyjaśnień i biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny – powinien z​ tego prawa skorzystać. Izba przeprowadziła również dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego, t​ j. dokumentów na potwierdzenie zakresu zadania Regulacja koryta potoku Kiemlichowiec ​ km 0+000 – 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 a także oświadczenia w pana J.W. dotyczącego zakresu zrealizowanych i wymienionych ​ ofercie zdań. Na tej podstawie Izba uznała, że o ile dowody te nie są wystarczające w b​ y wykazać jednoznaczną zgodność tych zadań z wymogami SW Z co do oceny w ramach kryterium, to stanowią wystarczającą podstawę by uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest staranna i udokumentowana ocena oraz weryfikacja oferty Odwołującego w zakresie deklarowanego doświadczenia kierownika robót. Izba nie przesądza przy tym, że oferta Odwołującego powinna otrzymać większą liczbę punktów. Izba wskazuje jednak, że wobec braku dokumentów dotyczących weryfikacji zadań deklarowanych przez Odwołanego nie była w stanie w pełni ocenić czynności Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami Pzp. Ocena ta nastąpiła przede wszystkim w oparciu informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3150/20 WYROK z dnia 18 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie przy udziale wykonawcy Baudziedzic sp. z o.o. sp. komandytowa w Rudnej Małej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie na rzecz Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3150/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wieliczce wraz z magazynem przeciwpowodziowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 września 2020 r., poz. 590465-N-2020. 24 listopada 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Baudziedzic sp. z o.o. sp. komandytowa w Rudnej Małej, zwanego dalej również „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł 30 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 Pzp przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, 2)art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. określił ceny jednostkowe w poz. 4.4.1. w poz. 4.4.2, poz. 4.4.3., poz. 4.4.4, poz. poz. 8.1.5., poz. 9.2.6, poz. 9.2.7., poz. 9.2.8., poz. 9.2.9., poz. 9.2.10, poz. 9.2.11, poz. 9.2.12, poz. 13.1.14., poz. 4.3.1, poz. 4.5.1. oraz poz. 4.5.2 kosztorysu ofertowego dla robót ogólnobudowlanych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym w Rozdziale XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniu § 8 ust. 2 istotnych postanowień umowy, w szczególności zaoferowane przez niego ceny w w/w pozycjach kosztorysów ofertowych nie uwzględniają kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, narzutów oraz kosztów mających wpływ na cenę wykonania zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym spawy, w którym złożenie oferty przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnieniu wykonawcom dostępu do rynku robót budowlanych poprzez zaoferowanie w pozycjach kosztorysu ofertowego 4.4.1. w poz. 4,4.2, poz. 4.4.3., poz. 4.4.4, poz. 8.1.4, poz. 8.1.5., poz. 9.2.6, poz. 9.2.7., poz. 9.2.8., poz. 9.2.9., poz. 9.2.10, poz. 9.2.11, poz. 9.2.12, poz. 13.1.14., poz. 4.3.1, poz. 4.5.1. oraz poz. 4.5.2 kosztorysu ofertowego dla robót ogólnobudowlanych cen robót budowlanych poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych pozostałych wykonawców z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego w postępowaniu; 2)ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący dokonał niedopuszczalnej modyfikacji przedmiarów robót w poz. 2.2.3, w poz. 5.4.1, w poz. 5.1.5. przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Odwołujący wywiódł, że w odpowiedzi na pytania zamawiający nie dopuścił możliwości dokonywania przez wykonawców modyfikacji załączonych przedmiarów robót. Zmiany ilości przedmiarów w kosztorysie inwestorskim - zgodnie z dyspozycją zamawiającego kosztorysu nie można było edytować w zakresie pozycji oraz ilości (poza jednoznacznie wskazanymi pozycjami przez zamawiającego). Zdaniem odwołującego w kosztorysie przystępującego znajduje się kilka pozycji, w których ten przedmiar został zmodyfikowany. Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora: 2.2.3. KNR Wywóz ziemi, wywóz samochodami m3 6562,200 1901/118/2 samowyładowczymi, za każde dalsze 0,5 km, Kategoria gruntu I-II Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego: Wywóz ziemi, wywóz samochodami m3 6262,200 4,93 30872,65 samowyładowczymi, za każde dalsze 0,5 km, Kategoria gruntu I-II Krotność = 10 Pozycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora: 5.4.1. KNRW Belki, podciągi, nadproża monolityczne i m3 42,571 202/242/4 wieńce żelbetowe w deskowaniu systemowym - transport betonu pompą, pozostałych materiałów żurawiem Pozycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego: 5.4.1. KNRW Belki, podciągi, nadproża monolityczne i m3 41,571 898,70 37359,86 202/242/4 wieńce żelbetowe w deskowaniu systemowym - transport betonu pompą, pozostałych materiałów żurawiem Pozycja 5.1.5. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar Inwestora: 5.1.5. KNR Zbrojenie konstrukcji monolitycznych t 41,593 202/290/4 (2) budowli, pręty stołowe okrągłe Żebrowane, Fi 8-14 mm Pozycja 5.1.5. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. Przedmiar przystępującego: 5.1.5. KNR Zbrojenie konstrukcji monolitycznych t 41,953 3911,92 164116,78 202/290/4 (2) budowli, pręty stołowe okrągłe Żebrowane, Fi 8-14 mm Odwołujący podniósł także, że przystępujący zaoferował nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 4.4.1, poz. 4.4.2, poz. 4.4.3 oraz poz. 4.4.4 przedmiaru dla robót związanych z izolacją budynku. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty przystępującego odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 4.4.1, poz. 4.4.2, poz. 4.4.3 oraz poz. 4.4.4 przedmiaru robót izolacji budynku: 4.4.1. KNR izolacje przeciwwodne z papy, m2 132,226 3,23 427,09 202/605/4 (2) powierzchni poziomych na lepiku na zimno, 1-a warstwa 4.4.2. KNR Izolacje przeciwwodne z papy, m2 435,910 3,09 1346,96 202/605/1 (2) powierzchni poziomych na leci ku na gorąco, 1-a warstwa 4.4.3. KNR Izolacje przeciwwodne z papy, m2 435,910 4,21 1635,18 202/605/2 (2) powierzchni poziomych na lepiku na gorąco, 2-a warstwa 4.4.4. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 2034,000 3,77 7668,18 202/603/7 bitumiczne pionowe - pierwsza warstwa Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem izolacji przeciwwodnych z papy powierzchni poziomych składają się następujące koszty bezpośrednie: (i)koszt materiału: (ii)koszt transportu materiału na plac budowy; (iii)koszt robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. W tej sytuacji poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. Odwołujący argumentował, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego należało wykonać izolacje poziome dwuwarstwowe, zatem do wyceny przyjąć należało wykonanie papy w dwóch warstwach, tj. minimum 2x papy podkładowej. Odwołujący wskazał, że cena rynkowa najtańszej papy podkładowej wynosi odpowiednio kwotę wskazaną w dowodzie nr 1 którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego. Zdaniem odwołującego, przy określeniu cen jednostkowych przez przystępującego na takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych prac zgodnie z wymaganiami zamawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztu zakupu materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych pozycji, brak jest uwzględnienia kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania. Odwołujący podkreślał, iż koszt wykonania izolacji (robocizny), którego przystępujący nie uwzględnił we wskazanych pozycjach kosztorysowych wielokrotnie przewyższa koszt samego materiału. Zdaniem odwołującego przystępujący zaoferował także nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 8.1.4. oraz pozycji nr 8.1.5. przedmiaru dla robót wykonania pokryć dachowych. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty przystępującego odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 8.1.4. oraz pozycji nr 8.1.5. przedmiaru robót wykonania pokryć dachowych. 8.1.4. KNR Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe m2 825,050 76,84 63396,84 202/609/3 poziome z płyt ze sztywnej pianki PIR w obustronnej okładzinie z papieru kraft pokrytego aluminium; układ dwuwarstwowy gr. 180 mm 8.1.5. KNR Kontrspadki z kształtek z pianki PIR; m2 18,680 503,91 9413,04 202/609/3 gr.1-17cm; pianka NRO Odwołujący wskazał, że na koszty bezpośrednie związane z wykonaniem izolacji cieplnych i przeciwdźwiękowych poziomych z płyt ze sztywnej pianki PIR w obustronnej okładzinie z papieru kraft pokrytego aluminium składa się: (i)koszt materiału; (ii)koszt transportu materiału na plac budowy; 2.2.3. KNR 1901/118/2 (iii)koszt robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. Odwołujący argumentował, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zdaniem odwołującego przyjąć należy, że poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. Według odwołującego zaoferowane przez przystępującego ceny jednostkowe wykonania izolacji cieplnej i przeciwdźwiękowej z płyt PIR nie pokrywają nawet kosztu dostawy najtańszego materiału. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w projekcie wykonawczym branży architektonicznej, dokument 827.51-06_Opis (str. 12) - jak niżej - do wyceny przyjąć należało wykonanie izolacji w układzie dwóch warstw płyt ze sztywnej pianki PIR (np.: 1 warstwa gr. 10 cm oraz 2 warstwa gr. 8 cm) oraz dodatkowo wykonanie kontrspadków z kształtek z pianki PIR. Odwołujący wskazał także, że ceny rynkowe najtańszych materiałów zostały wskazane w dokumencie - dowód nr 2 do odwołania którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego. Zdaniem odwołującego przy określeniu cen jednostkowych przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o. na takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych prac zgodnie z wymaganiami zamawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztu zakupu materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych pozycji brak jest uwzględnienia kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania tym bardziej przy założeniu wykonania tej izolacji w dwóch warstwach zgodnie z wytycznymi projektu wykonawczego. To samo tyczy się pozycji 8.1.5 - przy przeliczeniu ceny jednostkowej kontrspadków w oparciu o założenia projektowe przeliczając grubość kontrspadków poprzez działania matematyczne do grubości średniej zaoferowana cena jednostkowa przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o. również nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiału. Odwołujący podniósł także, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 4.5.1. oraz pozycji nr 4.5.2. przedmiaru dla robót izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o. odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji 4.5.1. oraz pozycji nr 4.5.2. przedmiaru robót izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. 4.5.1. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 645,000 27,00 17415,00 202/603/7 pionowe - pierwsza warstwa analogia 4.5.2. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 645,000 27,00 17415,00 202/603/2 pionowe wykonywane na zimno, analogia emulsja asfaltowa, dodatek za każdą następną warstwę Odwołujący wskazał, że w izolacji zbiornika zgodnie z dokumentacją projektową, tj. projektem wykonawczym branży architektonicznej należało wykonać hydroizolację systemową, a część poziomą stropu dodatkowo ocieplić, zgodnie z rysunkiem. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z projektem zarówno powierzchnie ścian jak i stropu zbiornika powinny zostać uszczelnione izolacją systemową. Odwołujący argumentował, że na zakres prac do wykonania w ramach pozycji 4.5.1. oraz pozycji nr 4.5.2. przedmiaru dla robót izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. w kosztach bezpośrednich składa się: (i)wykonanie przeciwwodnej izolacji płyty zbiornika, (ii)wykonanie przeciwwodnej izolacji ścian zbiornika, (iii)wykonanie przeciwwodnej izolacji stropu zbiornika, (iv)wykonanie izolacji termicznej stropu zbiornika, a zatem koszty materiału, sprzętu oraz robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. Odwołujący wskazywał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem przyjąć należy, że dana poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. Odwołujący wskazał ponadto, że ceny rynkowe kompleksowego wykonania systemowej izolacji przeciwwodnej w oparciu o wytyczne projektowe zostały zawarte w dokumencie - dowód Nr 3, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego. Odwołujący zarzucił ponadto, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował ceny jednostkowe dla różnych typów drzwi z różnym ich wyposażaniem w takiej samej cenie. Wykonawca ten określił te same ceny jednostkowe dla drzwi z kratką wentylacyjną ze stali nierdzewnej jak i bez, jak również takie same ceny jednostkowe dla drzwi z naświetlem jak i bez naświetla. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o. odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 9.2.6., 9.2.7., pozycji 9.2.8., pozycji 9.2.9., poz. 9.2.10., pozycji 9.2.11, pozycji 9.2.12 przedmiaru robót stolarki wewnętrznej. 9.2.6. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 46,200 637,38 29446,96 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – D1 9.2.7. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 4,200 937,06 3935,65 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia - D2 9.2.8. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 27,300 637,38 17400,47 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – D3 9.2.9. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 29,400 637,38 18738,97 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – DW1 Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 10,500 937,06 9839,13 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – DW2 9.2.11. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 18,900 1041,18 19678,30 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – DW3 9.2.12. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 3,780 553,14 2090,87 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbka obsadzenia – DW4 Odwołujący podniósł, że zgodnie z dokumentacją projektową dla robót stolarki wewnętrznej, projekt wykonawczy branży architektonicznej, dokument 827.51-25.2 - Zestawienie stolarki drzwiowej wewnętrznej - należało wycenić montaż drzwi z ościeżnicą, przy czym zamawiający przewidział do zamontowania trzy rodzaje drzwi: (i)drzwi D1- drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane, o wymiarze 100x210 cm, w ilości 22 szt., co stanowi 46,2 m; (ii)drzwi D2 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z bulajem, o wymiarze 100x210 cm, w ilości 2 szt. co stanowi 4,2 m2; (iii)drzwi D3 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o wymiarze 100x210 cm, w ilości 13 szt., co stanowi 27,3 m2.; (iv)drzwi DW1 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o wymiarze 100x210 cm, w ilości 14 szt., co stanowi 29,4 m2; (v)drzwi DW2 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o wymiarze 100x210 cm, w ilości 5 szt., co stanowi 10,5 m2; (vi)drzwi DW3 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o wymiarze 100x210 cm, w ilości 10 szt, co stanowi 18,9 m2; (vii)drzwi DW4 - drzwi wewnętrzne, jednoskrzydłowe, płytowe, okleinowane z naświetlem o wymiarze 90x210 cm, w ilości 2 szt., co stanowi 3,78 m2. Odwołujący argumentował, że w powierzchni drzwi D3 oraz DW4 określonej przez Zamawiającego w przedmiarze stolarki wewnętrznej nie jest uwzględniona powierzchnia naświetla wobec powyższego, zgodnie z wymogami Zamawiającego sformułowanymi na etapie pytań i odpowiedzi zakres ten należało uwzględnić w kosztorysie „Prac nieujętych” w postaci dodatkowej powierzchni. Aby treść oferty w zakresie stolarki drzwiowej odpowiadała wymaganiom zamawiającego wykonawca winien uwzględnić powierzchnię naświetla w cenie jednostkowej drzwi D3 w pozycji 9.2.8 oraz w cenie jednostkowej drzwi DW4 w pozycji 9.2.12 przedmiaru robót dla stolarki wewnętrznej lub też uwzględnić te koszty w kosztorysie „Prac nieujętych”. Tymczasem Kosztorys „Prac nieujętych" wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o. nie zawiera takiej pozycji, zaś zaoferowana przez tego wykonawcę cena jednostkowa za drzwi D3 nie uwzględnia wykonania naświetla. Ponadto Odwołujący wskazał, iż mimo różnego wyposażenia dla drzwi D1 i DW1 oraz D2 i DW2 przy określeniu cen jednostkowych przez wykonawcę Baudziedzic Spółka z o.o. zastosowane takie same ceny jednostkowe co świadczy, że: (i)w drzwiach DW1 nie wyceniono dodatkowej kratki wentylacyjnej ze stali nierdzewnej; (ii)w drzwiach DW2 nie wyceniono dodatkowej kratki wentylacyjnej ze stali nierdzewnej. Ponadto odwołujący argumentował, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem odwołujący wskazał, że dana poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. 9.2.10. KNR 19/1023/12 Odwołujący podniósł także, że wykonawca Baudziedzic Spółka z o.o. zaoferował nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 13.1.14 przedmiaru dla robót elewacyjnych. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic Spółka z o.o. odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 13.1.14. przedmiaru robót wykonania robót elewacyjnych. 13.1.14 Wyc. indy wid. Dostawa i montaż: elewacja z koszy m3 17,700 1596,80 28263,36 gabionowych szer. 0,15m wypełnionych kamieniem łupanym białym z przebarwieniami frakcja 40-150mm. Montaż według technologii producenta. Podkonstrukcja stalowa ocynkowana, malowana proszkowo RAL 9007 Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem elewacji z koszy gabionowych w kosztach bezpośrednich składa się: (i)podkonstrukcja stalowa ocynkowana; (ii)kosze gabionowe z siatki o oczku 5x20 cm; (iii)wypełnienie z kruszywa; (iv)montaż elementów na elewacji, a zatem koszty materiału, sprzętu oraz robocizny, przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. Zdaniem odwołującego zaoferowane przez przystępującego ceny jednostkowe wykonania elewacji z koszy gabionowych nie pokrywają nawet kosztów dostarczenia materiałów. Odwołujący wskazał, że ceny rynkowe materiałów niezbędnych do wykonania tego zakresu zostały określone w dokumencie dowód nr 4, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego. Odwołujący wskazał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zdaniem odwołującego poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący zaoferował nierealne ceny jednostkowe dla pozycji nr 4.3.1 przedmiaru dla robót izolacji ścian placu manewrowego. Odwołujący przedstawił wyciąg z oferty wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o. odnoszący się do cen jednostkowych dla pozycji nr 4.3.1. przedmiaru robót izolacji ścian placu manewrowego. 4.3.1. KNR Wykonanie izolacji pionowej 2 m2 880,000 54,25 47740,00 202/605/10 (1) warstwowej z membrany dualseal analogia Odwołujący wskazał, że na prace związane z wykonaniem izolacji z membrany typu dualseal w kosztach bezpośrednich składa się: (i) koszt materiału; (ii)koszt transportu materiału na plac budowy; (iii)koszt robocizny przy czym koszt robocizny nie może być niższy niż wynika to z obowiązujących przepisów, w tym z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. Zdaniem odwołującego zaoferowane przez wykonawcę Baudziedzic spółka z o.o. ceny jednostkowe wykonania izolacji membrany dualseal co najwyżej pokrywają koszt dostawy najtańszego materiału. Odwołujący wskazał, że ceny rynkowe najtańszych materiałów, tj. membrany Dual Proof C zostały określone w dokumencie stanowiącym dowód Nr 5, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego. Odwołujący wskazał, że przedmiar robót zawierał odniesienie do KNR (Katalogów Nakładów Rzeczowych), które określają jakie czynności należy wykonać aby zrealizować dany zakres prac (np. pracochłonność, wydajność, nakłady rzeczowe). Zgodnie z tymi normami, do kosztów wytworzenia prac (usługi) zalicza się również - poza kosztami bezpośrednimi - koszty pośrednie oraz zysk. Zatem przyjąć należy, że poprawnie wyliczona cena jednostkowa powinna zawierać zarówno koszty bezpośrednie jak i koszty pośrednie oraz zysk. Wobec powyższego, przy określeniu cen jednostkowych przez przystępującego na takim poziomie jak w ofercie nie ma możliwości wykonania tych prac zgodnie z wymaganiami zamawiającego, gdyż zaoferowane ceny jednostkowe co najwyżej pokryją kosztu zakupu materiału. W kalkulacji cen jednostkowych wskazanych pozycji brak jest uwzględnienia kosztów dostawy materiału oraz kosztu jego wbudowania. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 26 z dnia 21.10.2020 r. zamawiający określił, że w cenie oferty powinny zostać uwzględnione prace dotyczące wykonania wymaganego ukształtowania terenu i odtworzenia zniszczonej zieleni w etapie II. Z treści pytania wynikało, iż dostarczone przez zamawiającego przedmiary robót nie uwzględniają wyceny odnoszącej się do powierzchni ok. 4426m2 terenów zielonych. Pytanie 26: Prosimy o określenie jaki zakres prac, należy uwzględnić w wycenie dla obszaru terenu zielonego pokazanego w PB na Planszy Zagospodarowania Terenu nr rys.827/l+ll.10-11 oznaczonego jako II etap (wchodzący w zakres przedmiotu zamówienia). Brak w pozycjach przedmiarowych powierzchni ok. 4426 m2 terenów zielonych. Odpowiedź: Należy wykonać wymagane ukształtowanie terenu, związane z projektowaną inwestycją oraz odtworzenie zniszczonej zieleni z związku z prowadzonymi pracami. Ostateczny zakres prac do decyzji Inwestora. Odwołujący argumentował, że zgodnie z wcześniejszymi odpowiedziami zamawiającego, w szczególności zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 07.10.2020 oraz na pytanie nr 6 z dnia 13.10.2020 wszelkie prace, które nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nieujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały, które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. Zatem obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie prac, o jakich mowa w odpowiedzi Zamawiającego nr 26 z dnia 21.10.2020 r. w kosztorysie „Prac nieujętych”. Odwołujący argumentował, że kosztorys prac nieujętych złożony przez przystępującego nie uwzględnia tych prac, co świadczy o tym, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący wywiódł, że interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego. Zdaniem odwołującego zarówno treść SIW Z jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz Wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ jest z nią zgodna. Odwołujący wskazywał także, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką Wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie, a w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cen jednostkowych, stanowiących podstawę do rozliczenia umowy. Według odwołującego nieprawidłowe obliczenie przez przystępującego cen jednostkowych we wskazanych pozycjach kosztorysów ofertowych wbrew wymaganiom zamawiającego określonych w treści SIW Z, w tym określenie cen jednostkowych poniżej kosztów zakupu materiałów, czy brak uwzględnienia w cenie jednostkowej pozycji kosztów bezpośrednich oraz kosztów pośrednich (narzutów) stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Kosztorysy ofertowe stanowią bowiem treść oferty, która co do sposobu obliczenia ceny nie odpowiada wymogom zamawiającego. W odniesieniu do oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ZNKU, jak i uzupełniająco w zw. z art. 15 ZNKU. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie czyn nieuczciwej konkurencji polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia w/w wykonawcy wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes zarówno pozostałych wykonawców ubiegających się o pozyskanie zamówienia jak i zamawiającego. W ocenie odwołującego takie oszacowanie cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na zaniżone ceny jednostkowe wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, zaś pozostali wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W ocenie odwołującego niedozwolone jest określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Wskazywał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie ograniczenie dostępu do rynku odwołującemu poprzez niezgodne z prawem działanie wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o. przejawia się ograniczeniem rentowności odwołującego, utratą źródła przychodów, koniecznością ponoszenia przez niego stałych kosztów przedsiębiorstwa bez zapewnienia przychodów z tytułu wykonywanej działalności, czy spadkiem obrotów. Zdaniem odwołującego, zachowanie wykonawcy Baudziedzic spółka z o.o., który oferuje ceny dumpingowe, przy wskazanych w niniejszym Postępowaniu kryteriach oceny ofert, ma na celu wyeliminowanie odwołującego z rynku. Wynika to chociażby z faktu, iż przewidziane kryteria oceny ofert sprowadzają się de facto do konkurowania ceną, gdyż obowiązki wykonawcy w okresie gwarancji, zgodnie z postanowieniami SIW Z i istotnych postanowień umowy należało ująć w cenie oferty. Każdy racjonalnie zakładający wykonawca oferuje maksymalny okres gwarancji, aby uzyskać maksimum punktów w ramach tego kryterium, zaś koszty z tym związane winien uwzględnić w cenie oferty. Stąd oferowanie cen dumpingowych, przy ustaleniu jako drugiego kryterium oceny ofert okresu gwarancji, prowadzi do zaburzenia konkurencyjności i eliminacji wykonawców, którzy rzetelnie i zgodnie z wymaganiami zamawiającego określili swoje ceny jednostkowe, a tym samym w sposób prawidłowy obliczyli cenę oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Baudziedzic sp. z o.o. sp. komandytowa w Rudnej Małej. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ, ofertę przystępującego Baudziedzic, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24 listopada 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wieliczce wraz z magazynem przeciwpowodziowym. Zamawiający wskazał w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), że szczegółowy zakres pracy zawarty jest w: 1. Decyzji nr 1375.2020 Starosty Wielickiego z dnia 9 września 2020 r. – pozwolenie na budowę. 2. Projekcie budowlanym nr 827 zawierającym: - 827_I_II.10 – Projekt zagospodarowania terenu, - 827_I_II.20 – Projekt instalacji zewnętrznej wodociągowej, - 827_I_II.21 – Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji sanitarnej, - 827_I_II.22 – Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji opadowej, - 827_I_II.27 – Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji derogowanej, - 827_I_II.11 – Projekt architektoniczno – budowlany, - 827_I_II.12 – Posadowienie i konstrukcja nośna, - 827_I_II.15 – Projekt instalacji wody zimnej, ciepłej, hydrantów ppoż oraz kanalizacji sanitarnej i opadowej, - 827_I_II.16.2 – Projekt instalacji grzewczej, - 827_I_II.16.5 – Projekt instalacji wentylacji i klimatyzacji, - 827_I_II.17 – Projekt instalacji gazowej, - 827_I_II.18 – Projekt instalacji elektrycznych i słaboprądowych , - 827_I_II.BIOZ – Informacja BIOZ. 3. Projekcie wykonawczym nr 827 zawierającym: - 827.51 – Projekt architektoniczno-Budowlany, - 827.52 – Konstrukcja Nośna i posadowienie, - 827.20W – Projekt instalacji zewnętrznej wodociągowej, - 827.21W – Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji sanitarnej, - 827.22W – Projekt instalacji zewnętrznej kanalizacji opadowej, - 827.27/PW – Projekt dróg wewnętrznych, parkingów, chodników, Placów na działkach nr 724/5, 722/3, - 827.15W – Projekt instalacji sprężonego powietrza, wody zimnej, ciepłej, hydrantów ppoż, oraz kanalizacji sanitarnej i opadowej, - 827.16.2W – Projekt instalacji grzewczej, - 827.16.5W – Projekt instalacji wentylacji i klimatyzacji, - 827.17W – Projekt instalacji gazowej, - 827.18 – instalacje elektryczne, - 827.18 – projekt instalacji fotowoltaicznych, - 827.18T – instalacje słaboprądowe, - 827.STWiOR - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót. 4. Wykazie czynności, których wykonanie winno być zrealizowane na podstawie umowy o pracę. 5. Przedmiarach: - roboty budowlane, - instalacje elektryczne niskoprądowe, - instalacje elektryczne, - instalacja fotowoltaiczna, - roboty drogowe, - roboty sanitarne, - roboty sanitarne zewnętrzne pomocniczo. Zamawiający zaznacza, że załączone przedmiary mają wyłącznie charakter pomocniczy i orientacyjny, podstawą do obliczenia ceny oferty jest dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Ustalono ponadto, że w rozdziale VI SIWZ zamawiający wskazał, że do oferty należy załączyć Kosztorys ofertowy w wersji elektronicznej lub papierowej i elektronicznej (płyta CD/DVD) w przypadku składania ofert w postaci papierowej. Ustalono ponadto, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy i zawiera w sobie wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Za sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca. 2. Cena określona przez Wykonawcę jest wiążąca na czas realizacji umowy. Ustalono również, że we wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający wskazał m.in.: §8 1.Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 Strony ustalają, że Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ……… zł brutto (słownie złotych: /100), wynikające z oferty Wykonawcy. 2.Wynagrodzenie określone w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, w przedmiarach robót, które były zamieszczone w załączniku do SIW Z. Zawiera ono ponadto koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty utrzymania placu budowy, koszty związane z odbiorami wykonywanych robót, koszty wykonania dokumentacji budowy oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. §22 1.W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych Wykonawca zobowiązany jest wykonać je na podstawie oddzielnego zamówienia, przy czym wyliczenie wartości tych robót musi być oparte na cenach jednostkowych i nośnikach cenotwórczych (stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty) przyjętych w ofercie Wykonawcy dla zamówienia podstawowego. 2.Dopuszcza się stosowanie cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich według cennika SEKOCENBUD za kwartał poprzedzający udzielenie zamówienia dodatkowego. 3.Zamówienie dodatkowe poprzedzone będzie negocjacjami pomiędzy Stronami zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalono ponadto, że zamawiający w toku postępowania udzielił następujących odpowiedzi na pytania wykonawców: 1. W dniu 07 października 2020 r. Pytanie 4: Czy przedmiar można modyfikować poprzez dodawanie nowych pozycji kosztorysowych i zmiany w układzie RMS? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W związku z powyższym wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nieujętych”. W związku z powyższym nie należy modyfikować załączonych przedmiarów. Pytanie 16: Czy należy wycenić pozycje, które są zablokowane w plikach kosztorysowych? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kosztorys pełni funkcję pomocniczą. Dodatkowo Zamawiający informuje, że raz jeszcze zamieścił dokumentację projektowo-budowlaną w tym przedmiary przekonwertowane do formatu XML oraz dokumentacje geologiczną. Dokumentacja została spakowana do plików: „wyposażenia nowe.zip.001” i „wyposażenie nowe.zip.002”. Przy sporządzaniu wyceny należy wykorzystać załączone przedmiary, a wszystkie dodatkowe prace i materiały, które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nieujętych”. Pytanie 17: W jakiej formie należy złożyć kosztorys ofertowy? Uproszczony, szczegółowy czy według innego podziału? Odpowiedź: Zamawiający rekomenduje, aby kosztorys złożyć w formie uproszczonej. Dodatkowo Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie do dostarczenia w formie elektronicznej lub papierowej kosztorysów szczegółowych. 2.W dniu 8 października 2020 r. Pytanie 3: Zgodnie z pkt 3 Rozdziału VI SIW Z, do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy w wersji elektronicznej lub papierowej i elektronicznej (w zależności od sposobu składania oferty). Czy z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy, o czym mowa w pkt 1 Rozdziału XII SIW Z oraz na fakt, że przedmiary robót mają charakter pomocniczy i orientacyjny, jest konieczne załączanie do oferty kosztorysu ofertowego? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje obecne zapisy SIWZ w związku z czym złożenie kosztorysu jest konieczne. 3.W dniu 13 października 2020 r. Pytanie 6: Z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za przedmiot zamówienia prosimy o wyrażenie zgody na swobodne modyfikowanie przedmiarów przez Oferenta. Zmian w przedmiarach inwestorskich nie stosuje się podczas rozliczenia kosztorysowego. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. 4.W dniu 15 października 2020 r. Pytanie 32: Prosimy o wyjaśnienie czy w przypadku rozbieżności pomiędzy ilościami w przedmiarze robót a ilościami wynikającymi z Dokumentacji Projektowej Oferent może zmodyfikować ilość czy też powinien ująć zakres robót w kosztorysie prac nieujętych. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. 5.W dniu 21 października 2020 r. Pytanie 16: Proszę o potwierdzenie, że Wykonawca poza kosztorysem nie musi dołączać do formularza oferty wypełnionego zestawienia materiałowego oraz sprzętowego Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe. Pytanie 17: Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza zagregowanie kilku pozycji kosztorysu do jednej pozycji kosztorysowej (np.: w przypadku pozycji krotności) wraz z opisaniem, gdzie dana pozycja jest wyceniona Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na powyższe. Pytanie 26: Prosimy o określenie jaki zakres prac, należy uwzględnić w wycenie dla obszaru terenu zielonego pokazanego w PB na Planszy Zagospodarowania Terenu nr rys.827/l+ll.10-11 oznaczonego jako II etap (wchodzący w zakres przedmiotu zamówienia). Brak w pozycjach przedmiarowych powierzchni ok. 4426 m2 terenów zielonych. Odpowiedź: Należy wykonać wymagane ukształtowanie terenu, związane z projektowaną inwestycją oraz odtworzenie zniszczonej zieleni z związku z prowadzonymi pracami. Ostateczny zakres prac do decyzji Inwestora. Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 20.704.485,73 zł brutto (informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ceny: 1. Pesam Sp. z o.o. Sp. K., ul. Tuwima 2, 39-200 Dębica, cena brutto: 20 607 976,64 zł; 2. AGA-Bauservice Sp. z o.o., ul. Żabiniec 35, 31-215 Kraków, cena brutto: 23 617 755,31 zł; 3. Przedsiębiorstwo Budowlane MODULAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, os. Parkowe 3/30, 34-300 Żywiec, cena brutto: 22 762 256,90 zł; 4. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD, Kąty 95, 32-862 Porąbka Iwkowska, cena brutto: 26 458 900,61 zł; 5. Konsorcjum: „ATB” Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne T. A., ul. Kościuszki 68, 28-200 Staszów oraz Firma Ogólnobudowlana „JARKOP”, J. A., ul. Kościuszki 68, 28-200 Staszów, cena brutto: 25 295 739,21 zł; 6. Firma Budowlana S., os. Niwa 103a, 34-400 Nowy Targ, cena brutto: 21 577 164,46 zł; 7. TARCON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Aleja Piaskowa 103, 33-100 Tarnów, cena brutto: 22 924 140,89 zł; 8. Baudziedzic sp. z o.o. Sp. komandytowa, Rudna Mała 47i, 36-060 Głogów Małopolski, cena brutto: 18 440 000,00 zł; 9. Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S. B. Spółka Jawna, Nieznanowice 50, 32-420 Gdów, cena brutto: 25 966 530,00 zł; 10. Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” SA, ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice, cena brutto: 23 896 249,01 zł; 11. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z. o. o., ul. Starowiejska 5, 42- 244 Jaskrów, cena brutto: 22 727 000,00 zł; 12. REMAR R. G., 33-388 Gołkowice Górne 56, cena brutto: 25 988 378,88 zł; 13. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Budmex Sp. z o.o., ul. Magazynowa 2, 33-300 Nowy Sącz, cena brutto: 22 246 678,90 zł; 14. SAMSON Sp. z o. o., ul. Fabryczna 9, 33-132 Niedomice, cena brutto: 24 225 985,61 zł; 15. BUDOWNICTWO I NIERUCHOMOŚCI B. P., ul. Brodzińskiego 68, 32-700 Bochnia, cena brutto: 26 641 389,86 zł; 16. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, cena brutto: 20 666 000,00 zł; 17. Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o. o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków, cena brutto: 21 719 816 ,77 zł; 18. MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo - Handlowe J. F., ul. Lwowska 134a, 33-100 Tarnów, cena brutto: 24 954 798,09 zł; 19. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-086 Węgrzce oraz Z. M. Zakład Remontowo Budowlany "M.", ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów, cena brutto: 28 795 824,87 zł; 20. STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, cena brutto: 19 977 462,65 zł; 21. IGLOOBUD Sp. z o.o., IGLOOBUD Sp. z o.o., 39-200 Dębica, cena brutto: 24 844 207,64 zł; 22. Firma Usługowa „EKO-REM-BUD” J. C., 33-336 Łabowa 185, cena brutto: 20 698 710,75 zł; 23. Konsorcjum: Podhalańska Grupa Budowlana "ROBEX-BUD" R. P., Naprawa 663, 34-240 Jordanów oraz P.H.U POTOCZAK S. P., Skawa 625, 34-713 Skawa, cena brutto: 22 312 089,31 zł; 24. ERBET Sp. z o.o., ul. Węgierska 148b, 33-300 Nowy Sącz, cena brutto: 21 186 571,65 zł. Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy. W kosztorysie tym znalazły się następujące informacje: Pozycja 2.2.3. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. 2.2.3. KNR 1901/118/2 Wywóz ziemi, wywóz samochodami m3 samowyładowczymi, za każde dalsze 0,5 km, Kategoria gruntu I-II Krotność = 10 6262,200 4,93 30872,65 Pozycja 5.4.1. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. 5.4.1. KNRW Belki, podciągi, nadproża monolityczne i m3 41,571 898,70 37359,86 202/242/4 wieńce żelbetowe w deskowaniu systemowym - transport betonu pompą, pozostałych materiałów żurawiem Pozycja 5.1.5. Przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych. 5.1.5. KNR Zbrojenie konstrukcji monolitycznych t 41,953 3911,92 164116,78 202/290/4 budowli, pręty stalowe okrągłe żebrowane, Fi 8-14 mm W przedmiarze robót izolacji budynku przystępujący wskazał, co następuje. 4.4.1. KNR izolacje przeciwwodne z papy, m2 132,226 3,23 427,09 202/605/4 (2) powierzchni poziomych na lepiku na zimno, 1-a warstwa 4.4.2. KNR Izolacje przeciwwodne z papy, m2 435,910 3,09 1346,96 202/605/1 (2) powierzchni poziomych na lepiku na gorąco, 1-a warstwa 4.4.3. KNR Izolacje przeciwwodne z papy, m2 435,910 4,21 1835,18 202/605/2 (2) powierzchni poziomych na lepiku na gorąco, 2-a warstwa 4.4.4. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 2034,000 3,77 7668,18 202/603/7 bitumiczne pionowe - pierwsza warstwa W przedmiarze robót w dziale „wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych” przystępujący wskazał, co następuje. 8.1.4. KNR Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe m2 825,050 76,84 63396,84 202/609/3 poziome z płyt ze sztywnej pianki PIR w obustronnej okładzinie z papieru kraft pokrytego aluminium; układ dwuwarstwowy gr. 180 mm 8.1.5. KNR Kontrspadki z kształtek z pianki PIR; m2 18,680 503,91 9413,04 202/609/3 gr.1-17cm; pianka NRO W przedmiarze robót w części dot. izolacji zbiornika retencyjnego p.poż. przystępujący wskazał, co następuje. 4.5.1. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 645,000 27,00 17415,00 202/603/7 pionowe - pierwsza warstwa analogia 4.5.2. KNR Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe m2 645,000 27,00 17415,00 202/603/2 pionowe wykonywane na zimno, analogia emulsja asfaltowa, dodatek za każdą następną warstwę W przedmiarze robót w części dot. stolarki wewnętrznej przystępujący wskazał, co następuje: 9.2.6. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 46,200 637,38 29446,96 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – D1 9.2.7. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 4,200 937,06 3935,65 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia - D2 9.2.8. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 27,300 637,38 17400,47 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – D3 9.2.9. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 29,400 637,38 18738,97 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – DW1 9.2.10. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 10,500 937,06 9839,13 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – DW2 9.2.11. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 18,900 1041,18 19678,30 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – DW3 9.2.12. KNR Montaż drzwi wraz z ościeżnicą m2 3,780 553,14 2090,87 19/1023/12 zgodnie z dokumentacją projektowa z obróbką obsadzenia – DW4 W przedmiarze robót w części dot. wykonania robót elewacyjnych przystępujący wskazał, co następuje. 13.1.14 Wyc. indy wid. Dostawa i montaż: elewacja z koszy m3 17,700 1596,80 28263,36 gabionowych szer. 0,15m wypełnionych kamieniem łupanym białym z przebarwieniami frakcja 40-150mm. Montaż według technologii producenta. Podkonstrukcja stalowa ocynkowana, malowana proszkowo RAL 9007 W przedmiarze robót w części dot. izolacji ścian placu manewrowego przystępujący wskazał, co następuje: KNR Wykonanie izolacji pionowej 2 m2 880,000 54,25 47740,00 202/605/10 (1) warstwowej z membrany dualseal analogia W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 24 listopada 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. 4.3.1. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W pierwszej kolejności należało odnieść się do najdalej idącego żądania, jakie odwołujący sformułował w trakcie rozprawy. Odwołujący, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie i pismem procesowym przystępującego w trakcie rozprawy domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania. Jako powód żądania wskazał okoliczność, że zamawiający miał przekazać wykonawcom dwie równoważne wersje przedmiarów robót, zawierających inne wielkości obmiarowe w pozycjach 2.2.3, 5.4.1 i 5.1.5 przedmiaru dla robót ogólnobudowlanych. Izba stwierdziła, że tak sformułowanego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. W odwołaniu pojawiła się wprawdzie argumentacja w odniesieniu do pozycji 2.2.3, 5.1.5 i 5.4.1. przedmiaru robót dla robót ogólnobudowlanych, ale wyłącznie w kontekście niezgodności z tymi pozycjami przedmiarami kosztorysów ofertowych złożonych przez przystępującego. Zarzut, z którym łączyło się żądania nakazania unieważnienia postępowania, okazał się zatem zarzutem nowym, niewynikającym z treści odwołania. Wobec powyższego zarzut ten należało pominąć jako niedopuszczalny. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby sąd okręgowy sprawujący nadzór instancyjny nad orzeczeniem Izby nie podzielił ww. argumentacji, Izba postanowiła jednak odnieść się merytorycznie do tego zarzutu. Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Aby skutecznie domagać się nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go wadą tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, odwołujący powinien wykazać, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Można było zgodzić się z odwołującym, że treść modyfikacji SIW Z z dnia 7 października 2020 r. budziła pewne wątpliwości. Z jednej strony zamawiający wprawdzie przesądził w odpowiedziach nr 1 i 2, że zmiany SIW Z, w tym treść udostępnionych przedmiarów robót jest wiążąca i należy je uwzględnić w treści oferty. Z drugiej jednak strony w odpowiedziach nr 1 i 2 zamawiający nadmienił, że zamieszcza jeszcze raz dokumentację projektowo budowlaną, co mogło sugerować, że zamieszczane są te same przedmiary, tylko w innym formacie. Niezależnie jednak od powyższych wątpliwości, odwołujący nie zdołał wykazać wpływu lub możliwości wpływu rzekomego naruszenia na wynik postępowania. Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący wykazał jedynie niezgodności między wielkościami obmiarowymi w trzech pozycjach przedmiarów w wersji z dnia 7 października 2020 r. i w wersji z dnia 28 września 2020 r. Izba stwierdziła, że różnice obmiarowe pomiędzy pozycjami 2.2.3, 5.4.1. i 5.1.5 w obydwu wersjach przedmiarów okazały się znikome. Wartość tych różnic, jak podniósł zamawiający w trakcie rozprawy, a czemu odwołujący nie zaprzeczył, to jedynie ok. 2.000 zł. Ponadto wzięto pod uwagę, że różnice dotyczyły plików przedmiarów, które zgodnie z rozdziałem III pkt 5 SIW Z miały jedynie charakter orientacyjny i pomocniczy. Tymczasem różnica między cenami ofert przystępującego i odwołującego przekraczała ponad 1,5 mln złotych. Globalna cena oferty przystępującego wyniosła bowiem 18.440.000,00 zł brutto, a odwołującego - 19.977.462,65 zł brutto. W związku z powyższym należało dojść do wniosku, że różnice obmiarowe, których wartość wynosiła ok. 2000 zł, nie miały i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. W związku z powyższym nawet gdyby taki zarzut znalazł się w odwołaniu, to nie zasługiwał on na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do niezgodności oferty przystępującego w zakresie pozycji 2.2.3, 5.4.1 i 5.1.5 z SIW Z odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że wielkości obmiarowe kosztorysu ofertowego przystępującego w tych pozycjach są zgodne z przedmiarami robót udostępnionymi przez zamawiającego w dniu 7 października 2020 r. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do niezgodności z SIW Z pozostałych kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego w pierwszej kolejności należało poczynić szereg uwag wstępnych. Zarzuty odwołującego o niezgodności oferty przystępującego w ww. pozycjach kosztorysu z SIW Z odwołujący upatrywał generalnie w tym, że wartość tych pozycji miała być zaniżona. Argumentował, że kwoty wskazane w tych pozycjach miały nie wystarczać na pokrycie wszystkich kosztów robót w tych pozycjach, a w niektórych sytuacjach - nawet na nabycie materiałów. Przypomnienia wymagało, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji. Formułując ten zarzut wykonawca jest zobowiązany wskazać postanowienia SIW Z, z którymi określona część oferty wykonawcy ma być niezgodna. Jako postanowienia SIW Z, z którymi oferta przystępującego miała być niezgodna, odwołujący wskazał postanowienia § 8 istotnych postanowień umowy oraz rozdziału XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wzięto pod uwagę, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy i zawiera w sobie wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Za sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca. 2. Cena określona przez Wykonawcę jest wiążąca na czas realizacji umowy. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty przystępującego z postanowieniami rozdziału XII SIW Z. W postanowieniach tych zamawiający przesądził jedynie, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku odwołującego, z postanowień rozdziału XII SIW Z wynikało, że to ogólne, globalne wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy miało uwzględniać wszystkie koszty. W szczególności postanowienia te nie nakładały na wykonawców zapewnienia rentowności w każdej bez wyjątku pozycji kosztorysu ofertowego. Z kolei we wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zamawiający wskazał: §8 1.Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 Strony ustalają, że Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ……… zł brutto (słownie złotych: /100), wynikające z oferty Wykonawcy. 2.Wynagrodzenie określone w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, w przedmiarach robót, które były zamieszczone w załączniku do SIW Z. Zawiera ono ponadto koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty utrzymania placu budowy, koszty związane z odbiorami wykonywanych robót, koszty wykonania dokumentacji budowy oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy. Izba stwierdziła, że również w postanowieniach § 8 wzoru umowy, była mowa o całkowitym wynagrodzeniu ryczałtowym wynikającym z oferty. To globalne wynagrodzenie miało odpowiadać zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej i przedmiarach. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty przystępującego z § 8 wzoru umowy, skoro kwestionował rentowność jedynie kilkunastu wybranych przez siebie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego. Bezzasadne okazało się także odwoływanie się odwołującego w uzasadnieniu odwołania do rzekomej sprzeczności oferty przystępującego z § 22 wzoru umowy. We wzorze umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) zamawiający wskazał: §22 1.W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych Wykonawca zobowiązany jest wykonać je na podstawie oddzielnego zamówienia, przy czym wyliczenie wartości tych robót musi być oparte na cenach jednostkowych i nośnikach cenotwórczych (stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty) przyjętych w ofercie Wykonawcy dla zamówienia podstawowego. 2.Dopuszcza się stosowanie cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich według cennika SEKOCENBUD za kwartał poprzedzający udzielenie zamówienia dodatkowego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że przywołane postanowienie § 22 wzoru umowy dotyczyło innego zamówienia, które nie wiadomo czy zostanie udzielone. Po drugie, jak wynika z ust. 2 § 22 wzoru umowy, zamawiający dopuścił także ustalanie cen materiałów na podstawie cennika sekocenbud, bez żadnych ograniczeń. Wreszcie, zamawiający przewidział wprawdzie, że stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty mogą być przyjmowane z oferty. Jednakże w toku udzielonych odpowiedzi zamawiający zezwolił wykonawcom na złożenie kosztorysów uproszczonych. W konsekwencji takich elementów jak stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty w ogóle w kosztorysach przystępującego nie ma. Co istotne, takie elementy jak stawka za roboczogodzinę, koszty ogólne, zysk i inne narzuty zostaną ujawnione przez wykonawcę dopiero w kosztorysie szczegółowym, który będzie wymagany do podpisania umowy, co zamawiający przewidział w jednej z odpowiedzi na pytania. Kosztorys szczegółowy zaś żadną miarą nie jest ofertą, gdyż będzie składany długo po terminie składania ofert. W związku z powyższym powoływanie się na niezgodność oferty przystępującego z postanowieniami § 22 wzoru umowy okazało się bezzasadne. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przesądził w rozdziale III pkt 5 SIW Z, iż załączone do SIW Z przedmiary robót mają wyłącznie charakter pomocniczy i orientacyjny, a podstawą do obliczenia ceny oferty miała być dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot. Prymat dokumentacji projektowej i STWiOR nad przedmiarami robót wynikał także z odpowiedzi na pytania, m.in. nr 32 z dnia 15 października 2020 r. W przywoływanej odpowiedzi zamawiający wskazał: Pytanie 32: Prosimy o wyjaśnienie czy w przypadku rozbieżności pomiędzy ilościami w przedmiarze robót a ilościami wynikającymi z Dokumentacji Projektowej Oferent może zmodyfikować ilość czy też powinien ująć zakres robót w kosztorysie prac nieujętych. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nie ujętych”. W tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. Owszem, należało przyznać rację odwołującemu, że zamawiający nie uwzględnił próśb wykonawców o rezygnację z obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie dopuścił także agregowania kilku pozycji przedmiarowych do jednej pozycji przedmiarowej. Przewidział także, że wszystkie dodatkowe prace i materiały które wg wykonawcy nie zostały ujęte w przedmiarach należy wykazać w sporządzonym dodatkowym kosztorysie „Prac nie ujętych”. Wskazał, że w tym samym dokumencie „in minus” należy wykazać wszystkie prace i materiały które według wykonawcy zostały nadmiarowo ujęte w przedmiarach. Powyższe nie zmieniało jednak pierwotnego charakteru przedmiarów robót jako orientacyjnego i pomocniczego. Nie zmieniało to też ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i prymatu dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane przez strony i uczestnika postanowienia SIW Z i odpowiedzi na pytania należało dojść do wniosku, że o ile zamawiający nie dopuszczał ingerencji w treść składanych przedmiarów nakładając obowiązek wskazywania różnic wynikających z porównania przedmiarów i dokumentacji projektowej w kosztorysie prac nieujętych, to jednak w dalszym ciągu nakładał obowiązek złożenia kosztorysów w celach orientacyjnych i pomocniczych. Co istotne, zamawiający w żadnym postanowieniu SIW Z, czy udzielanych odpowiedziach nigdy nie wskazał, że każda pozycja sporządzonego kosztorysu musi być rentowna. Podkreślenia wymagało też, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu de facto realność wyceny kilkunastu wybranych przez siebie pozycji kosztorysu złożonego przez przystępującego. Izba stwierdziła, że sumaryczna wartość pozycji kosztorysowych w ofercie przystępującego, które odwołujący zakwestionował, wynosiła zaledwie ok. 296 tys. zł. Tymczasem cena całej oferty przystępującego kształtowała się na poziomie 18.440.000,00 zł brutto. Z powyższego należało wnioskować, że odwołujący nie zakwestionował poprawności kalkulacji pozostałych robót o wartości ponad 18.100.000 zł. Z uwagi na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtowy, to nawet gdyby przyjąć, że wykonawca nie doszacował pewnych pozycji o wartości znikomej w stosunku do ceny całej oferty, ewentualne niedobory w tych pozycjach mogły być pokryte przez zyski w pozostałych, przeważających ilościowo i wartościowo pozycjach kosztorysu. Uszło również uwadze odwołującego, że jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podstawą odrzucenia oferty jest stwierdzenie rażącego zaniżenia ceny całej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żądanie odrzucenia oferty z powodu jej niedoszacowania w kilkunastu pozycjach orientacyjnego i pomocniczego kosztorysu było więc niedopuszczalne także z innych powodów. Podkreślić należało akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień”. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa D. A.”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu…”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne odrzucenie oferty z powodu zaoferowania ceny noszącej znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty de facto z powodów ekonomicznych, bez uprzedniego wykorzystania procedury wyjaśniającej, należało ocenić jako przedwczesne i jako takie niedopuszczalne. Podkreślenia dodatkowo przy tym wymaga, że przywołany przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do wątpliwości co do kalkulacji globalnej ceny ofertowej względnie istotnej części składowej ceny. Odwołujący żadną miarą nie wykazał, ani nawet nie twierdził, że cena robót ujętych przez przystępującego w kilkunastu kwestionowanych pozycjach może być uznana za istotną część składową ceny oferty. Tymczasem było to o tyle wątpliwe, że jak już wcześniej wskazano, zsumowana wartość tych pozycji nie przekraczała 300.000 zł przy cenie całej oferty na poziomie 18.400.000 zł brutto i różnicy między ceną ofertową przystępującego a ceną oferty odwołującego na poziomie ponad 1.500.000 zł. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu również z tego powodu, że odwołujący pod pozorem zarzucania niezgodności oferty z treścią SIW Z stawiał de facto zarzut niedoszacowania ceny i domagał się odrzucenia oferty swego konkurenta bez umożliwienia mu złożenia wyjaśnień, co w świetle orzecznictwa TS UE, Izby i przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, przedmiotem oferty przystępującego nie była dostawa drzwi, izolacji czy papy, ale wykonanie budynku Komendy powiatowej PSP w Wieliczce wraz z magazynem przeciwpożarowym. O sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby przystępujący zaoferował zamawiającemu wybudowanie tego budynku wraz z magazynem przeciwpożarowym, za kwotę poniżej kosztów wybudowania takich obiektów. Innymi słowy odwołujący powinien wykazać, że cena całej oferty konkurenta kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia towarów lub świadczenia usług. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, odwołujący nie kwestionował, a więc uważał za prawidłowe skalkulowanie pozycji odnoszących się do robót o wartości ponad 18.100.000 zł brutto. Nawet gdyby zatem zostało wykazane, że dostawa drzwi, izolacji czy papy lub innych robót, kwestionowanych w odwołaniu o wartości 300.000 zł nastąpi poniżej kosztów ich wytworzenia czy świadczenia, to nie świadczyłoby to jeszcze o popełnieniu zarzucanego czynu. Odwołujący nie udowodnił, ani nawet nie twierdził, że spełnione są pozostałe znamiona czynu takie jak cel utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i eliminacji innych przedsiębiorców. Aby wykazać istnienie tych znamion zarzucanego czynu odwołujący powinien udowodnić, że działania przystępującego polegające na zaniżaniu cen za wybudowanie budynku jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia globalnej ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk należało uznać za chybiony. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 13.600 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2314/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 lipca 2025 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W.F. z​ siedziba w Ozimku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyZakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. ​z siedziba w Ozimku kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 2314/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Przebudowa polderu Żelazna. Etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 maja 2025 roku pod numerem 345933-2025. W dniu 9 czerwca 2025 roku odwołujący, działając na podstawie na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz znacznie powyżej minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia, umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości w odniesieniu do zdolności technicznych i zawodowych: - żądania dysponowania kierownikiem robót drogowych, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń, podczas gdy przedmiotem zamówienia nie jest objęte wykonywanie robót stricte drogowych, zaś przewidziane jest jedynie wykonywanie dróg wewnętrznych - technologicznych biegnących korpusami wałów oraz rolniczych ciągów komunikacyjnych biegnących u ich podnóża (a więc stanowiących integralną część robót hydrotechnicznych / konstrukcyjnych); 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z​ przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz znacznie powyżej minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia, umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości w odniesieniu do zdolności technicznych i zawodowych: - wymaganego doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do budowy śluz na kanale lub rzece, podczas gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje budowy tego typu obiektu, 3) art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyznanie dodatkowych punktów także za pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zadania polegającego na budowie m.in. śluzy na kanale lub rzece, pomimo że żadna śluza nie jest objęta przedmiotem zamówienia, zatem doświadczenie takie nie ma istotnego znaczenia dla jakości wykonania zamówienia, a może spowodować wydatkowanie środków publicznych niezgodnie z zasadą efektywności, 4) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zawarcie w treści załącznika nr 11 do SW Z nieograniczonej swobody Zamawiającego w ewentualnym zakwestionowaniu opisanego tam doświadczenia przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy do uzupełnienia złożonej oferty o inne, bliżej niesprecyzowane dokumenty, mające bezpośredni wpływ na przyznaną punktację w ramach oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 7.2.2 tiret drugie i trzecie SWZ oraz nadanie im następującego brzmienia: „oraz - budowę lub przebudowę 1 (jednego) obiektu hydrotechnicznego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto i konstrukcji żelbetowej, takiego jak: • śluza na kanale lub rzece lub • jaz stały lub ruchomy o rozpiętości przęsła min. 6,0 m i minimalnej wysokości piętrzenia 1,0 m lub • budowla upustowa lub budowa wpustowa, lub • zbiornik wodny wyposażony w zaporę i budowlę piętrzącą upustową lub - budowę lub przebudowę 2 (dwoch) obiektow hydrotechniczych o wartości co najmniej 1 500 000 zł brutto każdy i o konstrukcji żelbetowej, takie jak: • śluza na kanale lub rzece lub • jaz stały lub ruchomy o rozpiętości przęsła min. 6,0 m i minimalnej wysokości piętrzenia 1,0 m lub • budowla upustowa lub budowa wpustowa, lub • zbiornik wodny wyposażony w zaporę i budowlę piętrzącą upustową (pozostała część ww. pkt 7.2.2 SWZ bez zmian) 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez usunięcie pkt 7.2.3.3 SWZ; 3) nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 15.4.3 ppkt 1 i 2 SWZ i nadanie im brzmienia: „1) wałow przeciwpowodziowych klasy I, II lub III lub 2) budowli hydrotechnicznej o konstrukcji żelbetowej, takiej jak: • śluza na kanale lub rzece lub • jaz stały lub ruchomy o rozpiętości przęsła minimum 6,0 m i minimalnej wysokości piętrzenia 1,0 m lub 3) zbiornik wodny wyposażony w zaporę i budowlę piętrzącą upustową (pozostała część ww. pkt 15.4.3 SWZ bez zmian) 4) nakazanie Zamawiającemu zmiany załącznika nr 11 do SWZ poprzez usunięcie zawartych w nim słów: „UWAGA: W przypadku wątpliwości dotyczących doświadczenia zawodowego proponowanej osoby do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Zamawiający - celem przyznania punktów przy ocenie oferty - zastrzega sobie prawo do kontroli podanych wyżej informacji, a Wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia stosownych dokumentów potwierdzających doświadczenie.” oraz nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie odpowiednich zmian w treści Ogłoszenia o​ zamówieniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Kopia odwołania, zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 25 czerwca 2025 roku skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, została w dniu 11 czerwca 2025 r opublikowana na Platformie Zakupowej. Pismem z dnia 3 lipca 2025 roku „Informacja o uwzględnieniami odwołania w sprawie o sygnaturze KIO 2314/25” –zamawiający podał, że: Imieniem Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, n​ a podstawie składanego do akt sprawy pełnomocnictwa, informuję, działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, iż odwołanie Zakładu Usług Hydrotechniczno – Melioracyjnych W.F., zostaje uwzględnione ​ całości. w Dodatkowo wskazuję, iż w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił do odwołania żaden wykonawca. W treści pisma podano sygnaturę akt postępowania odwoławczego, zamawiającego i​ odwołującego oraz nazwę postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Dokument ten podpisała Radca prawny E.K., działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6​ marca 2024 roku załączonego do ww. pisma. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 491/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, gdzie zamawiającym jest Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy VIABET Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Pros Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 491/23 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Renaturyzacja dna doliny Łupawy; koryta nizinnego i podgórskiej rzeki ze zbiorowiskami włosieczników (3260-1), starorzeczy (3150-2) oraz łęgów jesionowo-olszowych (*91E0)”, Oznaczenie sprawy: GD.ROZ.2810.36.2022.ZP.LW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2023 r., za numerem 2022/BZP 00353343/01. W dniu 22 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 17 lutego 2023 r. polegającej na wyborze oferty Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu – dalej Przystępujący oraz wobec dokonanej oceny oferty Odwołującego co do braku przyznania punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne wskazanie przez Zamawiającego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, pomimo że wybrana oferta Viabet podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na braku uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób wyczerpujący i w sposób pozwalający Odwołującemu ustosunkować się do przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego; 3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, aby oferenci wiedzieli, dlaczego oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów oraz jednocześnie w taki sposób, że Odwołującemu nie zostały przedstawione informacje, dlaczego uzyskał daną liczbę punktów, pomimo faktu, że zgodnie z warunkami określonymi w SWZ oferta Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności poprzez uwzględnienie Pana H. S. jako kierownika budowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 grudnia 2022 r. opublikowana została informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru oferty złożonej przez Viabet jako rzekomo najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu. Od wyboru dokonanego przez Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W ślad za wyrokiem krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji potwierdzających dysponowanie przez Pana H. S. uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń względnie złożeniem nowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego. Czyniąc zadość wnioskowi Zamawiającego Odwołujący pismem datowanym na dzień 6 lutego 2023 r. przekazał Zamawiającemu wszelkie niezbędne informacje wymagane przez Zamawiającego potwierdzające spełnianie przez Pana H. S. wskazanych w SWZ wymogów przewidzianych dla kierownika budowy. Dodatkowo jednak Odwołujący przekazał Zamawiającemu nowy wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie jednak Odwołujący jasno, precyzyjnie i ponad wszelką wątpliwość wskazał, że nowa lista osób kierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego przekazywana jest „z daleko posuniętej ostrożności” i „w przypadku nieuznania uprawnień Pana H. S.” przez Zamawiającego. Podniósł, że powyższe wskazuje tym samym jednoznacznie na zamiar Odwołującego skierowany na traktowanie Pana H. S. jako głównego kandydata do realizacji zamówienia, a tym samym podlegającego punktowaniu oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ przez Zamawiającego. Dopiero na wypadek uzasadnionego i udokumentowanego odrzucenia przez Zamawiającego osoby Pana H. S. jako kierownika budowy ocenie miałaby podlegać lista osób delegowanych przez Odwołującego na podstawie nowego wykazu osób. W rzeczywistości jednak Zamawiający nie uwzględnił zakresu uprawnień Pana H. . W wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty Melbud jako rzekomo najkorzystniejszej. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego, tj. Informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2 do niniejszego Odwołania i „Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2a do niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał wyjaśnienia, w tym w zakresie uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud i uzasadnienia faktycznego dla przyjętego przez Zamawiającego, a kompletnie niezrozumiałego z perspektywy faktycznej i postanowień SWZ, oceny oferty Odwołującego, w tym w szczególności w odniesieniu do kryteriów i warunków traktujących o osobie kierownika budowy. Uwzględniając powyższe należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że Zamawiający nie uwzględnił wymagających uwzględnienia i mających istotny wpływ na wynik postępowania informacji przekazanych przez Odwołującego dotyczących kierownika budowy w osobie Pana H. S., a w konsekwencji nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w wyniku braku wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dla wyboru oferty Melbud oraz sposobu punktacji oferty Odwołującego Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie Zamawiającego w ramach postępowania stanowi czynność naruszającą art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Wybór oferty Melbud przez Zamawiającego, a w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego oznacza z kolei czynność Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy pzp, naruszającą interes Odwołującego oraz narażającą Odwołującego na szkodę. Dokonując bowiem wyboru Zamawiający winien w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert zgodnie z regulacjami zawartymi w SWZ, w tym w szczególności w częściach SWZ traktujących o „Kryteriach oraz sposobie oceny ofert” (Punkt 15 SWZ) oraz „Podstawach wykluczenia oraz warunkach udziału w postępowaniu” (Punkt 7 SWZ). Mając powyższe na uwadze Zamawiający winien był skupić się w toku postępowania na regulacjach wynikających z SWZ, które zresztą sam stworzył. Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z pkt 7.2 SWZ w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają określone w ww. przepisie SWZ warunki udziału w postępowaniu (pkt 7.2.4.2. SWZ). Jednocześnie jednak Zamawiający zdefiniował w treści SWZ pojęcie uprawnień budowlanych. W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający po pierwsze w związku z postanowieniami SWZ wymagał legitymowania się przez kierownika budowy uprawnieniami budowlanymi. Po drugie, Zamawiający za uprawnienia budowlane właściwe do realizacji zamówienia i spełniające kryteria wynikające z SWZ, a tym samym jako podlegające ocenie zgodnie z Punktem 15 SWZ, zdefiniował i jednoznacznie uznał uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający zestawił takie uprawnienia na równi z uprawnieniami budowlanymi wydanymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (dalej jako pr. bud.). Po trzecie, Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w zakresie uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa w szczególności chodzi o uprawnienia uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do powyższych punktów bazujących w całej swej rozciągłości na treści SWZ stworzonego przez Zamawiającego Odwołujący podkreślił, że: 1. Pan H. S. posiada uprawnienia bez ograniczeń, które zostały nadane Panu H. S. w drodze decyzji Urzędu Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 (załącznik nr 6 do odwołania). Wskazana decyzja uprawnia Pana H. S. do (I) kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód; (II) sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów i ujęć wód. Odnosząc nomenklaturę z ww. decyzji do obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że Pan H. S. ma prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. 2. Podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie podniósł, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania uprawnień Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych.” 3. podkreślił, że zgodnie z stanowiskiem Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., reprezentowanej przez Przewodniczącego Okręgowej komisji Kwalifikacyjnej w osobie Pana dra inż. M. W. „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” (załącznik nr 7 do odwołania). 4. W odniesieniu do punktu 7.2.4.2. SWZ w zakresie dotyczącym zdefiniowania pojęcia uprawnień budowlanych istotnych dla Zamawiającego z perspektywy wykonania zamówienia wskazał na zakres prac określonych zgodnie z decyzją Wojewody Pomorskiego nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017 r. (znak: WI-IV.7840.1.44.2017.EH w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę (stanowiącą załącznik nr 8 do odwołania) oraz decyzją Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 22 maja 2017 r., znak: DROŚSW.7322.23.2017/EL (stanowiącą załącznik nr 9 do odwołania). Wskazał, że de facto przedmiot zamówienia objętego postępowaniem stanowi przebudowa wałów przeciwpowodziowych i wykonanie ich umocnień. W takim też zakresie należy dokonywać interpretacji treści SWZ w zakresie dotyczącym uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniających do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. 5. Uwzględniając powyższe wskazał, że zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej w Odwołaniu, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane: 1. są uprawnieniami bez ograniczeń; 2. odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ; 3. odpowiadają zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia; 4. są właściwe do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego wskazał, że Pan H. S. powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako osoba spełniająca kryteria wyznaczone dla kierownika budowy w SWZ. Tym samym dla oceny ofert Zamawiający winien był uwzględnić doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy, zresztą dokładnie w taki sam sposób, w jaki zrobił to przy pierwotnej ocenie ofert i przedstawił w Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (załącznik nr 10 do odwołania). Jak wynika z powyższego doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało ocenione na 20,00 punktów. Taka liczba punktów winna znaleźć odzwierciedlenie w punktacji przyznanej oferentom zawartej w Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. Przekładając punktację za doświadczenie kierownika budowy z Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (jako właściwie dokonanej punktacji) do oceny ofert związanej z ponownym wyborem ofert wyrażonej w sprostowaniu Odwołujący uzyskałby 97,02 punktów a w konsekwencji oferta Odwołującego będąc ofertą najwyżej punktowaną stanowi ofertę najkorzystniejszą. Ofertą najkorzystniejszą, a tym samym ofertą podlegającą wyborowi powinna być oferta Odwołującego. Wskazał, że Zamawiający nie dokonał oferty najkorzystniejszej również w zakresie ekonomicznym i gospodarności działań Zamawiającego. Melbud złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.810.520,00 zł, zaś Odwołujący złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.650.055,12 zł (co potwierdza Informacja z otwarcia ofert z dnia 18 listopada 2022 r. – stanowiąca Załącznik nr 11 do odwołania. W konsekwencji Zamawiający, jako rzekomo najkorzystniejszej, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Wybór oferty droższej od oferty Odwołującego, spełniającej kryteria z SWZ, godzi w możliwość określania oferty Melbud jako oferty najkorzystniejszej, odpowiadającej zasadom gospodarności, którym winien kierować się Zamawiający. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonując wyboru Melbud Zamawiający całkowicie zaniechał podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, żeby wykonawcy wiedzieli, dlaczego właśnie oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów, jak również zaniechał uzasadnienia, dlaczego oferta Odwołującego uzyskała 77,02 pkt a nie 97,02 pkt., co plasowałoby ją na pierwszym miejscu spośród wszystkich oferentów. Uzasadnienie takie jest o tyle istotne, że Zamawiający całkowicie zaniechał wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonał odrzucenia Pana H. S. jako kierownika budowy i w konsekwencji nie uwzględnił przy ocenie ofert doświadczenia pana H. S. jako kierownika budowy. Podkreślił, że Pan H. S. posiada bogate doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w ramach postępowania, co wykazał Odwołujący przy składaniu oferty. Dodatkowo wskazał, że właśnie punkty przyznawane w związku z kryterium doświadczenia kierownika budowy (do 20,00 pkt), a które uzyskał przy pierwotnej ocenie ofert oraz powinien uzyskać przy ponownej ocenie ofert Odwołujący (20,00 pkt.) stanowi czynnik decydujący dla wyboru najkorzystniejszej oferty. W dalszej kolejności wskazał, że pomimo faktu, iż Pan H. S. spełnia kryteria kierownika budowy określone w SWZ, co powinno podlegać punktacji, doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało przez Zamawiającego bezpodstawnie i bez uzasadnienia pominięte, Zamawiający, wbrew zasadom uczciwej konkurencji, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Jednocześnie wskazał na wyrok KIO z 16 listopada 2022 r., sygn. KIO 2894/22. W odniesieniu do powyższego i w związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy pzp podkreślił za KIO, że „Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22 oraz wyrok KIO z 13 lipca 2021 r. sygn. KIO 1848/21). W związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy pzp wskazał za wyrokiem KIO, że „Postanowienia SIWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia.” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22), zaś „Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności zamawiającego w postępowaniu ma istotne znaczenie, w szczególności w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania, możliwości podjęcia polemiki z decyzją zamawiającego przez wykonawcę, ale i oceny prawidłowości działań zamawiającego dokonywaną przez Izbę.” (wyrok KIO z 7 czerwca 2022 r. sygn. KIO 1398/22). Uwzględniając powyższe wskazał, że Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud w sposób wyczerpujący oraz taki, aby wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Dodatkowo Zamawiający nie zapewnił Odwołującemu prawa do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego w zakresie dotyczącym sposobu oceny oferty Odwołującego oraz w zakresie decyzji Zamawiającego co do kierownika budowy wskazywanego przez Odwołującego w osobie Pana H. S. . Motywy działania Zamawiającego są Odwołującemu kompletnie nieznane, a Zamawiający nie wykonał żadnych czynności ukierunkowanych na ich przedstawienie i rozwianie ewentualnych wątpliwości Odwołującego. W odniesieniu do powyższego wskazał, że dokonując wyboru oferty Melbud Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, w tym też w zakresie związku z naruszeniem art. 253 ust. ustawy Pzp, poprzez brak dokonania wyboru oferty najbardziej konkurencyjnej i najkorzystniejszej oraz w wyniku braku uzasadnienia faktycznego decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w związku z oceną i punktowaniem ofert wykonawców. Doprowadziło to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt wyboru oferty, która zgodnie z przepisami prawa nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając powyższe stwierdził, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie dokonał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz sposobu oceny i punktacji oferty Odwołującego i działał z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając wniosek wskazał, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego za pośrednictwem e-Puap w dniu 22 lutego 2023 r. i zawierało następujące pliki: 1) „Z.1.pdf – upoważnienie” - pełnomocnictwo dla Pana P. G. radcy prawnego oraz Pana W. Ł. G. do reprezentowania spółki przed Krajową Izbą Odwoławczą i Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej 2) „20230222_Odwolanie_PROS_KIO_(WG01)_(1).pdf – odwołanie KIO”- odwołanie KIO” stanowi treść odwołania i składa się z 22 stron. Zamawiającemu do treści odwołania nie zostały przekazane załączniki. Zgodnie z treścią odwołania na komplet dokumentów składa się odwołanie oraz dwanaście załączników. Podniósł, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania, przy czym istotna jest merytoryczna treść odwołania - która może być objęta także załącznikiem. W takiej sytuacji zaniechanie przekazania Zamawiającemu załącznika do odwołania (jeżeli obejmuje on merytoryczną treść odwołania) jest równoznaczne z zaniechaniem przekazania Zamawiającemu kopii odwołania. Celem przepisu jest zapoznanie Zamawiającego z kompletną treścią odwołania do upływu terminu na wniesienie odwołania – dopiero po zapoznaniu się z całością zarzutów, ich podstawami prawnymi i faktycznymi, argumentacją odwołania, Zamawiający może podjąć decyzję o ewentualnym uwzględnieniu odwołania. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrok KIO 137/15 z dnia 2 lutego 2015 r. Zamawiający po analizie przekazanych dokumentów stwierdził, że przynajmniej załącznik nr 7 do odwołania tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. zawiera wartość merytoryczną dla sprawy odwoławczej, a niezapoznanie się z nim uniemożliwia Zamawiającemu zajęcia stanowiska co do zasadności odwołania. W świetle treści uzasadnienia odwołania pismo Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. ma być potwierdzeniem zasadniczego zarzutu odwołania o posiadaniu przez H. S. wymaganych uprawnień stanowiących warunek udziału w postępowaniu. Tym samym brak tego pisma uniemożliwia Zamawiającemu ocenę zasadności odwołania. Brak załączników tym bardziej utrudnia Zamawiającemu zajęcie stanowiska, gdyż zarzuty sformułowane przez Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym tj.: 1. Zamawiający nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Viabet (zarzut 1), 2. Nie odrzucił oferty Odwołującego zatem nie mógł zawrzeć w informacji o wyborze uzasadnienia o jej odrzuceniu (zarzut 2). Pismem z dnia 25 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, że przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania, a nie odwołania i załączników do odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przyjmuje się bowiem, że „dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 PZP. Elementy te pozwalają na zapoznanie się z treścią odwołania, w szczególności zarzutami, ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz żądaniem co do rozstrzygnięcia odwołania, a tym samym są wystarczające dla osiągnięcia celu, dla którego przekazywana jest kopia odwołania. Dokumenty dołączane do odwołania, wymienione w art. 516 ust. 2 PZP, nie stanowią treści odwołania” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 514, Warszawa 2022 r.). Dodatkowo podniósł za doktryną, że z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest jednak faktyczne powzięcie wiadomości o wniesieniu odwołania przez wykonawcę od rozstrzygnięcia zamawiającego (por. post. KIO z 7.4.2010 r., KIO 374/10), a obowiązek przesłania odwołania zamawiającemu nie wiązał się i zasadniczo obecnie nie wiąże się z koniecznością przesłania mu również załączników. W związku z powyższym przytacza się dla spraw o podobnym charakterze wyrok SO w Katowicach z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl. zgodnie z którym „ustawa – Prawo zamówień publicznych nakazująca odwołującemu przesłanie kopii odwołania, nie ma stanowić o jego załącznikach.” W konsekwencji wskazał, że Pros Poland sp. z o.o. dokonał przesłania odwołania do Zamawiającego zgodnie z postanowieniami ustawy pzp i w zakresie wymaganym przez ww. ustawę. W dalszej kolejności podniósł, że załączniki do odwołania stanowią przede wszystkim dokumenty stworzone przez Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i udostępniane przez Zamawiającego w Internecie lub dokumenty, w których posiadaniu jest Zamawiający w związku z faktem ich otrzymania w toku toczącego się postępowania. Jednocześnie podkreślił, że Pros Poland sp. z o.o. nie tworzył na potrzeby odwołania żadnych dokumentów obejmujących jakiekolwiek kalkulacje, oceny lub mające stanowić wkład nieobjęty treścią odwołania. Tym samym Pros Poland sp. z o.o. nie doprowadził do sytuacji, w której kosztem treści odwołania dokonał przeniesienia jakichkolwiek informacji do treści Załączników. Wskazał, że w treści odwołania Pros Poland sp. z o.o. zawarł wszystkie istotne informacje wynikające z załączników (w tym poprzez załączanie zdjęć poszczególnych załączników) prowadząc niejako do sytuacji, w której odwołanie stanowi kompletny dokument nawet w sytuacji braku załączników do niego. Dla precyzji wywodu podkreślił, że wszystkie kwestie faktyczne i prawne wynikające z załączników do odwołania zostały wyraźnie, precyzyjnie i obszernie przedstawione w treści odwołania. Zamawiający przez otrzymanie odwołania Pros Poland sp. z o.o. uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego wskazał, że informacje w nim zawarte są nieprawdziwe i mają na celu wprowadzenie w błąd Krajowej Izby Odwoławczej, jak również utrudnienie Zamawiającemu odniesienia się do zarzutów i zajęcia stanowiska w sprawie. Zamawiający zaprzeczył, iż dysponuje załącznikiem nr 7 do odwołania, który wbrew twierdzeniu Odwołującego nie został wytworzony przez Zamawiającego, a stanowi istotę odwołania, tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa w sprawie uprawnień Pana Hieronima Szukalskiego. Załącznik o którym mowa datowany jest na 21.02.2023 r., a zatem został wytworzony po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią w procesie badania i oceny ofert. Powyższym dokumentem nie dysponował również Odwołujący w czasie gdy składał odpowiedź na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 3 z dnia 1 lutego 2023 r. mające na celu wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania jako obarczonego wadą. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W ocenie Izby, kopia odwołania przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego pomimo, że nie zawierała załączników nie uniemożliwiała Zamawiającemu prawidłowej oceny przedstawionych zarzutów i przedstawiała jego pełną merytoryczną treść. Większość załączników na które powoływał się Odwołujący stanowiła również element dokumentacji postępowania, tak więc trudno uznać, że nie były znane wcześniej Zamawiającemu lub nie miała merytorycznego znaczenia dla sprawy (wykaz kosztów, dowód uiszczenia wpisu). Ponadto zważyć należy, że jedynym załącznikiem, którego treść nie była znana Zamawiającemu był załącznik oznaczony nr 7 tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., którego istotna treść została przywołana w odwołaniu, tak więc również w tym zakresie argumentacja Odwołującego była znana Zamawiającemu. Oddalając wniosek o odrzucenie odwołania, Izba wzięła również pod uwagę brzmienie art. 535 ustawy Pzp stanowiący, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu oraz VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba zważyła, że w toku posiedzenia/rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kieruje zarzutów względem oferty wykonawcy VIABET, a sformułowanie w pkt 1 petitum odwołania zostało zawarte tam omyłkowo. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „7. PODSTAWY WYKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. (…) 7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) 7.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (…) 7.2.4.2 do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579).” - „15. KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT 15.4.3 Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D]. W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji trzech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 0 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji czterech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 10 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy , przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 20 punktów. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta może uzyskać 20 punktów. Skierowanie osoby będzie oznaczać deklarację czynnego udziału w realizacji zamówienia. 15.5 Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) uzyska największą liczbę punktów obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Zgodnie z projektem wykonawczym: „1.2. Cel i zakres opracowania. Celem zabiegów technicznych jest przywrócenie polderowi, obecnie odciętemu wałem przy rzece, naturalnego cyklu zalewania wodami powodziowymi, spływającymi do koryta po przejściu fali powodziowej. Z likwidacją wału wiąże się renaturyzacja starorzeczy na prawym brzegu. Pod względem technicznym wiąże się to z przeniesieniem linii zabezpieczenia terenów przyległych z wału przy rzece na wał traktowany obecnie jako zapasowy. (…) 1.4. Uwarunkowania formalnoprawne Planowane przedsięwzięcie to inwestycja celu publicznego polegająca na wzmocnieniu wału głównego zabezpieczającego miejscowości Smołdzinio i Żelazo przed powodzią oraz przywróceniu terenu chronionego obecnie wałem wzdłuż rzeki naturalnym procesom fluwialnym. Uzyskane to zostanie przez całkowite lub częściowe, zależnie od odcinka wału, zlikwidowanie istniejącego wału wzdłuż rzeki, co z kolei pozwoli na okresowe zalewanie polderu przy stanach wyżówkowych w rzece.” Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: „3. W zakresie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. (Poniższe dane są podstawą oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D], opisanego w pkt 15.4.3 SWZ): SKIERUJEMY do realizacji zamówienia i deklarujemy czynny udział w realizacji zamówienia osobę na funkcję Kierownika Budowy Pan/Pani* (Imię i Nazwisko): H. S., spełnia wymagania określone w pkt 7.2.4.2 SWZ i (Wybrać właściwe poprzez zaznaczenie odpowiedniego (jednego) pola symbolem X): x posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 grudnia 2022 r. jako najkorzystniejszą w postępowaniu wybrano ofertę VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (100 pkt). Oferta Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu otrzymała 95,85 pkt, a oferta Odwołującego 97,02 pkt, w tym 20 pkt za „doświadczenie kierownika budowy”. Pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując: „Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu dokonanej przez siebie czynności, na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (syg. akt KIO 3398/22) zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Wykonawcy VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający ustosunkowując się do powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej podjął decyzję, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert.” Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.: - wykaz osób: „H. S., Kierownik budowy, Posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ. rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06 kwietnia1978 wykształcenie inżynier meliorant, Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. b) SWZ. doświadczenie: ponad 40 lat, zestawienie robót na których Hieronim Szukalski pełnił funkcje kierownika budowy w załączeniu.” - zestawienie doświadczenia H. S. w funkcji kierownika budowy. - uprawnienia budowlane dla H. S. - decyzja Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 w sprawie nadania uprawnień Panu H. S.: „posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej 1/ do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód. 2/ do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód.” Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego: „Wykazu osób”, aktualnego na dzień jego złożenia, potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę warunku, określonego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.2 SWZ. Wykonawca w dniu 26 stycznia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył między innymi „Wykaz osób”, w którym wykazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ do realizacji zamówienia na funkcję kierownika budowy skieruje Pana H. S. posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności wodno-melioracyjnej. W tabeli „Wykaz osób” stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ, w kolumnie 5 Wykonawca podał informacje wymagane dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu tj.: rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06.04.1978r. wykształcenie: inżynier meliorant. Z przedłożonego „Wykazu osób” nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.4.2 SWZ polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. — Prawo budowlane (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Wykonawca PROS POLAND Sp. z o.o. do dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dołączył decyzję z dnia 6 kwietnia 1978 roku wydaną przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Urbanistyki i Architektury (Nr ewidencyjny St-199/78), w której na podstawie S 5 ust. 1 pkt 1, S 6 ust. 1, S 7, S 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Środowiska z dnia 20-go lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stwierdza się, że inżynier meliorant Pan H. S. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno-melioracyjnej, oraz że jest upoważniony do: „1. kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód, 2. sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód”. W przepisach na podstawie których wydane zostały rzeczone uprawnienia, w par 13 ust. 1 pkt 3 istniała odrębna specjalność konstrukcyjno-inżynieryjna w zakresie budowli hydrotechnicznych obejmującej również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wodnomelioracyjne mają inny zakres niż uprawnienia wymagane w niniejszym postępowaniu. Powyższe zostało również potwierdzone w wyjaśnieniach Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wydanych w dniu 12.11.2020r. W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do: - uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane, do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń. Wykonawca może przedłożyć nowe uprawnienia dla Pana H. S. ; lub - złożyć nowy wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ) - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.4.2 SWZ.” W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „zgodnie z obecnie obowiązującą nomenklaturą prawną Pan H. S. posiada prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. Dodatkowo wskazujemy, że zgodnie z postanowieniami SWZ dla Postępowania Zamawiający pod pojęciem uprawnień budowlanych rozumie m.in. uprawniania budowlane wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Inwestycji Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 roku w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowalnymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych. W związku z powyższym wskazać należy także, że z dokumentacji przedmiotu zamówienia wynika wprost, że roboty objęte przedmiotem zamówienia dotyczą zabezpieczeń przeciwpowodziowych oraz regulacji rzeki Łupaw zgodnie z Pozwoleniem wodnoprawnym DROŚ-SW.7322.23.2017/EL z dnia 22 maja 2017 r oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017r. Zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się zatem w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Tym samym uprawnienia bez ograniczeń posiadane przez Pana H. S. odpowiadają budowli stanowiącej przedmiot zamówienia a w konsekwencji odpowiadają uprawnieniom budowlanym w zakresie zdefiniowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.2 SWZ. Tym samym wskazać należy, że posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ. Niemniej jednak kierując się daleko posuniętą ostrożnością, w przypadku nieuznania uprawnień Pan H. S., załączamy nowy wykaz osób skierowanych przez PROS POLAND sp. z o.o. do realizacji zamówienia publicznego, w zakresie dotyczącym kierowania robotami budowalnymi i nie mogącym budzić żadnych wątpliwości zamawiającego.” W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 61,26 pkt, Melbud: 60 pkt, Viabet: 64,46 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 81,26 pkt, Melbud: 100 pkt, Viabet: 84,46 pkt. W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o: „SPROSTOWANIE INFORMACJI O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w zakresie liczby punktów w kryterium „cena oferty brutto [C]” oraz łącznej punktacji.” W treści pisma Zamawiający wskazał: „realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3398/22) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 grudnia 2022 roku. W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U.2022.1710 ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp, informuje, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 3 złożoną przez: MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz Cena oferty brutto: 7.810-520,00 zł Okres gwarancji i rękojmi: 96 miesięcy Doświadczenie kierownika budowy: doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji pięciu (5) i więcej robót Podstawa prawna: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: W dniu 14 grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty nr 4 Wykonawcy VIABET Sp. z o.o., ul. Lęborska 6A, 83-340 Sierakowice - jako najkorzystniejszej na które wniesione zostało odwołanie (data wpływu do Zamawiającego: 19.12.2022r.) przez Wykonawcę PROS POLAND sp. z o.o., al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot. Realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,- na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, - dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, spośród ofert pozostałych w postępowaniu Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 15 SWZ: cena oferty brutto 60%, okres gwarancji i rękojmi 20%, doświadczenie kierownika budowy 20%. Oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, ponieważ nie podlegała odrzuceniu i łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) otrzymała największą liczbę punktów, obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 57,02 pkt, Melbud: 55,85 pkt, Viabet: 60,00 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 77,02 pkt, Melbud: 95,85 pkt, Viabet: 80,00 pkt. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 25 lutego 2023 r. oraz Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. i 28 lutego 2023 r. i 7 marca 2023 r., a także pisma Przystępującego Melbud z dn. 7 marca 2023 r. oraz zlożónych na rozprawie kopii pism Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dn. 22 i 28 lutego 2023 r. Izba postanowiła nie dopuścić dowodu w postaci stanowiska Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r.: na wniosek: „Zwracam się z prośbą o przekazanie informacji, czy osoba posiadająca wyższe wykształcenie i posiadająca uprawnienia do kierowania budową i robotami w specjalności wodno – melioracyjnej z 6 kwietnia 1978 r. może być kierownikiem budowy na budowie wałów przeciwpowodziowych.” Izba odpowiedziała: „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” Dowód ten nie został przekazany Zamawiającemu za odwołaniem oraz w toku postępowania odwoławczego, wobec tego Strona postępowania nie mogła zająć wobec niego dowodu. Dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do naruszenia uprawnień procesowych strony. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności oceny ofert dokonana przez Zamawiającego i nieuwzględnienie w ramach dokonanej oceny w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” doświadczenia p. H. S., wskazanego przez Odwołującego jako osoba spełniająca wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie posiadanych uprawnień jak i doświadczenia. Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.), zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Powyższe jest potwierdzone w stanowiskach Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie zważyć należy, iż ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie. Nie jest możliwa bowiem rozszerzająca interpretacja uprawnień budowlanych nabytych na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku na mocy wydanych później aktów prawnych. Nie wydaje się logiczne, aby dodatkowe uprawnienia nabywały automatycznie osoby, które nie posiadały wcześniejszego doświadczenia w danym zakresie. O faktycznym zakresie posiadanych uprawnień budowlanych decyduje zatem treść orzeczenia stwierdzającego nabycie tych uprawnień. Zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie należy zatem oceniać według stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania tych uprawnień. Izba podziela ponadto stanowisko przywoływane w sprawie, a wyrażone w wyroku wydanym w sprawie KIO 2298/22, że w przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej. Definiując uprawnienia budowlane zamawiający odwołał się do obecnie obowiązujących przepisów, w tym m.in. ustawy Prawo budowlane i rozporządzenia z 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ale dopuścił też „odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia (…)”. Izba stwierdziła, że taki sposób określenia przez zamawiającego uprawnień budowlanych oznacza, że kierownik budowy musi posiadać uprawnienia bez ograniczeń we wskazanej przez Zamawiającego specjalności nie tylko w przypadku, gdy jego uprawnienia zostały wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, ale także w przypadku, gdy zostały one wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. O powyższym świadczy sformułowanie „odpowiadające im” odnoszące się, w ocenie Izby, do całej treści warunku. Tak więc, wobec postawionego warunku udziału w postępowaniu i ustalonych kryteriach oceny ofert, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż p. H. S. nie posiada uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SWZ. Z przedłożonych przez Odwołującego uprawnień p. H. S. wynika, iż uzyskał on jako inżynier meliorant uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód. Zamawiający w pkt 7.2.4.2 SWZ wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przy czym Zamawiający sprecyzował rozumienie uprawnień odpowiadających i wskazał, że „Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Zamawiający w pkt 15.4.3 SW opisując Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D] wskazał, że „W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy.” Zgodnie z treścią uprawnień p. H. S. posiada uprawnienia w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowalnych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód i w tym zakresie są to uprawnienia bez ograniczeń. Jak podkreślał Zamawiający, na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, budownictwo wodne stanowiło dwie oddzielne specjalności: - konstrukcyjno – inżynieryjną w zakresie budowli hydrotechnicznych – obejmująca również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych (§ 13 ust. 1 pkt 3 lit. d rozporządzenia) - wodno – melioracyjną – obejmującą również ujęcia wód (§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Wobec powyższego, w świetle postanowień SWZ nie można uznać że uprawnienia posiadane przez p. H. S. odpowiadają wymaganej przez Zamawiającego w treści warunku w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Jednocześnie należy wskazać, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - to do stron należy inicjatywa dowodowa i przekonanie składu orzekającego co do słuszności swoich twierdzeń, co wpływa na wynik postępowania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia posiadane przez p. H. Szukalskiego są uprawnieniami uprawniającymi go do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący argumentował, że p. H. S. może kierować budową wałów przeciwpowodziowych, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią. Z kolei Zamawiający podnosił, że do urządzeń melioracji wodnych objętych uprawnieniami p. H. S. zalicza się urządzenia zabezpieczające przed powodzią (np. wały) jeżeli służą one do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Zamawiający podkreślił, że wały będące przedmiotem zamówienia nie służą tym celom. Przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, zaliczają wały przeciwpowodziowe do urządzeń wodnych, które służą kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a ponadto do wydzielonej grupy tych urządzeń - budowli przeciwpowodziowych. Jeżeli wały przeciwpowodziowe chronią przed powodziami użytki rolne, dodatkowo są one urządzeniami melioracji wodnych podstawowych. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia p. H. S. odpowiadają wymaganiom postawionym przez Zamawiającego również w zakresie przedmiotowym. Tym samym, Izba doszła do przekonania, że ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego z uwzględnieniem nowego wykazu osób była czynnością prawidłową i nie naruszała zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut dot. niewystarczającego uzasadnienia czynności Zamawiającego i braku wskazania podstawy nie przyznania punktów w kryterium oceny doświadczenia kierownika budowy, w ocenie Izby okazał się zasadny. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryteriów opisowych winien wskazać dokładnie podstawy przyznania określonej liczby punktów lub też powody odmowy ich przyznania, tak aby umożliwić wykonawcy ocenę czynności Zamawiającego. Jednakże, zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu, gdyż nie miał wpływu na wynik postępowania – Odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy nie przyznania punktów w ramach oceny ofert przez Zamawiającego, a wątpliwości w tym zakresie zostały precyzyjnie wyartykułowane w uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu Odwołującego Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt KIO 2691/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawcę: PBW INŻYNIERIA Sp. z o.o., ul. Strzegomska 142A, 54-429 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59A, 00848 Warszawa, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: PBW INŻYNIERIA Sp. z o.o., ul. Strzegomska 142A, 54-429 Wrocław tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. akt KIO 2691/22 UZASADNIENIE Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Zwiększenie retencyjności zlewni rzeki Ner poprzez budowę, przebudowę oraz modernizację budowli - Etap I - IX” - wykonanie dokumentacji projektowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 142-406639 z dnia 26.07.2022 r. Pismem z dnia 28 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty ANTEA POLSKA S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, PBW INŻYNIERIA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), (zwanej dalej ,,Pzp”) i art. 505 ust. 1 Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wniósł odwołanie wobec: 1) czynność wyboru oferty ANTEA POLSKA S.A. w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania wezwania ANTEA POLSKA S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 239 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wybór oferty ANTEA POLSKA S.A. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że wykonał, w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej (prace zakończone i odebrane), których przedmiotem było wykonanie projektu dotyczącego budowli hydrotechnicznych w zakresie budowy nowych lub ich modernizacji, wartości nie mniejszej niż 1 250 000,00 zł brutto każda lub jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej (prace zakończone i odebrane), których przedmiotem było wykonanie projektu dotyczącego budowli hydrotechnicznych w zakresie budowy nowych lub ich modernizacji, wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto gdyż wskazane w wykazie usług zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ; 2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ANTEA POLSKA S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ, z uwagi na fakt, że wskazane przez ANTEA POLSKA S.A. w wykazie usług zamówienie pn. Dokumentacje projektowe dla zadania „Rozbudowa nabrzeży wraz z pogłębieniem Toru Wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 28 września 2022 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty ANTEA POLSKA S.A. oraz wezwania ANTEA POLSKA S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 października 2022 r. zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego wraz z udostępnieniem kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 17 października 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że dokona unieważnienia czynności z dnia 28 września 2022 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ANTEA POLSKA S.A. oraz wezwie wykonawcę ANTEA POLSKA S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z pkt 7.2.4 ppkt. 1) SWZ, tj. warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wymagano, aby wykonawca: „w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: dwie usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej (prace zakończone i odebrane), których przedmiotem było wykonanie projektu dotyczącego budowli hydrotechnicznych w zakresie budowy nowych lub ich modernizacji, o wartości nie mniejszej niż 1 250 000,00 brutto każda lub jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej (prace zakończone i odebrane), których przedmiotem było wykonanie projektu dotyczącego budowli hydrotechnicznych w zakresie budowy nowych lub ich modernizacji, o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł. brutto w ramach jednej umowy. Budowla hydrotechniczna w rozumieniu par. 3 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2007 r. Nr 86 poz. 579)”. Budowla hydrotechniczna - rozumie się przez to budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na wodach śródlądowych, przepławki dla ryb. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - ANTEA POLSKA S.A., został wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, potwierdzającego spełnienie kryterium opisanego powyżej. Wykonawca wykazał dwa zadania, lecz jedna ze wskazanych usług odnosiła się do Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101, poz. 645) czym nie wypełniła wymaganego warunku zgodnego z Rozporządzeniem Ministra Środowiska (Dz. U. z 2007 r. Nr 86 poz. 579), dot. budowli hydrotechnicznych tj. „Rozbudowa nabrzeży wraz z pogłębieniem Toru Wodnego w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku”. Zamawiający mylnie uznał, że wykazana usługa spełnia warunki Rozporządzenia Ministra Środowiska (Dz. U. z 2007 r. Nr 86 poz. 579), postawione przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że z powyżej opisanych względów zarzuty odwołania okazały się zasadne w całej rozciągłości. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia w ustawowym terminie przystąpień do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego, postępowanie niniejsze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 276/19 WYROK z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: M. Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawcę A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo - Usługowy A. J., ul. Kasztanowa 13, Bobowicko, 66-300 Międzyrzeczw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, ul. Teofila Firlika 20, 71-637 Szczecin przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Warta sp. z o.o. z siedzibą w Koninie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 276/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowy A. J., ul. Kasztanowa 13, Bobowicko, 66-300 Międzyrzecz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo - Usługowy A. J., ul. Kasztanowa 13, Bobowicko, 66-300 Międzyrzecz tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:…………………………….. ​Sygn. akt: KIO 276/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie, ul. Teofila Firlika 20, 71-637 Szczecin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą„ Wykonanie działań renaturyzacyjnych w korytach rzek dla poprawy stanu siedlisk i gatunków rzecznych w ramach projektu LIFE13 NAT/PL/000009 w systemie zaprojektuj i wykonaj”, nr: ZP.261.25.2018.AD.167. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 656283-N-2018 w dniu 4 grudnia 2018 r. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego: A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo - Usługowy A. J., ul. Kasztanowa 13, Bobowicko, 66-300 Międzyrzecz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego WARTA sp. z o.o. z siedzibą w Koninie. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 15 lutego 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, które miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w: a)pkt 5.1.3 a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, tj. nie wykazał iż w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli hydrotechniczej o wartości co najmniej 500.000 zł brutto; b)pkt 5.1.3 b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. nie wykazał iż skieruje do realizacji zamówienia, osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi: -posiadające doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz -będzie posiadał podstawy co ich dysponowania; 2)art. 22a ust 6 w zw. z art. 22a ust 1 ustawy Pzp polegające na uznaniu, iż możliwe jest zastąpienie przez wykonawcę własnych zdolności technicznych zdolnościami technicznymi innego podmiotu, pomimo iż wykonawcą nie wskazał tego podmiotu w ofercie, i tym samym bezprawne poszerzenie przez Zamawiającego wyjątku wskazanego w ustawie Pzp; 3)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o., pomimo iż dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz występują błędy w jej obliczeniu, a wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo, iż pozostaje ona niezgodna ustawą Pzp oraz treścią SIWZ; 5)art 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo iż oferta spółki nie mogła zostać uznaną za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż była ona zgodna z SIW Z, przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu i tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców; 6)ewentualnie innych zarzutów wynikających bezpośrednio i pośrednio z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert zakończonym wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o.; 2)nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w toku którego Zamawiający wykluczy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bądź też odrzuci ofertę spółki na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 3)zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynagrodzenie pełnomocnika, który ustanowiony zostanie w dalszym toku sprawy w kwocie 3600 zł. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w zw. z pkt 5.1.3 a SIWZ. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu nie wykluczenia z postępowania spółki Przedsiębiorstwa Wielobranżowego WARTA sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt punkcie 5.1.3 a SIWZ. Zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 5.1.3 a SIW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego, a dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznawał spełnienie ww. warunku, jeżeli wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli hydrotechniczej o wartości co najmniej 500.000 zł brutto. Zauważył przy tym, że Spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o. w toku postępowania oświadczyła, iż spełnia ww. warunek na dowód czego przedłożyła referencje z dnia 1 marca 2018 r. wystawione przez Prezydenta Miasta Gniezna. Odwołujący wskazał na okoliczność, że Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez spółkę w ramach konsorcjum, a w odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 25 stycznia 2019 r. spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o. wyjaśniła, iż „wykonała wszystkie roboty zasadnicze i tylko niewielki zakres prac zleciła partnerowi konsorcjum”. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie złożył w tym zakresie żadnych dowodów, w tym m.in. umowy konsorcjum, kopii faktur VAT wystawionych w ramach wykonywania zamówienia, wykazu wykonanych prac lub uaktualnionych referencji od Prezydenta Miasta Gniezna. Zdaniem Odwołującego - w zaistniałym stanie faktycznym, spółka nie wykazała (pomimo wezwania), iż faktycznie i konkretnie uczestniczyła w realizacji inwestycji, która spełniała by wymogi określone w pkt 5.1.3 a SIW Z. Tym samym, istniały przesłanki do zastosowania ark 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Naruszenie prawa w tym zakresie – w ocenie Odwołującego - miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.1.3 b SIWZ. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu nie wykluczenia z postępowania spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt punkcie 5.1.3 b SiWZ. Zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 5.1.3 b S1W Z: „Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku, jeżeli Wykonawca wykaże, że (...) skieruje do realizacji zamówienia, osoby w szczególności odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi, posiadające kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia (...) Ekspert 1 (1 osoba) - Kierownik budowy - posiadający: -uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno budowlanej lub inżynieryjnej hydrotechnicznej odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, -co najmniej 3 (trzy) letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym na co najmniej 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym w zakresie budowy lub przebudowy lub remoncie budowli hydrotechniczej o wartości robót co najmniej 100.000 zł brutto. (...) Ocena spełniania w/w warunków dokonana zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w punkcie 6 niniejszej SIW Z. Z treści załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać, iż w/w warunki Wykonawca spełnił. Niespełnienie chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania 2.2.1. Brak doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budowli hydrotechniczej. Wyjaśnił, że definicja budowli hydrotechniczej zawarta została w pkt 5.1.3 a SIW Z w odwołaniu do § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Zgodnie z nią: „Ilekroć (...) jest mowa o (...) budowli hydrotechnicznej - rozumie się przez to budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach, progi, grodzie, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na wodach śródlądowych, przepławki dla ryb”. Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania, spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. w doświadczeniu kierownika budowy – M. G. w ofercie - wskazała realizację zadania pn. .”Remont rowów melioracyjnych na terenie Batalionu Ochrony Bazy w kompleksie wojskowym Redzikowo”. Jednocześnie, w wykazie prac przy realizacji zadania „Remont remów melioracyjnych na terenie Batalionu Ochrony Bazy w kompleksie wojskowym Redzikowo zostały wyszczególnione prace: - Odmulenie rowów na długości ok. 2500 mb, -Wykonanie drenażu na długości ok, 360 m, -Umocnienie skarp i dna rowów płytami betonowymi ok 1250 m2, -Wykonanie przepustów z rur betonowych wraz z ściankami czołowymi o łącznej długości ok, 24 m, -Montaż ścianek czołowych na istniejących przepustach w ilości 14 szt. W związku z powyższym Odwołujący przedstawił stanowisko, że rowy melioracyjne, nie są budowlami hydrotechnicznymi ,o których mowa w SIW Z(z powołaniem na pkt 5.1.3 a SIW Z, w oparciu o § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowie hydrotechniczne i ich usytuowanie), lecz urządzeniami melioracji o których mowa w art. 197 ust 1 ustawy prawo wodne, bowiem zgodnie z tym przepisem „urządzeniami melioracji wodnych są (...) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie”. Prace wskazane w ofercie tiret od pierwszego do czwartego powyżej dotyczą zatem – według Odwołującego urządzeń melioracyjnych, nie zaś budowli hydrotechnicznych. Nadto, prace wskazane w tiret czwartym in fine powyżej dotyczą robót na drogowym obiekcie inżynierskim, bowiem zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych drogowym obiektem inżynierskim, jest „obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcja oporowa”. Tym samym, w zakres doświadczenia zawodowego Kierownika budowy nie wchodziło – w przekonaniu Odwołującego - co najmniej trzy letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym na co najmniej 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym w zakresie budowy lub przebudowy lub remoncie budowli hydrotechniczej. Przedstawione doświadczenie dotyczyło prac innego rodzaju niż powołane wymagane treścią SIWZ. Brak podstawy dysponowania osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, a niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 5.1.3 SIW Z w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. zobowiązana była do złożenia „wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W złożonej ofercie spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. wskazała, iż dysponuje M. G. oraz A. K. jako zasobem własnym. Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach z dnia 5 lutego 2019 r., złożonych w związku z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca przyznał, iż nie łączy go stosunek pracy z M.G. oraz A. K. Wykonawca jednocześnie zadeklarował, iż osoby te będą mogły zostać zatrudnione po otrzymaniu zlecenia od Zamawiającego. W opinii Odwołującego wykonawca nie wykazał by faktycznie dysponował lub mógł dysponować ww. osobami. Zauważył przy tym, że nie przedłożono umów cywilnoprawnych na które powołuje się wykonawca lub umów pracy, na mocy których pracownicy ci mieli by zostać zatrudnieni przez wykonawcę na czas wykonywania zamówienia. Wskazał, że zgodnie z 5.1.3 SIW Z wykonawca winien spełniać wymogi określone przez Zamawiającego w chwili złożenia ofert i nie jest możliwe zatem powoływanie się przez wykonawcę na hipotetyczna możliwość zatrudnienia ww osób, bez przedłożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Mając na względzie powyższe, podtrzymał zarzut, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a tym samym, Zamawiający nie wykluczył z postępowania spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt punkcie 5.1.3 SIWZ. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania Zamawiający uznał, iż możliwe jest zastąpienie własnych zdolności technicznych wykonawcy zdolnościami technicznymi innych podmiotów powiązanych kapitałowo, pomimo iż spółka nie wskazała tych podmiotów w ofercie. Tym samym dokonał on bezprawnego poszerzenia wyjątku wskazanego w ustawie Pzp. Zwrócił uwagę, że Spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. w oferciewskazała, iż nie będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Jednocześnie spółka w piśmie z dnia 10 stycznia 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego wskazała, że „posiada własny sprzęt taki jak koparki, wywrotki itp. co umożliwia nam nie korzystanie z wynajmu sprzętu, który znacznie zwiększyłby koszty.”. Powołał się również na oświadczenie wykonawcy, że „Ponadto sprzęt posiadany przez nasze przedsiębiorstwo jest nowej generacji o wysokiej wydajności (koparki marki Volvo EC 240BNLC, EC 240 Long, EW 160 x2 szt., koparkoładowarki CAT 428H x 2 szt., wywrotki marki Mercedes - MAN oraz sprzęt transportowy i drobny. W ocenie Odwołującego - w sprzeczności z ww. oświadczeniami stoją wyjaśnienia spółki z dnia 5 lutego 2019 r., w których wskazano, iż sprzęt oraz pracowników udostępniają zupełnie inne podmioty - spółki HYDROINW EST Sp. z o.o. oraz HANSA-INVEST Sp. z o.o., które są powiązane kapitałowo. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający zupełnie błędnie zaakceptował zachowanie wykonawcy, pomimo iż nosiło ono znamiona działania w złej wierze, a jego celem było wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż możliwe jest powołanie się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawca w momencie składania ofert opierał się jedynie na własnych zdolnościach. Odwołujący przekonywał o konieczności dokonywania wąskiej interpretacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, dokonywanej z uwzględnieniem zawartego w art. 63 ust. 1 zd. 4 dyrektywy 2014/24/UE ograniczenia możliwości zastąpienia negatywnie zweryfikowanego podmiotu trzeciego jedynie przez wykonawcę, a nie również przez podmiot trzeci lub podmioty trzecie. Argumentował również, że dopuszczenie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, albowiem różnicuje sytuację wykonawców, którzy składając wniosek lub ofertę polegają na własnych zasobach od wykonawców korzystających ze zdolności innych podmiotów. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca, który złożył wniosek lub ofertę opierając się na własnych zasobach, w sytuacji negatywnej weryfikacji tego potencjału przez zamawiającego, nie może posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich i bez znaczenia pozostaje tutaj rzekome powiązanie kapitałowe powołanych przez wykonawcę spółek, którego wykonawca nie wykazał. Dodatkowo wywodził, że Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych posiadają odrębna osobowość prawną i są niezależnymi bytami prawnymi (z osobnymi numerami NIP, REGON i KRS). Udziały w każdej sp. z o.o. mogą być przedmiotem obrotu, niezależne od siebie, a ustawa Pzp nie wprowadziła żadnego wyjątku od reguły w tym zakresie, na który mógłby powołać się Zamawiający. Zarzut naruszenia art. 90 ust 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem nie odrzucił on oferty spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o., pomimo iż dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca popełnił także rażące błędy przy obliczaniu ceny. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji otwarcia ofert wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.148.613,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca zaproponował cenę 2.267.220,87 zł, co stanowi 54,65 % wartości zamówienia. Zauważył, że wezwaniem z dnia 9 stycznia 2019 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do spółki o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej brutto. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA sp. z o.o. udzieliła wyjaśnień, których ocena – w opinii Odwołującego - potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie powyższego twierdzenia powołał się na fragment formularza ofertowego, gdzie wykonawca konkurencyjny podał cenę za wykonanie bystrzy w ramach zadania 4 (Drawa Dolna, Korytnica), poz. 44-48 - Sówka wedle wykazu, kalkulując wykonanie poszczególnych pozycji na kwotę 3.995.04 zł brutto. Wskazał okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedłożył kosztorys wykonania prac, z którego wynika, iż średni jednostkowy koszt wykonania bystrzy będzie wynosić (zgodnie z poniższymi obliczeniami, w oparciu o ten dokument): a)poz 1.: 629,20 zł, b)poz 2.: 1204,30 zł, c)poz 3.: 11,2m3 x 85,18 x (12076,591 / 6356,1 m3)8 = 1812,63 zł, d)poz 4.: 89056,00 zł / 59 = 1509,42 zł, e)poz 5.:11,2 m3 x 95,23 zł = 1066,58 zł, tj. łącznie 6222,13 zł netto / 7653,22 zł brutto. Według zapatrywania Odwołującego - przedstawione wyliczenia kosztorysowe, złożone przez spółkę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zapewniają wykonania zadania przez tego wykonawcę i wskazują iż obliczenia dotyczące ceny są nierzetelne. Zdaniem Odwołującego - na podstawie przedstawionych wyżej rachunków stwierdzić należy, iż zachodzą radykalne rozbieżności pomiędzy kwotami podanymi w ofercie złożonej przez wykonawcę oraz jego wyjaśnieniach przedłożonymi Zamawiającemu. Tym samym, wykonawca w toku postępowania podaje dwa różne i tym samym rażąco odmienne koszty wykonania poszczególnych bystrzy w ramach zadania 4 (poz. Sówka od 1 do 4) tj. 3995,04 zł oraz 7653,22 zł. Na analogiczne rozbieżności zwrócił uwagę w 41 pozycjach cen jednostkowych na 59 w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), powołanych przez wykonawcę w ofercie. Jednocześnie zaznaczył, że do złożonych wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2019 r. dotyczących rażąco niskiej ceny spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. załączyła kosztorys, w którym to w kolumnie „Podstawa” wpisane zostało określenie „kalk. własna”, co wskazuje na to że dokonując tej kalkulacji wykonawca ten nie wspierał się żadnymi katalogami nakładów rzeczowych. W przekonaniu Odwołującego - z załączonych przez spółkę referencji nie wynika by podmiot ten wykonał bystrza przy realizacji, których zdobyłaby wiedzę o nakładach pracy potrzebnych do ich realizacji. Zarzucił, że Wykonawca w toku postępowania nie wyjaśnił także w jaki sposób zdobył wiedzę o nakładach pracy potrzebnych do wykonania bystrzy oraz z jakich materiałów korzystał przyjmując nakłady pracy. Ustalenia te Zamawiający, kierując się treścią norm ustawy Pzp uznać winien za zupełnie dowolne i nie oparte na realiach rynkowych. Podniósł również, że błędy w wyliczeniach spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o., które winny skutkować negatywną oceną przez Zamawiającego wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza poz. 4 kosztorysu załączonego do wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2019 roku, w którym nie przyjęto w kalkulacji żadnych materiałów potrzebnych do budowy dróg dojazdowych. Wskazał również, że w toku postępowania wykonawca nie wyjaśnił tak oczywistego błędu, tj. jak zamierza wykonać drogi technologiczne nie stosując do tego żadnych materiałów. Jednocześnie, zwrócił uwagę, że wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż częstokroć zdarza się, iż przedsiębiorstwa ofertują wykonanie robót budowlanych poniżej cen inwestorskich. Dla Odwołującego stanowisko to sprzeczne jest z praktyką wykonywania zamówień publicznych. Nadto wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na powoływaną przez siebie okoliczność, pomimo obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zaznaczył, że na uwagę zasługuje także fakt, iż spółka Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WARTA Sp. z o.o. w przedłożonym kosztorysie przyjęła koszty pośrednie na poziomie 10%. Według Odwołującego - tak niski poziom kosztów pośrednich nie pozwala na pokrycie kosztów ogólnych jak i zarządu takich jak: a)płace i narzuty na płace personelu stałego, b)koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych, c)zużycie sprzętu, d)utrzymanie zaplecza, e)koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, f)koszty delegacji oraz koszty przejazdów, g)koszty eksploatacji służbowych samochodów, h)koszty biurowe i otrzymania obiektów ogólnego przeznaczenia, i) koszty finansowe, j) koszty utrzymania zarządu. Na radykalne zaniżenie kosztów pośrednich przez wykonawcę wskazują m.in, publikacje w cennikach SEKOCENBUD, które to koszty pośrednie określają na poziomie ponad 60 %, Stwierdził przy tym, że w trzecim kwartale 2018 r. koszty pośrednie robót inżynieryjnych wyniosły 64,2 %. Natomiast różnice pomiędzy poszczególnymi kwartałami wynoszą około 1,5%. Tym samym, wykonawca przedstawił o ponad 50% niższe koszty pośrednie, niż przyjęte przez specjalistów z branży budowlano - inżynieryjnej. Powołał się na wykaz kosztów pośrednich z cennika SEKOCENBUD za 3 kwartał 2018 r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Dlatego też spółka zobowiązana było do złożenia wyjaśnień, opierając się na dowodach wykazujących, że dodane w wyniku działań matematycznych wszelkie koszty rodzajowe, niezbędne do poniesienia aby wykonać zamówienie, nie osiągną wyższego pułapu niż wskazana w ofercie cena. Według Odwołującego - w toku postępowania, spółka nie udowodniła by jej obliczenia były prawidłowe i tym samym gwarantowały utrzymanie zaoferowanej ceny. Odwołujący stwierdził, że proste obliczenia matematyczne i zestawienie pozycji z kosztorysu z ofertą wykonawcy wskazują, iż zasadnym było odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego - naruszenia wskazane w treści niniejszego odwołania w jednoznaczny sposób wskazują, iż oferta złożona przez wykonawcę sprzeczna była z ustawą Pzp oraz niezgodna z postanowieniami SIWZ. Odwołujący powołał do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp argumentację podniesioną w powyższym uzasadnieniu. Nieodrzucenie oferty spółki było zatem konsekwencją naruszeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 22a ust. 6 w zw. art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz 5.1.3 a i b SIWZ. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca nie potwierdził – zdaniem Odwołującego - spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowalnych jak i personelu jakiego zamierzał użyć w toku jego realizacji. Jednocześnie oferta była niezgodna z powołanymi wcześniej przepisami ustawy PZP. Z daleko posuniętej ostrożności, wskazał, iż Odwołujący wnosił niniejsze odwołanie w granicach art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, o których mowa w wyżej skutkowało obrazą przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym doszło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę pomimo iż oferta spółki nie mogła zostać uznana za najkorzystniejsza na podstawie kryteriów lei oceny. Jednocześnie zaniechano wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż była ona zgodna z SIW Z, przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu. Naruszenia dokonane przez Zamawiającego godziły w zasadę równego traktowania wykonawców i skutkują niezachowaniem uczciwej konkurencji. Pismem z dnia 20 lutego 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Warta sp. z o.o. z siedzibą w Koninie, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Przystępującego (formularza oferty z dnia 4 stycznia 2019 r.), pisma Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2019 r. wzywającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnień Przystępującego z dnia 10 stycznia 2019 r. wraz z kosztorysem, Tabeli Elementów Scalonych, zestawieniami robocizny, materiałów i sprzętu, wezwania Przystępującego przez Zamawiającego w trybie przepisu art.26 ust.2 ustawy Pzp z dnia 16 stycznia 2019 r. do złożenia dokumentów, w szczególności wykazu posiadanego doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, a także wykazu wykonanych robót budowlanych, złożonych przez Przystępującego wykazów i referencji, wezwania Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2019 r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp skierowanego do Przystępującego do wyjaśnienia w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych i referencji, pisma Przystępującego z dnia 25 stycznia 2019r., wezwania Zamawiającego z dnia 5 lutego 2019 r. do dodatkowych wyjaśnień przez Przystępującego w kwestii ceny, pisma Przystępującego z dnia 5 lutego 2019r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 25 lutego 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22a ust.6 w związku z art.22a ust.1, art.24 ust.1 pkt 12, art.89 ust.1 pkt 2, art.90 ust.2 i 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.89 ust.1 pkt 6, art.91 ust.1 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, odrzucenia jego oferty z powodu istnienia rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny, a także z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia, że Zamawiający w pkt 5.1.3. ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a)w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli hydrotechniczej o wartości co najmniej 500.000 zł brutto. (Zgodnie z definicją znajdującą się w § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie przez budowlę hydrotechniczną - rozumie się budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na wodach śródlądowych, przepławki dla ryb), b)skieruje do realizacji zamówienia, osoby w szczególności odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi, posiadające kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia: i) Ekspert 1 (1 osoba) – Kierownik budowy - posiadający: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno budowlanej lub inżynieryjnej hydrotechnicznej odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - co najmniej 3 (trzy) letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym na co najmniej 1 zakończonym zadaniu inwestycyjnym w zakresie budowy lub przebudowy lub remoncie budowli hydrotechniczej o wartości robót co najmniej 100.000 zł brutto. Izba zwróciła również uwagę, że Zamwiający w pkt 6.5.1.3 SIW Z przewidział Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz brak podstaw do wykluczenia, gdzie dla wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, Wykonawcy winni przedłożyć niżej wymienione oświadczenia i dokumenty: Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 1 uzpz w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ). Izba zauważyła również, że Zamawiający w pkt 6.5.1.4 SIW Z przewidział Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz brak podstaw do wykluczenia, gdzie dla wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, Wykonawcy winni przedłożyć niżej wymienione oświadczenia i dokumenty: Wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 (pięć) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotów na rzecz, których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ). Dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Izba stwierdziła, że w formularzu oferty Przystępujący na stronie 4 i 5 oświadczył, że osobą wyznaczoną do realizacji zamówienia jest M. G. mający doświadczenie jako kierownik robót w trzech zadaniach, każde o wartości przekraczającej kwotę 600 000 zł brutto. Nadto, ustalono, że w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie przepisu art.26 ust.2 ustawy Pzp Przystępujący złożył analogiczne oświadczenie w postaci wykazu z informacją o podstawie dysponowania tą osobą jako zasobem własnym. W wykonaniu powyższego wezwania Przystępujący złożył również oświadczenie w postaci wykazu, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat od dnia złożenia oferty zadanie „Uregulowanie stosunków wodnych w terenie strefy przemysłowej w dzielnicy Kawiary w Gnieźnie II etap” na kwotę 636 964, 87 zł oraz załączył referencję z dnia 1 marca 2018r. wystawioną z upoważnienia Prezydenta Miasta Gniezna z której wynikało, że zadanie to było wykonane w konsorcjum. W nawiązaniu do powyższego wykazu wykonanych robót i przedłożonej referencji Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 23 stycznia 2019r. do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp poprzez opisanie faktycznego udziału w realizacji prac poszczególnych konsorcjantów. W związku z powyższym wezwaniem Przystępujący pismem z dnia 25 stycznia 2019r. wyjaśnił, że jego konsorcjant Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane M. G. wykonał jedynie prace przygotowawcze dotyczące wycinki drzew i krzewów oraz zabezpieczenie pasa drogowego na kwotę 30 750, 00 zł. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.1.3 lit a SIWZ, Izba uznała go w za chybiony. Według zapatrywania Izby, powyższe wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 stycznia 2019r. w całości wykazywały zakres wykonanych robót z pominięciem zakresu wycinki drzew i krzewów oraz prac zabezpieczających na kwotę 30 750,00 zł przez konsorcjanta, która to kwota stanowiąc różnicę w stosunku do kwoty 636 964, 87 zł za całe zadanie pn.: „Uregulowanie stosunków wodnych w terenie strefy przemysłowej w dzielnicy Kawiary w Gnieźnie II etap”, potwierdzała zgodnie z pkt 5.1.3 lit. a SIW Z doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie hydrotechnicznej, o wartości co najmniej 500 000 zł brutto. Dodatkowo, wymaga wskazania, że stosownie do art.26 ust.3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednym ze sposobów weryfikacji przez Zamawiającego składanych przez wykonawców oświadczeń jest instytucja udzielania przez nich wyjaśnień w warunkach wystąpienia wątpliwości organizatora przetargu. Nadto, w myśl przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W sprawie tej Zamawiający w SIW Z nie przewidział środków dowodowych, jak chce Odwołujący między innymi umowy konsorcjum, kopii faktur VAT, wykazu wykonanych prac czy zaktualizowanych referencji dla dodatkowego wykazania faktycznego zakresu prac wykonanych przez spółkę w ramach konsorcjum. Jedyne dopuszczalne dowody dla wykazania spełniania warunku zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia zostały określone w pkt 6.5.1.4 SIWZ, to jest wykaz i referencje. Z tego powodu należało uznać za wystarczające skorzystanie przez Zamawiającego ze środka prawnego w postaci wezwania Przystępującego do wyjaśnień i ich oceny na podstawie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp. Jednocześnie, w powyższym zakresie Izba uznała wywody Odwołującego oparte o analizę rachunku zysku i strat Przystępującego za niepotwierdzone dowodami, a zatem nie mogące mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W zakresie zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.1.3 b SIW Z - braku doświadczenia zawodowego kierownika budowy, Izba nie uznała tego zarzutu z tego względu, że Odwołujący nie zakwestionował w poz. 2 i 3 wykazu zadeklarowanych, wykonanych przez Przystępującego dwóch zadań, w których doświadczenie zdobył M. G. jako kierownik robót, a warunek dotyczył co najmniej jednego zakończonego zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu budowli hydrotechniczej o wartości robót co najmniej 100.000 zł brutto. W związku z tym, Izba przyjęła, że spełnienie już chociażby jednego z tych dwóch warunków z pozycji 2 i 3 wykazu robót w ramach, których M. G. zdobył doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi oznaczało zgodność oświadczenia Przystępującego z pkt 5.1.3 b SIWZ. Z powyższego wynika, że okoliczność badania przez Zamawiającego zagadnienia czy remont rowów melioracyjnych mieści się w pojęciu definicji budowli hydrotechnicznej w odniesieniu do zadania „Remont rowów melioracyjnych na terenie Batalionu Ochrony Bazy w kompleksie wojskowym Redzikowo” nie miało istotnego znaczenia dla badania i oceny spełniania warunku z pkt 5.1.3 b SIWZ. Podobnie za nieuzasadniony Izba potraktowała zgłoszony przez Odwołującego zarzut braku podstawy do dysponowania osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 5 lutego 2019 r. poinformował Zamawiającego, że przedstawione w wykazie osoby są zatrudnione na podstawie umowy o dzieło i będą one zatrudnione do wykonania konkretnych prac zleconych pod konkretną inwestycję. Według zapatrywania Izby – takie oświadczenie Przystępującego potwierdziło dysponowanie tymi osobami, co nie stanowiło jakiegokolwiek podwykonawstwa czy posłużenia się zasobem osób trzecich. Wymaga również zwrócenia uwagi, że Zamawiający w SIW Z nie wymagał od wykonawców jakichkolwiek dowodów na powyższe okoliczności, lecz jedynie podania w wykazie informacji o podstawie do dysponowania osobami przeznaczonymi do wykonania zamówienia. Z tego powodu takie żądanie przez Zamawiającego, jak domaga się tego Odwołujący, to jest dowodów z umów cywilnoprawnych, umów o pracę na czas wykonywania pracy byłoby równoznaczne z nierównym traktowaniem wykonawców i nie mieściłoby się w treści pkt 6.5.1.3 SIWZ przewidującego jedynie wykaz. Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uznania przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówieniu w warunkach polegania na zasobach podmiotu trzeciego, Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W sprawie tej Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że nie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, zaś w piśmie wyjaśniającym z dnia 10 stycznia 2019 r. stwierdził, że posiada własny sprzęt. Jednocześnie w piśmie z dnia 5 lutego 2019 r. Przystępujący potwierdził, że sprzęt udostępniają mu podmioty, z którymi jest powiązany kapitałowo. Takie oświadczenia – w ocenie Izby - nie oznaczają, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot trzeci, tym bardziej, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z formy i sposobu posiadania sprzętu czy urządzeń dla potrzeb wykonania przedmiotu zamówienia( np.: wykazu posiadanego sprzętu i tytułu do jego władania). Wymaga wskazania, że zgodnie z art.22a ust.1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Powyższy przepis może mieć zastosowanie jedynie w warunkach polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów trzecich. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący zadeklarował jedynie posiadanie określonego potencjału technicznego bez wskazywania tytułu prawnego do korzystania z niego, co nie oznacza, że polega on na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego. Idąc dalej, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się również zarzut Odwołującego istnienia rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny, to jest naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przy czynności otwarcia ofert Zamawiający zadeklarował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.148.613,00 zł brutto. Jednocześnie Izba stwierdziła, że cena ofertowa Przystępującego wynosiła kwotę 2.267.220,87 zł, co - w ocenie Izby – dawało Zamawiającemu podstawę do podjęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny. Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W związku z tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, a także wystąpiły powyższe przesłanki ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi przez Przystępującego dowodami w postaci szczegółowej kalkulacji własnej w formie kosztorysu, tabeli elementów scalonych, zestawienia robocizny, zestawienia materiałów, zestawienia sprzętu potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Należy wskazać, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające dotyczyło wybranych elementów kosztotwórczych, które wzbudziły jego zainteresowanie. W swoim wezwaniu z dnia 9 stycznia 2019r. skierowanym do Przystępującego Zamawiający zwrócił się o takie dowody jak: oferty cenowe lokalnych żwirowni na dostawę kruszywa o frakcji określonej w PHU, informacje o planowanej ilości roboczogodzin zatrudnionego personelu wraz z planowaną stawką za 1 roboczogodzinę, informację o planowanej ilości i rodzaju sprzętu wraz z podaniem stawek jednostkowych, a także łączne rozliczenie/zestawienie powyższych składników cenotwórczych. Izba stanęła na stanowisku, że powyższe dowody przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami w całości wykazywały poprawność ceny oferty Przystępującego, wykluczając możliwość popełnienia przez niego błędu w obliczeniu ceny, a także obaliły domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Izba wzięła pod uwagę, że Przystępujący w przedstawionym kosztorysie uwzględnił koszty materiałów potrzebnych do wykonania drogi technologicznej i zostało to ujęte w pozycji 3, która globalnie obejmowała dostawę mieszanek żwirowo-kamiennych, a szczegółowo w pozycji 3*, jako substrat żwirowy drobny 0/63 mm, co odpowiada opisowi z PFU – strona 3, tabela - pozycja 0 podbudowa drogowa 0/63 z 360 ton. Jeżeli chodzi o zakwestionowaną przez Odwołującego cenę wykonania bystrza w pozycjach 44-48 wynoszącą 356,70 zł brutto za metr³, to Izba w tym zakresie oparła się o wyjaśnienia Zamawiającego, z których wynika, że możliwe jest wykonanie analogicznego zakresu prac za kwotę już za kwotę 238, 76 za metr³ (realizacja zadania Głęboczek), czego Odwołujący nie podważał. Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego o rozbieżności 41 pozycji na 59 z Tabeli Elementów Rozliczeniowych(TER), bowiem kwoty wskazane przez niego po prawej stronie wklejonej do odwołania tabeli zostały przez Odwołującego przedstawione bez wykazania sposobu ich wyliczenia. Nadto, za nie znajdującą uzasadnienia należało potraktować argumentację Odwołującego o niedopuszczalności zastosowania w załączonym kosztorysie metody kalkulacji własnej, z pominięciem kalkulacji z użyciem nakładów pracy, materiałów i sprzętu według Katalogów Nakładów Rzeczowych lub cen SEKOCENBUD. W powyższym zakresie za obowiązujące należało przyjąć dyrektywy określone w przepisie § 5 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. , zgodnie z którym przy ustalaniu jednostkowych nakładów rzeczowych należy stosować w kolejności: 1) analizę indywidualną; 2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach oraz metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach, zaś stosownie do ust.2 tego przepisu przy ustalaniu stawek i cen czynników produkcji należy stosować w kolejności: 1) analizę własną; 2) dane rynkowe lub powszechnie stosowane, aktualne publikacje. Powyższy przepis przewiduje w pierwszej kolejności analizę indywidualną i własną w odniesieniu sporządzanych kosztorysów, co wyklucza zasadność argumentacji Odwołującego w tym zakresie o obowiązku kalkulowania z użyciem nakładów pracy, materiałów i sprzętu według Katalogów Nakładów Rzeczowych lub cen SEKOCENBUD. Jeżeli chodzi o zaniżone przez Przystępującego koszty pośrednie to, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w koszty te nie zostały wliczone koszty robocizny, co nie podważał Odwołujący. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 i 6 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Ostatecznie, nie zostały przez Odwołującego potwierdzone zarzuty naruszenia art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem odrzucenie oferty Przystępującego w powyższych okolicznościach sprawy byłoby sprzeczne z zasadą równości i konkurencyjności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił, że treść oferty Przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią pkt 5.1.3 a i b SIWZ. Ostatecznie, Odwołujący nie przeprowadził dowodu na okoliczność wyboru przez Zamawiającego oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w inny sposób niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2066/22 WYROK z dnia 29 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen Engines AS z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj.: - oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, - oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, w związku z wycofaniem zarzutów w tym zakresie, 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................. UZASADNIENIE Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021., poz. 1129; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50 MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 grudnia 2021r., pod numerem 2021/S 235-619825. W dniu 8 sierpnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, Bergen Engines AS z siedzibą w Hordvik oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Polimex” lub „Przystępujący”), mimo iż treść oferty złożonej przez Polimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w części określonej w punkcie 4.2.1.1. ppkt 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „OPZ”, „PFU”) określającej jako jedno z minimalnych wymagań dla pojedynczego Agregatu Kogeneracyjnego (dalej: „AK”) wymóg zbudowania w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne, podczas gdy Polimex zaoferowało silnik charakteryzujący się mocą 10 520 kW, który nie stanowi rozwiązania technologicznego sprawdzonego komercyjnie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Polimex, mimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie w niej nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji wobec wskazania przez Konsorcjum Polimex, że moc elektryczna zaoferowanego produktu wynosi 10 520 kW, podczas gdy z przedstawionych referencji jak i informacji powszechnie dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany silnik Jenbacher J920 Flextra charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kW; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania, tj. oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w punkcie 17.6 SWZ dla L. H. piastującej stanowisko dyrektora zarządzającego spółki INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach; 4. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 3 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Polimex do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 4; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimexmimo niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 15.6.3 lit b) SWZ, tj. dokumentu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PLN, podczas gdy złożona przez Polimex polisa nr 06.957.287 z dnia 28.09.2021 r. jako ubezpieczone obejmuje jedynie ryzyka związane w wykonawstwem robót budowlanych, nie obejmuje natomiast ryzyk związanych ze świadczeniem usług, które stanowią przedmiot zamówienia; 6. w przypadku gdyby Zamawiający zaniechał wezwania Polimex do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 5 - Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w zarzucie zawartym w punkcie 5. 7. W przypadku gdyby w ocenie KIO nie potwierdziły się zarzuty z pkt 1- 2 tj. niemożliwe stałoby się spełnienie żądania odrzucenie oferty uznanej obecnie za najkorzystniejszą - Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z kryteriami oceny ofert nie powinna być za taką uznana. W oparciu i powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; 3. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punktach 1, 2,3,5 wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Polimex; 4. w przypadkach, o których mowa w zarzutach określonych w punkcie 4 i 6. - wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 5. w przypadkach o których mowa w zarzutach 1,2,3,5 nakazanie Zamawiającemu ponownego obliczenia liczby punktów dla oferty Konsorcjum Unibep, a w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 7 nakazanie Zamawiającemu obniżenia punktacji oferty Polimex. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 4.1. SWZ przedmiotem ww. zamówienia jest realizacja w formule „pod klucz” Instalacji składającej się z agregatów kogeneracyjnych (AK), kotła elektrodowego wodnego (EKW), kotła rezerwowo-szczytowego (KRS) oraz wytwornicy pary (WP) wraz z wszystkimi niezbędnymi do ich funkcjonowania instalacjami oraz obiektami budowlanymi wraz z umową serwisową (AK) w Oddziale Elektrociepłownia w Bydgoszczy. Urządzenia AK będą podstawowymi urządzeniami wytwórczymi pracującymi w podstawie produkcji energii w postaci ciepła i energii elektrycznej. Zgodnie natomiast z punktem 4.2. SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ tj. Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami) oraz w Załączniku nr 2a i Załączniku nr 2b do SWZ (projekty umów wraz z załącznikami). Odwołujący wyjaśnił, że Agregat Kogeneracyjny to kompletny zespół urządzeń wytwórczych i ich instalacji pomocniczych, obejmujący gazowy silnik spalinowy ze sprężarką powietrza i generatorem wraz z instalacjami doprowadzenia paliwa, wyprowadzenia mocy, wyprowadzenia spalin instalacjami i wymiennikami do odzysku i rozpraszania ciepła (z silnika, ze sprężarki powietrza, oleju i spalin) oraz wszelką niezbędną armaturą i opomiarowaniem wraz z urządzeniami sterowania, synchronizacji i zabezpieczeniami, których wzajemne powiązania tworzą kompletny, kogeneracyjny agregat (Słownik Pojęć, str. 7 OPZ). W punkcie 4.2.1.1. OPZ Zamawiający określił minimalne wymagania dla pojedynczego AK. Podpunkt 6 w punkcie 4.2.1.1. OPZ stanowi, że AK „zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.” Odwołujący wskazał: „Polimex wraz z ofertą złożyło Formularz Cenowy stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. w części "Kalkulator OFER" Polimex zadeklarowało moc elektryczną dla pojedynczego AK na poziomie 10 520 kWe. Zaoferowany przez Polimex AK to silnik gazowy J920 Flextra producenta silników Jenbacher - spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, Austria, której zobowiązanie do oddania do dyspozycji Polimex niezbędnych zasobów w trakcie realizacji ww. zamówienia stanowi załącznik do oferty Konsorcjum Polimex. Treść oferty Polimex w zakresie zaoferowanego AK, tj. silnika gazowego J920 Flextra, jest niezgodna z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, ponieważ silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 KW nie stanowi rozwiązania technologicznego sprawdzonego komercyjnie. Polimex nie przestawiło żadnych dokumentów potwierdzających, że silniki gazowe J920 Flextra osiągają moc elektryczną na poziomie 10 520 kW. Przeciwnie, z informacji na stronie internetowej producenta wynika iż silniki tej serii charakteryzują się mocą na poziomie 10 400 kW. Ze złożonych przez Polimex referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w Koln, Niemcy, wynika, że silnik gazowy J920 osiągnął w realizowanym na rzecz tego podmiotu zamówieniu moc elektryczną na poziomie 10 387 kW, a zatem jeszcze niższą niż wskazywana w materiałach opracowanych przez producenta. Stąd wywieść należy iż rozwiązanie producenta oparte na mocy elektrycznej 10 520 kW nie jest rozwiązaniem komercyjnie sprawdzonym na dzień składania ofert. (...) Podwyższenie mocy elektrycznej takiego silnika jest możliwe, należy jednak mieć na względzie, że w świecie nauki przyjmuje się, że zmiana parametrów silników wiąże się w wprowadzeniem w nich zmian konstrukcyjnych, które z kolei pociągają za sobą pewne ryzyka. Z wiedzy Odwołującego wynika, iż na dzień składania ofert Jenbacher nie posiadał w swoim portfolio agregatów o przedstawionej mocy elektrycznej. Wyłącznie zwiększenie mocy elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra na potrzeby tego postępowania spowodowało iż oferta Polimex uznana została za ofertę korzystniejszą o 0,01 pkt niż oferta Odwołującego i tym samym uplasowała się na pierwszej pozycji. (.) Zamawiający miał obowiązek zweryfikować, czy została spełniona przesłanka określona w punkcie 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, tj. czy silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie komercyjne sprawdzone. Służyć temu winny przede wszystkim referencje przedłożone przez Konsorcjum Polimex. Polimex nie przedłożyło jednak żadnych dokumentów, w tym referencji, potwierdzających, że silnik J920 Flextra może osiągnąć moc elektryczną na zadeklarowanym w ofercie poziomie. Tym samym oferta nie spełnia merytorycznych wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, czego Konsorcjum Polimex, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego był świadomy, i jako taka winna zostać odrzucona.”. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał, że: „Polimex w sposób świadomy podało w treści oferty nieprawdziwe, wprowadzające w błąd, informacje dotyczące mocy elektrycznej silnika J920 Flextra. Wiedząc, że dotychczas silnik ten osiągał moc elektryczną 10 387 kW (Kolonia, Niemcy) bądź, jak deklaruje producent na stronie internetowej i w broszurze, 10 400 kW, a nie, jak podało konsorcjum Polimex, 10 520 kW. Polimex nie przedstawiło ponadto żadnych dokumentów, w tym referencji, które potwierdzałyby deklarowaną moc elektryczną ww. silnika. W tej sytuacji uznać należy, że działanie Polimex nosi znamiona umyślności, a jedynym celem, dla którego parametr mocy elektrycznej silnika gazowego J920 Flextra został zawyżony przez Polimex w treści oferty, była chęć uzyskania najwyższej punktacji (...) uznać należy, że działanie Polimex stanowiło naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, a co za tym idzie, złożona przez nie oferta winna podlegać odrzuceniu.”. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i c) Pzp Odwołujący wskazał, że: „Wykonawca Konsorcjum Polimex, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 czerwca 2022 r. nie przedłożyło następujących podmiotowych środków dowodowych: (1) Lider Konsorcjum, tj. Spółka Polimex Energetyka sp. z o .o. z siedzibą w Warszawie nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w punkcie 17.6.1. lit. b) SWZ, tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ stanowiącym wzór przedmiotowego oświadczenia (2) oryginału informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla spółki INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach, składając jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język polski oraz raport z weryfikacji podpisu A. R. K.; (3) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach, Tym samym Polimex nie wykazało braku istnienia podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, zatem stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp oferta ww. wykonawcy winna podlegać odrzuceniu”. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) Odwołujący wyjaśnił, że: „Zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja ekonomiczna lub finansowa) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PLN lub równowartości tej kwoty w innej walucie. Dla wykazania ww. warunku Polimex złożyło polisę nr 06.957.287 wystawioną w dniu 28.09.2021 r. w Gdańsku przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Zgodnie z informacją zawartą w ww. polisie ubezpieczone ryzyka obejmują: Wykonawstwo robót budowlano-montażowych i instalacyjnych w zakresie inwestycji, remontów, modernizacji i rekonstrukcji, ochrony środowiska, roboty elektroniczne, energetyczne, drogi, stalowe i inne zbiorniki wodne, wykonywanie instalacji budowlanych, wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych, wytwarzanie materiałów budowlanych, konstrukcyjnych, ściennych i izolacyjnych i termoizolacyjnych, wynajem maszyn, urządzeń, posiadanie nieruchomości, ruchomości i inna nie wymieniona powyżej pozostała działalność Ubezpieczającego/Ubezpieczonego, z wyłączeniem: a) budowy mostów, jeżeli długość mostu, liczona jako odległość między pylonami lub w przypadku ich braku - podpór (długość najdłuższego przęsła), przekracza 500 metrów; b) prac na płycie lotniska - w tym prac prowadzonych w obrębie pasów startowych, płyt postojowych lub budynków kontroli lotów; c) budowli hydrotechnicznych - w szczególności budowy tam, wałów przeciwpowodziowych lub innych zapór wodnych. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane i usługi. O tym, że przedmiot zamówienia stanowią także usługi przesądzają postanowienia zawarte chociażby w punkcie 15.6.4. lit b) SWZ, który stanowi, w zakresie warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonywał przez okres co najmniej kolejnych 24 miesięcy przypadających w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na świadczeniu długoterminowego serwisu agregatu kogeneracyjnego lub silnika spalinowego stanowiącego główny element agregatu kogeneracyjnego, którego moc elektryczna znamionowa netto wynosiła nie mniej niż 2 MWe. Zgodnie z definicją słowa „serwis” w internetowym Słowniku Języka Polskiego PWN serwis to „obsługa w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu” (), co stanowi usługę. Jak wynika z ww. polisy złożonej przez Konsorcjum Polimex, nie obejmuje ona ubezpieczenia w zakresie jakichkolwiek ryzyk związanych z wykonywaniem usług serwisowych w zakresie określonym w punkcie 15.6.4. lit b) SWZ, zatem nie sposób uznać, by Polimex spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, a co za tym idzie oferta ww. wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. (...) Przyjmując, że w ofercie Polimex zaoferowano moc elektryczną dla pojedynczego AK na poziomie który jest zgodny z punktem 4.2.1.1. podpunkt 6 OPZ, to byłby to AK o mocy takiej jak podana w referencji spółki RheinEnergie AG z siedzibą w Koln, Niemcy, wynika, tj. 10 387 kW. Jest to najwyższa moc tego silnika sprawdzona komercyjnie. Zatem w kryteriach oceny ofert taką moc należało uwzględnić. Wówczas oferta Polimex jest klasyfikowana na drugiej pozycji po ofercie Odwołującego.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Przystępujący również wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU, na które powoływał się Odwołujący minimalne wymagania dla pojedynczego Agregatu Kogeneracyjnego (dalej: „AK”) były następujące: „Zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”. Jednak zauważenia wymaga, że w odpowiedzi na pytanie 211 z dnia 25 lutego 2022r.: „Dot. PFU Par. 4.2.1.1 „Minimalne wymagania dla pojedynczego AK” Chcielibyśmy zwrócić się do Państwa z prośbą o doszczegółowienie zapisu znajdującego się w punkcie 6, Par. 4.2.1.1 PFU. W tym punkcie piszecie Państwo, że AK zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne. Chcielibyśmy prosić o wyjaśnienie co rozumiecie Państwo jako spełnienie warunku sprawdzenia komercyjnego?”, Zamawiający poinformował, że: „poprzez użyte sformułowanie zapisane w pkt 6, Par. 4.2.1.1 PFU „sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne” rozumie: zastosowane przemysłowo silniki gazowe (SG) poprzez zabudowę oraz osiągnięcie parametrów gwarantowanych tego/tych SG z typoszeregu oferowanego urządzenia. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż dopuszcza rozwiązania polegające na dostawie silnika gazowego z danego typoszeregu, który/które zostały wcześniej zastosowane przemysłowo i w późniejszym okresie uległy ew. modyfikacjom technicznym obejmującym: np. zwiększenie ilości cylindrów, zmiany sprężu, ilości obrotów, układów sterowania, osprzętu, itp., ew. wpływających na zmianę parametrów technicznych między innymi takich jak: moc, sprawność, wielkości osiąganych emisji spalin, itp. Jednocześnie Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ, Załącznik nr 1 do Umowy - PFU, pkt 4.2.1.1, ppkt 6: Było: Zostaną zbudowane w oparciu o nowoczesne, a zarazem sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne. Jest: Zostaną zbudowane w oparciu o sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne.”. W ocenie Izby udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 211 wskazała sposób interpretowania warunku dotyczącego „sprawdzenia komercyjnego”. Skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że z żadnego miejsca SWZ nie wynikało, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił wyłącznie silniki gazowe już zabudowane i zweryfikowane w zakresie osiągnięcia parametrów gwarantowanych. Co istotne z udzielonej odpowiedzi wynikało także, że Zamawiający dopuścił oferowanie urządzenia ze sprawdzonego komercyjnie typoszeregu (w tym przypadku J920 Flextra), w którym producent dokona modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na zmianę (polepszenie) parametrów technicznych, a co za tym idzie i osiągów głównych urządzeń (silników gazowych) stanowiących przedmiot zamówienia. Powyższa modyfikacja, w ocenie składu orzekającego umożliwiła wykonawcom oferowanie nie tylko „rozwiązań podstawowych”, ale także i takich, które będą stanowiły modyfikację „rozwiązań podstawowych”, skutkujących polepszeniem ich parametrów. Izba za nieuprawnione uznała także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wymóg sprawdzenia komercyjnego winien być interpretowany jako dopuszczenie wyłącznie silników gazowych już zabudowanych i zweryfikowanych w zakresie osiągnięcia parametrów gwarantowanych, gdyż uwzględniając dokonaną przez Zamawiającego modyfikację takie rozumienie wymogu „sprawdzonego komercyjnie rozwiązania technologicznego” nie znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutów Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego zweryfikowania, czy zaoferowany przez Przystępującego silnik gazowy J920 Flextra o mocy elektrycznej 10 520 kW stanowi rozwiązanie komercyjne sprawdzone. Zauważyć należy, że Zamawiający nie ustanowił w dokumentacji postępowania żadnych wymogów co do konieczności wykazania przez wykonawców określonych parametrów oferowanych silników gazowych. Zamawiający żądał w tym zakresie tylko złożenia oświadczenia. A skoro tak, to Zamawiający nie mógł wymagać od Przystępującego - jak oczekiwał tego Odwołujący - złożenia referencji potwierdzających moc elektryczną dla pojedynczego AK. Uwzględniając powyższe rozważania, skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny stwierdzając, że treść oferty Przystępującego była zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 4.2.1.1. ppkt 6 OPZ-PFU w brzmieniu wynikającym z dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji w dniu 25 lutego 2022r. Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek dowodowy o powołanie biegłego w celu oceny czy: „Czy parametr gwarantowany silnika gazowego podany przez Konsorcjum Polimex tj. 10 520 MWe (moc elektryczna) zwiększony w stosunku do sprawdzonych komercyjnie rozwiązań w silniku (tj 10 387MWe) może być osiągnięty bez ryzyka negatywnych następstw i uznany za zapewniający działanie silnika, tak jak sprawdzone komercyjnie rozwiązania technologiczne tj. silniki o niższej mocy elektrycznej”. Podkreślić należy, że ani z treści SWZ ani też z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 lutego 2022r. nie wynikały jakikolwiek ograniczenia co do możliwości modyfikacji mocy silników gazowych, co więcej Zamawiający dopuścił taką możliwość, nie formułując żadnych ograniczeń w tym zakresie. Ponadto Izba w składzie orzekającym uznała, że treść wypowiedzi stron, jak również zgromadzony w sprawie materiał pozwalał na rozstrzygnięcie w zakresie przedstawionych zarzutów. Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przypomnieć należy, że zdaniem Odwołującego Przystępujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące mocy elektrycznej zaoferowanego silnika gazowego, tj., że wynosi ona 10 520 kWe, podczas gdy z przedstawionych referencji jak i informacji powszechnie dostępnych w Internecie wynika, że zaoferowany silnik Jenbacher J920 Flextra charakteryzuje się mocą na poziomie 10 400 kWe. W ocenie składu orzekającego skoro z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 211 z dnia 25 lutego 2022r. wynikało, że dopuszcza on możliwość zaoferowania urządzenia ze sprawdzonego komercyjnie typoszeregu, w którym producent tego urządzenia dokona modyfikacji technicznej mającej bezpośredni wpływ na polepszenie parametrów technicznych i osiągów tego urządzenia to nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, że jakakolwiek różnica wartości parametru technicznego opisanego w broszurze producenta z odpowiadającą mu wartością tego parametru w ofercie wykonawcy przesądza o przedstawianiu przez tego wykonawcę stanu odmiennego od rzeczywistości i stanowi zarazem manipulowanie danymi zawartymi w ofercie. Ponadto zauważyć należy, że z przedłożonego przez Przystępującego dowodu w postaci karty katalogowej typoszeregu J920 dla silników oferowanych w przedmiotowym zamówieniu wynika, że silniki oferowane przez Polimex posiadają moc elektryczną zgodną z oświadczeniami Przystępującego zawartymi w ofercie czyli są zdolne do wytworzenia mocy elektrycznej na poziomie 10 520 kW. W konsekwencji skład orzekający uznał, że Przystępujący wskazując w ofercie moc elektryczną oferowanego produktu nie przedstawił nieprawdziwych informacji, nie wprowadził Zamawiającego w błąd, ani nie manipulował danymi zawartymi w ofercie, aby otrzymać najwyższą punktację w danym kryterium, a tym samym niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący wycofał powyższy zarzut w części dotyczącej niezłożenia przez Przystępującego oświadczenia spółki Polimex Energetyka sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej oraz oryginału Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. INNIO Jenbacher GmbH & Co OG z siedzibą w Jenbach. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie działając na podstawie działając na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, art. 568 pkt 1 Pzp (pkt 1 sentencji). Rozstrzygając natomiast zasadność postawionego zarzutu co do niezłożenia przez Przystępującego Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla L. H. będącej dyrektorem zarządzającym w spółce INNIO Austria GmbH z siedzibą w Jenbach wskazać należy, że stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów, które zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego, urzędujący członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce partnerskiej, komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce komandytowo-akcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. W niniejszej sprawie Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu - Innio Jenbacher GmbH&Co OG (spółka jawna), której wspólnikami są Innio Austria GmbH (sp. z o.o.) oraz Innio Jenbacher GmbH (sp. o.o.). Pani L. H. nie jest osobą fizyczną, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, bowiem nie jest ani wykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby. Nie jest także u Przystępującego, lub podmiotu udostępniającego zasoby jedną z osób o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. nie jest urzędującym członkiem ich organów zarządzających lub nadzorczych, nie jest także wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, albo komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo akcyjnej, a także nie jest prokurentem u Przystępującego bądź podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym brak było podstaw prawnych do żądania przez Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym w pkt 17.6 SWZ dla L. H.. Powyższe stanowisko Izby potwierdza pośrednio opinia Urzędu Zamówień Publicznych, która dotyczy innych spółek osobowych, tj. spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku weryfikacji karalności na osoby zasiadające w organach zarządzających lub nadzorczych ww. spółek, znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym, w którym zarząd w spółce jawnej sprawuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnosząc się natomiast do argumentów Odwołującego dotyczących kwestii prounijnej wykładni przepisów i zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem: „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”. Zauważyć należy, że dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich UE, a wskazywany przez Odwołującego fragment nie został transponowany do Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy. Ponadto w ocenie składu treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym stanowiskiem, a także uznając, że wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem: „Czy w świetle art. 57 ust 1 Dyrektywy 2014/24UE stosowanym do udzielania zamówień objętych dyrektywą 2014/25UE zgodnie z jej art. 80 ust 1 zgodne z dyrektywą dopuszczalne jest takie ukształtowanie i wykładnia przepisów krajowych zgodnie z którymi nie dojdzie do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, gdy członkiem organu zarządzającego wykonawcy jest osoba prawna, a tą osobę prawną reprezentuje osoba skazana prawomocnym wyrokiem za czyny wskazane w art. 57 ust 1 dyrektywy 2014/24 UE i w konsekwencji taka osoba skazana reprezentując osobę prawną - członka organu zarządzającego wykonawcy posiada uprawnienia decyzyjne w organie zarządzającym wykonawcy i jednocześnie ta osoba prawna będąca członkiem organu zarządzającego wykonawcy może reprezentować wykonawcę działając poprzez taką osobę skazaną”, prowadziłby do przedłużenia postępowania odwoławczego, Izba na podstawie art. 541 Pzp oddaliła powyższy wniosek. Podsumowując, Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny stwierdzając, że Zamawiający nie miał podstaw do badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec p. L. H., z uwagi na fakt, że jego stosowanie nie przenosi się na osobę fizyczną będącą członkiem zarządu osoby prawnej będącej spółką jawną, która jest wspólnikiem spółki jawnej udostępniającej Przystępującemu zasoby. Izba za niezasadny uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) — nie wykazania posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 10 000 000,00 PL Podkreślić należy, że jak wynika z treści złożonej polisy zakresem ubezpieczania została objęta inna, pozostała działalność usługowa, również usługi związane z prowadzeniem serwisu. Ponadto zgodnie z punktem 15.6.3. lit b) SWZ (Sytuacja ekonomiczna lub finansowa) Wykonawca miał spełnić warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamej, co sugeruje Odwołujący. Izba analizując treść ww. postanowienia SWZ stwierdziła, że wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania polisy ubezpieczeniowej, w której literalnie będzie wskazana konkretna działalność objęta zakresem niniejszego zamówienia. Izba uznała, że skoro z polisy złożonej przez Przystępującego wynika, że obejmuje ona także działalność inną nie wymienioną w jej treści, a jednocześnie nie objęto tej usługi wyłączeniem od ubezpieczenia, to w ocenie Izby Polimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczniej lub finansowej. Mając na względzie fakt, że Izba w składzie orzekającym uznała, że Polimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia, brak było podstaw prawnych do skierowania do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba oddaliła wnioski Odwołującego i Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii r.pr. T. A. oraz prof. dra hab. Inż. P. F. stwierdzając, że złożone przez strony ekspertyzy są dowodem, który w doktrynie nosi nazwę opinii prywatnej. Od strony negatywnej opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art. 539 ust. 1 Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. Należy uznać za ugruntowany w orzecznictwie SN i sądów powszechnych oraz literaturze pogląd, że, co do zasady, prywatna opinia „biegłego” lub instytutu naukowego nie stanowi dowodu wiadomości specjalnych. Charakter opinii prywatnej ma nawet ekspertyza osoby, która jest biegłym sądowym, jeżeli sporządzona została na polecenie strony. W konsekwencji skład orzekający uznał, że przedłożone do akt przez strony opinie prywatne są wyłącznie przejawem stanowiska strony, która z opinii korzysta, a nie profesjonalnej, obiektywnej wiedzy eksperckiej. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: 18 …

…Sygn. akt KIO 1468/20 WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę E. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie działającego przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu orzeka: 1.1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie w Warszawie działającemu przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty E. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w części 1 postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 1.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 1.3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych E. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach oraz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie działające przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu i: 1.4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach w tytułem wpisu od odwołania; 1.5. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Warszawie działającego przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu na rzecz E. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach kwotę 9.300 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1468/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie, działające przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie wałów przeciwpowodziowych na terenie działania Zarządu Zlewni w Sieradzu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 060-143838. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę E. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą POLSTRÓJ E. M. w Pankach i dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1, 3, 4 i 5 postępowania. Na tę czynność wykonawca wniósł odwołanie 29 czerwca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego: a) w części 1 w pozycjach 1, 3, 7 i 8; b) w części 3 w pozycjach 1 i 2; c) w części 4 w pozycjach 1 i 2; d) w części 5 w pozycjach 1, 6, 9 i 12 - jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, i jako taka podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z treści tej oferty wynika, że jest ona zgodna z SIWZ, w związku z czym brak jest podstaw do jej odrzucenia i powinna ona podlegać ocenie; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego w częściach 1, 3 - 5 jest ofertą z rażąco niską ceną i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy podczas, gdy odwołujący szczegółowo wykazał, dlaczego jego oferta jest ofertą wiarygodną, rynkową i nie może zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną i powinna ona podlegać ocenie; 3. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego przeprowadzenia względem oferty odwołującego procedury badania rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z przepisami Pzp, tj. zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy w odniesieniu do jego oferty w częściach 1, 3 - 5; 4. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia względem oferty wykonawcy P.P.H.U. EKOMEL M. W. procedury badania rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z przepisami Pzp, tj. zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w odniesieniu do jej oferty w części 3 i części 4; 5. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia względem oferty wykonawcy KASKADA Tereny Zielone A. K. procedury badania rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z przepisami Pzp, tj. zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w odniesieniu do jego oferty w części 5; 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. EKOMEL M. W. w części 3 i 4 w sytuacji, gdy oferta ta jest ofertą z rażącą niską ceną i wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną; 7. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KASKADA Tereny Zielone A. K. w części 5 w sytuacji, gdy oferta ta jest ofertą z rażącą niską ceną i wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1,3, 4 i 5; 2. unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego w części 1, 3 - 5 i dokonał ponownej oceny ofert w tych częściach; 3. jeśli zajdzie taka potrzeba: a) wezwał odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty w części 1, 3 - 5 w zakresie jej zgodności z SIWZ; b) w odniesieniu do oferty odwołującego w części 1, 3 - 5 przeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z przepisami Pzp, tj. w szczególności w sposób szczegółowy, dokładny i precyzyjny; 4. przeprowadził względem oferty wykonawcy P.P.H.U. EKOMEL M. W. w części 3 i 4 oraz wykonawcy KASKADA Tereny Zielone A. K. w części 5 procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z przepisami Pzp, tj. w szczególności w sposób szczegółowy, dokładny i precyzyjny i jeśli uznałby, że oferty te zawierają rażąco niską cenę je odrzucił; 5. dokonał wyboru oferty odwołującego w części 1, 3, 4 i 5 jako oferty najkorzystniejszej. Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 21 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w trakcie której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale 4 SIWZ. W pkt 4.1. wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dwukrotne wykoszenie ręczne lub mechaniczne porostów ze skarp i korony wałów, ręczne ścinanie krzaków oraz zagospodarowanie pozyskanej masy. Szczegółowy katalog czynności ustalony został w pkt 4.2. i obejmował: - wykaszanie porostu, wygrabianie i zagospodarowanie pokosu; - wycięcie lokalnie rosnących zakrzaczeń wraz z ich zrębkowaniem (usuwanie młodego samosiewu drzew i krzaków); - zebranie i usunięcie gałęzi, wyciętych porostów wraz z ich utylizacją; - oczyszczanie przepustów wałowych; - wyrównanie ławeczki wału z zasypaniem kolein; - oczyszczanie klap zwrotnych przy przepustach wałowych; - remont poręczy mostu z zabezpieczeniem antykorozyjnym konstrukcji stalowych; - oznakowanie trasy wału słupkami hektometrowymi-betonowymi - uzupełnienie słupków hektometrowych na wałach; - uzupełnienie znaków zakazu wjazdu na koronę wału oraz znaków informacyjnych; - dozór obiektów. Zgodnie z pkt 4.3 szczegółowy zakres i rodzaj prac z podaniem ich lokalizacji został określony w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Usług dalej jako: „STWiOU”, przedmiarach robót oraz mapach poglądowych stanowiących załącznik Nr 9 do SIWZ. W STWiOU w punkcie 4.1.1 Koszenie zamawiający wskazał, że koszenie ręczne wykonywane przy użyciu ręcznych narzędzi stosowane jest w miejscach o utrudnionym dostępie dla innego sprzętu mechanicznego (samobieżnego lub zawieszanego na ciągniku) jak również w przypadku, gdy użycie wymienionych maszyn może doprowadzić do uszkodzeń korpusu wału (np. w przypadku silnego nawodnienia gruntu) lub budowli w nim zlokalizowanych. W trakcie użytkowania wymienionego sprzętu muszą być zachowane wszelkie wymogi bezpieczeństwa, a operatorzy muszą być przeszkoleni w tym zakresie. Dopuszcza się mulczowanie (ti. skoszenie i rozdrobnienie). Natomiast koszenie mechaniczne należy przeprowadzić przy użyciu specjalistycznego sprzętu mechanicznego samojezdnego tj. samobieżnych kosiarek spalinowych (z osprzętem talerzowym lub bijakowym) lub kosiarek zawieszanych na ciągniku. Wszystkie wymienione zespoły mechaniczne muszą być przystosowane do pracy na skarpach pochyłych. W trakcie użytkowania wymienionego sprzętu muszą być zachowane wszelkie wymogi bezpieczeństwa, a operatorzy muszą być przeszkoleni w tym zakresie, oraz posiadać stosowne uprawnienia, o ile są one wymagane. Koszenie mechaniczne stosowane jest w miejscach o dużej dostępności oraz w przypadku, gdy zastosowanie pojazdów mechanicznych nie spowoduje uszkodzeń korpusu walu bądź budowli z nim związanych. Rozdrobnioną trawę należy pozostawić w miejscu - na skarpie jako biomasa, natomiast nie rozdrobniony wykoszony porost kosiarką bijakową należy zagospodarować zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast roboty związane z wykoszeniem wałów przeciwpowodziowych oraz rowów przywałowych powinny spełniać następujące warunki maksymalna wysokość wykaszanego porostu od 4 do 6 cm. W pkt 4.1.2. STWiOU dotyczącym wygrabienia zamawiający wskazał, że wykoszone ręcznie porosty należy wygrabić poza krawędź wału, a w przypadku rowu powyżej górnej krawędzi skarpy rozdrobnić i pozostawić jako biomasę. W przypadku trudności związanych z pozostawieniem materiału jako biomasy wykoszoną i wygrabioną trawę należy załadować na przyczepy i wywieźć celem 5 zagospodarowania zgodnie z ustawą o odpadach. W przypadku użycia kosiarek z osprzętem bijakowym można odstąpić od wygrabienia w przypadku spełnienia wszystkich n/w warunków: a) wykaszany jest tylko porost miękki i średni, b) pokos tworzy sieczkę o długości pojedynczych źdźbeł nie większej niż 5 cm; c) pokos tworzy luźną i niezwiązaną warstwę umożliwiającą dostęp powietrza, światła i wody do porostu. Zgodnie z pkt 11.1.2. SIWZ kosztorys ofertowy miał zostać wypełniony na podstawie Przedmiaru - Załącznik nr 9 do SIWZ. W przedmiarach robót dotyczących części 1, 3 - 5 zamawiający nie wskazał czynności, których powinien dokonać wykonawca po wykoszeniu porostów. Czynności te były wskazane w kilku innych częściach w różny sposób np. rozdrobnienie i pozostawienie jako biomasa w części 6, mulczowanie w części 11. W pkt 21.8. SIWZ zamawiający zastrzegł, że kosztorys ofertowy dla każdej części powinien uwzględniać wymagania określone w SIWZ oraz załącznikach do niej. Zamawiający wymagał, aby wykonawca określił ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w przedmiarach robót, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe szczegółowe, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami (netto), - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną. Zamawiający ustalił również, że podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o specyfikację techniczną wykonania i odbioru usług oraz SIWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 kwietnia 2020 r. odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną w części 1, w częściach 3-5 jego oferta zawierała cenę drugą w kolejności po P.P.H.U. EKOMEL M. W. w częściach 3 i 4 oraz po KASKADA Tereny Zielone A. K. w części 5. Pismem z 18 maja 2020 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy wezwał do złożenia wyjaśnień, w zakresie: 1) zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny: - w wysokości 18,00 zł dla części 1, 2 i 5, - w wysokości 17,00 zł dla części 10, 11 i 15. Prosił o przedstawienie wysokości całkowitej stawki roboczogodziny jaką poniesie pracodawca, tj. całkowity koszt zatrudnienia pracownika. Żądał również doprecyzowania, w którym miejscu wykonawca skalkulował koszty pracodawcy oraz wskazanie źródeł finasowania, z których różnica pomiędzy stawką roboczogodziny a stawką przyjętą do kosztorysu zostanie sfinansowana, popartych odpowiednimi wyliczeniami lub dowodami. 2) pominięcia w kosztorysach ofertowych pozycji wskazanych w przedmiarach przez: - w części 1 nie ujęcie sprzętu (ciągnik + przyczepa) w pozycjach 1, 3, 7 i 8; - w części 3 nie ujęcie sprzętu (ciągnik + przyczepa) w pozycjach 1 i 2; - w części 4 nie ujęcie sprzętu (ciągnik + przyczepa) w pozycjach 1 i 2; - w części 5 nie ujęcie sprzętu (ciągnik + przyczepa) w pozycjach 1, 6, 9 i 12, brak pozycji 4 i 8; Ponadto działając na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy zamawiający żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty: 1) w części 1 szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi brutto 336. 709,47 zł. Cena oferty stanowi 57,67 % wartości zamówienia; 2) w części 3 szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi brutto 74. 498,09 zł. Cena Państwa oferty stanowi 66,62 % wartości zamówienia; 3) w części 4 szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek VAT wynosi brutto 342.485,67 zł. Cena oferty stanowi 58,16 % wartości zamówienia; 4) w części nr 5 szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek VAT wynosi brutto 10.689,02 zł. Cena oferty stanowi 58,74 % wartości zamówienia. Zamawiający oświadczył, że zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wyjaśnienia dotyczące ceny należy poprzeć stosownymi dowodami (obliczeniami). Pismem z 24 maja 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że stawkę roboczogodziny ustalił zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Wyjaśnił, że wyliczenia dokonał dokładnie na podstawie przedmiaru robót które ściśle określa przyjęta przez zamawiającego norma zawarta w wymienionych pozycjach. Przyczepa oraz ciągnik w tablicy 2508-04, 2508-01 nie występują. Wykonawca samodzielnie nie może modyfikować podanego przez zamawiającego przedmiaru robót. Wyjaśniając elementy oferty mające wpływ na jej cenę odwołujący wskazał, że bardzo szczegółowo zapoznał się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mającymi wpływ na cenę zamówienia. Oferta zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Oświadczył, że z uwagi na dużą konkurencję na rynku, zysk został skalkulowany na niskim poziomie. Za decydujący element uznał doskonałą znajomość zakresu oraz warunków pracy w terenie, w którym są przewidziane prace, ponieważ kilkakrotnie w poprzednich latach wykonywał te same prace na tych samych obiektach. Odwołujący wskazał, że dysponuje nowoczesnym sprzętem, który pozwala w znacznym stopniu zminimalizować koszty wykonania do minimum, na dowód czego załączył poświadczenie. Podkreślił również, że ze względu na łatwość wykonania zamówienia mogą je wykonać pracownicy początkujący. W wyliczeniu w kosztorysie ofertowym uwzględniono niską wartość kosztów pośrednich, dlatego że wśród pracowników corocznie odwołujący okresowo posiada stażystów, których koszty zatrudnienia, wynagrodzenia pokrywa w całości Urząd Pracy i załączył poświadczenia przyznawania staży). W tym roku również w okresie wykonywania koszenia będzie dysponować stażystami. Odwołujący wskazał również na posiadane rabaty na zakup paliwa używanego do pracy (załączył poświadczenia) oraz obniżenie o połowę wpłat na ZUS w związku z epidemią. Jako dowód potwierdzający wysoki potencjał odwołującego złożył referencje dotyczące wykonania konserwacji na odcinku 13.040 mb w czasie 4 dni. Prace polegały na wykoszeniu ze skarp porostów, odmuleniu, ścinaniu zagajników, czyszczeniu przepustów. Odwołujący załączył również referencje potwierdzające wykonywanie prac w kilku województwach, często w jednakowych terminach obejmując swoim zakresem duży zakres kilometrów. Wskazał również, że dysponuje nowoczesnym sprzętem do konserwacji skarp zbiorników rzek, wałów, który może wykonać kilkakrotnie więcej pracy niż wiele osób (REFORM METRAC H7X,Robogren oraz inne) nie powodując zniszczeń, będący najnowocześniejszym sprzętem wielokrotnie zwiększającym wydajność w stosunku do tradycyjnych maszyn. Sprzęt Metrac można wyposażyć np. w dwa urządzenia jednocześnie, co w porównaniu z tradycyjną kosiarką daje znacznie większą wydajność i powoduje znaczne zmniejszenie kosztów. Zamawiający wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę żądał również od P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 3 i 4 oraz KASKADA Tereny Zielone A. K. w zakresie części 5. Wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia pismami z 24 maja 2020 r. P.P.H.U. EKOMEL M. W. wskazała, że jednym z czynników wpływającym na cenę jest wieloletnie doświadczenie oraz szerokie zaplecze wydajnego sprzętu specjalistycznego dzięki, któremu może wykonywać prace w zakresie koszenia, wycinania krzaków jak i wywożenia pozostałości. Do tych sprzętów należy m.in. 5 ciągników z różnego rodzaju kosiarkami bijakowymi, piły mechaniczne, przyczepy oraz specjalistyczne kosiarki do wykoszenia ręcznego. Sprzęt jest w bardzo dobrym stanie technicznym, nie jest obciążony zobowiązaniem finansowym i jest własnością wykonawcy. Ponadto przedstawił kalkulację ceny obejmującą stawkę roboczogodziny operatora, koszt oleju napędowego oraz smary i oleje. Wyliczenia złożył również KASKADA Tereny Zielone A. K. w piśmie zawierającym wyjaśnienia z 22 maja 2020 r. Wskazał również, że w zakresie robocizny cenę, której wyliczenie przedstawił, kalkulował również dla siebie, gdyż jest operatorem ciągnika z kosiarką bijakową z wieloletnim stażem i doświadczeniem. W zakresie pracy sprzętu wykonawca przyjął do kalkulacji własny sprzęt, który jest w bardzo dobrym stanie technicznym i nie jest obciążony zobowiązaniem 8 finansowym. Pismem z 19 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze ofert w częściach 1, 3 - 5 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający w wybrał ofertę P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 1, 3 i 4 oraz ofertę KASKADA Tereny Zielone A. K. w zakresie części 5. Odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający uzasadniał, brakiem wiarygodnego dowodu na potwierdzenie tezy o niewymaganiu przez zamawiającego ujęcia kosztów ciągnika i przyczepy. Zamawiający ocenił, że wykonawca nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty i nie uznał wyjaśnień. Podkreślił, że oferta winna być sporządzona zgodnie z treścią SIWZ i STWIOU załącznik nr 9 do SIWZ (pkt 4) przewidujących zagospodarowanie pokosu zgodnie z ustawą o odpadach. Porównanie tak sporządzonych kosztorysów ofertowych z kosztorysami innych wykonawców, jest niemożliwe, stąd oferta podlega odrzuceniu. Wyjaśnienia dotyczące ceny zamawiający uznał za zbyt ogólnikowe, niewystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie wskazał, nie poparł obliczeniami, jaki wpływ na cenę ofertową mają przedstawione w wyjaśnieniach elementy. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Powołane ustalenia zostały dokonane na podstawie SIWZ i wymienionych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Korespondencja zamawiającego obejmowała również inne części postępowania. Zostało to jednak pominięte w uzasadnieniu, gdyż nie dotyczy zarzutów odwołania obejmującego części 1, 3 - 5. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz nieuzyskania zamówienia w częściach 1, 3-5. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Pierwszoplanowe znaczenie uzyskują zatem wymagania opisane przez zamawiającego w SIWZ. Opis ten musi spełniać dyrektywy wynikające z art. 29 ust. 1 Pzp, powinna zatem cechować go jednoznaczność, dokładność, zrozumiałość oraz kompletność. Braki w tym zakresie nie powinny obciążać wykonawcy, który przygotował ofertę uwzględniając literalne brzmienie wymagań zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, każda z tych części stanowi odrębny przedmiot zamówienia, który powinien zostać opisany przez zamawiającego odrębnie z należytą starannością. Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców, że relewantnych informacji o wymaganiach dotyczących danej części zamówienia wykonawca będzie poszukiwał w SIWZ dotyczącej innej części postępowania. Dostrzec też należy, że w badanym postępowaniu zamawiający opisu przedmiotu zamówienia dokonał za pomocą STWiOU, przedmiarów oraz map, zatem co do zasady wymagania zawarte w tych dokumentach mogą stanowić o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego. Kosztorys ofertowy w warunkach postępowania nie służył potwierdzeniu zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Biorąc ponadto pod rozwagę, że zamawiający dopuścił posłużenie się przez wykonawcę kalkulacją własną, brak jest podstaw do uznania, że w sytuacji, gdy kosztorys obejmuje wszystkie pozycje przedmiaru, oferty złożone w postępowaniu nie są porównywalne. Izba zważyła, że zamawiający zarówno wzywając odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i dokonując odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie wskazał, z jakim konkretnie postanowieniem SIWZ jest niezgodna oferta odwołującego. Już z tego powodu zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Próba wskazania postanowień SIWZ, na późniejszym etapie, podjęta przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie może być skuteczna, gdyż stosownie do art. 180 ust. 1 i 2 Pzp odwołanie przysługuje wobec czynności zamawiającego, a zatem ocenie podlega czynność z daty jej dokonania. Ponadto z powołanych przez zamawiającego postanowień pkt 4 STWiOU nie wynika wprost obowiązek wywiezienia uzyskanej masy. W ocenie Izby wymaganie to ma charakter warunkowy i posłużenie się ciągnikiem z przyczepą zależy m.in. od przyjętego przez wykonawcę sposobu wykonania umowy. Zamawiający nie wskazał również, na czym miałoby polegać zagospodarowanie wykoszonego porostu zgodnie z ustawą o odpadach. Oferta odwołującego nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 0 ust. 3 Pzp. Art. 90 ust. 1 in initio Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia o udzielenie wyjaśnień. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący udzielił wyjaśnień, zatem należy rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy. Na to pytanie zamawiający odpowiedział twierdząco, z czym nie sposób się zgodzić. Zamawiający jest wprawdzie uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia konkretne, wskazujące dostępne odwołującemu korzystne warunki wykonania umowy, jednak ocenił je nieprawidłowo. W uzasadnieniu odrzucenia oferty i na rozprawie zamawiający eksponował kwestię braku złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty. Dostrzec jednak trzeba, że przepisy ustawy nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez wykonawcę dowodów. Zamawiający wskazał, że oczekuje dowodów w postaci obliczeń, jednak sam fakt ich nieotrzymania nie uzasadnia w realiach badanej sprawy odrzucenia oferty z powodu braku dostatecznych wyjaśnień. Zamawiający otrzymał przecież inne dowody potwierdzające korzystne dla odwołującego okoliczności mające znaczenie dla obliczenia ceny oferty i nie powinien pomijać ich przy ocenie wyjaśnień. Jeśli zamawiający na podstawie złożonych dowodów nie potrafił ocenić znaczenia korzystania ze stażystów, korzystnych warunków zakupu paliwa, posiadanego przez odwołującego sprzętu dla wysokości ceny oferty, mógł i powinien był wystąpić o wyjaśnienia uzupełaniające. Wyjaśnienia odwołującego nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnień tych nie sposób uznać za nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne. Odwołujący odniósł się do elementów składowych istotnych dla obliczenia ceny swojej oferty: sprzętu, paliwa, kosztów osób wykonujących usługę, posiadanego sprzętu, sprostał zatem wynikającemu z art. 90 ust. 2 oraz art. 191 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązkowi wykazania, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Ocena tych wyjaśnień nastąpiła zatem z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 1a Pzp Skoro wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażąco niskiego charakteru ceny jego oferty, zamawiający odrzucając tę ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Naruszenia, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą w części 1 postępowania. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkiem wadliwego odrzucenia oferty odwołującego nie ma wpływu na wynik postępowania w częściach 3, 4 i 5 postępowania. Zarzuty dotyczące zaniechania ofert P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 3 i 4 oraz KASKADA Tereny Zielone A. K. nie znalazły bowiem potwierdzenia. Wymienieni wykonawcy złożyli zamawiającemu wyjaśnienia uwzględniające kalkulację ceny wykonania usługi. Kalkulacja ta nie jest kwestionowana przez odwołującego, który zarzuca jedynie, że wyjaśnienia te nie są dość szczegółowe. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przepisy ustawy nie precyzują sposobu prezentacji informacji, które mają znaczenie dla obliczenia ceny ofertowej. Ich istotą jest jednak prezentacja danych, z których wynika poprawność obliczenia ceny, w tym znaczeniu, że za daną cenę możliwe jest wykonania umowy zgodnie z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego. Wyjaśnienia udzielone przez P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 3 i 4 oraz KASKADA Tereny Zielone A. K. w zakresie części 5 spełniają to wymaganie. Izba nie dopatrzyła się podstaw do tego, by uznać, że cena ofert tych wykonawców jest zaniżona. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia konkretne, adekwatne do wezwania, odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać ich za lakoniczne i powierzchowne. Sposób redakcji wyjaśnień odwołującego i pozostałych wykonawców jest odmienny. Odwołujący wskazał dostępne sobie korzystne warunki wykonywania usługi, które mają znaczenie dla wysokości ceny, zaś pozostali wykonawcy przedstawili obliczenia. W okolicznościach sprawy, gdzie przedmiot zamówienia jest mało skomplikowany, a ceny ofert wszystkich wezwanych wykonawców nie różnią się istotnie, oba sposoby należy uznać za dopuszczalne. Izba nie dopatrzyła się zatem podstaw do uznania, że wyjaśnienia złożone przez P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 3 i 4 oraz KASKADA Tereny Zielone A. K. w zakresie części 5 powinny być pominięte i traktowane tak, jakby w ogóle nie zostały złożone. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny tych wyjaśnień i nie naruszył art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, w konsekwencji zarzuty zaniechania odrzucenia ofert P.P.H.U. EKOMEL M. W. w zakresie części 3 i 4 oraz KASKADA Tereny Zielone A. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp również nie znalazły potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji, nakazując zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - zasada obciążenia kosztami postępowania strony przegrywającej oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd ten ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołujący uzyskał potwierdzenie podnoszonych zarzutów w całości w odniesieniu do własnej oferty, jednak odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych pod adresem konkurentów okazało się chybione i w tym zakresie stroną wygrywającą postępowanie jest zamawiający. Z uwagi na dwie niezależne podstawy odrzucenia oferty odwołującego oraz podniesieniem przez niego takiego samego zarzutu wobec dwóch ofert konkurentów Izba postanowiła obciążyć odwołującego i zamawiającego kosztami postępowania w częściach równych. Dwie niezależne, choć związane ze sobą, podstawy odrzucenia oferty odwołującego, mają w ocenie Izby wagę zbliżoną do jednej, choć różniącej się nieco w zakresie okoliczności faktycznych, podstawy odrzucenia ofert dwóch wykonawców konkurujących z odwołującym w częściach 3, 4 i 5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Koszty te poniósł w całości odwołujący, jednak odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ................................ 13 …