Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3319/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o., ul. W. Rzymowskiego 30/221; 02-697 Warszawa, Rover Infraestructuras S.A., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PUH Rajbud sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22; 83-315 Szymbark, Torhamer sp. z o.o. sp. k., Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel sp. z o.o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o., ul. W. Rzymowskiego 30/221; 02-697 Warszawa, Rover Infraestructuras S.A.i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o., ul. W. Rzymowskiego 30/221; 02-697 Warszawa, Rover Infraestructuras S.A., tytułem wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3319/20 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo" na odcinku Gutkowo - Dobre Miasto”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 marca 2020 r., pod nr 2020/S 064-153987. Dnia 2 grudnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 14 grudnia 2020 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i​ zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1)nieuzasadnionym wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców w składzie: PUH Rajbud Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - lider konsorcjum, Torhamer Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdyni - partner konsorcjum, Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Sp. z o.o. z siedzibą w Pobiedziskach - partner konsorcjum (łącznie „Konsorcjum Rajbud”, „Konsorcjum”), 2)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, a w konsekwencji uznania, że oferta Konsorcjum Rajbud nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)uznaniu, że Konsorcjum Rajbud wykazało spełnienie warunków udziału ​ w postępowaniu, 4)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Rajbud z postępowania, pomimo iż Konsorcjum Rajbud nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5)ewentualnie, zaniechaniu wystąpienia do Konsorcjum Rajbud z wnioskiem o złożenie stosownych wyjaśnień lub uzupełnień, 6)zaniechaniu udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz ​ z załącznikami, 7)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej ​ w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Rajbud, podczas gdy oferta tego wykonawcy wydawała się zamawiającemu rażąco niska przed aukcją (wtedy procedurę tę przeprowadzono), a w toku aukcji elektronicznej Konsorcjum Rajbud znacznie obniżyło cenę ofertową, co powinno wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ​ z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz skłonić zamawiającego do przeprowadzenia ponownego badania ceny ofertowej, a w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień oraz dowodów, do odrzucenia oferty Konsorcjum Rajbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 90 ust. 3 Pzp, 2.ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby w toku postępowania odwoławczego ujawniono, że zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej; art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania zawierającej wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z udzielonymi wyjaśnieniami Konsorcjum Rajbud złożonymi po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 3.art. 96 ust 3 Pzp w zw. § 4 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie"), poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu (w odpowiedzi na złożony wniosek) protokołu postępowania wraz częścią załączników dotyczących oferty Konsorcjum Rajbud, co w konsekwencji prowadzi do utrudnienia odwołującemu zbadania prawidłowości złożonej oferty Konsorcjum Rajbud i czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, 4.art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez: - niezasadne uznanie, że Konsorcjum Rajbud wykazało spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1. lit d) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), - zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. lit d) IDW, podczas gdy z przedłożonych przez Konsorcjum Rajbud dokumentów oraz ​z udzielonych wyjaśnień nie wynika, aby w ramach robót budowlanych wskazanych ​w pozycji 5 uzupełnionego Wykazu robót, które były realizowane w ramach konsorcjum, PUH Rajbud Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku faktycznie nabył doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW, 5.art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do złożenia uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału ​ w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 ppkt 1 IDW, podczas gdy z Wykazu osób wynika, że p. (M.T.) nie spełnia warunku postawionego przed osobą mającą zajmować stanowisko Dyrektora Kontraktu, 6.art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2. ppkt 2 IDW (wymogi w zakresie Kierownika Budowy), podczas gdy z informacji powszechnie dostępnych wynika, ​ że p. (M.J.) nie może pełnić funkcji kierownika budowy, bowiem zobowiązany jest do realizacji zadań na innych inwestycjach, co uniemożliwia mu pełnienie stałej funkcji Kierownika Budowy na zadaniu będącym przedmiotem postępowania, 7.art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału określonego w punkcie 8.6.2. lit. h) IDW (dysponowanie pociągiem do układki nawierzchni), podczas gdy podmiot trzeci użyczający Konsorcjum Rajbud urządzenie techniczne w postaci pociągu do układki nawierzchni nie dysponuje powyższym sprzętem, a w konsekwencji powyższego, 8.art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł: 1.na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 2.na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)przekazanie odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz ​ z załącznikami, c)wykluczenie Konsorcjum Rajbud z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie - wezwania Konsorcjum Rajbud do: - wyjaśnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) IDW, - uzupełnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 1 IDW, - wyjaśnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 2 IDW, - uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa ​w pkt 8.6,2. lit. h) IDW, d)wezwanie Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, e)dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej ​ w postępowaniu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. w Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Rajbud. W toku prowadzonego postępowania zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. wezwał Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości ceny złożonej przez Konsorcjum Rajbud, gdyż jak ocenił zamawiający - zachodziło domniemanie, że ceny istotnych części składowych: a)Pozycja 1 „Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, inne", b)Pozycja 2.7 „Sieć trakcyjna”, c)Pozycja 2.11 „Usuwanie kolizji”, d)Pozycja „Prawo Opcji 1”, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazał jednocześnie zamawiający, wezwanie umotywowane było faktem, i​ ż w stosunku do oferty Konsorcjum Rajbud ziściły się przesłanki uzasadniające przeprowadzenie procedury w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał ​ wezwaniu, że istotne części składowe oferty Konsorcjum Rajbud wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu w zamówienia, przy czym jednocześnie wskazał, że oferta Konsorcjum Rajbud znacząco odbiega cenowo od innych ofert, co przedstawione zostało przez zamawiającego poprzez porównanie istotnych części składowych oferty Konsorcjum Rajbud do wyceny pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W wyniku wezwania Konsorcjum Rajbud udzieliło zamawiającemu wyjaśnień, niemniej jednak z uwagi na ich utajnienie przez wykonawcę, ich treść nie jest znana odwołującemu. Niezależnie od tego, zamawiający następnie przeprowadził aukcję elektroniczną z​ udziałem Konsorcjum Rajbud. Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. zamawiający poinformował, że w toku aukcji elektronicznej najkorzystniejszą ofertę złożyło Konsorcjum Rajbud. Konsorcjum Rajbud w toku aukcji elektronicznej w stopniu znaczącym jednak obniżyło wartość swojej oferty - z 230 384 551, 61 zł na 203 486 303,01 zł. Odnosząc powyższą różnicę do kwoty pierwotnie zaoferowanej przez Konsorcjum Rajbud należy zauważyć, ż​ e wskutek aukcji elektronicznej Konsorcjum obniżyło cenę swojej oferty o blisko 12 %. Dla precyzyjniejszego przedstawienia wartości oferty Konsorcjum Rajbud i zmian cen, jakich dokonano w trakcie aukcji elektronicznej, odwołujący przedstawił tabelę porównawczą. Zgodnie z regułami prowadzenia aukcji, które wynikają wprost z IDW (pkt 20.10.17), j​ ej przeprowadzenie skutkuje: a)wyliczeniem procentowego wskaźnika upustu cenowego; b)zastosowaniem tak wyliczonego upustu do cen ujętych w RCO. Powyższe oznacza, że na skutek obniżenia ceny całkowitej w toku aukcji, wszystkie elementy składowe ceny zostać muszą obniżone o wartość wyliczonego upustu (który ​ analizowanym przypadku wynosi 12%). A zatem o 12% obniżone zostać muszą również te pozycje, które weryfikował w zamawiający w toku procedury wyjaśniającej na etapie poprzedzającym przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Skoro zatem wycena tych pozycji budziła wątpliwości zamawiającego przed aukcją, a w toku aukcji Konsorcjum Rajbud zdecydowało się na istotne obniżenie ceny, to obowiązkiem zamawiającego było ponowne przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Za zupełnie niezrozumiałe i niekonsekwentne odwołujący uznał działanie zamawiającego, który, chociaż w toku przeprowadzonej aukcji doszło do istotnego obniżenia ceny ofertowej wykonawcy, nie decyduje się na przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Zdaniem odwołującego, obniżenie ceny ofertowej w toku aukcji wywołuje ten skutek, i​ ż dotychczas złożone wyjaśnienia ulegają dezaktualizacji (dotyczą bowiem nieobowiązującej ceny). Skoro więc istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny przed przeprowadzeniem aukcji, to istnieje ono tym bardziej na skutek obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji elektronicznej. Zamawiający zobligowany był więc do ponownego skierowania do Konsorcjum Rajbud wezwania do złożenia wyjaśnień. W przeciwnym razie stwierdzić należy, że przeprowadzona procedura wyjaśniająca ma jedynie pozorny charakter i nie pozwala uznać, że wykonawca wykazał, iż cena ofertowa ma rynkowy charakter. Z opisanych powyżej względów odwołujący uznał, że zamawiający winien wezwać Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ostatecznie zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak istotnego obniżenia ​ porównaniu do stanu sprzed aukcji elektronicznej. w Odwołujący podniósł jednocześnie, że nie może wykluczyć sytuacji, w której zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą na etapie następującym po aukcji elektronicznej, jednak stosowna dokumentacja nie została odwołującemu przekazana. Jeśli zatem procedura ta została przeprowadzona, to zarzut odwoławczy sprowadza się do zaniechania udostępnienia odwołującemu dokumentacji w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający utrudniał mu dostęp do dokumentów postępowania, nie przekazując części z nich wcale, lub przekazując po upływie wielu dni. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub (…). Pismem z​ dnia 2 grudnia 2020 r., tuż po przesłaniu przez zamawiającego odwołującemu informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o​ udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci pełnej korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Rajbud. Niemniej jednak, pomimo złożonego wniosku, zamawiający do dnia składania odwołania, nie udostępnił odwołującemu protokołu postępowania. Z kolei część dokumentów została udostępniona 11 grudnia 2020 r. (9 dni po złożonym wniosku). Przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza moment, od którego udostępnieniu podlega protokół, jak i poszczególne załączniki do protokołu. Jednocześnie § 4 ust 5 rozporządzenia dotyczącego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, ż​ e zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. Zamawiający całkowicie zignorował wystosowany przez odwołującego wniosek, przez co nie tylko naruszył przepisy wskazane w petitum odwołania, ale przede wszystkim rażąco naruszył zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania, a także ograniczył prawo odwołującego do przeprowadzenia realnego zapoznania się z ofertą innego wykonawcy. Brak pełnej znajomości wniosków (w tym uzupełnień i wyjaśnień) uniemożliwia de facto odwołującemu ocenę podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Niespełnienie warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. d) IDW. Zamawiający w ramach warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW wymagał od wykonawców wykazania się, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszyw tym okresie wykonali budowę lub przebudowę lub remont co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. W ramach postawionego warunku udziału, Konsorcjum Rajbud w Wykazie robót zadeklarowało wykonanie zadania: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót branży nawierzchniowej w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków Kujawski oraz 2) robót budowlanych na szlaku Chełmce - Karczyn dla przedmiotowego zadania [Aneks nr 1 do Umowy] w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej. W opisie tej inwestycji w Wykazie robót wskazano, iż wykonano „renowację 2 mostów". Zamawiający powziął jednak wątpliwości na etapie badania i oceny ofert co do faktycznego spełnienia przez powyższą inwestycję warunku udziału z pkt 8.6.1. lit d) IDW i​ pismem z dnia 24 września 2020 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum Rajbud do uzupełnienia dokumentów, bowiem, jak wskazał zamawiający - tylko jeden ​z mostów objętych przedmiotową inwestycją spełnia wymagania wskazane w warunku udziału w zakresie rozpiętości najdłuższego przęsła. Wobec tego zamawiający nie może uznać, że Konsorcjum Rajbud wykazało spełnienie warunków udziału w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o​ rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Rajbud pismem z dnia 30 września uzupełniło Wykaz robót, przy czym zaprezentowało również szeroką polemikę z wezwaniem zamawiającego, powołując się przy tym, że w przepisach ustawowych jak i dokumentacji postępowania brak jest definicji „rozpiętość przęsła”, co w ocenie Konsorcjum Rajbud, determinowało możliwość posłużenia się wykładnią rozszerzającą tego pojęcia. Pomimo, i​ ż w dokumentacji postępowania zamawiający doprecyzował definicję przęsła („długość przęsła" oraz „rozpiętość teoretyczna przęsła”), na co wskazało Konsorcjum w treści wyjaśnień, Konsorcjum de facto zignorowało ten fakt, podsumowując treść wyjaśnień, ż​ e obiekty, które zostały pierwotnie wskazane przez Konsorcjum spełniają wymagania zamawiającego, wbrew temu co twierdził zamawiający, a samo Konsorcjum z uwagi na brak definicji „rozpiętość najdłuższego przęsła” dokonało dozwolonej interpretacji i przyjęło, ż​ e chodzi o długość całkowitą przęsła wraz ze skrzydełkami. Niezależnie od tego, Konsorcjum przedłożyło uzupełniony Wykaz robót, z dodatkowo wykonanymi inwestycjami, które miały potwierdzać spełnienie warunku udziału przez Konsorcjum. Konsorcjum Rajbud wskazało w uzupełnionym Wykazie robót następujące zadania: - „Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót branży nawierzchniowej w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków Kujawski’ („L131”) (zadanie to było wskazane już ​w pierwotnym Wykazie robót), - „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na terenie IŻ Bydgoszcz w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odcinku Zduńska Wola Karsznice - Bydgoszcz - Tczew” („CE65"), - „Budowa linii tramwajowej Siedlce - Pomorska Kolej Metropolitalna. Zad. 1.1. Odcinek od Pętli Siedlce do przystanku PKM, w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji miejskiej - etap III B.” („Siedlce-PKM”), - „Rewitalizacja linii kolejowych: nr 137 na odcinkach Gliwice Łabędy - Gliwice - Zabrze ​i Ruda Chebzie - Chorzów Batory oraz nr 134 na szlaku Sosnowiec Jęzor - Mysłowice” („LK137”), - „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na odcinku granica państwa - Chryzanów (S)" („LK59”). Analizując poszczególne inwestycje, które wskazane zostały przez Konsorcjum w drodze uzupełnienia, odwołujący wskazał, że nie potwierdziły one w dalszym ciągu spełnienia warunku udziału. W zakresie pierwszej inwestycji L131 dostrzec można, że jej zakres prac był już przedmiotem wezwania, w której zamawiający jednoznacznie stwierdził, że w ramach tej inwestycji wykonany został tylko 1 most o prawidłowo wymaganej rozpiętości przęseł, który spełniałby warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający najwyraźniej (słusznie) nie podziela stanowiska Konsorcjum Rajbud, iż zadanie to potwierdza spełnienia warunku, wszak w przeciwnym razie nie badałby pozostałych inwestycji (co uczynił, odwołujący nie zgadza się jednak z wynikami tej oceny). Zadanie CE65 nie spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu bowiem, wbrew temu, co wskazało Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach, tj. że zadanie obejmowało remont wiaduktu kolejowego o wymiarze przęsła 11,25 m, długość przęsła w powyższy zadaniu wynosiła 9,43 m. Powyższe znajduje wprost potwierdzenie w załączonym do wyjaśnień opisie technicznym wskazanej inwestycji. Odnośnie zadania LK137 wskazać należy, że realizacja przedmiotowego zadania zakończona została w sierpniu 2014 r., co niezależnie od tego czy w ramach tego zadania wykonano odpowiadającą warunkowi udziału długość przęsła, skutkować powinno automatycznym pominięciem go w ocenie spełnienia warunku udziału, bowiem zgodnie z​ treścią postawionych przez zamawiającego wymagań, wykonawca zobowiązany był do wykazania się, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał stosowne zadanie budowy, przebudowy lub remontu (...). Jak można dostrzec, powyższe zadanie nie spełnia wymagań odnoszących się do ram czasowych, bowiem jego realizację zakończono niemal 6 lat przed terminem składania ofert (co miało miejsce 19 maja 2020 roku). Powyższe wynika wprost z załączonego do wyjaśnień z 30 września 2020 r. poświadczenia z dnia 22 kwietnia 2015 r. wystawionego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski. Jeśli chodzi o zadania Siedlce-PKM oraz LK 59, to wadliwość w ocenie powyższych inwestycji w kontekście spełnienia warunku udziału sprowadza się do tej samej materii - doświadczenia nabytego przez wykonawców wspólnie realizujących inwestycje. O ile jednak badanie doświadczenia nabytego przez lidera Konsorcjum Rajbud w ramach zadania Siedlce - PKM było przedmiotem wezwania zamawiającego z dnia 9 października 2020 r., to zamawiający całkowicie pominął zbadanie doświadczenia nabytego w ramach zadania LK 59, gdzie lider Konsorcjum Rajbud zadanie to realizował wspólnie z dwoma innymi wykonawcami w ramach konsorcjum. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego przebiegu zadania. Tymczasem przebieg tej inwestycji wskazuje, że spółka Rajbud nie nabyła w toku prac nad LK 59 doświadczenia w zakresie budowy, przebudowy lub remontu mostu, wiaduktu lub estakady o​ rozpiętości przęseł nie mniejszej niż 10 m. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika, że zakres czynności podejmowanych przez spółkę Rajbud w ramach tego zadania nie sprowadzał się do czynności powiązanych z budową/przebudową/remontem obiektu mostowego (za zakres ten odpowiadali pozostali członkowie konsorcjum). Prowadzi to więc do braku możliwości posłużenia się przez Konsorcjum zadaniem LK 59, jako potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, ż​ e zamawiający, o ile informacji tych nie posiada, powinien okoliczność tę co najmniej zbadać w ramach procedury wyjaśniającej (w trybie art. 26 ust. 4 Pzp). Przy czym potwierdzenie stanowiska prezentowanego przez odwołującego skutkować musi wykluczeniem z postępowania (wszak wyczerpana została procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Z kolei w ramach zadania Siedlce - PKM zamawiający wystosował do Konsorcjum wezwanie, w którym wskazał na wątpliwości odnoszące się do nabytego doświadczenia, wskazując, że zadanie to realizowane było w ramach konsorcjum (gdzie liderem konsorcjum był wykonawca: Firma Budowlano- Drogowa MTM S.A., PUH Rajbud Sp. z o.o. był natomiast partnerem konsorcjum). W związku z nieznanym Zamawiającemu zakresem i wielkością faktycznego udziału lidera Konsorcjum w wykonaniu zadania Siedlce-PKM, zamawiający zobowiązał Konsorcjum Rajsbud do wyjaśnień w tej materii (pismo z dnia 9 października 2020 roku). Pismem z dnia 14 października Konsorcjum złożyło wyjaśnienia podkreślając wielokrotnie, iż PUH Rajbud Sp. z o.o. wykonywał w ramach badanego zadania faktycznie zakres robót budowlanych wchodzących zarówno w przebudowę istniejącej estakady jak również budowę nowej estakady - wchodzących w zakres zadania. W ocenie Konsorcjum, lider Konsorcjum wykonywał szereg zadań, które rzekomo przepisać można było wykonawcy generalnego całego zadania. Niemniej jednak, na poparcie swoich twierdzeń, Konsorcjum nie przedłożyło żadnych precyzyjnych dowodów, które potwierdzałyby wykonanie zakresu prac, na które powołało się Konsorcjum. Przedłożona do wyjaśnień umowa konsorcjum, która została zawarta między wykonawcami w ramach zadania Siedlce-PKM, wskazywała w §7, ż​ e partner konsorcjum (PUH Rajbud) odpowiada jedynie za roboty torowe, z wyłączeniem robót rozbiórkowych, ziemnych, podbudowy tłuczniowej i georusztu oraz odwodnienia torów. Za wykonanie pozostałego zakresu robót objętych zamówieniem (a więc również tych, o​ które pytał zamawiający) odpowiadał lider konsorcjum (Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A.). W ocenie odwołującego, sam fakt, że spółka PUH Rajbud wykonywała roboty torowe nie świadczy automatycznie, że wykonała prace, które stanowią podstawę warunku udziału - budowę lub przebudowę lub remont co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. W tym miejscu odwołujący wskazał, że problematyka nabywania doświadczenia ​ zadaniach realizowanych w ramach konsorcjum była przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii w Europejskiej oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazuje aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z realizacji danej inwestycji jedynie ​ takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. w W odniesieniu do niniejszego zarzutu istotny jest więc wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2018 r. w sprawie Esaprojekt. TSUE stanął bowiem na stanowisku, że „(...) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców; której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach w piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.” Uwzględniając powyższe nie sposób zgodzić się z Konsorcjum Rajbud, że jakikolwiek udział w realizacji danych robót pozwala na legitymowanie się doświadczeniem w ich wykonaniu (str. 1 pisma z 14 października 2020 roku). W istocie jest bowiem dokładnie odwrotnie - to nie jakikolwiek zakres pozwala na nabycie doświadczenia, ale taki, który sprowadza się do realnego i faktycznego wkładu danego podmiotu w wykonanie określonych prac (odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Niezależnie jednak od polemiki na gruncie unijnego czy polskiego orzecznictwa podnieść należy kwestię kluczową otóż z treści udzielonych przez Konsorcjum Rajbud wyjaśnień nie sposób ustalić, że zakres prac wykonany przez spółkę Rajbud wykonany w ramach zadania Siedlce - PKM pozwala na uznanie warunku udziału za spełniony. Za czynności, które pozwalają uznać, że spółka Rajbud nabyła stosowne doświadczenie nie mogą bowiem być uznane: a)przygotowanie dokumentów niezbędnych do przygotowania oferty, b)ponoszenie solidarne] odpowiedzialności, c)udzielenie gwarancji i rękojmi. Przywołane powyżej okoliczności (wskazane na str. 4 pisma z 14 października 2020 r.) nie odnoszą się do zakresu prac faktycznie wykonanych, a stanowią konsekwencję każdorazowej realizacji zamówienia przez konsorcjum. Zarówno bowiem argumenty użyte ​ treści wyjaśnień, jak i przedłożone dowody potwierdzają jedynie, że spółka Rajbud była podmiotem zaangażowanym w w realizację tego zadania poprzez wykonanie prac torowych (do tego zakresu odnosi się również uszczegółowiona część wyjaśnień). Okoliczność ta jest jednak bezsporna, wątpliwości zamawiającego sprowadzały się natomiast do ustalenia, czy zakres prac wykonany przez spółkę Rajbud odpowiada warunkowi z pkt. 8.6.1 lit d) IDW. Tymczasem doświadczenie w zakresie robót torowych, o których wspomina w wyjaśnieniach wykonawca, było przez zamawiającego weryfikowane, ale w ramach warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. a) IDW. Nie sposób zatem uznać, że zamawiający słusznie przyjął, ż​ e wątpliwości wyrażone w treści wezwania do złożenia wyjaśnień zostały w ten sposób rozwiane. Warto również zwrócić uwagę na dokument pn. Lista pracowników (załączony do wyjaśnień). Otóż jedyni kierownicy, którzy nadzorować mieli prace wykonywane w ramach tej inwestycji ze strony spółka Rajbud, to w istocie kierownicy robót torowych. Stanowi to zatem kolejny dowód na potwierdzenie, iż spółka Rajbud nie była faktycznie zaangażowana ​ prace mostowe. w Mając zatem powyższe na uwadze, uznać należy, że Konsorcjum Rajbud nie spełniło warunku udziału o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) IDW, bowiem wykonawca ten wykazał się wyłącznie jedną inwestycją (1 budową mostu), która potwierdza tylko częściowo spełnienie przedmiotowego warunku udziału. Zamawiający w pkt 8.6.2 tabeli ppkt 1) wskazał, że wymaga od wykonawców dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie ze wskazanymi ​ dokumentacji wymaganiami. Jedną z funkcji, która została wymieniona przez Zamawiającego w ramach powyższego w warunku udziału był Dyrektor kontraktu. Zamawiający wymagał, aby osoba predestynowana na powyższe stanowisko posiadała następujące kwalifikacje i doświadczenie: -wykształcenie wyższe, -co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym związanym z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi, -w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcje kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi na dwóch 2 inwestycjach infrastrukturalnych kolejowych, których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 50 min PLN netto dla każdej inwestycji, przy czym co najmniej jedna z tych inwestycji realizowana była w oparciu o uznany standard realizacji robót budowalnych (np. FIDIC V0B/B, ICC/NEC, CCAG lub inne równoważne). W ramach postawionego warunku udziału, Konsorcjum Rajbud przedstawiło do pełnienia tej funkcji p. (M.T.). Jak wynika z Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, pan (M.T.) zajmował następujące stanowiska: 1)Zastępca dyrektora/kierownika kontraktu (01.2013-12.2014), 2)Kierownik robót (06.2011-12.2012), 3)Kierownik robót (01.2009-04-2011), 4)Kierownik budowy (06.2006 - 09.2008). Istota wymogów związanych z osobą mającą pełnić funkcję kierownika kontraktu sprowadza się do doświadczenia i umiejętności w zakresie zarządzania zadaniem inwestycyjnym. Zadanie to należy odróżnić jednak od kierowania procesem budowlanym, tym bardziej, że w odrębnym warunku udziału zamawiający bada doświadczenie osób predestynowanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót torowych. W odniesieniu do tych osób warunek udziału wprost odnosi się do doświadczenia nabytego w ramach piastowania funkcji kierownika budowy lub (odpowiednio) robót torowych. ​W przypadku kierownika kontraktu doświadczenie nie przekłada się na kierowanie pracami budowlanymi (dyrektor kontraktu nie sprawuje bowiem samodzielnej funkcji w budownictwie w rozumieniu Prawa budowlanego). Istota tej funkcji powiązana jest natomiast z​ kompetencjami organizacyjnymi, logistycznymi i finansowymi. Dyrektor kontraktu odpowiada m. in. za nadzór nad personelem, organizowanie współpracy pomiędzy poszczególnymi kierownikami robót branżowych, organizację dostaw, prowadzenie dokumentacji kontraktu, rozliczenia etc. W ślad za Subklauzulą 4.3 Warunków Umowy, Dyrektor Kontraktu będzie pełnić na przedmiotowej inwestycji funkcję Przedstawiciela Wykonawcy. Podkreślić należy, że funkcja Przedstawiciela Wykonawcy to funkcja koordynującoreprezentacyjna i swoim zakresem skupia się na kwestiach reprezentacji wykonawcy względem zamawiającego. Przedstawiciel Wykonawcy to nie jest osoba, która wykonuje samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, tylko osoba, której rola sprowadza się do pełnienia funkcji menadżera od strony wykonawcy konkretnego w przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi jako Przedstawiciel Wykonawcy lub na stanowisku równoważnym. Analiza doświadczenia p. (M.T.), pozwala ustalić, że żadna z przywołanych inwestycji nie wskazuje na sprawowanie przez p. (M.T.) funkcji kierowniczej w zakresie zarządzania zadaniem inwestycyjnym. Pierwsza z nich wskazuje na pełnienie funkcji zastępcy kierownika. Tymczasem rola zastępcy nie może być uznana za spełniającą postawiony przez zamawiającego wymóg. Treść warunku sprowadza się bowiem do zarządzania zadaniami inwestycyjnymi, tymczasem zastępca odpowiada przed osobą piastującą samodzielnie funkcję zarządczą i nie sposób uznać, że nabywa wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Ponadto jest to najczęściej stanowisko, które funkcjonuje wyłącznie ​ wewnętrznej i nieoficjalnej organizacji prac, przez co nie można jednoznacznie określić w c​ o faktycznie należy do zakresu obowiązku osoby pełniącej taką funkcję (zastępcy). Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby uznać, że wykonawcy mieli prawo posługiwać się osobami, które doświadczenie nabyły pełniąc funkcję zastępcy, to i tak doświadczenie p. (M.T.) nie pozwala na uznanie warunku za spełniony. Kolejne dwie inwestycje wskazują na zajmowanie stanowiska kierownika robót. Funkcja kierownika robót to samodzielna funkcja techniczna w budownictwie. Kierownik robót budowlanych odpowiada za część prac w zakresie których posiada odpowiednie uprawnienia. Nie można zatem przypisać osobie pełniącej funkcję kierownika robót doświadczenia w zakresie zarządzania zadaniem inwestycyjnym. Z analogicznych powodów nie można zgodzić się, iż równoznaczne z zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym jest sprawowanie funkcji kierownika budowy. Ten bowiem odpowiada za zakres, o którym mowa w art. 22 Prawa budowlanego, co przekłada się na zarządzanie budowlaną stroną inwestycji (a nie organizacyjną czy finansową). Odwołujący podniósł, że żadna z czterech przypisanych p. (M.T.) inwestycji nie może być brana pod uwagę w kontekście oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 1 IDW (zarówno w części dotyczącej trzyletniego doświadczenia, jak i dwóch inwestycji o​ określonych w treści warunku parametrach). Zamawiający powinien zatem wystosować do Konsorcjum Rajbud wezwanie w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, żądając zastąpienia wykazane doświadczenia innym (bądź zastąpienia p. (M.T.) inną osobą). Kolejnym z uchybień dotyczących oferty Konsorcjum Rajbud jest kwestia dysponowania przez Konsorcjum osobą powołana na funkcję Kierownika Budowy - p. (M.J.). Odwołujący wskazał, że p. (M.J.) został powołany na stanowisko kierownika budowy ​ dodatkowych dwóch innych inwestycjach, których realizacji prowadzona będzie w terminie równoległym do terminu w przewidzianego dla niniejszej inwestycji (podkreślić jednocześnie należy, że pozostałe postępowania, które wskazuje odwołujący to postępowania, w których Konsorcjum złożyło najkorzystniejszą ofertę i w najbliższym czasie przewidziane jest podpisanie umowy z zamawiającym). Pan (M.J.) skierowany został równoległe do pełnienia funkcji kierownika budowy na poniższych inwestycjach: (…). Powyższe prowadzi do konkluzji, że p. (M.J.) nie będzie mógł prawidłowo wypełniać obowiązków na zadaniu z niniejszego postępowania, bowiem zobowiązany będzie do pełnienia swojej (tożsamej) funkcji na dwóch innych zadaniach, które realizowane będą #x200ew zupełnie innych regionach Polski. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w ramach pierwszego zadania Pomorskiej Kolei Metropolitalnej - zamawiający w warunkach udziału wskazał, że podczas realizacji robót wykonawca zobowiązany do zapewnienia całego kierownictwa na terenie inwestycji. Oznacza to, iż wykonawca zobligowany jest do zapewnienia, że osoby skierowane na tym zadaniu pozostawać będą w nieprzerwanej dyspozycji przy realizacji całości zadania. Oznacz to, że p. (M.J.) nie będzie mógł skutecznie wypełniać swoich obowiązków na zadaniu, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Podczas projektowania i realizacji robót oraz tak długo później, jak będzie to konieczne do wypełnienia zobowiązań wykonawcy, wykonawca zapewni całe kierownictwo konieczne do: planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w szczególności zapewni personel określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z powyższych względów, uznać należy, że Konsorcjum Rajbud nie wykazało się skutecznym spełnieniem warunku udziału w zakresie dysponowaniem kadrą, a okoliczność ta powinna zostać (co najmniej) przez zamawiającego wyjaśniona. Zamawiający w ramach warunku udziału w pkt 8.6.2 IDW w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, wskazał, że wymaga od wykonawcy dysponowaniem odpowiednimi narzędziami i urządzeniami technicznymi w celu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednym z urządzeń technicznych jakie wymienione zostały przez zamawiającego jest pociąg do układki nawierzchni poruszający się po subwarstwie tłucznia posiadający własny system szyn długich lub równoważny zapewniających w maksymalnym stopniu wykorzystanie maszyn wysokowydajnych które spełniają warunku podane w pkt 2.10 [16] WWiORB (treść warunku została zmodyfikowana w trakcie postępowania]. W celu spełnienia powyższego warunku udziału, Konsorcjum Rajbud przedłożyło zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 3 do IDW) - MGW Gleis - und Weichenbau Weichenbau-Gesellschaft mbH & Co. KG z siedzibą w Berlinie („podmiot trzeci”), w którym to podmiot ten zobowiązał się oddać Konsorcjum (dokładnie partnerowi Konsorcjum -Torhamer Sp. z o.o. sp. . z siedzibą w Gdyni) zasób w postaci wskazanego warunkiem udziału pociągu do układki nawierzchni. Odwołujący wskazał, że w ślad za informacjami ogólnodostępnymi podmiot trzeci ​ rzeczywistości nie dysponuje takim sprzętem, co skutkuje tym, że Konsorcjum Rajbud nie spełniło warunku udziału w w zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem. Na dowód powyższego, odwołujący przedstawił informacje ze strony internetowej podmiotu trzeciego. Z tego względu, zamawiający winien był wezwać Konsorcjum Rajbud do złożenia wyjaśnień lub do zmiany i uzupełnienia podmiotu użyczającego wskazany sprzęt. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje. Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Rajbud, podczas gdy oferta tego wykonawcy wydawała się zamawiającemu rażąco niska przed aukcją (wtedy procedurę tę przeprowadzono), a w toku aukcji elektronicznej Konsorcjum Rajbud znacznie obniżyło cenę ofertową, co powinno wzbudzić u​ zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz skłonić zamawiającego do przeprowadzenia ponownego badania ceny ofertowej, a w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień oraz dowodów, do odrzucenia oferty Konsorcjum Rajbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny. W ocenie Izby, zamawiający nie miał podstaw prawnych oraz faktycznych do żądania od przystępującego złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający na etapie przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia otrzymał. Podkreślić należy, ż​ e dokonana przez zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień była prawidłowa, oparta o​ dokładne i szczegółowe wyjaśnienia złożone przez przystępującego, poparte dodatkowo dowodami. Wskazać należy, iż twierdzenia odwołującego o rzekomych wątpliwościach, jakie winien powziąć zamawiający, albowiem przystępujący po aukcji obniżył wartość swojej oferty o 12 %, nie znajdują swojego uzasadnienia. Krajowa Izba Odwoławcza analizując treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 15 czerwca 2020 roku, wraz ze złożonymi dowodami stwierdziła, że cena oferty przystępującego, w szczególności w odniesieniu do elementów, które były przedmiotem wątpliwości zamawiającego, nie jest ceną rażąco niską. Pokreślić należy, że w odniesieniu do wskazywanych elementów oferty, przystępujący powołał się w swoich wyjaśnieniach na oferty złożone przez podwykonawców, z których zamierza skorzystać w celu realizacji spornych elementów przedmiotu zamówienia. Ceny ofert podwykonawców zostały skalkulowane na takim poziomie, że nawet po obniżeniu ceny całkowitej oferty o 12%, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, nadal są na poziomie niższym niż ten wskazywany przez odwołującego, co oznacza, że przystępujący nadal posiada nadwyżkę, która gwarantuje mu zysk w realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, nie może być mowy o zaniżeniu ceny ofertowej poniżej kosztów, tym samym Izba nie stwierdziła, w tym przypadku o rażąco niskiej cenie oferty przystępującego. Izba zwraca uwagę, że zarówno treść wyjaśnień przystępującego oraz dowody przez Niego złożone zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też niemożliwe jest szczegółowe omówienie tych dokumentów przez Izbę. Nadto Izba wskazuje, że skoro odwołujący stawia zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, to winien tę okoliczność wykazać stosownymi dowodami, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Do zamknięcia rozprawy odwołujący żadnego dowodu nie przedstawił, dlatego też Izba stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest niezasadny. W związku z powyższym za niezasadny Izba uznała zarzut opisany, jako ewentualny, dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania zawierającej wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z udzielonymi wyjaśnieniami Konsorcjum Rajbud złożonymi po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, albowiem zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty przystępującego po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a co za tym idzie nie została wytworzona żadna nowa dokumentacja postępowania, która mogłaby zostać udostępniona odwołującemu. Zarzut dotyczący naruszenia art. 96 ust 3 ustawy Pzp w zw. § 4 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie"), poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu (w odpowiedzi na złożony wniosek) protokołu postępowania wraz częścią załączników dotyczących oferty Konsorcjum Rajbud, co w konsekwencji prowadzi do utrudnienia odwołującemu zbadania prawidłowości złożonej oferty Konsorcjum Rajbud i czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, Izba uznała za bezzasadny. W toku prowadzonej rozprawy ustalone zostało, że zamawiający w dniach 9, 10 i 11 grudnia 2020 roku, przekazywał odwołującemu dokumenty składające się na dokumentację postępowania, które stanowiły de facto załączniki do protokołu. Ustalone również zostało, i​ ż zamawiający w dniu 28 grudnia 2020 roku, przekazał odwołującemu protokół postępowania. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że protokół postępowania, przekazany odwołującemu w dniu 28 grudnia 2020 roku, nie zawierał żadnych nowych okoliczności, które dawałyby odwołującemu dodatkowe argumenty umożliwiające postawienie nowych zarzutów. Nadto odwołujący nie wykazał, że protokół, który otrzymał ​ dniu 28 grudnia 2020 roku, takie nowe okoliczności wskazują. w W związku z powyższym, o ile samo przekazanie protokołu postępowania nie nastąpiło niezwłocznie, to sam fakt jego przekazania w dacie późniejszej nie wywoływało negatywnych skutków dla odwołującego, co stanowiło o bezzasadności stawianego zarzutu. Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez: - niezasadne uznanie, że Konsorcjum Rajbud wykazało spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1. lit d) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), - zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. lit d) IDW, podczas gdy z przedłożonych przez Konsorcjum Rajbud dokumentów oraz ​z udzielonych wyjaśnień nie wynika, aby w ramach robót budowlanych wskazanych ​w pozycji 5 uzupełnionego Wykazu robót, które były realizowane w ramach konsorcjum, PUH Rajbud Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku faktycznie nabył doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW, Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w ramach warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW wymagał od wykonawców wykazania się, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wykonali budowę lub przebudowę lub remont co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o​ rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. Konsorcjum Rajbud wskutek wezwania przedłożyło uzupełniony Wykaz robót, z​ dodatkowo wykonanymi inwestycjami, które miały potwierdzać spełnienie warunku udziału przez Konsorcjum Rajbud. Kluczowe dla oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunku okazało się zadanie pn. „Budowa linii tramwajowej Siedlce — Pomorska Kolej Metropolitalna. Zad. 1.1. Odcinek od Pętli Siedlce do przystanku PKM, w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji miejskiej - etap III B. ” („Siedlce-PKM”).”. W ocenie Izby, zamawiający słusznie uznał, że wykonawca nabył doświadczenia przy realizacji tego zadania wspólnie realizując inwestycję w ramach konsorcjum (gdzie liderem konsorcjum był wykonawca: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., PUH Rajbud Sp. z o.o. był natomiast partnerem konsorcjum). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum Rajbud pismem z dnia 14 października 2020 roku, złożyło wyjaśnienia podkreślając, iż PUH Rajbud Sp. z o.o. wykonywał w ramach badanego zadania faktycznie zakres robót budowlanych wchodzących zarówno w przebudowę istniejącej estakady jak również budowę nowej estakady - wchodzących w zakres zadania. Wykonywał szereg zadań, które można przypisać wykonawcy generalnemu całego zadania. Z załączonej umowy konsorcjum wynika, że PUH Rajbud odpowiada za roboty torowe (z wyłączeniem robót rozbiórkowych, ziemnych, podbudowy tłuczniowej i georusztu oraz odwodnienia torów). W ocenie Izby, przedstawione przez wykonawcę te i pozostałe obszerne wyjaśnienia pozwoliły na uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. We wskazanej realizacji mieliśmy do czynienia z przebudową estakady. Zgodnie z art. 3 pkt 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.), który zawiera definicję legalną przebudowy - przez przebudowę należy przez rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Jak słusznie wskazał zamawiający, przy tej realizacji doszło do zmiany parametrów użytkowych obiektu poprzez umiejscowienie na nim układu torowego. PUH Rajbud odpowiadał przy tej realizacji za roboty torowe, które są nierozerwalnie związane z innymi branżami przy tej realizacji, w szczególności z branżą obiektów inżynieryjnych. Roboty torowe oddziaływają bowiem na elementy konstrukcyjne estakady. Prace torowe wymagają więc ścisłej współpracy z branżą obiektów inżynieryjnych. Zaprojektowanie układu torowego wymaga chociażby wyliczeń dopuszczalnych nacisków na konstrukcję estakady. Z tego więc względu doświadczenie PUH Rajbud zostało zaliczone przez zamawiającego, gdyż zakres prac obu konsorcjantów wymagał ścisłej współpracy branży torowej i inżynieryjnej. Niezasadne są również twierdzenia odwołującego, iż w związku z tym, że osoby realizujące referencyjną inwestycję ze strony przystępującego zostały wskazane jedynie do robót torowych oznacza, że spółka Rajbud nie była faktycznie zaangażowana w prace mostowe, albowiem fakt nadzorowania jednego z etapów inwestycji, który poprzez swoje działania spowodował zmianę parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, wprost wpisuje się w legalną definicję przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy – Prawo budowlane. Tym samym uczestnictwo spółki Rajbud w przebudowę estakady było realne i należało je zakwalifikować, jako udział wykonawcy w realizacji całego zadania. Mając zatem powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunek udziału o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) IDW. Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do złożenia uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 ppkt 1 IDW, podczas gdy z Wykazu osób wynika, że p. (M.T.) nie spełnia warunku postawionego przed osobą mającą zajmować stanowisko Dyrektora Kontraktu, Izba uznała za bezzasadny. Za rozstrzygające w tym zakresie uznać należało treść warunku opisanego przez zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby osoba skierowana na stanowisko Dyrektora Kontraktu posiadała następujące kwalifikacje i doświadczenie: -wykształcenie wyższe, -co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym związanym z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi, -w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcje kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi na dwóch 2 inwestycjach infrastrukturalnych kolejowych, których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 50 min PLN netto dla każdej inwestycji, przy czym co najmniej jedna z tych inwestycji realizowana była w oparciu o uznany standard realizacji robót budowalnych (np. FIDIC V0B/B, ICC/NEC, CCAG lub inne równoważne). W ocenie Izby, wykazane przez przystępującego inwestycje, w których uczestniczył p​ . (M.T.) wskazują na sprawowanie przez niego funkcje kierownicze w zakresie zarządzania zadaniem inwestycyjnym. Zdaniem Izby, jednoczesne sprawowanie funkcji kierownika budowy się z tym nie wyklucza. Jak słusznie podniósł zamawiający, zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót kierują budową/robotami i odpowiadają za realizację zakresu rzeczowo-finansowego, co nierozerwalnie wiąże się z zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym. Zamawiający miał wiedzę z realizacji własnych projektów, że p. (M.T.) działał jako przedstawiciel wykonawcy - zastępca Dyrektora Kontraktu (działający na podstawie dalszego pełnomocnictwa od Dyrektora Kontraktu) podpisując dokumenty kontraktowe ​ ramach kontraktów: w - UMOWA nr 90/119/0003/11/Z/I z dnia 27.059011 r. „Na wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 184,800 do km 236,920 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Iławie” w ramach Projektu Nr POIiŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa-Gdynia -obszar LCS Iława, LCS Malbork”, - LCS Malbork: UMOWA nr 90/119/0002/11/Z/I z dnia 27.059011 r. „Na wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku” w ramach Projektu Nr POIiŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa-Gdynia -obszar LCS Iława, LCS Malbork”. W ocenie Izby, treść rzeczonego warunku nie precyzowała, jakie konkretne stanowiska kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi zamawiający uzna za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że p. (M.T.) pełniąc określone funkcje techniczne w budownictwie, tj. pełniąc funkcję kierownika robót czy kierownika budowy, nie zarządzał na stanowisku kierowniczym danym zadaniem inwestycyjnym. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że takich funkcji p. (M.T.) nie pełnił. Analogicznie do funkcji zastępcy dyrektora kontraktu, nie można jednoznacznie stwierdzić - odwołujący nie udowodnił że w zakres wykonywanych czynności nie wchodziły również zadania związane z zarządzaniem inwestycji na stanowisku kierowniczym, tym bardzie, że funkcja zastępcy dyrektora kontraktu, jak najbardziej wpisuje się w funkcję kierowniczą. Dowodem na potwierdzenie okoliczności, że p. (M.T.) pełnił funkcje zgodnie z treścią warunku opisanego przez zamawiającego, są dowody złożone przez zamawiającego na rozprawie, tj. przykładowa korespondencja p. (M.T.), jako zastępcy Dyrektora Kontraktu. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2. ppkt 2 IDW (wymogi w zakresie Kierownika Budowy), podczas gdy z informacji powszechnie dostępnych wynika, że p. (M.J.) nie może pełnić funkcji kierownika budowy, bowiem zobowiązany jest do realizacji zadań na innych inwestycjach, co uniemożliwia mu pełnienie stałej funkcji Kierownika Budowy na zadaniu będącym przedmiotem postępowania, Izba uznała za bezzasadny. W zakresie przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż we wskazywanych przez odwołującego zadaniach nie zawarto zastrzeżenia, że kierownik budowy ma w nich występować na wyłączność. Nadto, wartym zauważenia jest okoliczność, iż na etapie składania ofert wykonawca nie może być pewien, czy jego oferta zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą i że zostanie z tym wykonawcą podpisana umowa. Również żadne przepisy ustawy Pzp czy rozporządzeń wydanych na jej podstawie nie ograniczają możliwości wskazywania osób na samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, w tym kierownika budowy, na kilku inwestycjach jednocześnie. w ​To wykonawca, dysponujący określonym potencjałem jest w stanie ustalić, czy wskazywana przez niego osoba podoła obowiązkom nakładanym na niego przez zamawiającego. ​Jak podał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wszystkie inwestycje wymienione przez odwołującego są zdaniami stosunkowo prostymi. Tym samym nieuprawiony jest wniosek odwołującego, że p. (M.J.) nie będzie mógł prawidłowo wypełniać obowiązków na przedmiotowym zadaniu. Izba stwierdziła jednocześnie, że odwołujący nie udowodnił, ż​ e osoba wskazana przez przystępującego faktycznie nie będzie mogła pełnić funkcji kierownika budowy na zadaniu objętym przedmiotem zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału określonego w punkcie 8.6.2. lit. h) IDW (dysponowanie pociągiem do układki nawierzchni), podczas gdy podmiot trzeci użyczający Konsorcjum Rajbud urządzenie techniczne w postaci pociągu do układki nawierzchni nie dysponuje powyższym sprzętem, Izba uznała za bezzasadny. Zamawiający w ramach warunku udziału w pkt 8.6.2 IDW w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, wskazał, że wymaga od wykonawcy dysponowania odpowiednimi narzędziami i urządzeniami technicznymi w celu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednym z urządzeń technicznych jest pociąg do układki nawierzchni poruszający się po subwarstwie tłucznia posiadający własny system szyn długich lub równoważny zapewniających w maksymalnym stopniu wykorzystanie maszyn wysokowydajnych. W celu spełnienia powyższego warunku udziału, Konsorcjum Rajbud przedłożyło zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 3 do IDW) - MGW Gleis - und Weichenbau Weichenbau-Gesellschaft mbH & Co. KG z siedzibą w Berlinie („podmiot trzeci”), w którym to podmiot ten zobowiązał się oddać przystępującemu (dokładnie partnerowi konsorcjum Torhamer sp. z o.o. sp. z siedzibą w Gdyni) zasób w postaci wskazanego warunkiem udziału pociągu do układki nawierzchni. Krajowa Izba Odwoławcza, za zamawiającym wskazuje, że załączone informacje ze strony internetowej podmiotu trzeciego, które są informacjami poglądowymi nie stanowią dowodu na powyższe. W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo oparł się, przy ocenie spełnienia warunku, na oświadczeniach wykonawcy i przedłożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, które są wiarygodne. Odwołujący nie wykazał więc, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, co bardzo istotne w ocenie tego warunku, iż przystępujący przedstawił także drugie zobowiązanie - firmy Strabag na podobny sprzęt (spełniający ww. wymagania). Zobowiązanie to załączono do oferty. W efekcie wymagany był jeden pociąg, a​ przystępujący przedstawił aż dwa (w dwóch zobowiązaniach), czym definitywnie spełnił warunek udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny. W konsekwencji powyższych ustaleń i rozstrzygnięć za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego (20.000,00 zł) związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1082/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie postanowienia z dnia 26 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1082/20 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852 Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221Gutkowo - Braniewo” na odcinku Gutkowo Dobre Miasto”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2020 r. pod nr 2020/S 064-153987, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 18 maja 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”, w którym postawiono zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z §15 i 19 pkt 1 i 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 k.c. i wniesiono o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu. Skład orzekający ustalił dalej, że w terminie wskazanym w art. 185 ust. 2 p.z.p., który upłynął dnia 22 maja 2020 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono żadnych przystąpień. W dniu 22 maja 2020 wpłynęło do Izby stanowisko procesowe zamawiającego, datowane na 20 maja 2020 r., w którym uwzględnił on odwołanie w całości. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez osobę prawidłowo umocowaną do składania oświadczeń w imieniu strony. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 p.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przenosząc powyższe unormowanie na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w stanowisku procesowym z dnia 20 maja 2020 r. w sposób skuteczny uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Natomiast wobec braku przystępujących po stronie zamawiającego - w wywiedzionym stanie faktycznym 1 prawnym - Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p., ponieważ uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty postępowania znoszą się wzajemnie. Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972). Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt KIO 2735/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 roku przez wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w części 1/2 oraz zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 840 zł 21 gr (osiemset czterdzieści złotych dwadzieścia jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze kwotę 12 221 zł 00 gr (dwanaście tysięcy dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2735/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEW NIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”, nr referencyjny: NI.2720.20.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2025 r. pod numerem: 126214-2025. W postępowaniu tym wykonawca INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze (dalej:„Odwołujący”) w dniu 3 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących: 1.zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER sp. z o.o. z siedziba w Gdyni (dalej „TORHAMER”) i „RAJBUD” sp. z o.o. z siedziba w Szymbarku (dalej „RAJBUD”), a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania i złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 2.zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w pkt 2 - 4 powyżej - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i art. 239 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER i RAJBUD, a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania a złożona przez niego oferta odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji 2.art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy p.z.p. oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.; „uznk”) w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. oraz art. 239 p.z.p poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3.06.2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w odwołaniu - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty) oraz spełnienia lub też niespełnienia warunków uznania skuteczności złożonego Samooczyszczenia zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 p.z.p. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.wykluczenia wykonawcy TORHAMER i RAJBUD z postępowania w związku z zawarciem porozumienia zakłócającego konkurencję i odrzucenie ich ofert; 3.ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem ofert wykonawców wykluczonych; 4.odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz załączników do Samooczyszczenia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodzą wiarygodne przesłanki do uznania, że wykonawcy TORHAMER i RAJBUD zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy wykonawcami TORHAMER i RAJBUD zachodzą powiązania rodzinne, gdyż jedyny wspólnik TORHAMER będący jedynym członkiem zarządu spółki TORHAMER jest synem wspólników RAJBUD. Podmioty te pozostają w stałej współpracy gospodarczej, co można ustalić chociażby na podstawie treści wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO 1717/24, KIO 967/25, KIO 907/25, KIO 3319/20, zgodnie z treścią których wykonawcy TORHAMER i RAJBUD brali wspólnie udział w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a mianowicie na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej Nr 3 odc. Poznań Górczyn - Zbąszynek realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/21532/05479/23/P, na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 roku (nr postępowania 9090/IRZR2/13622/03386/24/P), na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo" na odcinku Gutkowo - Dobre Miasto”. Również w postępowaniu wykonawca TORHAMER zdecydował się na udostępnienie zasobów wykonawcy RAJBUD w osobie kierownika robót mostowych oraz deklarację wykonania na rzecz RAJBUD tych robót na podstawie umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności mogą stanowić wiarygodne przesłanki, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, natomiast jakiekolwiek wątpliwości które mogłyby pojawić się co do tego, czy można mówić o porozumieniu zakłócającym konkurencję, rozwiewa sposób kalkulacji cen obu wykonawców. Zarówno TORHAMER jak i RAJBUD złożyli w postępowaniu Zestawienia Cenowe oraz zaoferowali odpowiednio kwotę 75 743 728,80 zł brutto i 81 882 849,06 zł brutto za wykonanie zamówienia. Szczegółowe porównanie dołączonych do oferty Zestawień cenowych obu wykonawców wskazuje, że we wszystkich branżach, z wyjątkiem pozycji 7.8 Zestawienia Cenowego - Komputerowe urządzenia stacyjne dla mijanki w Łagiewnikach Dzierżoniowskich oraz szlakowe (3 kpl.) wraz z systemami niezajętości toru oraz pozycji 8.1 Prace Projektowe, cena oferty TORHAMER stanowi 95% oferty RAJBUD. Odwołujący podkreślił, że powyższy sposób działania nie jest przypadkiem odosobnionym. Podobny sposób wyceny ofert wykonawca TORHAMER i wykonawca RAJBUD przyjęli również w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 318 relacji SREBRNA GÓRA – BIELAWA ZACHODNIA od km 12,380 do km 24,300 i na ZAPROJEKTOWANIE I W YKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ NR 303 RELACJI ROKITKI – KOŻUCHÓW NA ODCINKU CHOCIANÓW – PRZEMKÓW ODLEW NIA OD KM 10,970 DO KM 28,290 (18,243 km toru (tj. długość toru od km 10+477 do km 28+720) + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Chocianów + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Przemków Odlewnia). Odwołujący zwrócił również uwagę, że w postępowaniu obaj wykonawcy, TORHAMER i RAJBUD zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane ceny w postepowaniu nie są rażąco niskie, z czego wyłącznie TOPRHAMER złożył wyjaśnienia natomiast RAJBUD pomimo otrzymanego wezwania takich wyjaśnień nie złożył, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Zdaniem Odwołującego całokształt okoliczności związanych ze złożeniem ofert w postępowaniu przez wykonawców TORHAMER I RAJBUD, w szczególności powiązania rodzinne oraz długotrwała współpraca gospodarcza, również postępowaniu w związku z udostępnieniem zasobów jak również, ustalony sposób kalkulacji cen polegający na tym, że ceny TORHAMER w większości pozycji Zestawień Cenowych stanowią z góry ustalony procent cen RAJBUD wskazuje, że oferty te sporządzane są wspólnie przez wykonawców TORHAMER i RAJBUD w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniach Zamawiającego. Okoliczność zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję potwierdza również niezłożenie wyjaśnień RNC przez RAJBUD, gdyż w przypadku, w którym kalkulacja cenowa jednego z wykonawców oparta jest o kalkulację drugiego z nich złożenie wyjaśnień RNC przez obu wykonawców stanowiłoby naoczny dowód tożsamości przyjętej metody kalkulacji ceny. A contrario, gdyby obaj wykonawcy TORHAMER i RAJBUD złożyli wyjaśnienia RNC, które wskazywałyby na zupełnie odmienne sposoby kalkulacji ceny, przyjęcie innych ofert podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również pozostałych składników cenotwórczych, Odwołującemu pozostałoby tylko stwierdzenie, że na skutek nieprawdopodobnego przypadku ceny obu wykonawców pozostaje w tak idealnej relacji do siebie. Brak złożenia wyjaśnień przez RAJBUD oraz zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa większości dokumentów TOPRHAMER związanych z wyjaśnieniami RNC nie pozostawia złudzeń, że oferty tworzone były wspólnie w celu zakłócenia konkurencji na rynku. Odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę TORHAMER Odwołujący wskazał, że wykonawca TORHAMER w żaden sposób nie wykazał, że kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega jako taka ochronie. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca TORHAMER wskazuje, że: Wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej. Powyższe informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa samego Wykonawcy, jak również podmiotów, które stale z nami współpracują gospodarczo, w szczególności w zakresie polityki finansowej, sposobu kalkulacji ceny, zakresu współpracy z podwykonawcami, ofert, jakie podwykonawcy składają Wykonawcy, rabatów, jakie udzielają, możliwości wykonywania przez te podmioty określonych zadań, a tym samym potencjału organizacyjno – personalnego tych podmiotów, i innych zasobów kluczowych Wykonawcy i naszych podwykonawców, które decydują o naszej pozycji rynkowej i możliwości zaproponowania korzystnych cen oraz mogą być wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców do kalkulacji cen ofertowych w przyszłych przetargach oraz mogą osłabiać pozycje negocjacyjne naszych podwykonawców w kontaktach biznesowych z ich kontrahentami (w przypadku ujawnienia cen jakie proponują w tym postępowaniu). W niniejszym zastrzeżeniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, które składniki kalkulacji posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą i dlaczego. Na podstawie cytowanego powyżej uzasadnienia nie jest możliwe odtworzenie związku pomiędzy informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa a pozycją rynkową ww. Wykonawcy czy możliwością składnia konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach, tj. na czym polega know-how ww. Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji ceny ma unikalny charakter lub nie jest dostępny innym wykonawcom o zbliżonym doświadczeniu i potencjale (osobowy, sprzętowym, finansowym) w branży budowlanej. Co więcej wykonawca TORHAMER wskazuje, że z jednej strony relacje z podwykonawcami i oferowane przez tych podwykonawców ceny stanowią o jego pozycji rynkowej, z drugiej strony wskazuje, że inni wykonawcy poznając kalkulację cenową mogliby ceny te wykorzystać do kalkulacji własnych ofert. Albo więc ceny podwykonawców są właściwe tylko TORHAMER, albo też inni wykonawcy mogą je również stosować. Zdaniem Odwołującego, wykonawca TORHAMER poza powyższym wywodem w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że wykonana przez niego kalkulacja ma autorski, unikatowy charakter, a poznanie sposobu w jaki jest wykonywana może zakłócić pozycję wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej stanowi element przewagi rynkowej oraz z jakich powodów. Podobnie w przypadku wywodu dotyczącego podwykonawców, TORHAMER wskazuje, że oferty podwykonawców, które zastrzega w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa, mają wartość finansową – pozwalają wykonawcy na kalkulację pozycji kosztorysowych i osiągnięcie zakładanego zysku a ponadto powstały w wyniku długoletniej, opartej na zaufaniu współpracy – ujawnienie może zniechęcić podwykonawców do dalszego współdziałania a ich ujawnienie mogłoby utrudnić podwykonawcom negocjacje cenowe z innymi kontrahentami, a tym samym zaszkodzić ich interesom gospodarczym oraz istnieje ryzyko przejęcia podwykonawców przez konkurencję. Powyższe twierdzenia mają charakter gołosłowny, ogólnikowy i w żaden sposób nie wykazują, że samo ujawnienie informacji o podwykonawcach i ich cenach pozwoli innym wykonawcom na niezwłoczne podjęcie współpracy na tych samych zasadach i warunkach, w tym również warunkach cenowych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż nie jest prawdą, że inni wykonawcy nie są w stanie uzyskać wiedzy o podwykonawcach TORHAMER, skoro do oferty dołączył on zobowiązania podmiotów trzecich, a mianowicie „KOMUNIKACYJNE ZAKŁADY AUTOMATYKI TRANS-TEL SP. Z O.O., TH PROJEKT SP. Z O.O. i LENTAS SP. Z O.O. ze wskazaniem zakresu udostępnienia zasobów. Z tego chociażby powodu dane tych podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca TORHAMER przedłożył również dokumenty, które mają potwierdzać działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odwołujący wskazuje, że z załączonych dokumentów nie wynika, że dotyczą one informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, co więcej TORHAMER nie wykazał, że przedłożony Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego został wprowadzony i obowiązuje wszystkich zatrudnionych pracowników. Podobnie przedłożone dwie umowy o zachowaniu poufności mają charakter blankietowy, nie są przez nikogo podpisane, brak nawet wskazania, że są to umowy obowiązujące u wykonawcy TORHAMER. Co więcej wzór umowy o zachowanie poufności pomiędzy zleceniobiorcą a zleceniodawcą (domyślić można się, że tym zleceniodawcą mógłby być wykonawca TORHAMER a zleceniobiorcą jego podwykonawca) w żaden sposób nie wskazuje, że zleceniobiorca zastrzega swoje dane jako poufne, w szczególności dane dotyczące oferowanych przez niego usług czy dostaw, czy robót budowlanych. Wzór przedłożony przez wykonawcę TORHAMER co do zasady skupia się na danych przekazywanych przez zleceniodawcę, a nie zleceniobiorcę, tym samym nie potwierdza, że podwykonawcy wykonawcy w jakikolwiek sposób oczekują ochrony jakichkolwiek informacji ich dotyczących. Sama treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podwykonawców, gdzie wykonawca wskazuje, że podwykonawcy mogą czegoś oczekiwać zamiast stwierdzeń kategorycznych potwierdza, że brak jest przesłanek do uznania jakichkolwiek informacji dotyczących podwykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy TORHAMER. Odnosząc się do danych dotyczących pracowników i uzyskiwanych przez nich wynagrodzeń to Odwołujący wskazał, że w całej rozciągłości podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14. TORHAMER w swoich wyjaśnieniach ponownie poza stwierdzeniem, że pracownicy mają prawo do utrzymania swoich wynagrodzeń w poufności oraz że ujawnienie siatki wynagrodzeń będzie skutkować zachwianiem jego pozycji na rynku nie wykazuje, że dane informacje mają charakter informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawia ich wartości gospodarczej oraz hipotetycznej szkody jaką poniesie w przypadku utraty pracownika. Wykonawca TORHAMER w żadnym zakresie nie wykazał, w stosunku do żadnego ze złożonych dokumentów, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa, a mając na względzie ogólnikowość składanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, ich blankietowość, nie stanowią one uzasadnienia dającego podstawę do ochrony informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej również sam wykonawca TORHAMER wskazuje jaki jest cel zastrzeżenia de facto większości dokumentów związanych z Wyjaśnieniami RNC wskazując: „Ponieważ dane zawarte w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są istotnymi elementami polityki handlowej Wykonawcy, na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzegam, iż powyższe informacje nie powinny być udostępniane stronom trzecim, za wyjątkiem Zamawiającego oraz uprawnionych organów.” Wskazanie, że wyjaśnienia i dane zawarte w wyjaśnieniach RNC nie powinny być ujawniane osobom trzecim, wskazuje jednoznacznie, że wykonawca TORHAMER zastrzegł te informacje w celu uniemożliwienia innym wykonawcom analizy i weryfikacji złożonych Wyjaśnień RNC, co w świetle zasady jawności postepowania należy uznać za niedopuszczalne i niepodlegające ochronie. Podobnie jako nieskuteczne należy ocenić zastrzeżenie zawarte w piśmie z dnia 3 czerwca 2025 roku zawierającym oświadczenie o samooczyszczeniu. Wykonawca TORHAMER wskazuje w nim, że: „Niniejsze wyjaśnienia zawierają wrażliwe informacje Torhamer sp. z o.o. w zakresie organizacyjnym i kadrowym oraz zawierają dane obecnego i byłego personelu podmiotu. Z tego względu wnosimy o utajnienie załączników nr: 8. zestawienie zmian kadrowych w spółce komandytowej; 9. dowody na potwierdzenie zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości i zatrudnienie nowego personelu; 10. schemat organizacyjny spółki komandytowej do niniejszych wyjaśnień.” Odwołujący podniósł, że jest to de facto jedyne uzasadnienie zastrzeżenia powyższych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponownie i w tym wypadku zastrzeżenie ma charakter ogólnikowy i blankietowy, w żaden sposób wykonawca TORHAMER nie wykazał wartości gospodarczej ani charakteru powyższych dokumentów (ponownie wykonawca zastrzega dokumenty a nie informacje). Oprócz ogólnikowych tez wykonawcy co do wagi dokumentów, brakuje w zastrzeżeniu jakichkolwiek konkretów odnoszących się do ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zdaniem Zamawiającego czynności przez niego podjęte były zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dokumentacją postępowania, a także z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku (dalej: RAJBUD) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Poza sporem było to, że oferta wskazanego wykonawcy została odrzucona, a wykonawca czynności odrzucenia oferty nie zaskarżył. W konsekwencji powyższego "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku utraciła status wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp tylko wykonawcy przysługuje możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: oferty Uczestnika postępowania złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; oferty RAJBUD złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; porównanie ofert Uczestnika postępowania oraz RAJBUD w innych postępowaniach; porównanie ofert – plik „Łagiewniki_Zestawienie Ofert. Fakt, że Uczestnik postępowania oraz RAJBUD pozostają w stałych stosunkach współpracy (również w innych postępowaniach) nie był w sprawie kwestionowany i nie budził wątpliwości składu orzekającego. Izba pominęła dowody dotyczące RAJBUD uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Odwołujący cofnął zarzut dotyczący wskazanego podmiotu. Z uwagi na powyższe, zgłoszone przez Odwołującego dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEWNIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 kwietnia 2025 r. w postępowaniu złożono dziewięć ofert: Numer oferty 1 2 Nazwa (firma) i adres wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: ROVERPOL Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30/221 , 02-697 Warszawa Partner: ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. ul. Botanico Cavanilles 28, 46010 Walencja TORHAMER Sp. z o.o. ul. Mściwoja 9/22 81-361 Gdynia CENA BRUTTO [PLN] OKRES GWARANCJI [miesiące] 99 015 000,00 60 75 743 728,80 60 3 LWZ Sp. z o.o. Al. Niepodległości 2A 55-020 Żórawina 99 278 220,00 60 4 „RAJBUD” Sp. z o.o. ul. Szymbarskich Zakładników 22 83-315 Szymbark 79 110 240,62 60 5 „SBM” Sp. z o.o. sp. k. ul. Klecińska 123 54-413 Wrocław 85 862 422,12 60 6 INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. ul. kard. Stefana Wyszyńskiego 14 59-400 Jawor 81 882 849,06 60 7 PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa 96 760 410,00 60 8 Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” Sp. z o.o. ul. Katowicka 72 41-400 Mysłowice 96 113 815,17 60 9 ETF Polska Sp. z o.o. ul. Irysowa 1 55-040 Kobierzyce 84 004 592,49 60 Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. Odwołującego, Uczestnika postępowania oraz RAJBUD do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa następujące dokumenty: oferty podwykonawców złożone w celu potwierdzenia rynkowej kalkulacji ceny ofertowej; kalkulacji wykonawcy ze wskazaniem kwot zaoferowanych przez podwykonawców oraz kalkulacje własne; informacje dotyczące wynagrodzeń i innych warunków pracy pracowników wykonawcy. W dniu 2 czerwca 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia w zakresie braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Uczestnik postępowania zastrzegł informacje znajdujące się w załączniku nr 8, nr 9 i nr 10 jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty RAJBUD. Treść oferty Uczestnika postępowania, uzasadnienie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, piśmie procesowym, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania, dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei zgodnie z ust. 3 Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tytułem wstępu wskazać należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla danego podmiotu. Oczywistym jest, że żaden przedsiębiorca nie chce ujawniać informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. W konsekwencji powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Nie można tracić z pola widzenia, że zastrzegając konkretne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą to być informacje, które stanowią tajemnicę wykonawcy, a nie innych podmiotów – dostawców czy też podwykonawców. Nie ma zatem znaczenia, przynajmniej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że podwykonawcy, jako podmioty zewnętrzne, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżonych ofert podwykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, Uczestnik w uzasadnieniu wskazuje, że jako podmioty zewnętrzne, oferujące unikalną dla danego zamówienia koncepcję projektowo-budowlaną, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert oraz rozwiązań projektowych – co miał na myśli Uczestnik postępowania odwołujący się do unikalnych rozwiązań, tego już nie wyjaśnił, z kolei oferty stanowiące załączniki do wyjaśnień nie nawiązują do żadnych rozwiązań projektowych. Mało tego, oferty dostawców/podwykonawców są szablonowe, w treści znajdują się następujące elementy: towar/asortyment, cena, warunki wykonania, termin, warunki płatności, ważność oferty oraz zastrzeżenie, że cena może ulec zmianie, jak również, że przedstawiona propozycja cenowa ma charakter informacyjny, nie jest prawnie wiążąca i nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści ofert, wbrew twierdzeniom Uczestnika postępowania, nie wynikają rabaty, sposób kalkulacji ceny, zakres współpracy, a tym bardziej potencjał organizacyjno - personalny. Oferty są tak skonstruowane, że nawet nie wynika z nich stała współpraca między podmiotami a Uczestnikiem postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści ofert wynika, że są to standardowe wzory. Ogólne deklaracje i twierdzenia Uczestnika postępowania nie są wystarczające do wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania bardzo ogólnie wskazuje, że wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej, przy czym Uczestnik postępowania nawet nie precyzuje co rozumie przez wrażliwe informacje i jak te konkretne informacje przedkładają się na jego pozycję rynkową. Jak już wyżej wspomniano, oferty nie zawierają żadnych specjalnych rabatów, zasad współpracy, potencjału, unikalności, na które powoływał się w uzasadnieniu Uczestnik postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, zgodnie z którym wskazanie kosztów, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja własna wykonawcy na potrzeby danego zamówienia. Skoro jest to wartość wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, to nie sposób uznać wyliczenia ceny za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej, że wskazanie ceny narazi wykonawcę na szkodę. Reasumując, rację miał Odwołujący wskazując, iż Uczestnik postepowania nie zdołał wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje, po ich ujawnieniu, dadzą konkurencji przewagę, osłabią jego pozycję na rynku czy też narażą na straty finansowe. Uczestnik postępowania nie zdołał nawet wykazać, że oferty faktycznie zawierają unikalne rozwiązania, zasady współpracy z Uczestnikiem postępowania, a nawet tego, że ceny wskazane w ofertach są wiążące i zaoferowane wyłącznie Uczestnikowi. Jeżeli chodzi o wynagrodzenia pracowników i warunków zatrudnienia, przed przejściem do analizy uzasadnienia niezbędnym było poczynienie kilku uwag ogólnych na temat poufności wynagrodzenia i warunków zatrudnienia. Wynagrodzenie za pracę, warunki zatrudnienia jak również pozostałe elementy związane z nawiązaniem stosunku pracy podlegają ochronie wynikającej z kodeksu pracy. Nie ma natomiast szczegółowych regulacji dotyczących poufności wynagrodzenia za pracę i warunków zatrudnienia. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że wynagrodzenie za pracę stanowi dobro osobiste pracownika i podlega ochronie wynikającej z przepisów kodeksu cywilnego regulującego kwestię dóbr osobistych, i co do zasady ujawnienie wynagrodzenia wymaga zgody pracownika. Przedkładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, rację miał Uczestnik postępowania, że Pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości swoich wynagrodzeń i innych warunków pracy, przy czym Izba badając zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi ocenić, czy wykonawca zdołał wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można mówić o wykazaniu przez Uczestnika, że umowy o pracę załączone do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości wynagrodzenia, a w wyniku ujawnienia jego wynagrodzenia może utracić on poczucie bezpieczeństwa i prawa do prywatności. Zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania dane osobowe pracowników zanonimizował. Rację miał również Odwołujący, że Uczestnik postępowania nie zdołał wykazać działań zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników nr 8, nr 9 oraz nr 10 do pisma z dnia 2 czerwca 2025 r. – uzasadnienie do załącznika nr 8 i 9 sprowadza się do tego, że dokumenty te nie funkcjonują jako odrębne dokumenty o walorach handlowych i jako taki nie funkcjonuje jako standardowy dokument handlowy, którego da się wycenić lub który leży zabezpieczony w siedzibie Wykonawcy w zabezpieczonym miejscu. Dokument ten jest dedykowany procedurze selcleaning i zawiera informacje wrażliwe dla pracowników/współpracowników (…), zdaniem Wykonawcy brak podstaw do odtajnienia tych informacji wynika nie tylko z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale również zawierają informacje chronione przez RODO, co do których Wykonawca nie posiada indywidualnych zgód osób fizycznych na ujawnienie. Przy takim uzasadnieniu nie sposób mówić, że Uczestnik postępowania wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania nawet nie nawiązał do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie do załącznika nr 10 zawierającego schemat organizacyjny spółki komandytowej, Uczestnik postępowania wskazał: taki schemat jest najbardziej klasyczną informacją o charakterze organizacyjnym, o której wspomina ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie trudno określić wartość handlową tego schematu, gdyż to rozwiązanie organizacyjne jest dostosowane ściśle do przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie może nie mieć zastosowania w żadnym innym przedsiębiorstwie (trudno zatem ustalić wartość handlową schematu, który jest unikalny dla danego podmiotu). Jednocześnie schemat również zawiera dane personalne, gdyż każda komórka organizacyjna ma osobę kierującą. Z tego względu Wykonawca uważa, że również w tym przypadku zasadne jest utajnienie Załącznika nr 10. Ewentualne jego odtajnienie może skutkować roszczeniami osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych. Uczestnik postępowania nie podjął nawet próby wykazania spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania wskazał na bliżej nieokreślone roszczenia osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych, nie wyjaśniając co dokładnie miał na myśli i jak to się ma do załącznika, w którym dane osobowe dane osobowe pracowników zostały zanonimizowane. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski były niewystarczające dla jego uwzględnienia. Stawiając tak poważny zarzut jakim jest zmowa przetargowa, nie wystarczy gołosłowne twierdzenia Odwołującego, że powiązania rodzinne, brak wyjaśnień, stała współpracy świadczy o zmowie przetargowej. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Instytucja zmowy przetargowej została zdefiniowana w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.k.) jako porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny; ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. W konsekwencji, aby można było mówić o zmowie przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., muszą wystąpić kumulatywnie następujące przesłanki: 1)zawarcie niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; 2)antykonkurencyjny celu lub skutek porozumienia; 3)brak podstaw do wyłączenia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Odwołujący nie zdołał wykazać ww. przesłanek. W zasadzie nawet nie wyjaśnił na czym, w tym konkretnym postępowaniu, polegało zakłócenie konkurencji. W jaki sposób Uczestnik manipulował wynikiem postępowania, jak powiązania rodzinne, cena, czy też udostępnienie zasobów doprowadziło do nieuczciwej przewagi Uczestnika postępowania. Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący wskazał na pewne okoliczności, które mogą wzbudzać wątpliwości co do intencji wykonawców, jednak nie podjął próby wykazania na czym konkretnie rzekome porozumienie miało polegać, co miało być skutkiem zmowy przetargowej. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku zmowy przetargowej, celem jest doprowadzenie do wyboru oferty z wyższą ceną. Innym jeszcze celem jest wyeliminowanie konkurencji, podział rynku itd. Nie sposób mówić o zmowie przetargowej w sytuacji, gdy przedstawione przez Odwołującego okoliczności (tj. powiązania rodzinne, stała współpraca) nie nawiązują do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazują żadnego skutku, celu porozumienia. W przedmiotowej sprawie stwierdzenie zmowy przetargowej byłoby wbrew logice również i z uwagi na to, że odrzucenie oferty firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku doprowadziło do polepszenia sytuacji Odwołującego, którego obecnie oferta jest na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert i ma szanse na uzyskanie zamówienia. Nadto, co równie istotne, zmowa przetargowa dotyczy co najmniej dwóch wykonawców. Izba oceniając, czy doszło do porozumienia między wykonawcami musi badać oferty i sposób działania obu wykonawców. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na wycofanie zarzutu w stosunku do firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, Izba oferty wskazanej spółki nie badała. Niejako na marginesie, przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców, Zamawiający powinien dać im szansę na takie działanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 w zw. z ust. 6 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 194/20 WYROK z dnia 12 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Luiza Łamejko Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów opłaty skarbowej, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 194/20 Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I”, (nr sprawy: UH/JRP/B/435/2019). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443. W dniu 21 stycznia 2020 r. została opublikowana oraz przekazana Odwołującemu: wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 31 stycznia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: (1) zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwanej dalej „Konsorcjum Eurovia” lub Przystępujący; (2) nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium pozacenowego „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” z tytułu dodatkowego doświadczenia osób predestynowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; (3) uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie polegające na: a) dopuszczeniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie; b) uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania; (2) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w odniesieniu do Pana G. K., gdy tymczasem osoba ta brała udział w przygotowaniu Postępowania, a obecnie udostępnia zasoby Konsorcjum Eurovia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (3) art. 31 d Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców (w szczególności pytania nr 33, 34 i 35 z dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji; (4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania, pomimo że w złożonym JEDZ Konsorcjum Eurovia zaprzeczyło korzystaniu z osób doradzających Zamawiającemu w przygotowaniu Postępowania przez co doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; (5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum Eurovia wspólnie z innym podmiotem, gdy tymczasem z podanych przez Konsorcjum Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie przypisuje; (6) art. 22a ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że wykonawca może, w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego; (7) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędną, tj. niezgodną z treścią Rozdziału XIV pkt 5.3.1 i 5.3.3 SIWZ (w zakresie Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych) ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyżnaniem Odwołującemu punktów z tytułu doświadczenia tych osób; a w konsekwencji (8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umowy, jaka zawarta została pomiędzy Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w celu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli do udzielania/ przygotowywania odpowiedzi na pytania zadawanego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mającego za przedmiot wykonanie robót budowlanych w oparciu o tę dokumentację Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o: (1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; - wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania; - przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów z tytułu doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; - powtórzenie oceny ofert; ewentualnie; - wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień w zakresie przebiegu inwestycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.; (2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. II. Zarzuty wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie zakłócenia konkurencji (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp): II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana Marka M. Odwołujący powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie, z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania” wskazany w dyspozycji przywołanej normy oznacza m.in sporządzenie dokumentacji projektowej w robotach budowlanych. Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dało przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż nie zostanie obalone przez wykonawcę. Zauważył, że Konsorcjum Eurovia w Części III sekcji C JEDZ wskazało, że ani wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału w przygotowaniu postępowania. Wskazał, że w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Eurovia na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazania, że udział Pana M M., który skierowany został przez wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez pełnienie funkcji Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5dniowy upływający 25 listopada 2019 roku. Wyjaśnił, że we wskazanym terminie Konsorcjum Eurovia nie udzieliło Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4 grudnia 2019 r. Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać złożonych wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Odwołujący podniósł, że już z uwagi na nieuzasadnione przedłożenie ich z 11-sto dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone. Przywołał chronologię w prowadzonej pomiędzy Konsorcjum Eurovia a Zamawiającym korespondencji: a) pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w terminie do 25 listopada 2019 r.; b) dnia 4 grudnia 2019 r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo (tak wynika z pisma Zamawiającego, Odwołujący przyznał, że nie dysponuje jednak tym pismem i nie zna jego treści, bez wątpienia nie były to jednak oczekiwane przez Zamawiającego wyjaśnienia, w przeciwnym razie niecelowe byłoby wydłużanie terminu na ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia); c) pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Eurovia, że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.; d) następnie Konsorcjum Eurovia przekazało pismo z dnia 4 grudnia 2019 r. z wyjaśnieniami. Zdaniem Odwołującego przywołana powyżej korespondencja świadczy o tym, że Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia. Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wyjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r. wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia, kiedy wykonawca zgłosił Zamawiającemu rzekome problemy techniczne wraz z prośbą o przedłużenie terminu. W ocenie Odwołującego - gdyby jednak informacja o zaistniałych problemach technicznych byłą prawdziwa, to pismo zostałoby sporządzone w odpowiednim terminie, tj. maksymalnie 25 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem do sieci. Skutkiem takich sytuacji bywa, jak pokazuje praktyka, uchybienie wyznaczonym przez instytucje zamawiające terminom. Opóźnienia te sięgają kilku godzin, czasem nawet doby. Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni. Ponadto, argumentował, że profesjonalny, działający z należytą starannością wykonawca, który doświadcza problemów technicznych, zwraca się do zamawiającego w nakreślonym terminie i o tych problemach informuje. W analizowanym przypadku bez wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia 2019 r., a więc 9 dni po terminie. W takim stanie faktycznym, z uwagi na długoterminowe opóźnienie w złożeniu wyjaśnień, działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego - według Odwołującego powinno było być wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania z uwagi na nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wskazał, że chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity, niemniej zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia za niemożnością wydłużenia lub przywrócenia tego terminu. W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę, a taką sytuację należało potraktować jako niezłożenie wyjaśnień, nawet jeśli wykonawca wskazał na przyczyny opóźnienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Z powyższego wnioskował, że opóźnienie w przedstawieniu wyjaśnień nie było skutkiem problemów technicznych, a wyłącznie niedbalstwa ze strony wykonawcy, które doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie. Za zupełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień złożonych w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu reguł uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości. II.1.2. Zarzut niezasadnego uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M. Odwołujący podniósł jednak, że gdyby nawet dopuszczalne było poddanie analizie wyjaśnień złożonych we wskazanych powyżej okolicznościach (z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Stwierdził, że wyjaśnienia te nie mogą być bowiem uznane za wystarczające w świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia wyjaśnienia zupełnie pomijają wskazane na wstępie odwołania domniemanie zaistnienia naruszenia zakłócenia konkurencyjności w sytuacji, gdy wykonawca korzysta ze wsparcia osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania. Domniemanie to zresztą nie może dziwić - rzeczą naturalną i niewymagającą dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia. Zatem założył, że w każdym takim przypadku wiedza takiej osoby zostanie udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób automatyczny, ustawodawca zdecydował się na umożliwieniu umożliwienie mu wykazania, że zaistniałe zakłócenie konkurencyjności może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym zakresie. Jest to cena, którą wykonawca musi zapłacić, jeśli chce korzystać z osób zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie sprostało i postawił wobec tego tezę, że nawet nie próbowało, o czym świadczy sformułowanie ze str. 2 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum Eurovia stwierdza, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, iż wskazanie M. M. jako Głównego Projektanta Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”. Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum Eurovia oparło swoje stanowisko na niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a sam jego status relacji zawodowych z Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy. Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak żadnej konkretnej informacji, którą w literalnym brzmieniu można byłoby uznać za próbę obalenie domniemania zakłócenia konkurencyjności. Ciąg powtórzeń podkreślających, że przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną, a tym samym lepszą pozycją w postępowaniu powielone zostało niemalże w każdym akapicie pisma wyjaśniającego. Ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niczym niepotwierdzone opinie nie stanowią jakiejkolwiek wartości w zaistniałej sytuacji. Dla wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko wyjaśnić, ale przede wszystkim udowodnić lub chociaż uprawdopodobnić, że charakter posiadanych przez niego informacji nie stwarza ryzyka lepszej sytuacji w postępowaniu. Żadna z zasygnalizowanych w wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z tym, treści wyjaśnień nie można było uznać za wystarczającą, a tym samym zasadną. W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że Konsorcjum Eurovia sprostało sformułowanemu wymogowi w postaci „udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość, że „udowodnienie”, o którym mowa w tym przepisie nie zawsze musi wiązać się z prezentowaniem materiału dowodowego, co oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę merytoryczną złożonych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego - treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. W kontekście wskazania przez wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z M. M., zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W związku z tym argumentacja Konsorcjum Eurovia, jakoby łącząca go z M. M. umowa przedwstępna powodowała brak zakłócenia konkurencji w postępowaniu jest nieprawidłowa. Nadmienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia również czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. Za niezrozumiały dla Odwołującego był argument o możliwości wprowadzania odstępstw do dokumentacji (optymalizacja). W opinii Odwołującego - okoliczność ta działa wręcz na niekorzyść Konsorcjum Eurovia - optymalizacja rozwiązań projektowych wymaga bowiem pogłębionej znajomości okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy dokumentacji przygotowują później odpowiedzi na pytania wykonawców w postępowaniu obejmującym wykonanie robót budowlanych (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji posiadają największą wiedzę w jej zakresie). W związku z tym wywodził, że jeśli okazałoby się, że M. M. i G. K. również zobligowani byli do tego, stanowiłoby to okoliczność bezspornie dowodzącą zakłócenia konkurencyjności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę, z którym współpracują). Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak dokumentacja z postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej (mimo że w archiwum jest wiele innych postępowań). Dlatego też postawiony w petitum wniosek o zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do udostępnienia umowy na sporządzenie dokumentacji jest wnioskiem zasadnym. II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej odnośnie Zbigniewa K. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp ma swoje odbicie nie tylko w postaci ustanowienia M. M. na stanowisku Głównego Projektanta, ale także poprzez wskazanie w ofercie Konsorcjum Eurovia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie sieci trakcyjnej oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją zawartej w Programie FunkcjonalnoUżytkowym („PFU”) w pkt 1.2 dotyczącym optymalizacji dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy został opracowany przez konsorcjum wykonawców w składzie: G. K. PROGREG z siedzibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Odwołujący zauważył, że tożsamość firm wskazanych w PFU, jak i w ofercie Konsorcjum Eurovia nie jest przypadkową zbieżnością, bowiem z informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że G. K., którego imię i nazwisko widnieje w firmie odpowiedzialnej za wykonanie projektu wykonawczego, jest równocześnie Prezesem Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. W związku z tym, niewątpliwie w przedstawionym stanie faktycznym doszło do zaburzenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem podmiotem, który wykonał projekt wykonawczy jest de facto ten sam podmiot, na którego potencjał powołuje się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie. Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej inwestycji, którą mogło wykorzystywać w ramach złożonej oferty na realizację tego zamówienia. Zarzucił, że Konsorcjum Eurovia w związku z powyższym miało możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiadało informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Wobec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem domniemania zakłócenia konkurencyjności. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K. II.2 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 31 d Pzp. Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek na etapie następującym po złożeniu ofert obowiązek wykazania braku zakłócenia konkurencyjności spoczywa na wykonawcy, tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność w tym zakresie należy do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot; który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Argumentował, że naturalnym i oczywistym uzewnętrznieniem art. 31 d Pzp wydaje się być przekazanie potencjalnym wykonawcom w toku postępowania informacji, którymi może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu. Według Odwołującego - Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu postępowania, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. W związku z tym Odwołujący zanegował wywiązanie się z powyższego obowiązku, co obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3). Zwrócił uwagę, że w treści pytania nr 34 jeden z wykonawców wskazywał, że opublikowany program funkcjonalno - użytkowy jest niekompletny (nie spełnia minimalnych wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących dokumentów: a) kopii mapy zasadniczej; b) inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualny, ośmioletni materiał); c) danych dotyczących zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska; d) pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości; e) inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek; f) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych. Zarzucił, że udzielając odpowiedzi na tak sformułowane pytanie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”. Wywodził, że niewątpliwie założyć można, że osoby zaangażowane w opracowanie dokumentacji projektowej miały dostęp do tych materiałów. Dysponując wiedzą z nich płynącą były w stanie wpłynąć na treść oferty wykonawcy, z którym pozostają związane w taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną. Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał wykonawcom uwzględnienie szczegółów wymienionych w tych dokumentach na etapie opracowywanej wyceny. Już z tej zatem przyczyny dojść musiało do zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że pytanie nr 33 (ten sam zestaw pytań) dotyczyło ono przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone. Wykonawca pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty podpisania umowy na roboty budowlane (miała więc daleko idące znaczenie z punktu widzenia oferty składanej w postępowaniu). Zaznaczył, że również w tym przypadku Zamawiający wskazał tylko, że pytanie nie dotyczy SIWZ. Przywołał również odpowiedź na pytanie nr 35, w którym wykonawca wnosił o udostępnienie w formie elektronicznej dostępnych opracowań graficznych. W pytaniu tym wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały załączone do SIWZ. Przyjąć należy, że wykonawca dysponujący tymi materiałami nie napotkał podobnych problemów. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji, o którą został poproszony. Co szczególnie istotne, nie zaprzeczył natomiast, że takową dysponuje, wskazał za to, że „uprawniony jest do udostępnienia wykonawcom takiego zakresu dokumentacji projektowej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”. Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia reguł obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. Przyznał, że art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na instytucje zamawiające obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania jedynie w przypadku, gdy sprowadzają się one do wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego - zupełnie inaczej jednak zaniechanie udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści się obowiązek uwzględnienia tej okoliczności na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. II.3. Zarzut zatajenia informacji o posługiwaniu się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp). Dalej, stwierdził, że następczym, skorelowanym z powyższym zarzutem skutkiem było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Zwrócił uwagę, że wypełniając JEDZ w Części III sekcja C wykonawcy zobligowani byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) winny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Pomimo faktu, że Konsorcjum Eurovia było w pełni świadome uczestnictwa Pana M. oraz Pana K. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, na powyższe pytanie odpowiedziało przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci). Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w przygotowaniu postępowania. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę treść pytania, bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy, który znajduje się w sytuacji analogicznej do tej zaistniałej w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia, jest (i) udzielenie odpowiedzi twierdzącej, (ii) ewentualne zaprezentowanie argumentacji uzasadniającej brak podstaw do wykluczenia (kwestią odrębną, niemającą znaczenia dla niniejszego sporu, jest etap, na którym takie wyjaśnienia powinny być złożone). Podkreślił jednak należy, że samo pytanie nie zawiera elementu ocennego (który wskazany jest w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp), zatem jedyną prawidłowa odpowiedzią w przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca. Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie w pełni oddaje brzmienie polskiej ustawy Pzp. Podobnie jest chociażby z pytaniem dotyczącym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten wskazuje, że wykluczenie następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy to rozwiązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ odnoszące się do tej przesłanki w ogóle nie wspomina o tym, kto (zamawiający czy wykonawca) ponosi winę. Obowiązkiem wykonawcy, który znalazł się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie. Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym przy składaniu informacji wprowadzającej w błąd jest także sposób działania wykonawcy. Stwierdził przy tym, że Konsorcjum Eurovia celowo wprowadziło Zamawiającego w błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który ustalił, że ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień. W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to przepis zakłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego). Przekonywał również, że z odmienna sytuacja występuje w przypadku Pana G. K., gdzie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przeprowadzono bowiem w zakresie tej osoby procedury wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji rzetelnych i prawdziwych. Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, gdy to wykluczenie miałoby być konsekwencją zakłócenia konkurencyjności. W opinii Odwołującego - zachowanie Konsorcjum Eurovia stanowi potwierdzenie działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zastrzegł przy tym, że nawet jeśli jednak uznać, że w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia nie znajdzie zastosowania kwalifikowana forma zawinienia, to dla uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. II.4 Zarzut zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia. Zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a, Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -1 zadanie obejmujące budowę lub przebudowę trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych wraz z budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową lub przebudową przystanków, o łącznej długości min. 1,5 km toru pojedynczego; - 1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A dla drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy.” Wyjaśnił, że celu spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eurovia wskazało inwestycję pn. „Przebudowa ulic oraz drogowych obiektów inżynierskich stanowiących ciąg drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul. Obrońców Pokoju,, przebudowy trasy tramwajowej wraz z przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową i przebudową przystanków, o łącznej długości 4,250 km toru pojedynczego”, która to inwestycja realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C. a.s. z siedzibą w Pradze. Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie przedłożenia dowodów „określających czy roboty budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia 2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w Elblągu. Dalej, relacjonował, że Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do treści przedstawionych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i zostały prawidłowo zakończone, a zatem w związku z tym, w dniu 10 stycznia 2020 r. wystosował ponowne, uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2020 r. Konsorcjum Eurovia wyjaśniło, że przekazane pierwotnie referencje powinny być dla Zamawiającego wystarczającym dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót. Dodatkowo, Konsorcjum Eurovia załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w Elblągu z dnia 14 stycznia 2020 r., które wskazują, że „Konsorcjum firm (...) w latach 2011-2014 wykonało (...) roboty budowlane między innymi polegające na przebudowie torowiska tramwajowego o długości toru pojedynczego - 4 517,17m.”. W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo wnikliwej analizy treści referencji przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia, pominął okoliczność wspólnej realizacji tej inwestycji przez dwóch wykonawców (z których tylko jeden ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu). Powołał się na ogólnodostępne informacje zawarte na stronie internetowej wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje jako główny wykonawca kontrakty dotyczące infrastruktury stricte drogowej m.in. budowa autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych. Natomiast jak wynika ze strony internetowej czeskiej spółki Eurovia, jej głównym zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych. Oczywiste dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu obejmował zarówno prace drogowe, jak i kolejowe, to podział między konsorcjantami przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi, spółka czeska - odpowiedzialna za tory). Konsekwencją powyższego dla Odwołującego była konstatacja, że Konsorcjum Eurovia posłużyło się doświadczeniem, którego prawdopodobnie wcale nie nabyło. Tym bardziej, że swoim piśmie Urząd Miejski w Elblągu wprost wskazał, że to konsorcjum realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się sytuacją, w której konsorcjum wykonawców realizuje niepodzielne (lub trudno podzielne) zadanie. Taki przypadek miałby miejsce, gdyby obie spółki realizowały np. prace torowe. Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy, zbieżność przedmiotowa - te okoliczności przemawiałyby za zasadnością przypisania sobie przez obu wykonawców doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie. Przekonywał, że w sytuacji jednak, gdy podmioty te realizując odrębne zakresy - tj. jedna spółka odpowiada za roboty drogowe, druga za torowe, nie sposób uznać, że nabywają one doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie realizował drugi z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego - wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z realizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. Wskazał, że istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. Wobec powyższego, zasadnym dla Odwołującego jest stanowisko wobec którego Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji. Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny. II.5. Zarzut niezasadnego przyznania konsorcjum Eurovia punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych. Zwrócił uwagę, że z treści Formularza ofertowego Konsorcjum Eurovia wynika, że wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego (PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. Z kolei zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że z tytułu doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego pozostawało w tym zakresie sprzeczne z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) polegać na zdolnościach (...)”. Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do spełnienia warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert). Argumentował, że jeśli weźmiemy pod uwagę treść poprzednio obowiązującego przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie definiował jednak, że ma się to odbywać „w celu potwierdzenia spełnienia warunków”), a zatem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów. II.6. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego. Niezależnie od nieprawidłowości na etapie oceny oferty i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wadliwie ocenił również ofertę Odwołującego. Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp, którego skutkiem w niniejszym postępowaniu było niezasadne odebranie punktów Odwołującemu. Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień m.in. czy Pan K. M., wskazany jako osoba delegowana do pełnienia, funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ. Wyjaśnił, że na powyższe żądanie Zamawiającego, Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2019 r. wskazał, że osoba delegowana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01 lipca 2013 roku. Są to uprawnienia niezbędne do wykazania się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy. Powołał się na okoliczność, że modyfikacja SIWZ Zamawiający dopuściła doświadczenie Kierownika robót torowych, które zdobył posługując się ww uprawnieniami (odpowiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2). Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia przebudowy tras kolejowych w ten sposób, że Kierownik budowy - osoba która zdobyła to doświadczenie według prawa budowlanego musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Do budowy tras kolejowych nie są dopuszczone uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń i taka osoba nie ma prawa wybudować trasy kolejowej. W związku z tym Odwołujący uważał, że potwierdził zatem spełnienie warunku wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M. Zarzucił, że Zamawiający nie odniósł się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii. W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wraz z ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłał również Odwołującemu zbiorcze zestawienie ofert, z których Odwołujący powziął informację, że przedstawione wyjaśnienia nie były, w opinii Zamawiającego, wystarczające, przez co w zakresie punktacji dotyczącej doświadczenia osób (w zakresie doświadczenia Kierownika budowy), Zamawiający nie przyznał Odwołującemu przysługujących mu punktów. W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne, skoro bowiem Zamawiający zdecydował się na doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób, że osoba, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy mogła nabyć doświadczenie nie tylko jako Kierownik budowy, kierownik robót drogowych, ale też jako kierownik robót kolejowych lub kierownik robót torowych, to zrozumiałe jest, że w ślad za tą zmianą pójść powinna również stosowna konsekwencja w zakresie uprawnień, którymi powinna się wykazać ta osoba. Pozostawienie bowiem uprawnień w pierwotnym kształcie (tj. dostosowanych do wymagań w zakresie inwestycji drogowych) czyniłoby wprowadzoną zmianę pozorną. Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej. Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a zatem spełnia warunek w zakresie doświadczenia, to może nie mieć wymaganych uprawnień, tj. w branży drogowej, bo przy prowadzeniu prac kolejowych nie jest ono wystarczające, a musi mieć inne uprawnienia (kolejowe). Zatem w stosunku do tak postawionego warunku mógłby on zostać spełniony, jeżeli osoba miałaby podwójne uprawnienia - w branży kolejowej i drogowej, jednakże nigdzie w SIWZ nie został ten warunek wskazany. To prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, także z tego powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych. Dalej, wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 20 listopada 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział J. M. (predestynowany do roli kierownika robót elektrycznych) wskazane w pkt 3 tiret pierwsze Formularza Ofertowego obejmowały roboty budowlane polegającego na budowie lub przebudowanie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Odwołujący był przekonany, że rozwiał wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wskazał precyzyjne nazwy projektów, które w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji. Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji) pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. W swoim odwołaniu zaprezentował zestawienie inwestycji wymienionych w Formularzu Ofertowym oraz tych ujęte w treści wyjaśnień, twierdząc, że są to te same inwestycje, a zatem stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert. Pismem z dnia 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej Przystępującym, a wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 11 lutego 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie, pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp, jako zarzutu spóźnionego i oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów - jako bezzasadnych; ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 25 września 2019 r., oferty Odwołującego i Przystępującego, a także dokumentu JEDZ Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r., wezwania Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym z dnia 4 grudnia 2019 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2019 r., poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 20 czerwca 2016 r. Wiceprezydenta Miasta Elbląga, wezwania Przystępującego z dnia 10 stycznia 2020 r. do wyjaśnienia powyższego poświadczenia, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 16 stycznia 2020 r. wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu, wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie uprawnień budowlanych K. M. i J. M., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 25 listopada 2019 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt 19 w związku z art.24 ust.10, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.26 ust.4, art.31d, art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z nim związany brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spóźnienia złożenia przez Przystępującego wyjaśnień dot. okoliczności udziału M. M. skierowanego do realizacji zamówienia jako głównego projektanta podczas, gdy osoba ta brała udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej - tom V SIWZ Zamawiającego i ta sytuacja doprowadziła do zakłócenia konkurencji, to jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, Izba uznała go za bezzasadny. W zakresie koniecznym do rozpoznania tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie V SIWZ była sporządzona przez tę osobę. Przy czym Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi w tej materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Przystępujący z powodu problemów technicznych ze skrzynką mail dopiero w dniu 4 grudnia 2019 r. powziął wiadomość o tym piśmie, wnosząc o udzielenie mu dodatkowego terminu do dnia 6 grudnia 2019 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. Natomiast, dowód Przystępującego ze zrzutu z ekranu potwierdził, że sporne wezwanie nie zostało skierowane do niego za pośrednictwem platformy przetargowej wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona odpowiedź Zamawiającemu. Na rozprawie zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący powyższych okoliczności nie zakwestionowali i nie przeprowadzili jakiegokolwiek przeciwdowodu na fakty przeczące powyższym ustaleniom. Jednocześnie w swoim odwołaniu w pkt 8 na stronie 7 odwołania sam Odwołujący przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska Odwołującego o uznaniu, że rzekomo powstałe opóźnienie w przekazaniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania zarzutu bezzasadnego uznania przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez niego, że sytuacja udziału M. M. nie spowodowała zakłócenia konkurencji, a także zarzutu zaniechania Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia udziału G. K. w sporządzeniu dokumentacji projektowej, obecnie dedykowanego w zamówieniu jako podwykonawca, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone. Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe polegające na aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z doprojektowaniem części linii tramwajowej z układem zasilania dla inwestycji w zakresie analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że M. M. na podstawie umowy z dnia 5 września 2014 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe stanowiące kontynuację powołanej wyżej umowy. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w pkt 4 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ: 4.1. Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok), 4.2. Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w Tomie III SIWZ - Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Zamawiający postanowił również, że stosownie do pkt 5 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Wykonawca jest m. in. zobowiązany do optymalizacji projektu budowlanego zgodnie z zasadami określonymi w PFU oraz wykonać pozostałe projekty przewidziane w Umowie, a także uzyskać wszelkie niezbędne decyzje administracyjne. Wykonawca jest uprawniony wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych z wyjątkiem zakresu wiążącego dokumentów określonych w PFU. Przekazane dokumenty w celach informacyjnych nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Nadto, ustalono w zakresie wymaganym do rozstrzygnięcia tej sprawy, że Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia dotyczące optymalizacji dokumentacji projektowej, zastrzegając, że dokumentacja Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ): - Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok) - Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Izba dostrzegła również, że w tym Tomie Zamawiający postanowił, że Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Stwierdzono również, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca uprawniony jest wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych i wykorzystać je na własne ryzyko. Wykonawca będzie odpowiedzialny zarówno za wykonywane przez siebie opracowania projektowe jak i wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego jak projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Izba ustaliła również, że na podstawie pkt 2.2. Tomu III Program FunkcjonalnoUżytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 1) decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 65/17/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 2) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 68/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 3) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 69/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 4) decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 6/13/W-cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec 5) decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) 6) dokumentację geotechniczną warunków gruntowo-wodnych podłoża projektowanego przedłużenia linii tramwajowego nr 15 do osiedla Zagórze w Sosnowcu (wrzesień 2010) 7) pismo Urzędu Miasta Sosnowiec z dnia 23 stycznia 2019 roku nr JRP.7011.35.4.2019.SA wraz z załącznikiem mapowym w zakresie przebiegu projektowanego ciągu pieszo - rowerowego. Ustalono również, ze wśród wiążących dokumentów nie wymieniono dokumentacji projektowej sporządzonej przez G. K. i M. M. Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i M. M., natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r. Kierownika Zamawiającego powołano komisję przetargową do przygotowania i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M. Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny, na wstępie wymaga powołania przepis cyt. wyżej art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, w myśl którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dokonując wykładni powyższego przepisu obowiązującego prawa należało przyjąć, że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu, że osoby te w ogóle nie były upoważnione do podejmowania jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem tego postępowania, co jednoznacznie wynika z cyt. wyżej polecenia służbowego. Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności nie są zobowiązani do sporządzenia oferty. Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta pomiędzy Przystępującym a Markiem M., która ma charakter warunkowy i jej uruchomienie jest uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy). Natomiast, oddanie do bezpośredniej dyspozycji wykonawcy i przekazanie do nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) - w przekonaniu Izby miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i ewentualnie potwierdzić spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję. Jeżeli chodzi o umowę przedwstępną z dnia 18 października 2019 r. zawartą pomiędzy KZN Rail sp. z o.o. a P. Ł. K.( o tym samym nazwisku co G. K. - autor spornej części dokumentacji projektowej), Izba potraktowała ją za niezwiązaną z zarzutem odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób. Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M. brali udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, co mogłoby świadczyć o niedopuszczalnym zakłóceniu konkurencji. Samo postanowienie, o którym mowa w § 15 umowy z dnia 5 września 2014 r. o zobowiązaniu do nieodpłatnego udzielania odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania podczas opracowywania ofert dotyczy innego zakresu zadania polegającego na wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej, a nie wykonania zamówienia w formule zaprojektuj wybuduj. Poza tym, to postanowienie umowne nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców. Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy termin składania ofert, znacznie przekraczający termin określony w przepisie art.43 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nadto, istotne jest, że Zamawiający udostępnił wszystkie posiadane materiały niezbędne do sporządzenia oferty, a także takie, które mogły mieć charakter pomocniczy i niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K., której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący. Powyższe działania Zamawiającego, łącznie z wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp - w opinii Izby świadczą o tym, że Zamawiający dążył do zagwarantowania transparentności i konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostatecznie z zestawienia zaoferowanych wartości prac projektowych wynika, że Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł ponieść straty w wysokości około 3 mln zł (vide: protokół z rozprawy) w następstwie zakłócenia konkurencji. Powyższe porównywalne, rynkowe ceny za wykonanie dokumentacji projektowej potwierdzają ustalenia Izby o zachowaniu przez Zamawiającego konkurencyjności przeprowadzonego postępowania przetargowego. Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wobec G. K., Izba stanęła na stanowisku, że jest on oczywiście bezzasadny, a to z tego względu, że osoba ta w ogóle nie występuje jako podmiot, który udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, gdzie jednym z reprezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.). W odniesieniu do zarzutu zaniechania zapewnienia przez Zamawiającego, że udział tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu. Za podstawę do jego zgłoszenia Odwołujący powołał się czynności Zamawiającego dokonywane na etapie tworzenia SIWZ - odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia, co do umieszczenia w SIWZ niewiążącej dokumentacji projektowej, albo oczekiwał od Zamawiającego dodatkowych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty powinien na tamtym etapie postępowania skorzystać ze środka ochrony prawnej. W takiej sytuacji należało przyjąć, że termin do wniesienia środka ochrony prawnej już upłynął. Zgodnie z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w przygotowaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp), skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli chodzi o zarzut zaniechania wyjaśnienia jakie doświadczenie zdobył Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy Pzp), to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty w referencyjnym zakresie. Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy. Zgodnie z pkt 24 umowy konsorcjum z dnia 20 marca 2011r. zawartej pomiędzy Przystępującym a Eurovia s.c. Czechy postanowiono, że wszystkie roboty budowlane i/lub związane z przedmiotem Kontraktu wykona lider Konsorcjum. W umowie tej w słowniczku wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A. - Przystępującego. Odnosząc się do dalszego zastrzeżenia stron tej umowy o ewentualnym nieodpłatnym udostępnieniu Liderowi Konsorcjum wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania robót objętych kontraktem, to - według zapatrywania Izby - nie ma ono większego znaczenia przy bezpośredniej realizacji inwestycji budowlanej przez obu konsorcjantów. Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się opis jego doświadczenia i zakresu jego działalności, to informacja tam zawarta ma zbyt ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej. W ulotce tej jest mowa również o realizacjach przez Przystępującego na rzecz rozwoju infrastruktury kolejowej. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Odwołującego, że jego konkurent w ogóle nie działa w branży kolejowej. Izba za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała dowód Odwołującego z wykazu robót wykonywanych na 20 kontraktach przez Przystępującego wraz z 20 referencjami wystawionymi przez poszczególnych Zamawiających dla Przystępującego, bowiem inwestycje te były realizowane w okresie poprzedzającym zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 - 2014 i nie mogą one jedynie w trzech przypadkach przesądzać o zakresie wykonywanych przez Przystępującego robót na późniejszym kontrakcie. W odniesieniu do zarzutu niezasadnego przyznania Przystępującemu punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w przypadku korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, to jest błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu, który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa. Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91 ust.1 i nast. ustawy Pzp Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu wadliwej oceny jego oferty w zakresie kierownika budowy oraz robót elektrycznych, tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt 5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał dodatkowe doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia dla kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z tym kryterium wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty jeżeli wykazał odpowiednio, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika robót kolejowych lub Kierownika robót torowych, robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km toru pojedynczego oraz jeżeli osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała jako Kierownik Budowy lub Kierownik robót elektrycznych lub Kierownik robót elektroenergetycznych więcej niż dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła również, że w swojej ofercie Odwołujący w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium zadeklarował osobę K. M. oświadczając, iż posiada on uprawnienia budowlane bez ograniczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań: a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, odcinek Warszawa Zachodnia - Skierniewice, w ramach Projektu POliŚ 7.1 - 24.1 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia Miedniewice (Skierniewice), b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”, c. „Realizację linii kolejowej Nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków Kujawski” , d. „Przebudowę układu torowego polegająca na pojedynczej wymianie szyn R 65 typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem spawów termitowych metodą SoWoS, ustawieniem punktów stałych i wykonaniem metryki toru bezstykowego dla 8,085 km toru”, e. „Rewitalizację linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”. Z powyższego wynika, że Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał rodzaju uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem z dnia 20 listopada 2019 r. do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIWZ. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. Według Izby - powyższe wyjaśnienia nie czyniły zadość powołanym wyżej postanowieniom SIWZ odnoszącym się do możliwości przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Izba nie znalazła uzasadnienia do dokonywania wykładni funkcjonalnej spornych uprawnień, skoro ich znaczenie wynika z literalnego brzmienia powołanych wyżej postanowień SIWZ. Takie podejście oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności opisanej w art.7 ustawy Pzp. Oceniając ofertę Odwołującego w zakresie doświadczenia J. M., gdzie Odwołujący zadeklarował: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz 171, e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany. Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. udzielił wyjaśnień, iż wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła, że na potwierdzenie spełnienia warunków w kryterium oceny ofert Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania: a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w km 8,060 - 10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”, b. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 657 związane z naprawą szkód górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”, c. „Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł - posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”, d. „Naprawę uszkodzeń na torach PKP PLK S.A. linii nr 171 Dąbrowa Górnicza Panewnik w km 17,000 - 18,500 tor nr 1 i tor nr 2 dla SRK S.A. Oddział KWK „Kazimierz Juliusz”, e. „Rektyfikację niwelety linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa Panewnik w km 32,200 - 34,200 oraz związanego z nią wiaduktu w km 33,583 nad ul. Szopienicką i wiaduktu nad magistralą piaskową kopalni piasku „Maczki Bór” w świetle projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”. Ustalono również, że w złożonym formularzu JEDZ zgodnie z powyższym wezwaniem Zamawiającego zostały wskazane następujące wykonania dokonane przez J. M. dla wykazania powyższego warunku: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171, e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2. Z zestawienia powyższych zadań wynika, że Odwołujący dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w kryterium oceny ofert oznaczałoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie uchybił treści art.91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:.............................. 37 …

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3337/23 WYROK z dnia 29 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. w Modlniczce, MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce, Maxto ITS sp. z o.o. w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny w Warszawie przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt II, pkt VI oraz pkt IV.2 uzasadnienia odwołania (w części dotyczącej niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1. lit. c IDW) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Orange Polska S.A. w Warszawie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit. a-d IDW oraz w pkt 8.6.3 lit. a IDW, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. w Modlniczce, MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce, Maxto ITS sp. z o.o. w Modlniczce w części 7/10 oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny w Warszawie w części 3/10 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. w Modlniczce, MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce, Maxto ITS sp. z o.o. w Modlniczcetytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny w Warszawiena rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. w Modlniczce, MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce, Maxto ITS sp. z o.o. w Modlniczce kwotę 5.580 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy pięciuset osiemdziesięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3337/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 7 na odcinku Otwock-Lublin w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa-Dorohusk na odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin, etap I”, numer postępowania: 9090/IREZA1/12428/00614/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 lutego 2023 r., nr 2023/S 033-097313. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. w Modlniczce, MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Modlniczce, Maxto ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 118 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Orange Polska S.A. w Warszawie, zwanego dalej również „przystępującym” lub „Orange”, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ Orange zamierza polegać na potencjale ZUE S.A. w zakresie spełnienia wszystkich warunków dotyczących doświadczenia wskazanych w pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW i jednocześnie nie zamierza powierzyć ZUE S.A. usług projektowania oraz instalacji i uruchomienia, które są elementem ww. warunków, lecz zamierza je powierzyć innym podwykonawcom (nie udostępniającym potencjału w tym zakresie), w konsekwencji zakres wykonawstwa ZUE S.A. i udostępnionych zasobów jest znacznie węższy, niż zakres usług/robót budowlanych wskazany w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie których nastąpiło udostępnienie potencjału przez ten podmiot; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Orange do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW, pomimo, że Orange nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy ZUE S.A., ponieważ ZUE S.A. udostępniło mu zasoby w sposób sprzeczny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Orange zadeklarowało zlecenie prac podmiotowi trzeciemu – ZUE S.A. w granicach węższych, niż wynikające z warunku w zakresie którego potencjał został udostępniony, zaś po upływie terminu składania ofert Orange nie ma możliwości powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji, w której na etapie składania ofert Orange nie polegał w danym zakresie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby; [zarzut ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1)] 3)art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania przez Zamawiającego, aby Orange w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ZUE S.A. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a) – d) IDW; [zarzut ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) i pkt 2)] 4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Orange do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z pkt. 8.6.1 lit. a) – d) IDW oraz warunku z pkt 8.6.2 ppkt 1 IDW (Przedstawiciel Wykonawcy), pomimo, że dokumenty podmiotowe złożone przez tego Wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Orange do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu; 6)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Orange do złożenia wyjaśnień treści oferty; 7)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Orange do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że wycena pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej: „System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi 4)” dla st. Pilawa za kwotę: 262 765,73 zł netto oraz dla st. Lublin Główny za kwotę: 348 458,38 zł netto wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 8)art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Orange do złożenia wyjaśnień, w której pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej i dla której lokalizacji Orange ujął koszty dostawy urządzeń brzegowych, a jeśli będzie to pozycja „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)” dla którejś z lokalizacji wskazanych w RCO, to również wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny tej pozycji, ponieważ ta pozycja w zakresie wszystkich lokalizacji w Rozbiciu Ceny Ofertowej Orange wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (jeśli ma obejmować urządzenia brzegowe); 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Orange pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ przynajmniej w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w: a) pkt. 8.6.1 lit. a) – d) IDW (wskazanie na samodzielną realizację projektu „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla projektu pn.: „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska)” przez ZUE S.A., pomimo faktu, że bezsprzecznie ww. projekt był realizowany przez konsorcjum składające się z 6 podmiotów, którego liderem był Budimex S.A.), b) pkt. 8.6.2 ppkt 1 IDW (wskazanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana M. S. – osoby wskazanej w wykazie osób jako Przedstawiciel Wykonawcy), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie w zakresie dotyczącym wykazania spełniania wskazanych warunków należy także uznać, że Orange w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Orange pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 11)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty Orange, 3)wezwania Orange do złożenia wyjaśnień, oraz poprawienia, uzupełnienia i złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z pkt. 8.6.1 lit. a) – d) IDW oraz warunku z pkt 8.6.2 ppkt 1 IDW (Przedstawiciel Wykonawcy) – w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. 4)wezwania Orange do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny i treści oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje. I.Sprzeczne z ustawą Pzp udostępnienie potencjału przez ZUE S.A. w zakresie warunków z pkt 8.6.1 lit. a) - d) IDW Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Postępowaniu warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW (str. 11 – 12): W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a) co najmniej 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu, zainstalowaniu i uruchomieniu systemu dynamicznej informacji pasażerskiej opartego o elektroniczne wyświetlacze informacyjne, obejmującego co najmniej 10 (dziesięć) wyświetlaczy w obrębie jednej lokalizacji, przy czym za wyświetlacz będzie uważane urządzenie wyposażone w jeden lub więcej ekranów w jednej obudowie; b) co najmniej 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu, zainstalowaniu i uruchomieniu wielostrefowego systemu rozgłoszeniowego (w tym Zamawiający dopuszcza DSO – dźwiękowe systemy ostrzegawcze EN-54) obejmującego co najmniej 20 (dwadzieścia) głośników w obrębie jednej lokalizacji. Każde zadanie musi obejmować projektowanie systemu w oparciu o symulacje akustyczne z zastosowaniem modelowania komputerowego oraz powykonawcze pomiary akustyczne; c) co najmniej 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu, zainstalowaniu i uruchomieniu w obrębie jednej lokalizacji systemu monitoringu wizyjnego złożonego z co najmniej 20 (dwudziestu) kamer połączonych z siecią IP z urządzeniami rejestrującymi i zarządzanych z lokalnego, bądź centralnego serwera aplikacji VMS. Każde zadanie musi obejmować także czynności związane z projektowaniem funkcjonalnym systemu, konfiguracją i uruchomieniem oprogramowania, w tym co najmniej: zarządzania obrazami, nagrywaniem i archiwizacją video w sieci oraz zarządzanie sieciowe użytkownikami i uprawnieniami; d) co najmniej 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu, zainstalowaniu i uruchomieniu stanowiska oglądowego i operatorskiego systemu monitoringu wizyjnego obsługującego co najmniej 20 (dwadzieścia) kamer w zakresie automatycznego lub ręcznego wyświetlania obrazów, ich nagrywania w reakcji na alarm, a także odbierania i obsługi alarmów pochodzących z aplikacji VMS/VCA lub PSIM itp. Odwołujący wskazał, że Orange w celu wykazania spełniania cytowanego powyżej warunku udziału w postępowaniu bazuje w całości na potencjale udostępnionym przez podmiot trzeci – ZUE S.A. (dalej : „ZUE”), oświadczając w formularzu oferty: 1)w pkt 11, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na zasobach ZUE; 2)w pkt 12 lit. a), że powierza ZUE wykonanie robót budowlanych jako podmiotowi na zasobach którego polega; 3)w pkt 12 lit. b), że powierza podwykonawcom na zasobach których nie polega: a) wykonanie dokumentacji projektowej, b) dostawę, instalację i uruchomienie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CSDIP), c) dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej, d) dostawę, instalację i uruchomienie urządzeń systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zdaniem odwołującego oświadczenia z pkt 11 i 12 lit. a) formularza oferty są spójne ze zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, w którym ZUE wskazało jako sposób udostępnienia zasobów oraz jako zakres udziału w wykonywaniu zamówienia: „wykonywanie robót budowlanych”. Według odwołującego są one spójne również z oświadczeniem złożonym na wzorze stanowiącym załącznik nr 10 do IDW, w którym Orange wskazał, że polega na zdolnościach ZUE w zakresie „wykonania robót budowlanych”. Cała oferta (sensu largo) jest zatem w tym zakresie spójna, konsekwentna oraz przewiduje wykonanie przez ZUE jedynie robót budowlanych. Zdaniem odwołującego, oświadczenie w pkt 12 lit. b) formularza oferty wskazuje, że Orange przewidziało dla „zwykłego” podwykonawcy - niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby prace objęte warunkami udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW: 1) dostawę, instalację i uruchomienie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CSDIP) – zakres dotyczy warunku wskazanego w pkt 8.6.1. lit. a) IDW, 2) dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej - zakres dotyczy warunku wskazanego w pkt 8.6.1. lit. a) IDW, 3) dostawę, instalację i uruchomienie urządzeń systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą zakres dotyczy warunku wskazanego w pkt 8.6.1. lit. c) IDW oraz 4) wykonanie dokumentacji projektowej - zakres dotyczy wszystkich warunków wskazanych w pkt 8.6.1. IDW, bowiem każdy z nich obejmuje projektowanie. Ponadto odwołujący wskazał, że ZUE nie będzie wykonywać prac odpowiadających warunkom z pkt 8.6.1. lit. b) i d) IDW, co do których też przecież użyczyło potencjału Orange: 1) zaprojektowanie, zainstalowanie i uruchomienie wielostrefowego systemu rozgłoszeniowego - pkt 8.6.1. lit. b) IDW, 2) zaprojektowanie, zainstalowanie i uruchomienie stanowiska oglądowego i operatorskiego systemu monitoringu wizyjnego - pkt 8.6.1. lit. d) IDW. Prace te nie zostały wskazane do wykonania ani przez ZUE, ani przez „zwykłych” podwykonawców, wobec tego będzie je wykonywać samodzielnie Orange. Według odwołującego, taki sposób udostępnienia potencjału stoi w rażącej sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, świadcząc też o braku realności jego udostępnienia. Orange zamierza polegać na potencjale ZUE w zakresie spełnienia wszystkich warunków dotyczących doświadczenia wskazanych w pkt 8.6.1 IDW i jednocześnie nie powierza ZUE usług projektowania oraz instalacji i uruchomienia, które są podstawowym elementem każdego z ww. warunków. Zaoferowało więc Zamawiającemu realizację zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia w granicach zdecydowanie węższych, niż było to wymagane w warunkach udziału w Postępowaniu i art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Każdy z warunków określonych w pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW (w zakresie których ZUE użyczyło Orange swój potencjał) dotyczy również usług projektowania oraz instalacji i uruchomienia poszczególnych systemów oraz instalacji, co implikuje, zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy Pzp przepisu konieczność wykonania usług i robót budowlanych przez podmiot użyczający potencjał – ZUE. Odwołujący wskazał, że w pkt 2 IDW Zamawiający wyraźnie wskazał, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest budowa Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (…) (tj. w szczególności: wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych oraz realizacja na podstawie tejże dokumentacji wszystkich dostaw oraz uruchomienie infrastruktury łącznie z wykonaniem wymaganych prac, robót budowlanych i wykonanie dokumentacji powykonawczej, certyfikacji oraz przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie określonym w Opisie Przedmiotu Zamówienia). Zdaniem odwołującego wykładni treści warunku należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału. Zdaniem odwołującego, nie jest zatem w żadnej mierze uprawnione twierdzenie, że którykolwiek z elementów warunków w zakresie doświadczenia postawionych przez Zamawiającego był zbędny, czy nadmiarowy. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy w ww. zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. Zdaniem odwołującego, z uwagi na powyższe oferta Orange winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp z uwagi na brak spełnienia przez Orange warunków udziału w postępowania określonych w pkt 8.6.1 lit. a-d IDW. II.Żądanie wykazania samodzielnego spełniania warunku przez Orange/zastąpienia ZUE, wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentów Odwołujący podniósł, że w jego ocenie, jeśli uznać za zasadne wezwanie Orange do złożenia/uzupełnienia/poprawienia dokumentów, to ze względu na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 ustawy Pzp mogłoby ono nastąpić jedynie w zakresie wykazania samodzielnego spełnienia przez Orange warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 IDW, z uwagi na brak możliwości powoływania się po upływie terminu składania ofert na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji, w której na etapie składania ofert Orange nie polegał w danym zakresie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Taką możliwość przewiduje art. 122 ustawy Pzp, tzn. możliwe jest wykazanie samodzielnego wykazania spełniania warunku, pomimo deklaracji w ofercie zlecenia do realizacji określonych prac - jako podmiotowi użyczającemu potencjał. Bo gdy dochodzi do zastąpienia potencjału podmiotu trzeciego, potencjałem własnym wykonawcy, mamy do czynienia z taką sytuacją. Zdaniem odwołującego nie jest dopuszczalne: 1) żądanie przez Zamawiającego, aby Orange w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ZUE innym podmiotem lub podmiotami, 2) złożenia/poprawienia/uzupełnienia zobowiązania ZUE uwzględniającego udostępnienie zasobów w pełnym zakresie, bowiem korekta w tym zakresie nie może mieć wpływu na treść oświadczenia Orange złożonego w formularzu oferty – a do tego by prowadziła, co znajduje szerokie potwierdzenie w cytowanych powyżej orzeczeniach. Dojdzie do złożenia nowych dokumentów, zmiany zobowiązania, lecz treść formularza oferty w tym zakresie pozostanie niezmieniona, co będzie prowadzić do istotnej rozbieżności pomiędzy treścią oferty a tymi nowymi dokumentami. Ustawa Pzp nie przewiduje trybu jej usunięcia. Odwołujący wskazał, że z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne żądanie przez Zamawiającego, aby Orange w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ZUE innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu ewentualnie, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne wezwanie Orange do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. III. Wyjaśnienia w zakresie realnego wykorzystania potencjału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Odwołujący podniósł, że Orange wskazał w wykazie osób, że kluczowe funkcje w realizacji zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (przedstawiciel wykonawcy, kierownicy: robót konstrukcyjnobudowlanych, robót telekomunikacyjnych i robót elektroenergetycznych oraz projektant branży telekomunikacyjnej), a nie osoby będące zasobami ZUE, który użycza potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Według odwołującego Zamawiający winien zatem wezwać Orange do wyjaśnień, w jaki sposób nastąpi realne wykorzystanie zasobów jego własnych oraz ZUE, której to czynności zaniechał. Wyjaśnienia w tym zakresie są istotne, ponieważ zarówno ZUE, jak i osoby wykazane celem spełniania warunków w postępowaniu powinny być bezpośrednio zaangażowane w realizację zamówienia, a nie jest przecież możliwe, aby wykonywali je niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego dodatkowo wątpliwości są potęgowane przez fakt, że Orange zadeklarowało bardzo szeroki i istotny zakres prac dla innych, „zwykłych” podwykonawców – nieużyczających potencjału. Wobec tego powstają wątpliwości, w jaki sposób Orange zamierza zapewnić realne wykorzystanie wskazanego potencjału, skoro w realizację zamówienia ma być zaangażowany: 1) Orange – jak wykazano powyżej część prac będzie wykonywana przez Orange, bowiem nie została przewidziana do realizacji przez ZUE, ani przez innych podwykonawców, 2) ZUE – wykonanie robót budowalnych, 3) zwykli podwykonawcy (w liczbie nieznanej) - w zakresie szerokiego zakresu prac wskazanego w pkt 12 lit. b) formularza oferty. Odwołujący zwracał uwagę, że zasoby w postaci osób oraz posiadanego doświadczenia się przenikają. Osoby wymagane w warunku w pkt 8.6.2 IDW z racji ich stanowisk i funkcji na etapie realizacji zamówienia powinny być zaangażowane w prace zarówno wykonywane samodzielnie przez Orange, jaki wykonywane przez ZUE i pozostałych podwykonawców. Według odwołującego zaniechanie Zamawiającego wezwania Orange do złożenia wyjaśnień w tym zakresie świadczy o niekonsekwencji, bowiem służby Zamawiającego w tego typu sytuacjach, w innych postępowaniach wzywały wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - w jaki sposób planowany podział zadań zapewni realne wykorzystanie deklarowanych zasobów. Tym samym zaniechanie Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 128 ust. 4 i art. 16 ustawy Pzp. IV.Zaniechanie wezwania Orange do poprawienia/uzupełnienia wykazu zamówień oraz poprawienia/uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Nieprawdziwe informacje IV.1 Brak potwierdzenia bezpośredniego uczestnictwa ZUE (jako członka konsorcjum realizującego referencyjne zamówienie) w wykonaniu prac wskazanych w wykazie zamówień. Nieprawdziwe informacje Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał jako dokumentu podmiotowego m.in. wypełnionego załącznika nr 6 do IDW – Wzór wykazu zamówień (robót/usług/dostaw), w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 IDW. Ostatnia kolumna tego wykazu nosi tytuł: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wspólnie z innymi wykonawcami, niniejsza pozycja wykazu dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył [wpisać: Tak / Nie Dotyczy]”. Zatem w przypadku powoływania się na doświadczenie w realizacji robót, dostaw lub usług wspólnie z innymi wykonawcami, Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ostatniej kolumnie wykazu potwierdził, że dana pozycja wykazu dotyczy robót, dostaw lub usług w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył poprzez wpisanie słowa „Tak”. Odwołujący argumentował, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego faktycznym wykonaniem przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy bowiem postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, odnosi się z kolei do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Odwołujący podniósł, że Orange wypełniając wykaz robót wybrało opcję „Nie dotyczy” pomimo faktu, że podmiot udostępniający w tym zakresie potencjał - ZUE wykonał zadanie referencyjne w ramach konsorcjum, co jest bezsprzeczne. ZUE powołało się i udostępniło doświadczenie w realizacji projektu: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla projektu pn.: „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszaw Zachodnia – Warszawa Gdańska”)” (dalej: „Zadanie”). Ze świadectwa przejęcia robót z dnia 30.09.2020 r., przedłożonego przez Orange w ramach podmiotowych środków dowodowych, wynika, że Zadanie było realizowane przez konsorcjum w składzie: (1) Budimex SA (lider konsorcjum), (2) Strabag Rail a.s., (3) Strabag Rail Gmbh, (4) Strabag Altalanos Epito Ktf., (5) Strabag sp. z o.o. (6) ZUE (dalej: „Konsorcjum Budimex”). Według odwołującego zatem Orange winien zaznaczyć opcję „Tak” w wykazie zamówień, potwierdzając tym samym, że przedmiot Zadania był wykonywany bezpośrednio przez ZUE. W ten sposób zadośćuczyniłby wymaganiu Zamawiającego, opartemu nota bene na jednolitym orzecznictwie oraz nie składałby nieprawdziwej informacji, że Zadanie nie było realizowane w ramach konsorcjum – bo w kontekście wskazanej treści nagłówka kolumny wskazanie opcji „nie dotyczy” takie właśnie ma znaczenie. Odwołujący podniósł, że co więcej, z dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi doświadczenia zawodowego Pana M. S. wynika wprost, że Zadanie w zakresie wskazanym w wykazie realizował co najmniej jeden z pozostałych członków Konsorcjum Budimex, tj. Strabag sp. z o.o. (dalej: „Strabag”) przy pomocy podwykonawcy TP Teltech sp. z o.o. (dalej: „TP Teltech”). W ramach tych wyjaśnień Orange załączył m.in. protokół Nr 324/EKBE/2020 odbioru końcowego robót (wchodzących w zakres Zadania – w pkt 1 wskazano budowę – właśnie zamówienie referencyjne udostępnione przez ZUE) podpisany w dniu 30.10.2018 r. przez przedstawicieli Strabag (wskazany jako wykonawca robót) i TP Teltech (wskazany jako podwykonawca robót), z którego wynika, że w TP Teltech realizował na rzecz Strabag m.in. następujące prace w ramach Zadania (tabela rozliczeniowa stanowiąca załącznik do tego protokołu): a)budowa urządzeń systemów informacji pasażerskiej – pkt 4, urządzenie wizualnej informacji pasażerskiej – pkt 4.1, w tym dostawa i montaż wyświetlaczy krawędziowych i peronowych (4.1.1 i 4.1.2) – czyli zakres objęty warunkiem z pkt 8.6.1 lit. a) IDW, w zakresie którego ZUE użyczyło potencjału, b)urządzenia systemu rozgłaszania SR – pkt 4.2, w tym dostawa i montaż głośników (pkt 4.2.1) - czyli zakres objęty warunkiem z pkt 8.6.1 lit. b) IDW, w zakresie którego ZUE użyczyło potencjału, c)budowa urządzeń systemów bezpieczeństwa – pkt 5, budowa urządzeń monitoringu wizyjnego CCTV/Tvu – pkt 5.1, w tym dostawa i montaż kamer - czyli zakres objęty warunkiem z pkt 8.6.1 lit. c) IDW, w zakresie którego ZUE użyczyło potencjału. Zdaniem odwołującego, ze wskazanych powyżej dokumentów wynika zatem, że zakres Zadania odpowiadający przynajmniej w części warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1. IDW, wskazany przez Orange w wykazie zamówień, był w rzeczywistości realizowany nie tylko przez ZUE – podmiot użyczający potencjał, ale również a nawet przede wszystkim przez innego członka konsorcjum – Strabag. Nieprawdziwe informacje Odwołujący podniósł, że Orange wskazało nieprawdziwe informacje w zakresie samodzielnej realizacji Zadania przez ZUE (pomimo jego realizacji przez 6 członków konsorcjum, którego liderem był Budimex SA), o czym mowa w pkt IV.1. Tymczasem Orange wiedziało, a przynajmniej powinno wiedzieć przy dochowaniu należytej staranności, że ww. informacje są nieprawdziwe, bowiem: 1) realizowało Zadanie jako podwykonawca Strabag (w dniu 1 grudnia 2022 r. TP Teltech połączyło się z Orange – doszło więc do sukcesji uniwersalnej) – zatem posiadało informacje o podmiotach realizujących Zadanie (członkach konsorcjum), o osobach bezpośrednio realizujących Zadanie, o zakresie przedmiotowym Zadania, jak również o okresach realizacji Zadania; 2) było w posiadaniu dokumentów z których wynikało niespełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.6.1 i 8.6.2 ppkt 1 IDW, bowiem załączyło je do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.08.2023 r.; a) Pan J. M., który uczestniczył w składaniu dokumentów podmiotowych i udzielaniu wyjaśnień (podpisał on m.in. wyjaśnienia z dnia 22.08.2023 r. jak również wykaz osób i wykaz zamówień) – posiada zarówno informacje dotyczące Zadania, w tym podpisał w imieniu Orange (dawniej TP Teltech) oświadczenie dotyczące doświadczenia zawodowego Pana S. Zdaniem odwołującego również okoliczności sprawy wskazują, że Orange ma świadomość niespełnienia warunków udziału, bo w sposób specyficzny wypełniło wykaz zamówień (o czym mowa powyżej). Zamawiający przewidział w pkt 8.1. IDW fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz 7 – 10 ustawy Pzp. Tym samym oferta Orange powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, ze względu na opisane okoliczności. Według odwołującego przedstawione informacje miały bezwzględnie wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem doprowadziły do uznania, że Orange spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy. Zdaniem odwołującego Orange dopuściło się przynajmniej rażącego niedbalstwa, przy przedstawianiu informacji na temat doświadczenia ZUE. Co do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – dyspozycja tego przepisu powinna być zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje, które wykorzystał przy konstruowaniu oferty i pozostałych składanych dokumentów, nawet jeśli pochodziły od osób trzecich/ osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji. Odwołujący podniósł, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wynika, że dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Zamawiający uznał, że Orange warunki spełnia. Rzeczywiście sposób w jaki zaprezentowano te informacje wprowadzał w błąd, a Zamawiający nawet w tym zakresie nie wezwał do złożenia wyjaśnień, pozostając w przekonaniu, że ZUE samodzielnie realizowało Zadanie. Działając więc w zaufaniu do wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika obrotu, treść przedstawionych przez Orange informacji zdecydowanie doprowadziła Zamawiającego do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie faktycznym. Zdaniem odwołującego, oferta Orange powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Z ostrożności, Odwołujący postawił zarzut i podnosił, że w świetle powyższego Zamawiający winien był wezwać Orange (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Orange na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp): 1) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wpisania sformułowania: „Nie Dotyczy” w kolumnie złożonego wykazu zamówień: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wspólnie z innymi wykonawcami, niniejsza pozycja wykazu dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył [wpisać: Tak / Nie Dotyczy]”, skoro ze złożonych przez Orange w ramach wyjaśnień dotyczących wykazu osób dokumentów wynika, że ZUE realizowało zamówienie referencyjne w ramach konsorcjum, 2) w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu zamówień poprzez wypełnienie kolumny: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wspólnie z innymi wykonawcami, niniejsza pozycja wykazu dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył [wpisać: Tak / Nie Dotyczy]” poprzez wpisanie słowa: „Tak”, celem potwierdzenia, że ZUE bezpośrednio uczestniczyło w wykonaniu prac wskazanych w wykazie, a zaniechanie w tym zakresie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego wskazanych przepisów. IV.2 Brak literalnego potwierdzenia w wykazie zamówień spełnienia warunków z pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW Odwołujący wskazał, że Orange w złożonym wykazie zamówień nie potwierdził spełnienia warunków z pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW (zasób udostępniony przez ZUE), ponieważ nie opisał w wykazie zamówień przedmiotu Zadania w sposób umożliwiający uznanie, że warunki te zostały spełnione. Odwołujący zwracał uwagę, że takiego opisu oczekiwał także Zamawiający dając temu jednoznaczny wyraz w opisie jednej z kolumn wykazu zamówień: Przedmiot wykonywanego zamówienia (należy opisać zamówienie w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Zdaniem odwołującego brak potwierdzenia spełniania warunków wynika z następujących okoliczności związanych ze specyficznym sposobem wypełniania przez Orange owej kolumny w złożonym wykazie zamówień: 1) warunek wskazany w pkt 8.6.1 lit. a) IDW skopiowano – Orange nie wskazał konkretnej liczby elektronicznych wyświetlaczy (trudno za takie wskazanie uznać skopiowanie fragmentu warunku „ponad 10”), 2) warunek wskazany w pkt 8.6.1 lit. b): a) skopiowano w całości, łącznie z dosłownym przytoczeniem wymogu: „Każde zadanie musi obejmować projektowanie systemu w oparciu o symulacje akustyczne z zastosowaniem modelowania komputerowego oraz powykonawcze pomiary akustyczne”, bez wskazania/potwierdzenia czy ww. czynności wchodziły w zakres tego konkretnego Zadania, które opisywano. Brak w tym zakresie stwierdzenia, oświadczenia, że zamówienie referencyjne cechowało się takim projektowaniem, jak wymagane w warunku; b) Orange nie wskazał również konkretnej liczby głośników w obrębie jednej lokalizacji; 3) warunek wskazany w pkt 8.6.1 lit. c) IDW: a) skopiowano w większej części – Orange zmienił liczbę kamer na „co najmniej 25” (warunek dotyczył co najmniej 20 kamer) – zatem nadal nie wskazał konkretnej liczby kamer; b) w opisie zamieszczono wprost dosłowne przytoczenie wymogu: „Każde zadanie musi obejmować także czynności związane z projektowaniem funkcjonalnym systemu, konfiguracją i uruchomieniem oprogramowania”, bez wskazania/potwierdzenia czy ww. czynności wchodziły w zakres tego konkretnego Zadania, które opisywano. Brak w tym zakresie stwierdzenia, oświadczenia, że zamówienie referencyjne cechowało się takim projektowaniem, jak wymagane w warunku; c) Orange zmienił również ostatnie 2 wiersze warunku – w sposób sprzeczny z treścią warunku: i. zastępując nagrywanie video w sieci - nagrywaniem obrazu w sieci, ii. usuwając archiwizację video w sieci, iii. pominął również słowo „sieciowe” w odniesieniu do zarządzania użytkownikami i uprawnieniami Odwołujący wskazał, że warunek w tym zakresie brzmi: „Każde zadanie musi obejmować także czynności związane z projektowaniem funkcjonalnym systemu, konfiguracją i uruchomieniem oprogramowania, w tym co najmniej: zarządzania obrazami, nagrywaniem i archiwizacją video w sieci oraz zarządzanie sieciowe użytkownikami i uprawnieniami”, zaś Orange w wykazie zamówień zadeklarował: „Każde zadanie musi obejmować także czynności związane z projektowaniem funkcjonalnym systemu, konfiguracją i uruchomieniem oprogramowania, m. in.: do nagrywania i zarządzania obrazem w sieci, inteligentnej analizy obrazu VCA, zarządzania użytkownikami i uprawnieniami”, co nie potwierdza spełnienia warunku, stanowiąc jego ograniczenie i modyfikację; 4) warunek wskazany w pkt 8.6.1 lit. d) IDW skopiowano w całości z zastrzeżeniem, że zamiast „co najmniej 20 kamer” wskazano na „ponad 100 kamer” (nadal nie jest znana konkretna liczba kamer). Zdaniem odwołującego, ograniczenie się wykonawcy do kopiowania warunku, deklarowania minimalnych ilości jest niedopuszczalne. Odwołujący zwrócił uwagę, że Orange w różny sposób, jak opisano powyżej, wypełniał wykaz zamówień w zakresie każdego z czterech warunków, wykazując się niekonsekwencją. W dwóch przypadkach – opisując dane, konkretne zadanie referencyjne ZUE posłużył się sformułowaniem wprost z warunków „każde zadanie musi obejmować”. Zaś w przypadku opisywania zadania w zakresie warunku z pkt 8.6.1 lit. c) IDW dokonał istotnych zmian i opis zadania referencyjnego nie potwierdza spełniania warunku. W tym przypadku Orange postąpił inaczej i zamiast bezwiednego kopiowania, jak w innych przypadkach (nawet jeśli nie miało to sensu) dokonał szeregu zmian. Ponadto wszędzie deklarował minimalne liczby poszczególnych elementów, lecz czasami zmieniał, a czasami nie te minimalne liczby względem warunku (choć finalnie w żadnym przypadku nie deklarował konkretnych liczb). Zdaniem odwołującego wziąwszy pod uwagę całokształt okoliczności sprawy można zakładać, że Orange nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Wytłumaczeniem tego stanu rzeczy jest fakt, że zamówienie referencyjne było realizowane w czasie kiedy obowiązywały poprzednie wytyczne PKP PLK S.A. dotyczące realizacji tego typu systemów, które nie ustanawiały takich wymagań, jak w aktualnych wytycznych, które znalazły potwierdzenie także w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że informacje dotyczące zakresu Zadania odpowiadającemu warunkom udziału w postępowaniu nie wynikają również z pozostałych dokumentów złożonych przez Orange: 1) w świadectwie przejęcia robót z dnia 30.09.2020 r. wskazano jedynie szczegółowy zakres prac w branży telekomunikacyjnej dla P.O. Powązki, który nie jest wystarczający dla uznania spełnienia warunku, a przede wszystkim jak wskazano powyżej nie był on realizowany przez ZUE, a przez Strabag (podwykonawca: TP Teltech); 2) w protokole z 18.10.2018 r. odbioru technicznego (załączony do wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M. S.) ogólnie wskazano, że modernizacja dotyczy (1) systemu informacji pasażerskiej (bez danych dotyczących wyświetlaczy); (2) systemu rozgłaszania (bez danych dotyczących głośników), (3) systemu monitoringu przejść (ale tylko w kategorii E w km. 4.485 i 4.754 i bez danych dotyczących kamer); protokół nie dotyczy w ogóle stanowisk oglądowych i operatorskich; zatem nie jest możliwe ustalenie, czy zakres prac odpowiada warunkom udziału; nie wskazano również czy wykonawcą całości prac wskazanych w protokole był ZUE; 3) w protokole z 08.07.2020 r. odbioru technicznego i protokole z dnia 30.07.2020 r. odbioru eksploatacyjnego (załączony do wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M. S.) wskazano zakres rzeczowy dotyczący monitoringu przystanków osobowych na linii kolejowej nr 20, jednak zawiera on wyłącznie informacje dotyczące: a) liczby kamer z okablowaniem, zasilaniem, rejestracją UPS i serwerem rejestrującym - brakuje natomiast pozostałych informacji pozwalających na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. c) IDW (np. czy prace obejmowały projektowanie funkcjonalne systemu, konfiguracje i uruchomienie oprogramowania); b) informacje o stanowisku operatorskim wraz z dwoma monitorami i monitorem oglądowym - brakuje natomiast pozostałych informacji pozwalających na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. d) IDW (np. czy obsługiwały one 20 kamer w zakresie automatycznego lub ręcznego wyświetlania obrazów). Zdaniem odwołującego w świetle powyższego Zamawiający winien był wezwać Orange w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i w trybie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu zamówień. IV.3 Niewykonanie prac projektowych Odwołujący wskazał, że Każdy z warunków udziału w postępowaniu wskazany w pkt 8.6.1 lit. a) – d) IDW dotyczy usług projektowania: 1) warunek wskazany w pkt 8.6.1. lit. a) IDW dotyczy zaprojektowania SDIP; 2) warunek wskazany w pkt 8.6.1. lit. b) IDW dotyczy zaprojektowania wielostrefowego systemu rozgłoszeniowego, w tym projektowanie systemu w oparciu o symulacje akustyczne z zastosowaniem modelowania komputerowego; 3) warunek wskazany w pkt 8.6.1. lit. c) IDW dotyczy zaprojektowania systemu monitoringu wizyjnego, w tym projektowanie funkcjonalne systemu; 4) warunek wskazany w pkt 8.6.1. lit. d) IDW dotyczy zaprojektowania stanowiska oglądowego i operatorskiego systemu monitoringu wizyjnego. Odwołujący podniósł, że Zadanie wykazane w wykazie zamówień, realizowane przez ZUE nie obejmuje projektowania a przynajmniej zachodzą w tym zakresie istotne wątpliwości, ponieważ z dokumentów przedłożonych przez Orange oraz publicznie dostępnych informacji wynika, że zakres czynności zrealizowanych przez ZUE nie obejmował: 1) projektów budowlanych w zakresie wykazywanego doświadczenia, oraz 2) projektów wykonawczych (przynajmniej w części). Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a zgodnie z pkt. 4.3 OPZ wykonawca zobligowany jest do opracowania projektu budowlanego i uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym. Z kolei zgodnie z pkt 4.4. OPZ wykonawca zobowiązany jest również do sporządzenia projektów wykonawczych. Zatem poprzez zaprojektowanie w rozumieniu ww. warunków należy rozumieć opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość węższego rozumienia dokumentacji projektowej, lecz jedynie w stosunku do doświadczenia projektanta branży telekomunikacyjnej - pkt 8.6.2 pkt 5 IDW, gdzie wskazał, że poprzez dokumentację projektową należy rozumieć projekt budowlany i/lub wykonawczy. A contrario brak ww. wskazania w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy powoduje, że poprzez zaprojektowanie należy rozumieć opracowanie zarówno projektu budowlanego, jak i projektów wykonawczych. Odwołujący argumentował, że ze świadectwa przejęcia (str. 2 – 4) wynika, że roboty były realizowane w oparciu o 3 decyzje Wojewody Mazowieckiego zatwierdzające projekt budowlany, które zostały wydane w grudniu 2016 r. oraz w styczniu i w lutym 2017 r., zatem projekty budowlane zostały opracowane przed zawarciem umowy dotyczącej Zadania, nie były objęte jego zakresem i nie były opracowane przez ZUE, lecz inny podmiot – Transprojekt Gdański, na zlecenie Zamawiającego. Jedyna decyzja zatwierdzająca projekt budowlany, która została wydana w trakcie realizacji Zadania (kwiecień 2019 r.) dotyczyła budowy P.O. Warszawa Powązki, a ten zakres prac, jak wskazano wcześniej, był realizowany przez Strabag i jego podwykonawcę TP Teltech (protokół Nr 324/EKBE/2020 odbioru końcowego robót). Zatem nawet, jeśli ZUE w jakimś zakresie uczestniczyło w projektowaniu dla P.O. Warszawa Powązki, to nie uczestniczyło w wykonaniu pozostałych wymaganych w warunku prac (instalacja, uruchomienie). Każdy z warunków z pkt 8.6.1 IDW wskazuje na konieczność zaprojektowania, zainstalowania i uruchomienia poszczególnych systemów. Podsumowując, tam gdzie ZUE może mieć ewentualnie elementy projektowania (P.O. Powązki), to nie ma wykonawstwa, a tam gdzie może mieć wykonawstwo (instalacja, uruchomienie), to nie ma projektowania, ponieważ dokumentację projektową opracowywał przed zawarciem umowy dla Zadania inny podmiot – Transprojekt Gdański. Odwołujący podniósł, że również z protokołów odbiorów częściowych wynika, że: (1) projekty budowlane zostały zatwierdzone we wrześniu 2015 r., a w ramach części Zadania objętego protokołem odbierano wyłącznie dokumentację powykonawczą (protokół z 18.10.2018 r.); dokumentacja projektowa dotyczyła projektu budowlanego zatwierdzonego w dniu 29.09.2015 r. oraz STW IORB z dnia 22.10.2015 r. i wyłącznie projekty wykonawcze (nie określono przez kogo i jakie konkretnie) zostały zatwierdzone w okresie realizacji zadania (17.12.2018 r.) (protokoły z 08.07.2020 r. i 30.07.2020 r.). Odwołujący podniósł także, że ze stron internetowych wynika, iż dokumentację projektową (projekty budowlane i wykonawcze) dla Zadania, w tym również dla P.O. Warszawa Powązki (również w zakresie objętym warunkiem udziału) opracował Transprojekt Gdański: https://www.transport-publiczny.pl/wiadomosci/poprawia-warszawska-linie-obwodowajest-umowa-na-dokumentacje-2669.html https://tgd.pl/portfolio-item/modernizacja-obwodowej-linii-kolejowej-w-warszawie/ Projekt budowlany i wykonawczy przystanku osobowego Warszawa Powązki w ramach kontraktu na Wykonanie prac projektowych i robót budowalnych dla projektu pn. „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska)” Zdaniem odwołującego, w świetle powyższego Zamawiający winien był wezwać Orange w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień czy i w jakim zakresie ZUE wykonywało prace projektowe w ramach Zadania oraz w trybie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu zamówień. Zaniechanie w tym zakresie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego wskazanych przepisów. V.Wykaz osób – brak wykazania spełniania warunku, nieprawdziwe informacje Przedstawiciel wykonawcy Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 8.6.2 pkt 1 IDW postawił warunek w zakresie dysponowania osobą przedstawicielem wykonawcy, stawiając następujące wymagania: - wykształcenie wyższe; - posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym związanym z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi*; oraz - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 6 (sześć) miesięcy funkcje kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi* na 2 (dwóch) inwestycjach infrastrukturalnych związanych z zaprojektowaniem, zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń systemów dynamicznej informacji pasażerskiej lub urządzeń teletechnicznych, których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 20 000 000,00 (dwadzieścia milionów) PLN netto dla każdej inwestycji. * Przez stanowisko kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi Zamawiający rozumie przedstawiciela wykonawcy robót w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, przy ich realizacji, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że pismem z dn. 16.08.2023r. Zamawiający wezwał Orange do złożenia wyjaśnień w zakresie Pana S., ponieważ jak wskazał: „Z informacji posiadanych przez Zamawiającego jak również z tych przedstawionych przez Wykonawcę w Wykazie osób, nie wynika by Pan M. S. posiadał doświadczenie wymagane postanowieniami IDW”. Zamawiający w wezwaniu tym: 1) wskazał na rozbieżności w zakresie dat wykonania, kwot kontraktów dla dwóch zadań: Podczas badania Państwa oferty, Zamawiający stwierdził następujące rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie osób, a informacjami wynikającymi z dokumentacji Zamawiającego, w zakresie zadań: 1. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla projektu pn.: „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska”) - z dokumentacji Zamawiającego wynika, że umowa z Wykonawcą została zawarta w dniu 17.02.2017 r., natomiast w Wykazie osób wykazano okres trwania wykonanego zamówienia od 03.2016-03.2019, - Wykonawca podał, że wartość kontraktu wynosiła: 159 700,00 PLN netto, podczas gdy z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wartość kontraktu opiewa na kwotę: 159 700 000, 00 PLN netto. 2. Wykonanie prac projektowych oraz robót budowlanych w ramach projektu pn. „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok” o wartości ponad 3,3 mln zł netto. Branża Telekomunikacyjna – projekt, dostawa i budowa systemu SDiP, SMW, IP MPLS oraz OTK; - Wykonawca podał, że wartość kontraktu wynosiła: ponad 3,3 mln PLN netto, podczas gdy z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wartość kontraktu opiewa na kwotę: 3 366 019 962,85 PLN netto. 2) zakwestionował pełnienie funkcji kierowniczych przez Pana S. w ramach każdego ze wskazanych zadań: Ponadto z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika by Pan S. brał udział w realizacji któregokolwiek z zadań wskazanych przez Wykonawcę w Wykazie osób ani jako Przedstawiciel Wykonawcy ani Kierownik kontraktu ani Kierownik projektu, co jest znamienne w kontekście brzmienia ustanowionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym osoba dedykowana na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy ma posiadać doświadczenie polegające na pełnieniu w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 6 (sześć) miesięcy funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi* na 2 (dwóch) inwestycjach infrastrukturalnych spełniających wymagania opisane w przytoczonym powyżej warunku udziału, przy czym podkreślenia wymaga, że Zamawiający doprecyzował, co rozumie pod pojęciem stanowisko kierownicze. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przez stanowisko kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi Zamawiający rozumie przedstawiciela wykonawcy robót w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, przy ich realizacji, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający nie posiada w dokumentacji żadnego z wykazanych przez Wykonawcę zadań ani zgłoszenia ani stosownego pełnomocnictwa dla Pana M. S. Tym samym Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień w zakresie stwierdzonych rozbieżności, o których mowa powyżej. Następnie odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, Orange w piśmie z dn. 22.08.2023 r. w ramach wyjaśnień: 1) potwierdziło kwoty, które wskazał Zamawiający w wezwaniu dla dwóch zadań (w jednej kwocie Orange „opuściło” trzy zera, w drugiej skorygowało, że nie chodzi o ponad 3,3 mln, lecz ponad 3,3 mld) i skorygowało daty wykonania projektu wskazanego w pierwszej pozycji („Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska” – czyli Zadania – projekt w zakresie którego ZUE użyczyło potencjału Orange, do którego odnoszą się inne zarzuty niniejszego odwołania); 2) oświadczyło, że Pan M. S. w ramach wszystkich zadań pełnił funkcję „Kierownika Projektu”. Zdaniem odwołującego, treść wyjaśnień z załącznikami wskazuje natomiast, że doświadczenie Pana S. nie spełnia wymagań wskazanych w warunku, a podane informacje są nieprawdziwe, ponieważ (dotyczy wszystkich zadań z wykazu osób): a) Pan S. nie pełnił wskazanych stanowisk i funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi w ramach żadnego z zamówień opisanych w każdej z trzech pozycji wykazu osób (co słusznie wskazał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień, a były to zamówienia realizowane na jego rzecz), ponieważ: - w wykazie osób podano parametry (daty wykonania, inwestora wykonawcę robót, przedmiot/zakres robót, wartość kontraktów) opisujące zamówienia - główne kontrakty (zawarte pomiędzy Zamawiającym, tj. PKP PLK a wykonawcami), a Pan S. w przypadku każdego z tych zamówień był jedynie przedstawicielem niektórych podwykonawców. Informacje podane w wykazie osób przedstawiają Pana S. jako przedstawiciela wykonawcy (Kierownika kontraktu/Kierownika projektu) opisanych zamówień, choć w rzeczywistości pełnił swoje funkcje nie z ramienia wykonawców (w dwóch przypadkach wskazanych z nazw), lecz z ramienia ich podwykonawców, na potrzeby realizacji umów podwykonawczych. Podsumowując, Pan S. nie piastował stanowisk kierowniczych, nie pełnił funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi opisanymi w wykazie osób, - Pan S. co najwyżej mógł pełnić funkcje kierownicze na zadaniu inwestycyjnym zdefiniowanym przez poszczególne umowy podwykonawcze – lecz nie podano ich parametrów, tylko parametry kontraktów głównych. Pan S. pełnił swoje funkcje na rzecz ich podwykonawców, na potrzeby realizacji umów podwykonawczych. W wykazie powinny być wskazane w tej kolumnie dane podwykonawców, bo „zamówienie” w ramach którego pełnił funkcje to przecież poszczególne umowy podwykonawcze, - wobec tego informacje podane w wykazie osób są nieprawdziwe; b) informacje podane w kolumnie: „Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanego zamówienia)” odnoszą się do dat realizacji głównych kontraktów, zaś Pan S. swoje funkcje na rzecz poszczególnych podwykonawców, przynajmniej w części przypadków pełnił w krótszym okresie czasu, niż wskazane w wykazie osób; c) nawet, gdyby Pan S. pełnił swoje funkcje z ramienia wykonawców (generalnych wykonawców) poszczególnych zamówień wskazanych w wykazie osób – choć jak wskazano tak niebyło, to i tak jego funkcje zakresowo ograniczałyby się jedynie do zarządzania częścią robót wchodzących w tych zadań inwestycyjnych, więc i tak nie obejmowały by zarządzania zadaniami inwestycyjnymi – jak wymaga warunek. Pan S. pełnił swoje funkcje na rzecz ich podwykonawców, na potrzeby realizacji umów podwykonawczych, więc informacje podane w kolumnie: „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych zamówień)” powinny zawierać opis odnoszący się do umów podwykonawczych, a nie kontraktów głównych, d) Orange w wyjaśnieniach nie potwierdziło, że Pan S. był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy – choć w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wprost wskazał, że: „nie posiada w dokumentacji żadnego z wykazanych przez Wykonawcę zadań ani zgłoszenia ani stosownego pełnomocnictwa dla Pana M. S.”. Orange w wyjaśnieniach potwierdziło jedynie, że kontrakty na podstawie których Pan S. pełnił funkcje były zgłaszane do zamawiającego, nie wyjaśniając, że we wskazanych zamówieniach był zgłoszony do Zamawiającego i posiadał odpowiednie pełnomocnictwa, jak wymaga warunek: „Chcielibyśmy podkreślić, że wszystkie Kontrakty, na podstawie których Pan M. S. pełnił swoje funkcje były zgłaszane do Zamawiającego, którym jest PKP PLK S.A. W koordynacjach oraz odbiorach z udziałem Pana Marcina również uczestniczyli przedstawiciele Zamawiającego”. Odwołujący podniósł, że jednocześnie z dokumentów załączonych do wyjaśnień wynika, że Pan S. w zakresie Zadania (Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla projektu pn.: „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska”)): 1) jest wymieniony w rubryce przedstawiciel wykonawcy jako reprezentant podwykonawcy Atem Polska Sp. z o.o. (dalej: „Atem”) w komisji odbioru (protokół odbioru technicznego z 18.10.2018 r.). Protokół ten nie jest protokołem odbioru prac od tego podwykonawcy, lecz odbioru prac pomiędzy Zamawiającym – PKP PLK S.A. a generalnym wykonawcą – Konsorcjum Budimex. W protokole podane są daty realizacji prac przez Konsorcjum Budimex (04.2017 – 10.2018), ale nie wiadomo w jakim okresie prace wykonywał Atem, ani tym bardziej, w jakim okresie pełnił funkcje Pan S. na rzecz tego podmiotu (te okresy nie muszą się pokrywać); 2) jest wymieniony w rubryce przedstawiciel wykonawcy jako reprezentant podwykonawcy Torvitel w komisji odbioru (protokół odbioru technicznego z 08.07.2020 r. i protokół odbioru eksploatacyjnego z 30.07.2020 r.). W protokołach tych podane są daty realizacji prac przez Konsorcjum Budimex (04.2017 – 06.2020), ale nie wiadomo w jakim okresie prace wykonywał Torvitel, ani tym bardziej, w jakim okresie pełnił funkcje Pan S. na rzecz tego podmiotu (te okresy nie muszą się pokrywać); 3) pełnił w imieniu podwykonawcy (nie określono którego – Atem, czy Torvitel czy jakiś inny) funkcję kierownika projektu zarządzającego pracami branży telekomunikacyjnej w okresie od 04.2017 do 10. 2018 wykonywanymi na rzecz ZUE (oświadczenie ZUE). Podane daty wskazują, że chodzi o Atem (zgodnie z pkt 1) powyżej – daty te są zbieżne; 4) pełnił w imieniu podwykonawcy Atem funkcję kierownika projektu zarządzającego pracami branży telekomunikacyjnej w okresie od 04.2017 do 03.2019 (oświadczenie Atem). Oświadczenie to jest zatem sprzeczne z oświadczeniem oświadczenie ZUE – pkt 3) powyżej, bo wskazuje inne daty realizacji funkcji na rzecz tego samego podmiotu – podwykonawcy Atem. A jeśli nawet uznać, że nie ma sprzeczności (brak wskazania o jakiego podwykonawcę chodzi w oświadczeniu ZUE), to w takim Pan S. musiałby wykonywać funkcje w nim wskazane dla Torvitel lub dla jeszcze innego podmiotu; 5) pełnił w firmie TP Teltech sp. z o.o. funkcję kierownika projektu zarządzającego pracami branży telekomunikacyjnej dla P.O. Powązki w okresie od. 04.2019 do 10.2020 (oświadczenie Orange z 22.08.2023 r.); 6) protokół Nr 324/EKBE/2020 z 30.10.2020 r. pomiędzy Strabag Sp. z o.o. (członek Konsorcjum Budimex - generalny wykonawca) a TP Teltech Sp. z o.o. (podwykonawca), w którym Pan S. jest wskazany jako przedstawiciel podwykonawcy, a z tabeli rozliczeniowej wynika, że prace te dotyczą P.O. Powązki; 7) w konsekwencji, przytoczona treść złożonych przez Orange dokumentów wskazuje, że: - wbrew temu, jak wskazał Orange w wyjaśnieniach (pismo przewodnie) i w wykazie osób okres 04.2017 do 03.2019 to okres pełnienia przez Pana S. funkcji dla dwóch podwykonawców Atem i Torvitel, a nie okres pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu dla wykonawcy (Konsorcjum Budimex) zamówienia wskazanego w poz. 1 – Zadanie, - wbrew temu, jak wskazał Orange w wyjaśnieniach (pismo przewodnie) i wykazie osób okres od 04.2019 do 10.2020 to okres pełnienia funkcji z ramienia podwykonawcy TP Teltech a nie okres pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu dla wykonawcy (Konsorcjum Budimex), - jako doświadczenie zawodowe Pana S. na stanowisku kierowniczym, pełnienie funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi można rozpatrywać jedynie funkcje pełnione dla poszczególnych podwykonawców, w ramach poszczególnych umów podwykonawczych, ale nie jest znany, bo takich informacji nigdzie nie podano: a) okres trwania wykonanych umów podwykonawczych, b) zajmowane stanowiska w czasie wykonania umów podwykonawczych. Nawet w ramach wyjaśnień złożone dokumenty (pomijając sprzeczne oświadczenia ZUE i Atem) jedynie w przypadku umowy podwykonawczej TP Teltech wskazują wyraźnie Pana S. jako kierownika projektu. W pozostałym zakresie dokumenty potwierdzają jedynie udział Pana S. z ramienia podwykonawców w czynnościach odbioru, a sam fakt uczestniczenia w ramach czynności odbiorowych nie oznacza jednocześnie, że Pan S. pełnił wymagane funkcje kierownicze, c) informacje w zakresie: Przez stanowisko kierownicze związane z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi Zamawiający rozumie przedstawiciela wykonawcy robót w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, przy ich realizacji, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy d) opis doświadczenia w poszczególnych okresach dla poszczególnych zamówień, potwierdzający spełnianie warunków (jak wymaga tego opis kolumny w wykazie osób). Brak informacji w odniesieniu do każdej z umów podwykonawczych jaka była dokładana funkcja i okres jej piastowania, e) wartość poszczególnych umów podwykonawczych, co nie pozwala zweryfikować spełnienia warunku w zakresie wartości (treść warunku: których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 20 000 000,00 (dwadzieścia milionów) PLN netto dla każdej inwestycji). Podano wartości kontraktów głównych, więc oczywistym jest, że wartość umów podwykonawczych była mniejsza. W ślad za protokołem Nr 324/EKBE/2020 z 30.10.2020 r. pomiędzy Strabag Sp. z o.o. (członek Konsorcjum Budimex - generalny wykonawca) a TP Teltech Sp. z o.o. (podwykonawca), gdzie wartość prac została określona wiadomo, że wartość ta jest zdecydowanie niższa (2.830.000,00 zł netto), niż wymagana (20 000 000,00 netto), f) wartości poszczególnych umów podwykonawczych, co nie pozwala zweryfikować spełnienia warunku w zakresie przedmiotu zadań inwestycyjnych (treść warunku: zadaniami inwestycyjnymi* na 2 (dwóch) inwestycjach infrastrukturalnych związanych z zaprojektowaniem, zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń systemów dynamicznej informacji pasażerskiej lub urządzeń teletechnicznych), Zdaniem odwołującego, ww. dokumenty potwierdzają zatem jedynie udział Pana S. z ramienia podwykonawców w czynnościach odbioru i pełnienie funkcji kierownika projektu, który zarządzał wyłącznie pracami branży telekomunikacyjnej, a sam fakt uczestniczenia w ramach czynności odbiorowych nie oznacza jednocześnie, że Pan S. był zgłoszony Zamawiającemu jako przedstawiciel wykonawcy posiadający pełnomocnictwo w tym zakresie – doświadczenie przy realizacji Zadania nie może być zatem uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu. Zresztą kwestia ta została przez Orange przemilczana i niewyjaśniona. Kolejno odwołujący podniósł, że w zakresie zadania pn. „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”: 1) w przejściowym protokole zaawansowania robót nr 1 z 14.06.2022 do umowy nr 26/P/CzB/2021 jako przedstawiciel wykonawcy - TP Teltech wymieniony został Pan J. M. Pan S., który z ramienia TP Teltech podpisał protokół w pieczątce ma opis „Kierownik Kontraktu – Rynek Kolejowy; 2) analogicznie opisano funkcje Pana S. i Pana M. w protokołach zaawansowania robót nr 2 (z 20.10.2022) i 3 (z 30.12.2022) do umowy nr 26/P/CzB/2021, 3) TP Teltech to podwykonawca E75 CB s.c. więc Pan S. nie pełnił funkcji na rzecz generalnego wykonawcy na rzecz kontraktu głównego, co opisano w wykazie zamówień, poświadczając nieprawdę. Jako doświadczenie zawodowe Pana S. na stanowisku kierowniczym, pełnienie funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi można rozpatrywać jedynie funkcje pełnione dla TP Teltech w ramach umowy podwykonawczej, jednakże w świetle złożonych dokumentów: b) prawdopodobnie to Pan M. był pełnił funkcję kierowniczą na tym zadaniu („Przedstawiciel Wykonawcy”), czego nie wykazano w stosunku do Pana S. Uwagę przykuwa brak oświadczeń Orange, czy ZUE, jak przy Zadaniu. Jest to spójne też z faktem niewykazania elementu warunku: był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy. Natomiast spójny z tezą, że to Pan M. pełnił funkcję kierowniczą na tym zadaniu inwestycyjnym jest fakt, że w treści wyjaśnień (pismo przewodnie) funkcję Pana S. ograniczono do branży telekomunikacyjnej. Wobec tego Pan S. nie piastował stanowiska kierowniczego/nie pełnił funkcji kierowniczej związanym z zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym, lecz był co najwyżej odpowiedzialny jedynie za część robót wchodzących w zakres tego zadania; c) nie jest znany okres trwania umowy podwykonawczej i brak informacji w odniesieniu jaka była dokładana funkcja i okres jej piastowania, d) brak podania wartości umowy podwykonawczej, co nie pozwala zweryfikować spełnienia warunku w zakresie wartości (treść warunku: których wartość realizacyjna (kontraktowa) wynosiła minimum 20 000 000,00 (dwadzieścia milionów) PLN netto dla każdej inwestycji). Podano wartości kontraktu głównego, więc oczywistym jest, że wartość umowy podwykonawczej była mniejsza. Co więcej, wartość protokołów pod którymi podpisał się Pan S. wskazuje na kwotę ok. 10 mln zł netto, więc poniżej kwoty określonej w warunku; e) brak podania przedmiotu umowy podwykonawczej, co nie pozwala zweryfikować spełnienia warunku w zakresie przedmiotu zadania inwestycyjnego (treść warunku: zadaniami inwestycyjnymi* na 2 (dwóch) inwestycjach infrastrukturalnych związanych z zaprojektowaniem, zainstalowaniem i uruchomieniem urządzeń systemów dynamicznej informacji pasażerskiej lub urządzeń teletechnicznych). W szczególności z protokołów wynika, że zakres prac TP Teltech nie obejmował projektowania; f) dokumenty potwierdzają jedynie udział Pana S. z ramienia podwykonawcy w czynnościach odbioru, a sam fakt uczestniczenia w ramach czynności odbiorowych nie oznacza jednocześnie, że Pan S. spełnia warunek. Kolejno odwołujący podniósł, że w zakresie zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20 na odcinku Siedlce – Terespol, etap II” Orange nie przedłożył żadnych dokumentów, natomiast z wyjaśnień Orange wynika, że Pan S. nie był pracownikiem żadnego z wykonawców Zadania (POL-AQUA sp. z o.o., SA VIAS Y CONSTRUCCIONES SA), a pracownikiem PKP Budownictwo sp. z o.o. Zatem Pan S. nie pełnił funkcji na rzecz generalnego wykonawcy na rzecz kontraktu głównego, co opisano w wykazie zamówień, poświadczając nieprawdę. Jako doświadczenie zawodowe Pana S. na stanowisku kierowniczym, pełnienie funkcji kierowniczych związanych z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi można rozpatrywać jedynie funkcje pełnione dla PKP Budownictwo sp. z o.o. w ramach umowy podwykonawczej, jednakże nie podano żadnych danych wymaganych w wykazie zamówień dla tej umowy i doświadczenia Pana S., więc nie sposób uznać, że wykazano spełnienie warunku. Można i w tym przypadku przypuszczać, że Pan S. jedynie mógł zarządzać częścią prac wchodzącą w zakres zadania inwestycyjnego, ale nie zarządzał tym zadaniem. W wyjaśnieniach wskazano: „Pan M. S. pełnił funkcję Kierownika Projektu, tj. osoby odpowiedzialnej za kierowanie realizacją projektu zgodnie z ustalonym zakresem, budżetem i harmonogramem oraz zasadami pracy w terenie kolejowym”. Zdaniem odwołującego istotną okolicznością jest również, fakt, że Zamawiający wiedział, że Pan S. nie był zgłoszony i nie posiadał odpowiednich pełnomocnictw, ponieważ był on również zamawiającym we wszystkich ww. zadaniach i w wezwaniu z dnia 16.08.2023 r. sam potwierdził, że: Zamawiający nie posiada w dokumentacji żadnego z wykazanych przez Wykonawcę zadań ani zgłoszenia ani stosownego pełnomocnictwa dla Pana M. S. Zdaniem odwołującego trudno sobie przecież wyobrazić, że Pan S. był zgłaszany Zamawiającemu jako przedstawiciel Wykonawcy w ramach wszystkich zadań wskazanych w wykazie zamówień, a takie zgłoszenie zostało zagubione przez Zamawiającego w przypadku każdego z 3 zadań, których realizacja zakończyła się stosunkowo niedawno. Zwłaszcza, że Orange kwestii tej nie wyjaśniło. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego Zamawiający winien był wezwać do złożenia wyjaśnień i do uzupełnienia/złożenia/poprawienia wykazu osób. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Nieprawdziwe informacje Odwołujący podniósł, że Orange podało nieprawdziwe informacje we wskazanym powyżej zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. S. (osoby wskazanej w wykazie osób jako przedstawiciel wykonawcy). Tymczasem Orange wiedziało, a przynajmniej powinno wiedzieć przy dochowaniu należytej staranności, że ww. informacje są nieprawdziwe, bowiem: 3) realizowało Zadanie jako podwykonawca Strabag (w dniu 1 grudnia 2022 r. TP Teltech połączyło się z Orange – doszło więc do sukcesji uniwersalnej) – zatem posiadało informacje o podmiotach realizujących Zadanie (członkach konsorcjum), o osobach bezpośrednio realizujących Zadanie (np. kto w rzeczywistości był przedstawicielem wykonawcy, kto kierował pracami branży telekomunikacyjnej), o zakresie przedmiotowym Zadania, jak również o okresach realizacji Zadania; 4) było w posiadaniu dokumentów z których wynikało niespełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) - d) i 8.6.2 ppkt 1 IDW, bowiem załączyło je do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.08.2023 r.; 5) Pan J. M., który uczestniczył w składaniu dokumentów podmiotowych i udzielaniu wyjaśnień (podpisał on m.in. wyjaśnienia z dnia 22.08.2023 r. jak również wykaz osób i wykaz zamówień) – posiada zarówno: b) informacje dotyczące Zadania, bowiem podpisał w imieniu Orange (dawniej Teltech) oświadczenie dotyczące doświadczenia zawodowego Pana S. dotyczące Zadania (zatem skoro złożył takie oświadczenie musiał być mu znany zakres czynności i funkcja pełniona przez Pana S.); c) informacje dotyczące projektu pn. „Prace na linii E-75 na odcinku Czyżew-Białystok”, bowiem z przejściowego protokołu zaawansowania robót nr 1 z 14.06.2022 r. wynika, że był on przedstawicielem Wykonawcy. Zdaniem odwołującego, Orange ma świadomość niespełnienia warunków udziału, bo w sposób specyficzny wypełniło wykaz zamówień i wykaz osób (o czym mowa powyżej), jak również w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.08.2023 r. nie potwierdziło, choćby pośrednio, że Pan S. był zgłoszony do Zamawiającego i posiadał odpowiednie pełnomocnictwa. Odwołujący argumentował, że Zamawiający przewidział w pkt 8.1. IDW fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz 7 – 10 ustawy Pzp. Tym samym oferta Orange powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, ze względu na opisane okoliczności. Przedstawione informacje miały bezwzględnie wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem doprowadziły do uznania, że Orange spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy. Według odwołującego, Orange dopuściło się przynajmniej rażącego niedbalstwa, przy przedstawianiu informacji na temat doświadczenia ZUE, jak również M. S.. Co do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – dyspozycja tego przepisu powinna być zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje, które wykorzystał przy konstruowaniu oferty i pozostałych składanych dokumentów, nawet jeśli pochodziły od osób trzecich/ osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji. Zdaniem odwołującego, z treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wynika, że dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Odwołujący argumentował, że Zamawiający uznał, że Orange warunki spełnia. Rzeczywiście sposób w jaki zaprezentowano te informacje wprowadzał w błąd. Działając więc w zaufaniu do wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika obrotu, treść przedstawionych przez Orange informacji zdecydowanie doprowadziła Zamawiającego do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie faktycznym. Zamawiający o czym świadczy teść wezwania do wyjaśnień był przekonany, że opisane w wykazanie osób doświadczenie Pana M. S. dotyczy kontraktów głównych, pełnienia funkcji na rzecz generalnych wykonawców, a nie podwykonawców. Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający zorientował się, że Pan S. był przedstawicielem podwykonawców. W konsekwencji, kwoty kontraktów okazały się inne, niż sam Zamawiający je rozumiał (w wezwaniu do wyjaśnień przecież sam wskazywał na konieczność korekty dwóch kwot w zgodzie z kwotami głównych kontraktów. Zamawiający również wskazywał, że nie znajduje pełnomocnictw i w ogóle nie zidentyfikował Pana S. jako przedstawiciela wykonawców, wskazanych w wykazie osób zadań. Zdaniem odwołującego, w świetle powyższego oferta Orange powinna zostać odrzucona art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. VI. Brak przedłożenia dokumentów potwierdzających przychód Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 45 ust. 1 f ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2023 r. poz. 120, z późn. zm.) sprawozdanie finansowe sporządza się w postaci elektronicznej oraz opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Tymczasem na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.3 lit. c IDW Orange przedłożyło dokumenty dotyczące lat 2020-2022 pn. jednostkowe sprawozdanie finansowe, które posiadają w polu „podpis” puste miejsca. Odwołujący wskazał ponadto, że również wszystkie sprawozdania biegłego rewidenta nie posiadają podpisu – nie mogą zatem zostać uznane za oryginały dokumentów sporządzone w postaci elektronicznej lub kopie dokumentów sporządzone w postaci papierowej. Zamawiający zaniechał wezwania Orange do uzupełnienia ww. dokumentów czym naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. VII. Zaniechanie wezwania Orange do wyjaśnień treści oferty i wyjaśnień w zakresie ceny VII.1 Urządzenia brzegowe Odwołujący wskazał, że urządzenia brzegowe oraz routery LTE niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia muszą zostać ujęte w pozycji RCO „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)”. Wynika to z instrukcji ie-122, PFU oraz wyjaśnień Zamawiającego. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie TOM III SW Z-OPZ określi, że sieć teletransmisyjna będąca w zakresie zamówienia powinna zostać zbudowana według instrukcji Ie-122: Rozdz. 2, pkt6: 2. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: (…) 6) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108 Odwołujący wskazał, że bazując na podstawie wskazanej przez Zamawiającego instrukcji, należy stwierdzić, że podstawowym rozróżnieniem pomiędzy sieciami LAN i WAN jest kwestia obszaru, na którym działają: Ie-122 Rozdział 2 Słownik użytych pojęć i skrótów: pkt 12) LAN – ang. Local Area Network – rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu pkt 42) WAN – ang. Wide Area Network – sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj Odwołujący wskazał, że z przedstawionych definicji jednoznacznie wynika, że sieć LAN obejmuje obiekt liniowy jakim jest stacja lub przystanek, natomiast sieć WAN jest siecią działającą na znacznie większym obszarze geograficznym, która łączy sieci LAN. Kolejno odwołujący wskazał, że Instrukcja Ie-122 opisuje w jaki sposób ma zostać zbudowana sieć WAN – poprzez spięcie w topologię pętli przełączników demarkacyjnych, z których każdy jest zamontowany w ramach danego obiektu liniowego (zgodnie z definicjami Ie-122 obiekt liniowo to obiekt typu dworzec, stacja, przystanek osobowy). Dalej instrukcja Ie-122 opisuje również sposób podłączenia utworzonej pętli z siecią Zamawiającego: Rozdz. 6, Dział I, pkt 1: 1. Wykonawca zabuduje Urządzenia zapewniające połączenie pomiędzy pierścieniami Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SPA i SMW, a Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zwane dalej Urządzeniami Brzegowymi. Zdaniem odwołującego dodatkowo konieczność dostarczenia omawianych Urządzeń Brzegowych, Zamawiający jasno wskazuje w odpowiedziach do postępowania z dnia 14.03.2023: Odpowiedź na pytanie 8. Tak, Zamawiający potwierdza, że zgodnie z instrukcją Ie-122 (rozdział 6, dział I, pkt 1) Wykonawca ma dostarczyć urządzenie brzegowe które pozwolą dołączyć budowany pierścień/pierścienie do pętli agregacyjnej sieci teletransmisyjnej PLK S.A., w której transmisja oparta jest o protokół IP-MPLS. Odwołujący wskazał, że minimalna wymagana ilość Urządzeń Brzegowych jakie należy zapewnić wynika bezpośrednio z instrukcji Ie-122: Rozdz. 6, Dział I, pkt 3: 3. Ze względów niezawodnościowych należy zapewnić co najmniej dwa punkty dołączenia, integracji pojedynczego pierścienia Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Potwierdza to również sam Zamawiający w odpowiedziach do pytań: Dodatkowo sam Zamawiający rekomenduje zastosowanie do realizacji omawianego zadania 3 Urządzeń Brzegowych – podając w OPZ 3 Punkty Styku Sieci, jak również wskazując to w odpowiedziach z dnia 14.03.2023: Odpowiedź na pytanie 56. Zamawiający wyjaśnia, że: Wskazane w PFU obiekty węzłowe są rekomendowanymi Punktami Styku Sieci (PSS) do których należy wpiąć projektowane pierścienie/pierścień sieci dostępowej CSDIP/SMW. Ilość pierścieni zależy od przewidywanego wolumenu ruchu którego wartości graniczne zostały wskazane w Ie-122 (Rozdział 5, Dział I). Każdy z tych pierścieni należy wyposażyć w dwa routery brzegowe (zainstalowane w Obiektach Liniowych). Routery brzegowe pierścienia sieci dostępowej CSDIP/SMW należy podłączyć do dwóch niezależnych geograficznie PSS. Do połączenia z siecią PLK SA należy wykorzystać co najmniej dwa z trzech wskazanych obiektów węzłowych. Odwołujący wskazał, że Instrukcja Ie-122 określa w jaki sposób mają pracować wymagane Urządzenia Brzegowe: Rozdz. 2 Słownik użytych pojęć i skrótów: 40) Urządzenie Brzegowe – Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router MPLS) oraz Rozdz. 6, Dział I, pkt 5: 5. Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IP-MPLS Odwołujący wskazał, że w dokumencie OPZ Zamawiający również jasno rozróżnia pojęcia sieci LAN i WAN, a ponadto potwierdza, że mając na myśli sieć WAN, Zamawiającemu chodzi o sieć pracującą z wykorzystaniem protokołu MPLS: TOM III SWZ-OPZ Rozdz. 3.3.4 pkt 6 6. Tworząc koncepcję budowy sieci LAN i rozbudowy sieci WAN/MPLS, Wykonawca bazował będzie na wytycznych i wymaganiach Zamawiającego, w tym zapisanych w dokumentach Ie-108, Ie-122, Ipi-4 oraz Ipi-6. Zdaniem odwołującego, tym samym zostało jasno określone, do jakiej sieci (LAN/WAN) należy przyporządkować Urządzenia Brzegowe, które Wykonawca musi zaoferować budując sieć teletransmisyjną zgodnie z instrukcją Ie-122 – Urządzenia Brzegowe jako urządzenia pracujące w oparciu o protokół IP-MPLS, zwane jako routery MPLS są zaliczane do sieci MPLS czyli sieci WAN. Zdaniem odwołującego, w związku z czym każdy Wykonawca powinien przewidzieć dostawę co najmniej dwóch takich urządzeń i wykazać je w RCO we właściwej pozycji: „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)”. Według odwołującego najniższym modelem dostępnego urządzenia spełniającego wymagania dla Urządzenia Brzegowego (opisane w instrukcji Ie-122 (Rodz. 6, Dział II Wymagania wspólne dla Urządzeń Brzegowych oraz Dział III Wymagania szczególne dla Urządzeń Brzegowych dla Obiektów Liniowych) oraz wymagania określone w odpowiedziach na pytania z dnia 14.03.2023 jest urządzenie Nokia 7210 SAS-R6. Cena rynkowa urządzenia Nokia 7210 SAS-R6 w konfiguracji spełniającej wymagania określone przez Zamawiającego kształtuje się na poziomie około 200 000,00 netto PLN. Zdaniem odwołującego, należy również mieć na uwadze, że jaką rolę pełni w sieci WAN Urządzenie Brzegowe – zapewnia styk tworzonej przez Wykonawcę sieci dostępowej z Siecią Teletransmisyjną PKP PLK S.A. W przypadku, gdy z różnych względów na etapie realizacji Wykonawca nie jest w stanie wykonać takiego połączenia (Zamawiający nie udostępni jeszcze Punktów Styku), za pomocą Urządzeń Brzegowych nie będzie dało się zrealizować tego połączenia i dodatkowo wymagane jest dostarczenie routerów LTE, które w pewnym zakresie przejmą tą rolę (transmisja dla systemu CSDIP). Tym samym również routery LTE powinny być zaliczone jako urządzenia sieci WAN, i winny być wykazane w RCO we właściwej pozycji: „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)”. Według odwołującego, konieczność dostarczenia routerów LTE jasno wykazał Zamawiający, jednoznacznie wskazując na model urządzenia jaki jest wymagany do dostarczenia: TOM III SWZ-OPZ Rozdz. 3.1 pkt 7: 7. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca dostarczy i zainstaluje we wszystkich obiektach będących przedmiotem zamówienia routery Cisco C1111-8PLTEEA (oprogramowanie ze wsparciem Technology-package, ipbasek9, securityk9) w celu zapewnienia transmisji pomiędzy obiektami obsługi podróżnych, a serwerem CASDIP w Sosnowcu. Budowa w/w routerów nie zwalnia Wykonawcy z pełnego zaprojektowania sieci zgodnie z Ie-122 w tym urządzeń i łączy do sieci agregacyjnej IP/MPLS Cena rynkowa takiego routera LTE w wymaganej konfiguracji kształtuje się na poziomie około 10 000,00 netto PLN. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę cenę rynkową urządzenia spełniającego wymagania dla Urządzenia Brzegowego jasno widać w kwotach podanych przy poszczególnych pozycjach RCO „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)” – dla wszystkich lokalizacji, że Orange nie przewidział w żadnej lokalizacji objętej zamówieniem żadnego Urządzenia Brzegowego, a jedynie ograniczył się do zapewniania routera LTE. Wycena Orange tej pozycji RCO w zakresie wszystkich lokalizacji jest zdecydowanie niższa niż wskazane powyżej koszty zakupu urządzeń brzegowych i routerów LTE. Według odwołującego, jednocześnie Orange nie może tłumaczyć się przeniesieniem kosztów Urządzeń Brzegowych do innej pozycji - np. „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)”, ponieważ nie jest to dopuszczone przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 12.5 IDW: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Tym samym przeniesienie kosztów Urządzenia Brzegowego do pozycji RCO związanej, np. z urządzeniami LAN nie jest dopuszczalne. Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje porównanie łączną wartość wszystkich pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)” u poszczególnych wykonawców, z którego jednoznacznie wynika, że zakres dostawy urządzeń Brzegowych został pominięty w ofercie wykonawcy Orange w pozycjach RCO dotyczących sieci WAN. Maxto – 9.083.017,00 netto PLN Sprint – 12.164.765,29 netto PLN Fonon – 12.479.006,00 netto PLN Trakcja – 11.299.103,32 netto PLN Aldesa – 13.063.292,35 netto PLN Orange – 478.667,88 netto PLN Budimex –13.796.055,56 netto PLN Odwołujący wskazał, że najwyższa wycena pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)” dotyczy lokalizacji: st. Lublin Główny, wynosi: 47512,30 netto PLN, wobec czego jest co najmniej bardzo wątpliwe, że uwzględnia ona koszty urządzeń brzegowych. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego Zamawiający powinien wezwać Orange na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w której pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej i dla której lokalizacji Orange ujął koszty dostawy urządzeń brzegowych, a jeśli będzie to pozycja „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)” dla którejś z lokalizacji wskazanych w RCO, to również wezwać do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny tej pozycji, ponieważ ta pozycja w zakresie wszystkich lokalizacji w Rozbiciu Ceny Ofertowej Orange wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (jeśli ma obejmować urządzenia brzegowe). VII.2 Stanowiska oglądowe, System Monitoringu Wizyjnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający w RCO dla obiektów stacja Pilawa, st. Dąblin i st. Lublin Główny zawarł pozycje: • Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe SOK, • Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS, • System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4) Zdaniem odwołującego z analizy RCO będącego częścią oferty Orange wynika, że w RCO na st. Pilawa i st. Lublin Główny występuje bardzo duża różnica w ramach tych stacji pomiędzy wartościami pozycji: „Elementy wspólne dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe SOK,” i „Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS,”. Biorąc pod uwagę, że zarówno Stanowisko Oglądowe SOK, jak i Stanowisko Oglądowe LCS są stanowiskami o takich samych wymaganiach technicznych (taka sama konfiguracja), co znajduje potwierdzenie w wytycznych Ipi-4 w Rozdziale 4 § 14 Przeznaczenie stanowisk oglądowych oraz § 20 Projektowanie stanowisk oglądowych różnica w wartościach pozycji wymaga wyjaśnienia, czego Zamawiający w trakcie badania ofert zaniechał. Dla stacji Dęblin te pozycje zostały wycenione niemalże tak samo. Pomimo, że nie ma żadnego uzasadnienia dla różnicowania wartości pozycji odnoszących się do stanowisk oglądowych dla LCS i SOK, to w ofercie Orange w RCO zostały podane następujące bardzo rozbieżne wartości tych pozycji: dla stacji Pilawa: •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe SOK – 37 798,24 zł netto, •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS – 859 830,18 zł netto, dla stacji Lublin Główny: •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe SOK – 41 987,62 zł netto, •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS – 1 270 038,16 zł netto Z kolei dla Stacji Dęblin wyceniono je następująco: •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe SOK – 36 739,17 zł netto, •Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS – 37 798,24 zł netto Odwołujący podniósł, że dla stacji Pilawa wartość stanowiska oglądowego dla LCS wynosi ponad 22 krotność wartości takiego samego stanowiska dla SOK, natomiast dla stacji Lublin Główny wartość stanowiska LCS wynosi ponad 30 krotność wartości pozycji dla stanowiska SOK, choć jak wskazano wymagania w stosunku do nich są takie same. Różnica taka nie może być uzasadniana koniecznością wykonania jakiś dodatkowych elementów, jak np. zasilanie urządzenia czy też zapewnienie infrastruktury transmisyjnej, gdyż na wykonanie tych elementów w sekcji „Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą” są wyspecyfikowane dwie oddzielne pozycje „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem” oraz „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)”. Odwołujący zwracał uwagę, że inni wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu, jak Sprint S.A., Trakcja S.A. i Aldesa w swoich ofertach zarówno dla stanowisk SOK jak i LCS podali takie same wartości, co w ocenie Odwołującego jest prawidłowym podejściem, a różnicowanie wartości tych stanowisk, szczególnie z tak dużą rozbieżnością nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że jednocześnie z analizy innej pozycji związanej z Systemem Monitoringu Wizyjnego (SMW), która w RCO (dla st. Pilawa i st. Lublin Główny) jest opisana jako S „ ystem Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4)” wynika, że Orange w swojej ofercie jej wartość ma znacznie niższą, niż pozostali Wykonawcy. Podczas, gdy dla st. Lublin Główny średnia wartości tej pozycji we wszystkich ofertach wynosi 1 050 188,64 zł netto, w ofercie Orange jej wartość wynosi jedynie 348 458,38 zł netto, natomiast dla st. Pilawa średnia wartość tej pozycji we wszystkich ofertach wynosi 478 950,37 zł netto, w ofercie Orange jej wartość wynosi jedynie 262 765,73 zł netto. Zdaniem odwołującego w żaden sposób nie można uzasadnić tak niskiej wartości pozycji „System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4)” dla st. Pilawa i st. Lublin Główny uwzględnieniem kosztów związanych z takimi elementami jak rejestratory lub oprogramowanie VMS i VCA w odpowiednich pozycjach ujętych w RCO dla obiektów, na których jest również monitoring wizyjny, ponieważ w ofercie Orange wartości tych pozycji są zazwyczaj na poziomie zbliżonym do pozostałych Wykonawców, a często nawet niższe. Zdaniem odwołującego zachodzą istotne wątpliwości co do możliwości zrealizowania za kwoty wskazane w RCO przez Orange zakresu zadania opisanego w pozycjach „System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4)” dla st. Pilawa za kwotę: 262 765,73 zł netto oraz dla st. Lublin Główny za kwotę: 348 458,38 zł netto. Koszty głównych elementów (wyłącznie w zakresie dostawy niezbędnych urządzeń) wynosi dla st. Pilawa ponad 379 tys. zł netto (kamery ponad 88 tys. zł netto, serwery/rejestratory z oprogramowaniem VMS/VCA ponad 290 tys. zł netto), dla st. Lublin Główny ponad 1 096 tys. zł netto (kamery ponad 103 tys. zł netto, serwery/rejestratory z oprogramowaniem VMS/VCA ponad 992 tys. zł netto). Kwoty te znacznie przewyższają wartości podane przez Orange w odpowiednich pozycjach RCO. Zdaniem odwołującego wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać Orange na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, tj. w zakresie pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej: „System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4)” dla st. Pilawa za kwotę: 262 765,73 zł netto oraz dla st. Lublin Główny za kwotę: 348 458,38 zł netto, ponieważ wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, Zdaniem odwołującego wezwanie w tym zakresie jest ważne, ponieważ zgodnie z pkt 12.5 IDW: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Tym samym przeniesieniu kosztów, które należało ująć w tych pozycjach RCO do innych pozycji nie jest dopuszczalne. Według odwołującego z analizy RCO będącego częścią oferty Orange wynika, że w RCO na st. Pilawa Orange bardzo wysoko wycenił pozycję: Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą System SMW - Stanowisko Oglądowe LCS – 859 830,18 zł netto , zaś na st. Lublin Główny bardzo wysoko wycenił pozycję: Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW Stanowisko Oglądowe LCS – 1 270 038,16 zł netto. Taka wycena tych pozycji nie znajduje uzasadnienia, jak opisano, więc zachodzi podejrzenie, że w tych pozycjach mogły zostać ujęte koszty pozycji „System Monitoringu Wizyjnego (SMW) - dostawa, montaż i uruchomienie elementów systemu monitoringu wizyjnego, w tym: kamer, rejestratorów, VMS, VCA - System "pełny" monitoring (zgodnie z Instrukcją Ipi - 4)” dla st. Pilawa oraz dla st. Lublin Główny, z naruszeniem pkt 12.5 IDW. Wobec tego Zamawiający powinien wezwać także do złożenia wyjaśnień Elementy wspólne - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą - System SMW - Stanowisko OglądoweLCS dla st. Pilawa oraz dla st. Lublin Główny w celu wyjaśnienia tak wysokiej wartości tych pozycji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Orange Polska S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego, oświadczenia i dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: ZARZUT z pkt I uzasadnienia odwołania ZARZUT z pkt II uzasadnienia odwołania Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 122 Pzp stanowi, że Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Art. 123 Pzp stanowi, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 7 na odcinku Otwock-Lublin w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa-Dorohusk na o…

…41Sygn. akt:KIO 2582/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie 30-048, ul. K. Czapińskiego 3, 2) PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 3) TORPOL S.A. ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań, 4) Strabag Sp. z o. o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków 5) Trakcja S.A. Aleje Jerozolimskie 100, IIp., 00-807 Warszawa 6) Track Tec Construction sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) przez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawiena rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2582/24 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowego S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja linii kolejowej 356 na Odcinku Wągrowiec – Gołańcz – Granica Województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021 - 2027”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 110/2024, numer publikacji ogłoszenia: 339133-2024. Odwołujący:Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 22 lipca 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 353.1 w zw. z art. 647 i w zw. z art. 5 KC przez przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że sumaryczna wartość pozycji przedmiaru robót dotycząca kosztów ogólnych nie może przekroczyć 1,4% wartości oferty netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej), co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził, że wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, . Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania 7 czerwca 2024 r. Jednocześnie, w dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający w ramach pisma „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” uwzględnił w ramach Tomu I SW Z – IDW nowy pkt 12.5 oraz zmienił pkt 12 TOM II SW Z § 9 ust. 14 (modyfikujące w istotny sposób pierwotne brzmienie dokumentacji). 1.Zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z. Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego–pozycji dominującej. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 3531 KC. 2.W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zws w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zws jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 3.W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający zmienił treść IDW dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony narzuca wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania kategoryczna, niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje bowiem odrzuceniem oferty. 4.W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował Część V pytań i odpowiedzi wraz ze zmianą treści SW Z nr 5. W jej ramach pkt 12.5 Tomu I SW Z – IDW otrzymał nowe brzmienie, tj.: TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 5.Jednocześnie poinformował, że dotychczasowe punkty 12.5 i 12.6 otrzymują odpowiednio numerację 12.6 i 12.7. 6.Dodatkowo, zmianie uległ również Tom II SWZ – WU, § 9. Prawo do zmiany Umowy, ust. 14, który otrzymał brzmienie: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” 6.Z § 9 ust. 14 Umowy wynika również, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” 7.W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył również tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy: 8.Kwestia zdefiniowania pojęcia „koszty ogólne” przez Zamawiającego ma istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób niezwykle istotny ogranicza swobodę wykonawcy do określenia poziomu kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie, nie udzielając właściwie żadnej odpowiedzi na temat tego, co stoi za takim ograniczeniem, oraz na jakiej podstawie Zamawiający wskazał wartość 1,4%. 9. Oczekiwaniem Zamawiającego jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, ze wszystkimi jego konsekwencjami, że ustali kwotę kosztów ogólnych na żądanym poziomie, chociaż jest to limit sztuczny, nie odpowiadający realiom rynkowym i sprawia, że rzeczywista wartość kosztów ogólnych będzie musiała być podzielona – na koszty ogólne oficjalne, tj. wskazane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i „ukryte” w ramach innych pozycji, bo taka „inżynieria cenowa” będzie w obliczu takich postanowień IDW niezbędna. To prowadzi do konkluzji, że wykonawcy nie wycenią swoich ofert w sposób rzetelny, profesjonalny i porównywalny. 10.Dokonując szczegółowej analizy przekazanych przez Zamawiającego wytycznych w toku zmiany IDW, Odwołujący przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do poszczególnych części składowych zaproponowanej przez Zamawiającego definicji „kosztów ogólnych”, tj.: a)kosztów dostosowania się do warunków Umowy, b)kosztów utrzymania personelu biura budowy, c)kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz d)kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Odwołujący odnosi się również do bardziej generalnej kategorii kosztów według GUS, co w sposób dobitny odzwierciedla aktualnie obowiązujące warunki rynkowe (punkt e). Ad a) R1: Koszty dostosowania się do warunków Umowy 11.Koszty dostosowania się do warunków umowy stanowią skomplikowaną wypadkową wielu różnych czynników, które muszą być starannie przeanalizowane i uwzględnione w budżecie projektu. Są to często koszty indywidualne dla każdego Wykonawcy, bowiem składają się na nie tylko wymogi stawiane przez Zamawiającego, ale też koszty dostosowania danego Wykonawcy do swoich kosztów własnych, np. kosztów związanych z podwyższonymi wymaganiami w zakresie BHP. 12.Koszty dostosowania zależą od wielu czynników, w tym: zakresu i złożoności wymagań umownych, szczegółowości specyfikacji technicznych i standardów jakości opisanych w OPZ, czasu realizacji, terminów i harmonogramu realizacji prac i wielu innych, które często nie są w sposób jednoznaczny, jasny, klarowny i wyczerpujący określone przez Zamawiającego w postaci przedmiaru robót w zakresie pozycji „Koszty ogólne”. Jest to podyktowane właśnie tym, iż koszty te są indywidualne dla każdego Wykonawcy, i każdy taki przedmiar mógłby stanowić katalog otwarty tych kosztów. Przykładami indywidualnych dla każdego z wykonawców kosztów, które powinny znaleźć się w ramach kosztów dostosowania są m.in.: budowa dróg technologicznych, ochrona, inwentaryzacja stanu istniejącego, tymczasowa organizacja ruchu i wiele innych. O ile generalny zakres kosztów ogólnych w tej części może być zbieżny, to jednak szczegółowe pozycje stanowią już o indywidualnych właściwościach i doświadczeniu każdego wykonawcy. 13.Mimo to Zamawiający czasem starają się określić czy enumeratywnie wyszczególnić najważniejsze wymagania kontraktowe w postaci przedmiaru robót stosując przy tym podejście oportunistyczne, przejawiające się sprowadzeniem każdej pozycji przedmiarowej do ryczałtu i przerzuceniem ryzyk związanych z należytą wyceną tych prac na Wykonawców. N Na potrzeby wykazania, jaki procent całości stanowią wymagania kontraktowe w stosunku do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych) na przykładzie inwestycji pn. „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, Odwołujący podsumował omawiane wymagania w formie tabeli. W tym postępowaniu Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. otrzymał od wykonawców sześć ofert. 14.W ramach RCO Zamawiający oczekiwał wyceny następujących „wymagań kontraktowych”: 1.1 1.1.1 Wymagania kontraktowe ST.00. Zabezpieczenie i oznakowanie miejsca robót ryczałt 1.1.2 ST.00. Organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, ryczałt K oszt uzyskania, doprowadzenia, przyłączenia wszelkich czynników i mediów energetycznych na Terenie Budowy, takich jak: energia elektryczna, woda, odbiór ścieków, również wszelkie opłaty wstępne, przesyłowe i eksploatacyjne związane z korzystaniem z tych mediów w czasie trwania Kontraktu oraz koszty ewentualnych likwidacji tych przyłączy i doprowadzeń po ukończeniu Robót 1.1.3 1.1.4 ST.00. ST.00. 1.1.5 ST.00. 1.1.6 ST.00. Obsługa geologiczna budowy Zalecenia wynikające z Decyzji Środowiskowej m.in.. zapewnienie nadzoru przyrodniczego w okresi e realizacji robót i zgłaszania wad, zabezpieczenie siedlisk, itp. Zabezpieczenie interesów osób trzecich w trakcie wykonywania robót wraz z kosztami czasowego zajęcia terenu Zapewnienie niezbędnego nadzoru archeologicznego 1.1.7 ST.00. 1.1.8 ST.00. 1.1.9 ST.00. 1.1.9.1 ST.00. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej ryczałt oraz ocena stanu technicznego: -budynków istniejących narażonych na wpływ realizacji robót wykonana przez rzeczoznawcę budowlanego przed realizacją zadania, - dróg przewidywanych przez Wykonawcę do wykorzystania do transportu technologicznego podczas realizacji robót wraz z podpisaniem protokołów z administratorami tych dróg, -sposobu naprawy dróg publicznych, wykorzystywanych przez Wykonawcę do transportu technologicznego podczas realizacji robót oraz wykonanie naprawy po okresie użytkowania wraz z odpowiednimi ustaleniami z administratorem dla czynności opisanych jw. Dostarczenie, instalacja, utrzymanie urządzeń ryczałt zabezpieczających teren budowy oraz z demontaż tych urządzeń po zakończeniu prac Projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu. Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna ryczałt 1.1.9.2 ST.00. 1.1.9.3 ST.00. 1.1.10 ST.00. 1.1.11 ST.00. 1.1.11.1 ST.00. 1.1.11.2 ST.00. 1.1.11.3 ST.00. 1.1.12 ST.00. 1.1.13 ST.00. 1.1.14 1.1.15 ST.00. ST.00. 1.1.16 1.1.17 1.1.18 ST.00. ST.00. ST.00. 1.1.19 ST.00. Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna ryczałt ryczałt Wybudowanie, utrzymanie i likwidacja objazdów ryczałt i przejazdów Zapewnienie, utrzymanie oraz usunięcie po zakończeniu robót wszystkich urządzeń niezbędnych do czasowej organizacji ruchu wraz z oznakowaniem, barierami, oświetleniem, sygnalizacją świetlną na objazdach tymczasowych Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna; Przejście podziemne pod torami w km 14,941 ryczałt Monitoring wód podziemnych w postaci piezometrów Wykonanie rozpoznania i zapewnienie nadzoru saperskiego podczas wykonywania robót Koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń Wykonanie dokumentacji fotograficznej postępu prac Wykonanie oznakowania linii kolejowej Wykonanie dokumentacji powykonawczej Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe Uzyskanie certyfikatu końcowego dla podsystemów Infrastruktura i Energia. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w skład wymagań kontraktowych wchodzą również: •organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, które w ocenie Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania zostały uwzględnione w innych pozycjach przedmiaru R (poz. R2 - zaplecze i R3 - ubezpieczenie): 15.Na podstawie powyższego przykładu uzasadniona jest konkluzja, że koszty dostosowania do warunków umowy (z wyłączeniem kosztów zaplecza i ubezpieczenia) wynoszą średnio 1% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), a minimalne koszty dostosowania w grupie złożonych ofert wynoszą 0,7%, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTI ON Sp. z o. o. TORPOL S.A. ZUE S.A. Trakcja S.A Budimex S.A. 1,0 Koszty Organiza zapewnie nia cja i likwidacj wymagan ych a Zaplecza ubezpiecz eń Warunki Wymagani ogólne bez a zaplecza kontrakto we i CAŁOŚĆ ubezpiec zeń 5 847 783,18 3 376 559,49 12 092 338,35 2 867 995,68 365 601 000,00 368 770 125,69 6 975 700,00 1 440 000,00 3 500 000,00 2 649 400,00 2 743 200,00 372 692 066,00 1 882 049,00 250 000,00 2 391 451,00 13 125 100,00 4 433 200,00 10 231 392,00 5 957 892,00 1,6% 397 285 645,34 4 823 380,52 3 234 996,99 11 674 064,77 3 615 687,26 0,9% 428 459 734,00 1 305 885,00 6 855 999,74 13 976 652,74 5 814 768,00 1,4% cena netto bez kwoty warunko wej 429 351 701 806 116,56 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 475 390 645,34 506 564 734,00 średnia % Kwota warunkowa (netto) 78 105 % 0,8% 0,7% 0,7% 0,7 wynosiła: 000,00 min % 16. Dla przypomnienia, Zamawiający tymczasem w ramach niniejszego Postępowania przewidział limit 1,4% dla sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru nie tylko w zakresie kosztów dostosowania się do warunków Umowy, ale też kosztów utrzymania personelu biura budowy, kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Ad b) R2: Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy 17.Odwołujący wskazuje, że omawiane w ramach tej pozycji koszty zależą od wielu czynników, w tym m.in.: •kosztów wynajmu lub zakupu terenu pod zaplecze, •kosztów transportu i zakupu lub wynajmu kontenerów biurowych, •odległości zaplecza od miejsca prowadzenia robót oraz siedziby firmy (koszty transportu), •rozmiaru i organizacji zaplecza - co jest zależne m.in. od ilości placów składowych, konieczności poniesienia kosztów związanych z mobilizacją i przestojem maszyn torowych, ilości i rodzaju sprzętu budowlanego potrzebnego do realizacji danej inwestycji, •kosztów związanych z bezpieczeństwem i ochroną miejsca pracy, które są zależne od rozmiaru i organizacji zaplecza, •ograniczeń środowiskowych i terenowych dot. lokalizacji zaplecza, •kosztów wynajmu usług zewnętrznych, takich jak firmy ochroniarskie, firmy sprzątające, •kosztów mediów (woda, energia elektryczna, gaz). 18.W ocenie Odwołującego nierealne jest zatem limitowanie tych kosztów niejako „z góry” wartością w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), bowiem są one indywidualne dla każdego wykonawcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że indywidualne warunki każdego wykonawcy pozwalają mu wziąć pod uwagę takie istotne czynniki dla wyceny tego zakresu, jak lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilość i dobór sprzętu budowlanego, ilość kadry i wielu innych, które stanowią zbiór otwarty niemożliwy do skatalogowania na przykładzie ogólnym. 19.Na podstawie czterech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 Odwołujący porównał koszty organizacji, likwidacji i utrzymania zaplecza Wykonawcy w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 20.Obliczeń Odwołujący dokonał na podstawie złożonych w postępowaniach ofert. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: Nazwa Inwestycji: Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa Klęczany - Nowy Sącz” Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”. Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” średnia max najniższa cena ofertowa netto 2,0% 3,6% 1 930 530,46 455 1,0% 1,9% 429 116,56 806 1,2% 4,9% 1 284 699,12 235 0,9% 3,2% 466 784,00 243 21.Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy na podstawie obliczonej średniej ze złożonych ofert wynoszą od 0,9% do 2%, natomiast w tym miejscu warto mieć na uwadze, że niektórzy Wykonawcy nie są w stanie zaoferować kosztów oscylujących w zakresie średniej wartości. Analizując wyniki porównania widać gołym okiem, że niektórzy wykonawcy wycenili wartość kosztów samego zaplecza na 1,9%, 3,2%, 3,6% czy 4,9%. 22.Odwołujący zwraca uwagę na powyższe porównania nie tylko po to, by wskazać, że ustalony przez Zamawiającego limit nałożony na wycenę kosztów ogólnych jest nierealny i niespotykany w praktyce, ale także po to, by unaocznić Zamawiającemu, że nakładania takiego limitu z całą pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Na przykładzie bowiem inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” widać, że wprowadzenie limitu 1,4% skutkowałoby tym, że w postępowaniu Zamawiający otrzymałby nie trzy oferty, a tylko jedną, co przecież nie leży w interesie Zamawiającego: Nazwa Oferenta Organizacja cena netto Organizacja i likwidacja bez kwoty i likwidacja Zaplecza warunkowej Zaplecza % cena netto Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Gülermak Agir Sanayi 1 930 455 530,46 Insaat ve Taahhüt A.S. Gülermak Sp. z o.o. Konsorcjum w składzie: PUT INTERCOR sp. z 1 993 746 138,31 o.o. STECOL Corporation Konsorcjum w składzie: PORR S.A. 2 676 494 000,00 PORR Bau GmbH TRAKCJA System 1 676 440,46 283 8 237 0,5% 957,00 1 739 048,31 574 34 000,00 555 2 422 910,00 321 86 953,05 768 2,0% 3,6% 23. Z kolei w postępowaniu „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” ponad jedna trzecia Wykonawców zaoferowała koszt organizacji zaplecza Wykonawcy przekraczający limit 1,4%: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 351 116,56 701 365 000,00 368 125,69 601 372 066,00 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 1,7% 1,9% 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 692 1 882 049,00 0,5% Trakcja S.A 475 390 645,34 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% Budimex S.A. 506 564 734,00 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% Kwota warunkowa (netto) wynosiła: 78 105 000,00 Ad c) R3: Koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy 24.Odwołujący wskazuje, że do omawianych w tej pozycji kosztów zalicza się m.in.: •płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, •magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice kolejowe do odstawienia sprzętu, •koszty utrzymania budynków i pomieszczeń ogólnozakładowych oraz zarządu, •płace dla kadry zarządzającej, administracyjnej oraz pracowników niezaangażowanych bezpośrednio w realizację projektu, •koszty prowadzenia księgowości, obsługi prawnej, opłat za usługi telekomunikacyjne i internetowe, •koszty ubezpieczenia firmy, pracowników, sprzętu, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń i inne. 25.Już na pierwszy rzut oka widać, że koszty te w znacznej wymiarze ponoszone są przez wykonawców szczególnie dbających o kompleksową i profesjonalną realizację przedmiotu zamówienia, w trosce o zapewnienie na budowie prawidłowej eksploatacji sprzętu, zapewnienie niezbędnego zaplecza czy warunków pracy i płacy. 26.Odwołujący weryfikując już same koszty ubezpieczeń na przykładzie trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 porównał koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 27.Odwołujący dokonał obliczeń na podstawie złożonych ofert przez wszystkich wykonawców. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 351 116,56 701 1,7% 365 000,00 368 125,69 601 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 372 066,00 692 1 882 049,00 0,5% 1,9% Trakcja S.A 475 390 645,34 506 564 734,00 Budimex S.A. 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% 78 105 000,00 28. Powyższa analiza wskazuje średnie wartości, co nie wyklucza, że w innych postępowaniach ogłaszanych w przyszłości, wartości te mogą być mniejsze lub większe, co będzie zależne m.in. od charakteru danej inwestycji, zastosowanych maszyn czy stawek cenowych oferowanych przez podmioty zewnętrzne, na co Wykonawcy ani Zamawiający nie mają wpływu. Rozbieżności procentowe są duże i są to też istotne części przedmiotu zamówienia, a należy pamiętać, że koszty ubezpieczeń nie zostały nawet osobno wymienione w ramach pozycji dotyczących kosztów ogólnych. W dalszym ciągu aktualna pozostaje konstatacja, że Zamawiający wymaga od wykonawców wyceny wszystkich kosztów ogólnych na poziomie maksymalnego limitu 1,4%, chociaż już sama wartość procentowa ubezpieczenia w przypadku dużych, złożonych inwestycji Zamawiającego zbliża się do 1%. Ad d) R4: Koszty utrzymania personelu biura budowy 29.Podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozostałych elementów wchodzących w zakres kosztów ogólnych, również i w przypadku kosztów utrzymania personelu biura budowy można wskazać na wiele czynników, których nie można w prosty sposób ująć w procentową wartość kontraktu. Wpływ na taki stan rzeczy mają przede wszystkim: •wynagrodzenia i świadczenia pracownicze: płace podstawowe, premie i dodatki, koszty związane z ubezpieczeniem zdrowotnym, emerytalnym, urlopami, benefitami pracowniczymi, •koszty rekrutacji i szkoleń, •koszty delegacji np. w formie dodatków tzw. „rozłąkowych”, •ilość kadry potrzebnej do terminowej realizacji projektu - bardziej skomplikowane projekty lub projekty z napiętym terminem realizacji mogą wymagać większego personelu i/lub personelu o specjalistycznych umiejętnościach, co zwiększa koszty, •koszty życia i pracy w różnych regionach Polski. 30.W ocenie Odwołującego koszt utrzymania personelu biura budowy również nie stanowi kosztu, który Zamawiający powinien ograniczać procentowo, bowiem to w gestii i w ramach odpowiedzialności wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia leży zadbanie o wykonanie robót w ustalonym terminie i z zachowaniem należytej jakości wykonywanych robót. *** 31.Biorąc zatem pod uwagę powyższe wnioski wynikające z analizy postanowień najnowszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w zestawieniu z otrzymanymi w tych postępowaniach ofertami należy twierdzić, że już tylko niektóre składowe przedmiaru robót R na bazie wartości średnich z analizowanych zaledwie kilku postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego w istotny sposób przekraczają określony przez Zamawiającego w tym Postępowaniu limit 1,4%. Wartości te nie dotyczą nawet wszystkich pozycji, które w niniejszym Postępowaniu Zamawiający uwzględnił w ramach części R przedmiaru robót, bowiem nie uwzględniają na przykład kosztów kadry i kosztów zarządu, czyli bardzo istotnej części składowej, do tego określanej przez każdego wykonawcę bardzo indywidualnie: PRZEDMIAR ROBÓT: CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE O KTÓRYCH MOWA W § 9 UST. 14 UMOWY L.p. Nr Spec. Techn. KOD (Kat. Poz. Rozlicz) Nazwa elementu rozliczeniowego % średnie % max R1 01.00 R Koszty dostosowania się do warunków Umowy* 1,0% 1,6% R2 01.00 R 4,9% R3 01.00 R Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: 0,9% Koszty zarządu tj. koszty administracyjno1,0% gospodarcze związane z realizacją Umowy; koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 1,0% inne Koszt utrzymania personelu biura budowy: 3,9% 9,9% 01.00 R R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4 R4 1,7% 1,7% * tylko na podstawie podanych przez Zamawiającego pozycji, gdzie nie są ujęte wszystkie koszty dostosowania Ad e) Koszty ogólne według Głównego Urzędu Statystycznego 32.Odwołujący zwraca uwagę, że przewidziany przez Zamawiającego limit kosztów ogólnych skonfrontował również nie tylko z praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, ale też z powszechnie dostępnymi danymi udostępnianymi przez Główny Urząd Statystyczny . Korzystając z tych powszechnie dostępnych danych Odwołujący sięgnął do tablic w formacie XLSX „Produkcja budowlano-montażowa w 2022 r.”, konkretnie tablicy nr 9, która prezentuje wartości procentowe dla kosztów w sektorze publicznym i prywatnym. Ze względu na charakter przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazuje w szczególności na wartości procentowe odnoszące się do sektora publicznego: 33.Na podstawie powyższej tabeli należy wysunąć następujące wnioski ogólne, znajdujące zastosowanie dla niniejszej sprawy i dodanego przez Zamawiającego postanowienia: −koszty płac bezpośrednich wynoszą 18,7%, −koszty ogólne budowy wynoszą 11,2%, −koszty zarządu sięgają wartości 7,2%, −każdy z powyższych kosztów należy wkalkulować do kategorii „koszty ogólne” określonych przez Zamawiającego, jednak powyższe pozycje nie wyczerpują definicji „kosztów ogólnych” przekazanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). 34.Zamawiający tymczasem chce na wszystkie te koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, być może uprzedzając zarzut Zamawiającego, że GUS publikuje wskazane dane z mniej więcej rocznym opóźnieniem, więc cytowane opracowanie jest najbardziej aktualnym, jakie zostało opublikowane i publicznie dostępne. Niezależnie od tego, porównując dane z ubiegłych lat, zmiany tych wartości nie są skokowe. Niemożliwe jest na przykład, by nagle wartości te zmniejszyły się do poziomu proponowanego przez Zamawiającego. 35.W ocenie Odwołującego, nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawcą. 36.Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy” , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający – wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umow np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie.” 37.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 38.W wyroku z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kc oraz klauzula generalna z art. 5 Kc. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie.” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 39.Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Punkt 12.5 IDW w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. 40.Warto przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy.” 41.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień IDW do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zws, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnosi o modyfikację treści Tomu I SW Z - IDW poprzez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: • TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie wniósł oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z następujący dokumentów: 1.decyzji Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW; 2.tabelarycznych wyliczeń kosztów ogólnych tj.: a)Tabela 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń b)Tabela 2 - tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny c)Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 3.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 4.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Uzasadniając stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje. I.Wstęp W dniu 12 lipca 2024 r. pismem „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” Zamawiający dodał w Tomie I SWZ – IDW punkt 12.5 oraz zmienił postanowienia Tomu II SWZ §9 ust. 14. (4)Zgodnie z dodanym punktem 12.5 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” (5)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego. W Odwołaniu podnoszone jest, że Zamawiający wykorzystując silniejszą pozycji w Postępowaniu wprowadził sztuczny limit wartości kosztów ogólnych. Limit ten ma nie odpowiadać realiom rynkowym, przez co rzekomo wymusza na Wykonawcach zastosowanie „inżynierii cenowej” przez „ukrywanie” kosztów ogólnych w innych pozycjach kosztowych RCO. (9-20)Zdaniem Odwołującego działanie takie miałyby na celu przerzucanie na wykonawców ryzyka gospodarczego umowy. Należy wskazać, za wyrokiem KIO 1578/22, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego . Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego kontrahenta, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny . W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy . Zamawiający nie twierdzi jednak, aby zasada swobody umów w przypadku kontraktów zawieranych w trybie zamówień publicznych miała charakter nieograniczony i mógł dowolnie kształtować treść umowy. Ograniczenia w tym zakresie formułuje Pzp a w szczególności art. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem takich regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Zamawiający ma traktować na równych prawach wszystkie podmioty ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego, ma też przeprowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wprowadzone w punkcie 12.5 IDW zapisy nie wskazują na naruszenie przez Zamawiającego opisanych w art. 16 Pzp zasad zapewnienia równości czy zasady konkurencyjności. Warunki ustalania ceny kontraktowej, w tym składniki i górny limit kosztów ogólnych uregulowane są w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców przystępujących do postępowania, nie faworyzując żadnego z nich. Wprowadzone postanowienia punktu 12.5 IDW jak też zmienione postanowienia §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z) pozostają w całkowitej zgodzie z przepisami Pzp. Oczywistym jest, że Zamawiający zobowiązany jest konstruować zapisy SW Z w sposób korzystny ekonomicznie dla interesu publicznego zarówno na etapie zawierania umowy jak i na etapie jej realizacji. Zapisy korzystne dla interesu publicznego niekoniecznie jednak pozostają spójne z interesem wykonawców. (21-27)Odnosząc się do zarzutu wskazania w IDW limitu kosztów ogólnych wyjaśnić należy, że postanowień punktu 12.5 IDW nie powinno się odczytywać w oderwaniu od treści 9 ust. 14 wzoru Umowy. Celem obu tych regulacji jest bowiem doprecyzowanie pojęcia kosztów ogólnych, tak aby w przypadku przedłużenia się realizacji umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy otrzymał należne z tego tytułu wynagrodzenie jednakże bez uszczerbku dla uzasadnionego interesu publicznego. Pozostawienie otwartego katalogu kosztów i dowolnego kształtowania wartości tworzących koszty ogólne prowadziło dotychczas do sytuacji, gdy wykonawcy umów inwestycyjnych w różny sposób kalkulowali takie koszty na etapie zmiany umowy. Przyjmowane były różne katalogi koszów, których pozycje i przyjmowane przez wykonawców wartości były przedmiotem długich polemik z Zamawiającym. W rezultacie proces ustalania warunków finansowych aneksów przedłużał się nawet do kilkunastu miesięcy, co często miało istotny wpływ na opóźnienie procesu realizacji samej inwestycji. Ustalenie jasnych i przejrzystych zasad ustalania kosztów ogólnych jest zatem korzystne dla interesu publicznego w wymiarze ekonomicznym, poprzez zracjonalizowanie takich wydatków, ale także ogólnospołecznym poprzez przyspieszenie procesów realizacyjnych. Mając na względzie interes publiczny Zamawiający powinien poznać koszty ogólne jakie dla danego projektu przewidują poszczególni wykonawcy i uwzględniać ten czynnik przy ocenie ofert. Takie dane pozwalają na zweryfikowanie rzetelności ofert jak też ustalenie już na etapie realizacyjnym oczekiwań finansowych wykonawców w tym zakresie, w przypadku wydłużenia się kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający przyjął zamknięty katalog kosztów ogólnych, który określa §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z). Ponadto zgodnie z nowowprowadzonymi zapisami SW Zich wartość ma być wskazywana, w zależności od rodzaju umowy, w Przedmiarze Robót lub RCO. Zgodnie z §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b) koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e) koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (28-43)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjąć należy, że wykreślenie limitu kosztów ogólnych ujętego w dodanych zapisach IDW leży w interesie wykonawców. Im wyższe bowiem będą koszty ogólne wskazane w RCO lub Przedmiarze Robót tym wyższe będzie przyszłe roszczenie o zwrot kosztów w przedłużonym czasie realizacji umowy. Nie bez znaczenia jest także okoliczności, że koszty ogólne w znacznej części są kosztami ponoszonymi na początku procesu realizacji inwestycji. Ustalenie limitu stanowić ma instrument ochrony Zamawiającego przed wygórowanym określeniem części wynagrodzenia należnego w pierwszych okresach realizacji Kontraktu. Wykreślnie górnego limitu kosztów ogólnych stałoby w sprzeczności z interesem publicznym. Mając na uwadze interes publiczny Zamawiający nie powinien godzić się z żądaniem ujętym w Odwołaniu. Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: Postanowień SW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Zrozumiałe jest więc oczekiwanie Zamawiającego, aby wykonawcy wskazali realne koszty ogólne mieszczące się w określonych limitach, a nie na „sztucznie” zawyżonym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, że kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie limitu kosztów ogólnych umożliwiłoby ustalenie ich wyższego poziomu, co zawyżałoby wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Dodać należy, że wprowadzanie górnej granicy procentowej kosztów ogólnych nie jest rozwiązaniem nowym. Takie limity stosują inni zamawiający publiczni jak chociażby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dowód: Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411. Tytułem przykładu wskazać można także postępowanie, które było przedmiotem oddalonego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1809/17 gdzie przekroczenie limitu procentowego kosztów ogólnych stanowiło podstawę odrzucenia oferty. Wyjaśnić należy przy tym, że limity wprowadzane w przetargach GDDKiA są wyższe niż ustalone przez PLK SA co wynika z istotnych różnic specyfiki inwestycji drogowych i kolejowych. Z uwagi na powyższe nie jest zasadnym przyrównywanie wysokości kosztów ogólnych przyjętych przez GDDKiA i PLK SA. (40)Z powyższej przyczyny nie jest także właściwe korzystanie przez PLK SA ze wskaźników ustalonych przez GUS dla kosztów ogólnych przywołanych w odwołaniu Wskaźniki GUS ustalone zostały dla branży budowalnej jako takiej, bez uwzględniania specyfiki kosztorysowej inwestycji kolejowych. Przede wszystkim jednak wyjaśnić należy, że pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). Wartość współczynnika publikowanego przez GUS dotycząca kosztów ogólnych ujmowana jest w kalkulacji ceny jednostkowej. Kalkulacja taka zawiera zarówno koszty ogólne produkcji budowlano – montażowej jak i koszty ogólne będące pochodną czasu. O powyższym świadczą zapisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021 poz.2458) (44) Zgodnie z definicjami z ww. rozporządzenia ,,Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych kosztach pośrednich – należy przez to rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; (…) (45-51) Zgodnie z definicją GUSu kosztów pośrednich i ich zawartości na potrzeby kalkulacji cen wskazano: ,,Koszty produkcji budowlano-montażowej – Wszystkie koszty składające się na całkowity koszt sprzedanej produkcji budowlanomontażowej zrealizowanej w ciągu roku na terenie kraju siłami własnymi, tj. bez podwykonawców. Do kosztów produkcji budowlano-montażowej zalicza się: materiały bezpośrednie, koszty zakupu, płace bezpośrednie, pracę sprzętu i transportu technologicznego, pozostałe koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, koszty zarządu, koszty nieprodukcyjne.’’ Powyższe oznacza, że w rozpatrywanym przypadku zdecydowana większość kosztów ze wskaźnika publikowanego przez GUS powinna być zawarta w części RCO/Przedmiaru Robót dotyczących wykonania robót.Do kosztów ogólnych w ujęciu kontraktowym nie należy doliczać kosztów ogólnych budowy w całości, jedynie takie których wysokość uzależniona jest od upływu czasu. Nie ma żadnego uzasadnienia wliczanie do tych kosztów ogólnych zdefiniowanych w § 9 ust. 14 wzoru Umowy całości kosztów płac bezpośrednich, kosztów ogólnych budowy, a nawet części kosztów zarządu bowiem te kalkulowane są w kosztach robót bezpośrednich powiązanych z konkretnymi pracami. Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano – montażową, które to koszty stanowią zdecydowaną większość kosztów ogólnych w rozumieniu definicji GUS. Koszty te powinny być ujmowane w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót powiązanych z konkretnymi pracami. Zgodnie z założeniami SW Z Zamawiającego wykonawca może przyjąć koszty na indywidualnym poziomie z tym, że koszty ogólne, na których wysokość ma wpływ czas realizacji stanowią odrębną, zdefiniowaną kontraktowo kategorię i wykonawca musi wykazać je odrębnie na etapie ofertowania. Koszty ogólne niewątpliwe mają indywidulany charakter dla każdego wykonawcy, zależą od szeregu czynników, na które wpływ mają okoliczności dotyczące wykonawcy jak np. lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilości i dobór sprzętu budowlanego, ilości kadr. Dowodem na to są chociażby znaczne w kalkulowaniu takich kosztów przez poszczególnych oferentów tego samego postępowania. Z powyższego względu, a także z uwagi na różny okres realizacji, nie jest miarodajne porównywanie kosztów ogólnych kalkulowanych na podstawie ofert składanych w różnych postępowaniach jak w Odwołaniu. Warunki realizacji każdej z inwestycji różnią się bowiem w zakresie lokalizacji i czasu realizacji, co ma bezpośrednie przełożenie na wyżej wymienione czynniki wpływające na wysokość kosztów ogólnych (dostępność sprzętu, kadr, zaplecza). Stawiając zarzut wprowadzenia do kontraktu sztucznego, nierealnego limitu kosztów ogólnych Odwołujący nie wykazał, aby limit ten faktycznie był niemożliwy do osiągniecia w tym konkretnie Postępowaniu. (52)Zamawiający kierując się interesem publicznym ustala warunki udziału w postępowaniu i tym też interesem uzasadnia ustalenie w IDW limit wysokości kosztów ogólnych, które odpowiadają warunkom rynkowym. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty kieruje się przyjętymi kryteriami, z których cena odrywa istotną rolę. Mając na uwadze interes społeczny Zamawiający powinien promować wykonawców, którzy są w stanie zaoferować stosunkowo niskie koszty ogólne. (53)Zatem, jeżeli już wycena kosztów ogólnych miałby być dokonywana w oparciu o oferty składane w innych postępowaniach należałby wziąć pod uwagę nie średni, czy najwyższy wskazywany koszt, jak to ujęto w Odwołaniu, ale uwzględnić przede wszystkim koszty najniższe. (54)W tym miejscu należy wyjaśnić, że limit 1,4% wartości oferty netto nie jest limitem, który miałby zastosowanie do wszystkich inwestycji PLK SA. Limit ten jest ustalany dla każdego postępowania indywidulanie z uwzględnieniem takiego wskaźnika jak chociażby czas realizacji umowy. (55)Wysokość limitu kosztów ogólnych zgodnie z założeniami Zamawiającego ma być wyliczana indywidulanie w każdym postępowaniu według wzoru: X= 0,10* lub 0,15* x liczba miesięcy realizacji gdzie X to limit % kosztów ogólnych liczony od wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) * 0,10 przy zadaniach o wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN, 0,15 przy zadaniach o wartości szacunkowej powyżej 500 mln zł Dowód: decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW: •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 3 do Decyzji, •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na urządzenia i budowę z projektowaniem „projektuj i buduj”, stanowiących Załącznik nr 7 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 8 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na zaprojektowanie i wykonanie robót, stanowiących Załącznik nr 12 do Decyzji. (56)Tytułem wyjaśnienia, przy wyliczaniu współczynnika do wyliczenia limitu kosztów ogólnych brana jest pod uwagę cena kontraktowa uzyskana po aukcji (jeżeli ta ma miejsce), a w okres realizacji nie wliczany jest czas przewidziany na dostarczenie Zamawiającemu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych. (57)W przedmiotowym Postępowaniu przewidziano 14 miesięcy realizacji, szacowana wartość zamówienia to kwota poniżej 500 mln zł, w związku z powyższym współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w tym przypadku wynosi 1,4% X = 0,10 x 14 (58)Nie jest to zatem współczynnik jaki miałby zastosowanie do innych przetargów, jak np. te wymienione w Odwołaniu. (59)Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P. limit kosztów ogólnych wynosi dla zakresu podstawowego 5,5% wartości oferty netto i 4,3% wartości oferty netto za opcję. Dowód: IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy” (60)Odnosząc się do podnoszonych w Odwołaniu postępowań i wskazywanych elementów stanowiących cześć kosztów ogólnych wskazać należy co następuje. (61)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 1”) przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (62)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 1 oferenci wskazywali w przedziale od 1 305 885,00 PLN, do kwoty 6 975 700,00 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,003% do 0,019%. (63)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 1 wyliczyli na kwoty od 250 000,00 PLN do 6 855 999,74 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00067% do 0,016%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (64)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 1 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 1,03% do 3,68%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (65)W postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 2”)przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (66)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 2 oferenci wskazywali w przedziale od 103 887,63 PLN, do kwoty 11 808 979,72 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00015% do 0,026%. (67)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 2 wyliczyli na kwoty od 389 578,63 PLN do 3 651 317,16 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00058% do 0,075%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (68)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 2 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,64% do 4,88%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (69)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 3”) przewidziano 31 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 4,6%. (70)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 3 oferenci wskazywali w przedziale od 8 237 957,00 PLN do 61 457 190,20 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0039% do 0,029%. (71)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 3 wyliczyli na kwoty od 26 753 393,23 PLN do 55 332 517,83 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,012% do 0,026%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (72)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 3 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 4,71% do 5,77%. Oferta niższa nieznacznie odbiega od limitu wynikającego z przyjętego wzoru. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (73)W postępowaniu na realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I" (dalej: „Postępowanie nr 4”)przewidziano 42 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej powyżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 6,3%. (74)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 4 oferenci wskazywali w przedziale od 100 000,00 PLN do 30 788 059,21 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0028% do 0,047%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (75)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 4 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,19% do 5,02%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (76)Odwołujący wyliczył średnią procentową wartość kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości ofert w Postępowaniu nr 3 na 2%, co odbiega znacząco od wyliczeń Zamawiającego przedstawionych w załączonym materiale. Niemniej nawet przy takim założeniu koszt ten mieści się w zakładanym limicie 4,6%. (77)W przypadku Postępowaniu nr 1 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza na 1% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby w tym przypadku 2,4%. (78)W Postępowaniu nr 4 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza 1,2% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby tu 5,4%. (79)Odnosząc się do twierdzeń zawartych w Odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że nie można zakładać, aby przy wprowadzanym limicie procentowym kosztów ogólnych w Postępowaniu nr 3 złożona została tylko jedna oferta. Najwyższy procentowy stosunek kosztów zaplecza do ceny oferty wynosił bowiem w tym postępowaniu 3,6% podczas, gdy zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. (80)Podobnie w przypadku Postępowania nr 1 wszystkie złożone oferty powinny mieścić się w limicie procentowym kosztów ogólnych jaki byłby tam ustalony według nowowprowadzonych zasad tj. 2,4%. Najwyższy stosunek kosztów organizacji zaplecza w stosunku do ceny wskazany w ofertach złożonych w tym postępowaniu wynosił natomiast 1,9% ceny ofertowej. (81)Koszty ubezpieczeń w Postępowaniu nr 3 Odwołujący wyliczył na średnią 1,7% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limitu procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. Koszt ten w Postępowaniu nr 1 Odwołujący wyliczył na średnią 0,8% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby tam na poziomie 2,4% ceny ofertowej. W odniesieniu do Postępowania nr 2 wyliczono w Odwołaniu średnią kosztu ubezpieczeń na poziomie 0,5% ceny ofertowej, a w tym postępowaniu limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 6,45% ceny ofertowej. (82)Przy analizie danych zebranych w przykładowych postępowaniach wyraźnie widoczne są rażące różnice, co do wskazywanej przez wykonawców wartość składników składających się na koszty ogólne w stosunku do wartości składanych ofert. Stosunek poszczególnych składowych kosztów ogólnych w stosunku do ceny ofertowej w różnych ofertach tego samego postępowania różni się nawet dziesięciokrotnie. (83)Biorąc pod uwagę tak duże rozbieżność wskazywanych przez wykonawców elementów składowych kosztów ogólnych takich jak koszt ubezpieczeń, koszt organizacji zaplecza budowy w relacji do ceny ofertowej, nie można wykluczyć, że najwyższe wartości składowych kosztów ogólnych z ofert były celowo zawyżone obejmując także inne pozycje kosztowe tj. stosowana była tzw. „inżynieria kosztowa”. Takich sytuacji Zamawiający chce uniknąć ustalając górny limit procentowy kosztów ogólnych. (84)Należy wyjaśnić, że wzór przyjęty we wprowadzonych zasadach wyliczenia limitu kosztów ogólnych w postępowaniach Zamawiającego jest wynikiem przeprowadzonej analizy w tym zakresie. (85)Zamawiający mając na uwadze stosowany przez wykonawców mechanizm „inżynierii cenowej” za punkt wyjścia przyjął koszty ogólne faktycznie wypłacone. Dowód: Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych (86)Limity kosztów ogólnych zostały przyjęte na podstawie średnich wartości wypłaconych przez Zamawiającego z tego tytułu. Są to zasadniczo koszty, których wysokość zależna jest od czasu, limity są odpowiednio wyższe dla postepowań o dłuższym okresie realizacji. (87)Przy ustalaniu zasad liczenia limitu kosztów ogólnych przeanalizowano również wpływ wielkości zadań na koszty ogólne, definiowane w zależności od czasu, poprzez przyjęcie wyższego współczynnika dla większych zadań. W konsekwencji dla takiego samego czasowo zadania, ale o większym zakresie limit zamiast 1,4 % wynosić będzie 2,1%. (88)Powyższy mechanizm obrazuje tabela z wariantami: Czas [miesiące]Zadanie małe poniżej 500 mln. 121,2% 1,8% 181,8% 2,7% 242,4% 3,6% 303,0% 4,5% 363,6% 5,4% 424,2% 6,3% 484,8% 7,2% 606,0% 9,0% Zadanie duże powyżej 500 mln. (89)Jak wynika z metodyki przyjętej przez Zamawiającego, nawet gdyby pominąć fakt, iż koszty ogólne związane z produkcją budowlano – montażową nie są uwzględniane w nowych pozycjach w ofercie to widać, że limity dla zadań wskazanych w Odwołaniu byłyby następujące: A1 – 2,4% D – 4,65 % A2 – 2,4 % LK 201 – 6,3 % co daje średnią dla tych postępowań 3,94 %, bardzo zbliżoną wartość jakie wskazano jako średnią kosztów ogólnych w Odwołaniu na str. 16. (90)Dodatkowo wskazać należy, że średnia liczona przez Odwołującego w postępowaniach przykładowych przywołanych w Odwołaniu (Tabela nr 2) jest zawyżona, ponieważ do obliczeń uwzględniono także pozycje 1.1.7; 1.1.9; 1.1.9.1-3; 1.1.15-19 oraz w większości wykazane koszty w pozycjach 1.1.2; 1.1.8; 1.1.10; 1.1.11; 1.1.11.1-3; 1.1.13, które zgodnie z definicją kontraktową nie wchodzą do kosztów ogólnych, są ujęte w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót tj. w części opisanej jako Wymagania Ogólne. (91)Na podstawie analizy wydatkowanych kosztów ogólnych (Tabela nr 3) ustalono, że średnio miesięcznie wypłacone koszty ogólne wynosiły 0,09% w stosunku do ceny kontraktu przy mniej kosztowych inwestycjach i 0,15% w stosunku do ceny kontraktu przy inwestycjach droższych. Biorąc pod uwagę powyższe iloraz współczynnika i ilości miesięcy realizacji kontraktu powinien odpowiadać średnim kontraktowym kosztom ogólnym inwestycji zdefiniowanym w §9 ust. 14 wzoru Umowy. (92)Zaznaczyć przy tym należy, że w wyliczeniach wzięto pod uwagę także nietypowe inwestycje, gdzie koszty ogólne są wyższe niż przeciętne jak inwestycja pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-15 „Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna – Łódź Kaliska / Łódź Żabieniec”, gdzie koszty zużycia energii elektrycznej są niewspółmiernie wyższe niż w innych inwestycjach. Ujęcie ww. zadania w wyliczaniach zawyża limit kosztów ogólnych, który ostatecznie przy tej kategorii droższych zadań wyniósł średnio 0,15% na miesiąc. (93)Odwołujący zgłaszając zastrzeżenia, co do wysokości limitu kosztów ogólnych przyjętym w Postępowaniu wskazuje, że powinno się do tych kosztów doliczać koszty ujmowane w pozycjach Wymagania Ogólne RCO/Przedmiarze Robót jak koszty płac bezpośrednich, koszty ogólne budowy (str. 17 Odwołania). Nie można jednak powołując się na pozycje z kategorii RCO/Przedmiaru Robót oznaczonych jako „Wymagania Ogólne” wykazać, że limity Zamawiającego w odniesieniu do mniejszego zakresu pozycji zaliczanych do zdefiniowanych kontraktowo kosztów ogólnych są rzekomo zbyt niskie. (94)Reasumując okoliczności opisane w niniejszym piśmie wskazać należy, że postanowienia IDW wprowadzające limit kosztów ogólnych są zgodne z Pzp. Wskazanie w SW Z limitu kosztów ogólnych, które są wyliczone w oparciu o określony wzór, wypracowany w oparciu o realnie ponoszone koszty ogólne, nie prowadzi do naruszenia równowagi stron, która byłaby sprzeczna z przepisami prawa. Wprowadzenie limitów kosztów ogólnych nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej, nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. Wprowadzenie limitu kosztów ogólnych nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. (95)Z uwagi na powyższe, wszystkie zarzuty objęte Odwołaniem zasługą na oddalenie. Załączono: 2.decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW 3.Tabela nr 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 4.Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny 5.Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 6.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 7.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Strony i obecni uczestnicy przedstawili i poparli swoje dotychczasowe stanowiska, które zostały utrwalone w protokole rozprawy. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego, do której oprócz stanowisk stron zalicza się dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak wynika z odwołania, aktualne brzmienie dokumentów zamówienia utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu, jako potencjalnemu wykonawcy, jak i przystępującym do postępowania odwoławczego po jego stronie, przygotowanie, rzetelną wycenę oferty oraz jej złożenie, a co za tym idzie wybór oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści materialnych wynikających z możliwości uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wymienieni w sentencji wyroku. Podniesione przez odwołującego i stanowiące przedmiot rozpatrzenia zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z.Skład orzekający potwierdza i akceptuje, że Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jego gospodarz, ma prawo ustalać warunki realizacyjne planowanego zamówienia, opisywać przedmiot zamówienia i pozostałe warunki udziału w postępowaniu, w tym wzory dokumentów, nie wyłączając wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym w wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza. Swoboda w formułowaniu warunków realizacyjnych nie jest oczywiście nieograniczona, bowiem jej ramy zakreślają przepisy ustawy, w szczególności Prawa zamówień publicznych, a przez odesłanie z art. 8 ustawy pzp, kodeksu cywilnego. Wskazana swoboda nie ma charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – pozycji dominującej. Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zapewnić zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, który co do zasady, zaspokaja potrzeby społeczne w obszarze będącym jego przedmiotem działania. Należy zauważyć, że umowa nie jest stricte umową adhezyjną, jakkolwiek w wyniku postępowania prowadzonego przez zamawiającego zawierana jest umowa o treści określonej przez zamawiającego po ewentualnym uwzględnieniu wniosków uczestników i rozstrzygnięciach postępowań odwoławczych. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może jednak przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, a taki wstępny wniosek wynika z treści kwestionowanych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Postanowienia dokumentacji postępowania powinny być określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie skalkulować i określić swoją cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego (art. 5 kc) oraz zasady zobowiązań wzajemnych, w tym art. 3531 KC. Negatywnej ocenie powinna podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego naturalnie silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale zgodności z zasadami i przepisami prawa. W sprawie będącej przedmiotem oceny Zamawiający ustalił na nowo treść Instrukcji Dla Wykonawców dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W tych postanowieniach wskazano na obowiązujący maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując znacząco w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. W ocenie Izby zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania, kategoryczna. Niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje odrzuceniem oferty. W § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” Ponadto W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy, co dotyczyło czterech kategorii kosztów wskazanych. Powyższe zostało wskazane w orzeczeniu, jakkolwiek stosowanie i rodzaje kosztów ogólnych nie było przedmiotem zarzutów odwołania i zasadniczo nie są kwestionowane, jednakże właśnie te koszty, a w istocie ich poziom mają istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób znaczący nakazuje wykonawcy określić poziom kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie. Taka decyzja zamawiającego nie została poparta przekonującym uzasadnienie i wskazuje wprost na jednoznaczne ograniczenie dopuszczalnego poziomu kosztów do wysokości 1,4% z sankcją definitywną w postaci odrzucenia oferty, w razie przekroczenia nakazane limitu. Wobec powyższego wskazania o granicach sporu zbędne są, w ocenie Izby rozważania, o możliwych rodzajach kosztów, w tym ogólnych i ich definicji, w tym także wynikających z doświadczeń zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Nie sposób jednak pominąć okoliczność, że chęć zapobieżenia odrzuceniu ewentualnej oferty w postępowaniu, z uwagi na wskazany zapis, wprost doprowadzi do pozbawionej realności kalkulacji ceny oferty w wyniku zastosowania swoistej inżynierii cenowej nastawionej na utrzymanie się w narzuconym przez zamawiającego limicie kosztów ogólnych. Należy przy tym zauważyć, że opisany limit w swojej wysokości nie wynika z analogicznych postępowań prowadzonych przez zamawiającego, co zasadnie przedstawił odwołujący w piśmie nie zaprzeczonym przez drugą stronę. Zamawiający zamierza na wszystkie koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. W ocenie składu orzekającego , nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania stron umowy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżenia odwołującego do Instrukcji dla wykonawców za uzasadnione wobec nowo wprowadzonej treści naruszającej zasady ustalania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak i kodeksie cywilnym. Reasumując należy stwierdzić, że głównym zastrzeżeniem z punktu widzenia zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (art. 99 ust. 4) jest wkraczanie przez Zamawiającego w obszar kalkulacji ceny, który wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i choć nawiązuje do projektowanych postanowień umowy, to prowadzi do narzucenia sztywnego limitu kosztów, które dla różnych podmiotów mogą kształtować się inaczej, co jest uzależnione od sytuacji gospodarczej i możliwości faktycznych ograniczania kosztów ogólnych. Wprowadzenie skutku dla oferty, w której miałoby dojść do przekroczenia limitu wprowadzonego na poziomie 1,4%, w postaci jej odrzucenia, będzie prowadziło i zmuszało wykonawców do sztucznego wskazywania kosztów w granicy wyznaczonej przez zamawiającego, co nie musi odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonawcy. Warunki uczciwej konkurencji wymagają stworzenia takich zasad, które pozwolą konkurować realnie, a nie w sposób sztuczny. Na cenę wpływa szereg czynników, co wynika z pozycji na rynku, ogólnej sytuacji na rynku robót budowlanych, sytuacji bieżącej wykonawcy, a te okoliczności mogą istotnie wpływać na możliwość ograniczenia określonych kosztów. Z jednej strony zamawiający dąży do ograniczenia inżynierii cenowej, z drugiej sam wprowadza barierę, która może właśnie prowokować do sztucznego zaniżania kosztów lub ich ukrywania w innych pozycjach kosztorysowych, czego nie da się w żaden sposób zweryfikować. Zamawiający chciał mieć możliwość kontroli nad potrzebą i metodą aneksowania umów w przypadku wydłużenia terminu realizacji kontraktu, co na rozprawie uzasadniał argumentem o zamiarze ułatwienia weryfikowania wielkości rzeczowych i kwotowych podlegających aneksowaniu. Należy jednak zauważyć, wprowadzone klauzule umowne nie zwalniają z konieczności wykazania uzasadnienia dla zmiany ceny. Istotnym jednak pozostaje przyjęcie jako podstawy dla ustalenia wysokości limitu danych z aneksów umów, co prezentuje w tabeli nr 3, w której wyłącznie uwzględniono cztery rodzaje kosztów ogólnych zaliczonych w postępowaniu do tej kategorii. Prowadzi to do wniosku, iż dla opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia limitu kosztów ogólnych obrazującymi rzeczywiste zmiany na etapie realizacji różnych kontraktów miały miejsce aneksy podyktowane konkretnymi uwarunkowaniami kontraktowymi, a nie rzeczywistą analizą przedmiotu zamówienia. Same aneksy obrazowały wyłącznie poziom zmiany kosztów ograniczonych rodzajowo, co nie może być odnoszone do poziomu kosztów przyjmowanych na etapie kalkulacji ceny oferty. Ponadto, taka analiza nie uwzględnia istotnej różnicy wynikającej ze sposobu prezentacji ceny ofertowej w poprzednich kontraktach, w których nie było odrębnej pozycji dedykowanej kosztom ogólnym. Tym samym przykłady przedstawione przez zamawiającego, abstrahując od popełnionych w niektórych z nich pomyłek, co zostało przyznane na rozprawie, nie mogą być uznane za miarodajne i adekwatne do przedmiotu rozpatrywanej sprawy. Ponadto porównywanie wprowadzonego limitu do stosowanego na rynku wskaźnika kalkulacji dla dokumentacji projektowej, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, nie jest właściwe, co najmniej z tego powodu, że na potrzeby kalkulacji kosztów prac projektowych, praktyka wskazuje na wskaźnikową metodę. Co należy również podkreślić, to istotna różnica obu kategorii cenotwórczych. W przypadku dokumentacji projektowej ma ona odniesienie wprost do opisu przedmiotu zamówienia, natomiast koszty ogólne to wypadkowa wielu czynników, w tym przede wszystkim sytuacji gospodarczej wykonawcy. Uprawnienie do kształtowania warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu stworzenie równych i uczciwych warunków konkurencji, dla których wyznacznikiem są warunki realizacji świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Koszty ogólne nie muszą być wyłącznie podyktowane zakresem świadczenia. Wskazując limity z drastyczną sankcją w postaci odrzucenia oferty, w razie ich niedotrzymania, zamawiający pośrednio ingeruje w uprawnienia wykonawcy do organizacji zaplecza budowy, wykorzystania zasobów kadro…

…Sygn. akt: KIO 2058/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu (Francja) i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 1 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2058/22 Uz as adnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi opracowania dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle - Chałupki dokumentacja projektowa” (nr ref. 9090/IREZA4/04951/01351/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 055-144989. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 sierpnia 2022 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący BBF”) oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Koordynatora w branży mostowej G. F. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy BBF, odrzucenia oferty wykonawcy BBF oraz ponowną ocenę ofert. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł w szczególności, iż termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 5 maja 2022 r., a zatem zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie IDW pkt. 8.6.2 ppkt. 3 ostatecznym terminem w którym należało „opracować” projekt budowlany lub wykonawczy był 5 maja 2015r. Zdaniem Odwołującego nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym oświadczenie Przystępującego BBF, iż opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji „Most kolejowy w km 108,404 nad rzeką Wisłoką” zostało zakończone 30 czerwca 2015 r., a projekt budowlany dla tej inwestycji został opracowany wcześniej, niż 7 lat od daty składania ofert. Pozwolenie na budowę zostało wydane 5 sierpnia 2014 r., na podstawie wniosku z 20 grudnia 2013 r., do którego projekt budowlany musiał być dołączony. Odwołujący podniósł też, że w dacie 30 czerwca 2015 r. most kolejowy przez rzekę Wisłokę w Dębicy był już obiektem wybudowanym, wobec czego nie ma technicznej możliwości wykonywania w tym czasie projektu służącego do jego wykonania. Ponadto zaznaczył, że wniosek o pozwolenie na budowę został złożony 20.12.2013 r., wobec czego opracowanie projektów budowalnych zajęło okres od 06.2013 do 12.2013 r. (niecałe 6 miesięcy), natomiast według oświadczenia BBF opracowanie projektów wykonawczych trwało od 01.2014 r. do 06.2015 r. (17 miesięcy). Projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektów budowalnych i nie istnieje logiczne wytłumaczenie, dlaczego miałyby być wykonywane niemal trzykrotnie dłużej niż sam projekt budowlany. Jako przykład Odwołujący wskazał terminy na opracowanie dokumentacji projektowej przewidziane w niniejszym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił ponadto, że nie można rozpocząć prac budowlanych nie posiadając projektu wykonawczego. Projekt ten jest uszczegółowieniem rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. Powołał się w tym zakresie na §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Odwołujący wskazał też, że w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej Zamawiający przekazał mu zanonimizowaną kopię Protokołu nr 12/POIiŚ 7.130/2.1 z dnia 27 marca 2014 r. zawierającego wnioskowane dane w postaci dat przekazania dokumentacji. Z ww. materiałów dowodowych jasno wynika, że Zamawiający już w dniu 27 marca 2014 r. dokonał odbioru ostatecznej wersji dokumentacji projektowej wykonawczej dla budowy mostu kolejowego w km 108,404 nad rzeką Wisłoką. Potwierdza to oświadczenie w części II punkt 1a) ww. protokołu: „opracowanie może być przedmiotem formalnego odbioru przez Zamawiającego.” Odwołujący wskazał, że zarówno projekt budowlany, jak i wykonawczy zostały opracowane poza siedmioletnim okresem wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca BBF w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022 r. podejmuje polemikę z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie projektanta branży mostowej zmierzającą niejako do możliwości nieograniczonej interpretacji warunku. Zdaniem Odwołującego sposób sfomułowania warunku jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający definiuje dokumentację projektową jako projekt budowlany lub wykonawczy i to przynajmniej jedno z tych opracowań musiało zostać wykonane w siedmioletnim okresie przed terminem składania ofert, a nie jak to próbuje wyjaśniać wykonawca BBF możliwe jest dowolne rozszerzenie zakresu dokumentacji choćby poprzez dodanie dokumentacji powykonawczej. Jako przykład na potwierdzenie precyzyjności formułowania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał na treść warunku z innego postępowania prowadzonego przez PKP PLK S.A. pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu „Prace inwestycyjne na przejściu granicznym Braniewo Mamonowo” dla budowy nowej stacji na szlaku Braniewo - Granica Państwa.” Odwołujący zauważył, że sam wykonawca BBF w wykazie usług wskazał: „Opracowanie w charakterze projektanta branży mostowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Most kolejowy w km 108,404 nad rzeką Wisłoką.” Podając jako datę końcową dla ww. opracowań datę: 30.06.2015. Zamawiający zaś w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej wskazał datę 27 marca 2014 r., nie mieszczącą się w siedmioletnim okresie liczonym wstecz od dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca BBF wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji, w zakresie doświadczenia Koordynatora w branży mostowej Pana G. F. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego a tym samym wykonawca BBF podlega wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu. Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł w szczególności, iż elementami projektów wykonawczych opracowywanych dla przedmiotowej inwestycji miały być projekty próbnego obciążenia obiektów inżynieryjnych, a ostateczna wersja projektu próbnego obciążenia została przekazana bezpośrednio do Zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2016 r. Również w samej treści projektu obciążenia próbnego, wskazano iż jest to projekt wykonany w sierpniu 2016 r. - a więc projekt wykonany w terminie zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, iż ostatecznym (najodleglejszym czasowo) terminem, w którym należało opracować projekt budowlany lub wykonawczy był 5 maja 2015 r. (7 lat przed upływem terminu składania ofert). W ocenie Zamawiającego doświadczenie zdobyte przez G. F., w ramach realizacji projektu obejmującego zaprojektowanie mostu nad rzeką Wisłoką jest doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. Koordynatora branży mostowej. Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby uznać, iż wskazana przez Odwołującego pozycja nie potwierdza spełnienia przez BBF warunków udziału w postępowaniu, to w żadnym razie nie można uznać, że BBF dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd. BBF miał bowiem wszelkie przesłanki ku temu by stwierdzić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykazane przez niego doświadczenie, w zakresie projektowania mostu nad Wisłoką, obejmuje bowiem opracowanie dokumentacji próbnych obciążeń obiektów inżynieryjnych, która zgodnie z treścią PFU opublikowanego w komentowanym postępowaniu została uznana za projekt wykonawczy. Zamawiający dodał, iż dokumentacja projektowa, na którą składał się projekt próbnych obciążeń, była wykonywana w okresie dłuższym niż zadeklarowany w treści wykazu (mieściła więc w sobie okres zadeklarowany co oznacza, że nie doszło do wprowadzenia w błąd również w tym zakresie). Nawet gdyby uznać, że zarówno Zamawiający jak i BBF, źle zinterpretowali warunek, co do omawianej pozycji wykazu, to kwestię tę należałoby rozpatrzyć pod kątem braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający podniósł również, iż nawet jeśli uznać, że pozycja wykazu obejmująca projekt mostu nad Wisłoką, wskazana przez BBF nie odpowiada warunkom udziału w postępowaniu, to i tak nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty BBF, bowiem pismem z dnia 13 lipca 2022 r. wykonawca ten został wezwany zarówno do złożenia wyjaśnień jak i przedłożenia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnionego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - i taki uzupełniony wykaz przedłożył, potwierdzając tym samym, że G. F. posiada wymagane doświadczenie. Według wiedzy Zamawiającego, wynikającej z bycia stroną wskazanej w uzupełnionym wykazie umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zakres przedmiotu zamówienia pokrywał się z treścią warunku sformułowanego w postępowaniu. Ponadto projekt był wykonywany w dacie 10.2017 r. - 12.2017 r., a ostateczne pozwolenie na budowę uzyskano w dniu 18 października 2018 - co oznacza, że mieści się również w ramach czasowych wynikających z treści warunku (7 lat przed terminem składania ofert), wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że BBF wykazał ostatecznie iż przedstawiona przez niego osoba - G. F. - spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zauważył też, że Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób uzupełnionej pozycji wykazu, a jedynie skupia się na wykazaniu, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zdaniem Zamawiającego nie sposób uznać, że BBF nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków w postępowaniu również dlatego, że przedstawiona przez niego osoba, posiada odpowiednie, zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, doświadczenie - czego żadna ze stron niniejszego sporu nie kwestionuje. Podniósł również, że przedstawienie informacji, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie powinno być utożsamiane z przedstawieniem informacji wprowadzającej w błąd. W tym zakresie Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby. Dodał, iż nawet gdyby uznać, że informacje zamieszczone w pierwotnej treści wykazu dotyczące doświadczenia G. F., zdobytego w zakresie mostu kolejowego nad rzeką Wisłoką nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to i tak oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - bowiem G. F. posiada niezbędne doświadczenie, co BBF wykazał przedstawiając uzupełniony wykaz, który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu i który nie został w żaden sposób zakwestionowany przez Odwołującego. W dniu 23 sierpnia 2022 r. pismo w sprawie złożył również Przystępujący BBF, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wskazano na okoliczności podniesione w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a argumentacja Przystępującego była zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego. Podkreślił, że dokumentacja projektowa w fazie projektów wykonawczych została przez Koordynatora opracowana w 7 letnim okresie referencyjnym przewidzianym w SWZ, a warunek udziału nie ograniczał tego okresu do samych projektów wykonawczych, a do dokumentacji projektowych, których niewyłącznymi elementami miały być projekty budowlane lub wykonawcze. Przystępujący BBF zauważył też, że Odwołujący nie odniósł się do wynikających z wyjaśnień okoliczności związanych z opracowaniem projektu próbnego obciążenia w sierpniu 2016 r. Podniósł ponadto, że dokumentacja postępowania nie zawiera sposobu ustalania terminów realizacji konkretnych opracowań przez Koordynatora, w szczególności nie wskazuje daty granicznej, a treść warunku nie wyklucza wykazywania się opracowaniami szerszymi i nie wskazuje, że jako dokumentację projektową rozumie się jedynie projekty budowlane lub wykonawcze poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych. Zdaniem Przystępującego BBF zasadnie przyjął on, iż datą graniczną dla realizacji dokumentacji projektowych jest zakończenie świadczenia usług projektowych. Z punktu widzenia treści warunku data zakończenia realizacji poszczególnych opracowań jest obojętna. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący przyjął, iż pozwolenie na budowę miało być wydane 5 sierpnia 2014 r., natomiast odbiór projektów wykonawczych miał nastąpić już 27 marca 2014r., a zatem przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Wskazał, że projekty wykonawcze stanowią uszczegółowienie projektów budowlanych i ich opracowanie nie może nastąpić przed zatwierdzeniem projektów budowlanych w drodze pozwolenia na budowę. Odbiór opracowań projektowych w fazie projektów wykonawczych przed pozwoleniem na budowę jest możliwy (zasada swobody umów na to pozwala), ale w praktyce żaden inwestor tego nie robi, dokumentacje projektowe podlegają zmianom w trakcie realizacji robót budowlanych, więc ich ostateczny kształt można ustalić dopiero po zakończeniu robót. Przystępujący wskazał też, że z załączonego do odwołania protokołu nie wynika kiedy została odebrana ostateczna wersja projektów wykonawczych, a jedynie fakt, że w marcu 2014 r. istniały jej elementy, które mogły być przedmiotem odbioru. Protokół nie określa czy projekty były ostateczne i nie podlegały dalszym modyfikacjom i przede wszystkim nie wiadomo czy i kiedy zostały w ogóle odebrane. Ponadto podniósł, że §5 ust. 1 przywołanego w odwołaniu rozporządzenia nie nakłada na wykonawcę robót obowiązku wstrzymania się z realizacją robót do czasu ukończenia projektów wykonawczych, ponieważ formalnym warunkiem rozpoczęcia robót budowlanych jest zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę, a nie opracowanie projektów wykonawczych. Przystępujący zaprzeczył też hipotezie Odwołującego, jakoby obiekt będący przedmiotem sporu był wybudowany przed dniem 30.06.2015 r. Przystępującemu nie jest wiadome co Odwołujący rozumie pod pojęciem „wybudowania,” jednak ze zgromadzonych w sprawie dokumentów wynika, że obiekt ten został oddany do użytku dopiero w 2017r. i do tego czasu Koordynator był zaangażowany w prace projektowe opracowując dokumentację projektową w fazie projektów wykonawczych i powykonawczą, stanowiącą projekty wykonawcze z naniesionymi w toku realizacji robót zmianami. Standardem w realizacji prac projektowych są ich zmiany i dostosowanie do zmieniających się w trakcie realizacji robót budowlanych warunków. Przystępujący wskazał, iż projekty powykonawcze były poprawiane i otrzymały ostateczny kształt w grudniu 2017 r., którą to datę Przystępujący uznaje za faktyczną datę zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych przed okresem gwarancji i rękojmi. Wskazana data zakończenia realizacji dokumentacji projektowych (dzień 30.06.2015r.) wynika z referencji wystawionych Koordynatorowi przez Wykonawcę robót budowlanych. Wskazanie taj daty dawało pewność, iż nie będzie ona podważana z punktu widzenia należytego wykonania prac. Zdaniem Przystępującego nie może być mowy o braku staranności, uchybiającego profesjonalnemu charakterowi prowadzonej przez Przystępującego działalności w weryfikacji informacji podanych przez Przystępującego. Przystępujący wskazał w uzupełnieniu oferty informacje dokładnie sprawdzone i w toku ich kompleksowej weryfikacji nie stwierdził żadnych wątpliwości co do ich treści, które mogłyby być przeszkodą dla ich wskazania. Wątpliwości takich nadal nie dostrzega. Sytuacja taka pozostawia Przystępującemu otwartą drogę do uzupełnienia oferty, co Przystępujący działając z ostrożności uczynił i prawidłowość uzupełnienia jest również bezsporna. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jak również przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu (Francja) i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego BBF oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty ww. wykonawcy, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego BBF, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., informację Zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r. o unieważnieniu ww. czynności, korespondencję Zamawiającego z Przystępującym BBF w zakresie wyjasnienia i uzupełnienia wykazu osób, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lipca 2022 r. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego w postaci pozwolenia na budowę, wniosku o udzielenie informacji publicznej z dnia 29 czerwca 2022 r., odpowiedź z dnia 29 lipca 2022 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej wraz z zanonimizowaną kopią protokołu przekazania dokumentacji, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odwołaniu. Wnioskowany przez Odwołującego na rozprawie dowód z dokumentu w postaci decyzji z dnia 29 lipca 2022 r. o odmowie udzielenia informacji publicznej w zakresie projektu wykonawczego budowy mostu kolejowego w km 108,404 Izba uznała za irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego w postaci pisma Inżyniera z dnia 14.09.2016, przesłanego do wiadomości PKP PLK S.A., w sprawie aktualizacji projektu próbnego obciążenia oraz wyciągu z projektu próbnego obciążenia z 08.2016 r., będącego w posiadaniu PKP PLK S.A., na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego (których część znajdowała się też w dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego) w postaci wyciągu z PFU dla inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000”, wyciągu z Projektu Próbnego Obciążenia, pisma z dnia 02.09.2016 r. dotyczącego przekazania zaktualizowanego projektu próbnego obciążenia wraz z wiadomością e-mail o jego przekazaniu, wyciągu z OPZ dla postępowania na usługę opracowania dokumentacji projektowej w ramach projektu „Prace inwestycyjne na przejściu granicznym Braniewo - Mamonowo” dla budowy nowej stacji na szlaku Braniewo - Granica Państwa, protokołu ZOPI z dnia 22.05.2017 r. dotyczącego odcinka Kraków - Rudzice oraz pisma dotyczącego przekazania projektów wykonawczych, pisma z dnia 2.02.2017 r. dotyczącego przekazania projektów powykonawczych dla inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000” oraz projektu powykonawczego z 2017 r., referencji Feroco dla BBF, referencje Feroco dla GF Mosty, wiadomości e-mail GF Mosty ze wskazaniem doświadczenia, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w piśmie Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2.1 Tomu I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest w zakresie podstawowym (Faza I) Opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle -Chałupki - dokumentacja projektowa”, a w zakresie prawa opcji (Faza II) pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający w pkt 8.1 IDW wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 ustawy Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) ustawy Pzp (podstawy wykluczenia obligatoryjne) oraz art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10 ustawy Pzp (podstawy wykluczenia fakultatywne) oraz spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt. 8.2.4 IDW Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 8.6.2 IDW wymagane było wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym m.in. w pkt 3) dysponowania Koordynatorem w branży mostowej (1 osoba) posiadającym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadającym kwalifikacje (doświadczenie) określone następująco: „W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych. Dokumentacje projektowe łącznie powinny obejmować w swym zakresie co najmniej dwa [2] mosty 10 kolejowe lub wiadukty kolejowe o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m i długości całkowitej min. 40 m oraz jedno [1] przejście podziemne pod torami stanowiące dojście do peronu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.” Zgodnie z pkt 9.6.4 IDW podmiotowym środkiem dowodowym w ww. zakresie był wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW. W postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym Odwołujący i trzej wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 25 maja 2022 r. wezwał Przystępującego BBF do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie BBF złożył m.in. wykaz osób, w którym na stanowisko koordynatora w branży mostowej wskazano p. G. F.. W wykazie wskazano dwie wykonane przez ww. osobę usługi, w tym „Opracowanie w charakterze projektanta branży mostowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Most kolejowy w km 108,404 nad rzeką Wisłoką. Budowa obiektu o parametrach: Rozpiętość teoretyczna przęseł: 73,4+2x74,0+17,6m Długość całkowita obiektu: 239 m. Realizacja w ramach zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500, w ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E 30 / C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Dla projektu uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę.” Podmiotem, na rzecz którego usługi były wykonane była spółka Feroco S.A., a jako okres realizacji usług wskazano 06.2013 30.06.2015. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego BBF jako najkorzystniejszej. W dniu 4 lipca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, wskazując na konieczność wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji Zamawiający w dniu 13 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r. Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1773/22 zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 lipca 2022 r. zwrócił się do Przystępującego BBF o wyjaśnienie dotyczące doświadczenia zawodowego koordynatora w branży mostowej, wskazując, że z treści odwołania TPF Sp. z o.o. z 4 lipca 2022 r. wynika, iż most nad rzeką Wisłoką zaprojektowany był w okresie wcześniejszym niż wymagane w specyfikacji warunków zamówienia 7 lat przed terminem składania ofert. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy wskazanym okresem projektowania a faktyczną datą opracowania dokumentacji projektowej. Ponadto Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia potwierdzającego, że Pan G. F. posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający wskazał, iż złożony wykaz osób nie potwierdza spełnienia warunków udziału w zakresie koordynatora branży mostowej ponieważ most nad rzeką Wisłoką zaprojektowany był wcześniej niż 7 lat przed terminem składania ofert. Przystępujący BBF w piśmie z dnia 14 lipca 2022 r. poprosił o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień oraz o zaniechanie żądania uzupełnienia dokumentów co najmniej do czasu przedstawienia wyjaśnień przez BBF. Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2022 r. wskazał, że wezwał BBF do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia wskazanej dokumentacji. Wykonawca powinien zatem podjąć określone czynności a wyjaśniony/uzupełniony materiał zostanie oceniony przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin na złożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie wskazanych informacji. Przystępujący BBF w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż treść odwołania nie stanowi źródła jakichkolwiek informacji. Zarzuty podniesione w treści odwołania nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości i zdaniem BBF stanowią manipulację zarówno w zakresie interpretacji przepisów, jak i zakresu i natury świadczenia usług projektowych, w tym konkretnej usługi świadczonej przez Koordynatora w branży mostowej. Dodatkowo treść odwołania nie jest poparta żadnymi dowodami. Przystępujący BBF zaprzeczył jakoby pomiędzy wskazanym okresem projektowania przez Koordynatora, a faktyczną datą opracowania dokumentacji projektowej istniała jakakolwiek rozbieżność zmierzająca do wpasowania doświadczenia Koordynatora w warunki udziału w niniejszym postępowaniu z zastrzeżeniem okoliczności, że jak wykazane zostanie to w dalszej części pisma, możliwe było wskazanie Koordynatorowi doświadczenia w projektowaniu trwającego dłużej niż wskazano w ofercie, to jest do grudnia 2017 r., z czego BBF zrezygnował ze względu na problemy dowodowe. W wyjaśnieniach wskazano, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu osoba wskazywana na stanowisko wykazywać się miała doświadczeniem w zakresie opracowania w charakterze projektanta dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wykonawca BBF wykazał Koordynatorowi doświadczenie obejmujące zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy, dlatego też stanowiące zasadniczą część odwołania kwestie odnoszące się do samego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę pozostają bez znaczenia. Przystępujący podniósł, że dokumentacja przetargowa nie wskazuje w jaki sposób należy liczyć terminy realizacji przez Koordynatora opracowań, w szczególności nie wskazuje, że datą graniczną jest data przekazania lub odbioru projektu budowlanego, czy data uzyskania pozwolenia na budowę, czy data przekazania lub odbioru projektu wykonawczego przed rozpoczęciem robót budowlanych, czy w końcu data rozpoczęcia robót budowlanych. Warunek wskazuje, że osoba taka miała w okresie ostatnich 7 lat opracować dokumentację projektową, której elementami miały być projekt budowlany lub wykonawczy (projekt taki mógł być jednym z elementów dokumentacji). Treść warunku nie wyklucza wykazywania się opracowaniami szerszymi i nie wskazuje, że jako dokumentację projektową rozumie się jedynie projekty budowlane lub wykonawcze poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych. Prawo budowlane określa w art. 34 cechy projektu budowlanego, ale nie zawiera definicji projektu wykonawczego - Zamawiający nie podał też definicji własnej. W mniemaniu BBF datą graniczną dla realizacji dokumentacji projektowych jest zakończenie świadczenia usług projektowych, a nie data zakończenia opracowywania poszczególnych opracowań wchodzących w ich zakres w sytuacji gdy usługa jest nadal realizowana i opracowywane są kolejne projekty, bądź też korygowane są projekty wcześniejsze. Wykonawca BBF wyjaśnił, że prace projektowe są wysoce specjalistycznymi usługami, które są rozciągnięte w czasie i: - poprzedzają realizację robót budowlanych (opracowanie koncepcji, projektów budowlanych, kosztorysów, uzyskanie pozwoleń na budowę, opracowanie projektów wykonawczych - z zastrzeżeniem poniżej, iż nie jest oczywistym, że projekty wykonawcze zawsze poprzedzają rozpoczęcie robót budowlanych), - trwają w trakcie realizacji robót budowlanych (opiniowanie rozwiązań zamiennych, opracowywanie dokumentacji projektowej zamiennej, zarówno dla istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu, które w takim razie są tożsame z opracowaniem nowego projektu budowlanego i uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę, jak i nieistotnych odstąpień od projektu, nanoszonych na projekt wykonawczy, które wtedy w formie kart nadzoru autorskiego stanowią element dokumentacji budowy przekazywany do nadzoru budowlanego), wykraczają w czasie na okres już po zrealizowaniu robót budowlanych (opracowanie projektów powykonawczych, będących ujednoliconą o dokonywane na etapie robót budowlanych formą projektów wykonawczych, ewentualne prace w trakcie okresów gwarancji i rękojmi). Znajduje to potwierdzenie w treści OPZ dla niniejszego postępowania, który na str. 83 i następnych wspomina o obowiązkach Wykonawcy (projektanta) na etapie postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. Tym samym nie można powiedzieć, co stanowi główną tezę odwołania, że skoro w dacie wskazanej jako zakończenie zdobywania przez Koordynatora doświadczenia trwały roboty budowlane, to Koordynator nie opracowywał dokumentacji projektowej. Zdaniem BBF, dokonując interpretacji warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie to czemu one służą, to jest zapewnieniu udziału w realizacji zamówienia publicznego personelu dysponującego wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do zrealizowania tego zamówienia, to jest zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Skoro niniejsze zamówienie nie kończy się wraz z rozpoczęciem realizacji robót budowlanych, brak jest zdaniem BBF argumentów przemawiających za tym, by oceniać doświadczenie personelu jedynie w okresie je poprzedzającym. BBF rozumie pojęcie opracowywania dokumentacji projektowej jako ogół czynności projektanta wykonywanych w trakcie realizacji usługi, w tym w szczególności opracowanie wszystkich projektów aż do ich finalnej wersji bez dalszych poprawek, a nie tylko pierwotnej wersji projektów budowlanych czy wykonawczych - upraszczając prace projektowe kończą się z chwilą odbioru projektu przez klienta (inwestora) przedmiotu umowy na prace projektowe. Wykonawca nie zgodził się również z zaprezentowaną przez TPF interpretacją § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z którą miałoby nie być możliwe rozpoczęcie robót budowlanych przed ukończeniem opracowywania projektów wykonawczych. Przepis ten nie nakłada na wykonawcę robót obowiązku wstrzymania się z realizacją robót do czasu ukończenia projektów wykonawczych, ponieważ formalnym warunkiem rozpoczęcia robót budowlanych jest zgodnie z art. 28 ustawy - Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę, a nie opracowanie projektów wykonawczych. Częstym zjawiskiem w trakcie realizacji robót budowlanych jest ich rozpoczęcie przed zakończeniem opracowywania projektów wykonawczych, co związane jest z faktem nie dla każdych prac składających się na realizację robót budowlanych zachodzi konieczność uszczegółowienia w drodze projektów wykonawczych i wykonawca może realizować te prace w oczekiwaniu na zakończenie opracowywania dokumentacji wykonawczych. Przekłada się to na znaczące oszczędności w czasie dla inwestycji realizowanych w formule „projektuj i buduj”. Taka formułą realizacji inwestycji miała miejsce w przypadku doświadczenia wykazywanego Koordynatorowi. Dodatkowo BBF zaprzeczył twierdzeniom TPF jakoby w 2015 r. przedmiotowy obiekt miał być już wybudowany. Oddanie do użytku tego obiektu miało miejsce dopiero w 2017 r., a projekty wykonawcze nie zostały opracowane przed 05.05.2015 r. lecz w terminie późniejszym, o czym niżej. BBF uczestniczył w realizacji opracowań projektowych dla inwestycji wskazanej jako doświadczenie Koordynatora w innych branżach budowlanych (jako dowód złożono referencje Feroco S.A. dla BBF). Zdaniem wykonawcy BBF, jako uczestnika tego samego procesu inwestycyjnego, który współpracował w trakcie opracowywania swojej części opracowań z Koordynatorem realizującym usługi bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót w formule projektu i buduj, data 30.06.2015 r. wskazana w przedłożonym przez BBF wykazie jako data zrealizowania przez Koordynatora prac projektowych branży mostowej nie tyle jak to sugeruje TPF jest datą błędną, ponieważ miałaby być datą wcześniejszą, co powinna być datą późniejszą, ponieważ w sposób faktyczny Koordynator zaangażowany był w realizację prac projektowych dla przedmiotowej inwestycji dłużej niż to wskazano. Pośrednim dowodem na tę okoliczność jest data wskazana na przywołanych przez Przystępującego BBF referencjach jako data zrealizowania jego zakresu (grudzień 2015), w sytuacji, gdy dla realizacji opracowań potrzebna była współpraca wszystkich branż. W rzeczywistości, zaangażowanie projektantów w prace dotyczące obiektu most na rzece Wisłoce w fazie projektowej miało miejsce jeszcze w 2017 r. gdy Koordynator opracował projekt powykonawczy, będący ostatnim opracowaniem projektowym dla tej inwestycji przed rozpoczęciem okresu gwarancji i rękojmi. Przystępujący BBF wskazał, iż projekt powykonawczy jest projektem wykonawczym z naniesionymi wszystkimi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót. Zgodnie z treścią art. 60 ustawy - Prawo budowlane, projekt powykonawczy powinien być sporządzony przed oddaniem obiektu do użytku, a zatem miało to miejsce nie wcześniej niż w 2017 r., co pozostaje w sprzeczności z hipotezą Odwołującego jakoby w czerwcu 2015 r. przedmiotowy obiekt miał być już wykonany. Przekazanie projektów powykonawczych w pierwotnej wersji miało miejsce w lutym 02.2017 r. (jako dowód złożono pismo dotyczące przekazania projektów powykonawczych). Projekty powykonawcze były poprawiane i otrzymały ostateczny kształt w grudniu 2017 r., którą to datę BBF uznaje za faktyczną datę zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych przed okresem gwarancji i rękojmi (jako dowód wskazano na projekt powykonawczy z 2017 r.). Przystępujący BBF wskazał, iż nie posiada korespondencji dot. poprawek projektów powykonawczych między lutym i grudniem 2017 r., jednak pozostaje to bez znaczenia dla sprawy. Dalej Przystępujący BBF wyjaśnił, iż zgodnie z PFU dla inwestycji Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków-Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000 w Tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, Sekcja 1 Informacje i wymagania ogólne pkt. 6.3 Projekty wykonawcze, elementami projektów wykonawczych miały być projekty próbnego obciążenia obiektów inżynieryjnych (dowód 4: wyciąg z PFU dla inwestycji). Projekt próbnego obciążenia w ostatecznej wersji był wykonywany w 2016 r. (Dowód 5: wyciąg z Projektu Próbnego Obciążenia). Ostateczna wersja projektu próbnego obciążenia została przekazana bezpośrednio do Zamawiającego PKP PLK S.A. 30.08.2016 r., o czym Koordynator poinformował Intercor sp. z o.o., która wstąpiła w obowiązki Feroco S.A. po jej upadłości pismem z dnia 02.09.2016 r. (Dowód 6: pismo z dnia 02.09.2016 r., Dowód 7: email przekazanie pisma z dnia 02.09.2016 r.). Tym samym ostatnie elementy projektów wykonawczych opracowane zostały w sierpniu 2016 r. i jest to data zakończenia opracowywania projektów wykonawczych, co czyni zarzuty podnoszone przez TPF jakoby projekty wykonawcze musiały być zrealizowane przed rozpoczęciem robót nieprawdziwymi. Przystępujący BBF wyjaśnił też dlaczego wskazał jako datę zakończenia realizacji dokumentacji projektowych dzień 30.06.2015 r. Data ta została wskazana z ostrożności procesowej, ponieważ dysponowaliśmy dokumentem referencji wystawionych Koordynatorowi przez Wykonawcę robót budowlanych (Dowód 8: referencje Feroco S.A. dla GF Mosty). Wykonawca BBF uznał, że będzie to data pewna, wynikająca z podpisanego przez podmiot trzeci dokumentu, co pozwoli uniknąć ewentualnych zarzutów o manipulację wskazywanymi datami. Biorąc pod uwagę, że BBF nie była jednostką zatrudniającą Koordynatora w trakcie realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku powstałego sporu wykonawca miałby problemy z pozyskaniem dokumentów bezpośrednio od Zamawiającego lub wykonawcy robót (podmiot w upadłości). Podkreślił, że Koordynator wystąpił do Feroco S.A. o wydanie referencji przed zakończeniem realizacji wszystkich prac projektowych, ponieważ w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji podmiot ten popadł w poważne problemy i zaczął chylić się ku upadkowi. Ostatecznie ogłoszona została jego upadłość układowa, zamieniona w 2017 r. na upadłość likwidacyjną. Wobec tego stanu rzeczy dla podwykonawców nie było wiadomym czy mogą liczyć na cokolwiek w zakresie przedmiotowej realizacji, w tym wynagrodzenie, a wystawione referencje mogły ułatwiać dochodzenie roszczeń i oczywiście posiadały wartość na rynku zamówień publicznych jako dokumenty potwierdzające wiedzę i doświadczenie. W rezultacie BBF wskazała jako termin zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych datę wcześniejszą niż w rzeczywistości (faktycznie chodziło o grudzień 2017r.), okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik niniejszego postępowania. Przystępujący BBF wskazał, iż zarzuty podniesione w treści odwołania nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości i zdaniem BBF stanowią manipulację zarówno w zakresie interpretacji przepisów, jak i zakresu i natury świadczenia usług projektowych, w tym konkretnej usługi świadczonej przez Koordynatora. TPF nie zdołał udowodnić żadnej z podnoszonych przez siebie tez. Data uzyskania pozwolenia na budowę pozostaje bez znaczenia w kontekście przedmiotowej sprawy, ponieważ żaden z warunków udziału w postępowaniu do tej daty się nie odnosi. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje też drugi z przedstawionych w treści odwołania dowodów, to jest przywołanie prezentacji dot. budowy mostu przez rz. Wisłokę. BBF zwrócił uwagę, że jest to opracowanie prywatne i ma ono charakter chaotyczny, posługując się w zasadniczej części zarówno trybem niedokonanym, jak i dokonanym, w tym już w pierwszym słowie pierwszego merytorycznego zdania pisze o budowaniu mostu, a nie jego wybudowaniu oraz prezentuje fotografie obiektu będącego w trakcie realizacji, a nie zrealizowanego. W szczególności z opracowania tego nie wynika czy i kiedy zakończono realizację przedmiotowego obiektu, kiedy oddano go do użytku oraz w jakich terminach i jakie prace projektowe były przy nim realizowane. Reasumując wykonawca BBF wskazał, iż bez względu na to jaką datę realizacji przez Koordynatora usługi przyjąć: a) datę wynikającą z referencji - 30.06.2015 r., b) datę zakończenia prac projektowych w fazie projektów wykonawczych - 08.2016 r., c) datę zakończenia prac projektowych - 12.2017 r., to w każdym przypadku mieści się ona w zakreślonym przez SWZ 7-letnim okresie referencyjnym i w żadnym przypadku nie wpływa ona na wynik postępowania, ponieważ Koordynator w każdym przypadku spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem BBF nie wprowadziła Zamawiającego w błąd. W odpowiedzi na drugą część wezwania, to jest wezwanie do uzupełnienia oferty, Przystępujący BBF ponowił prośbę o wycofanie tej części wezwania jako przedwczesnej do czasu oceny powyższych wyjaśnień. Działając z dalece posuniętej ostrożności, uzupełniał wykaz, wskazując Koordynatorowi dodatkowe doświadczenie projektowe, zaznaczając jednak, że jest to działanie tylko ewentualne, na wypadek gdyby nie przekonały Państwa powyższe wyjaśnienia. W załączonym wykazie osób w odniesieniu do p. G. F. wskazano trzecią usługę zrealizowaną na rzecz PKP Polskie Linie kolejowe S.A. ZLK w Tarnowskich Górach (umowa 44/208/0089/17/Z/O) w okresie 10.2017 - 12.2017 polegającą na opracowaniu w charakterze projektanta branży mostowej dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Wiadukt kolejowy w km 1,328 linii nr 709 Kędzierzyn Koźle-Stare Koźle nad linią nr 137 tor nr 1 i 2 oraz liniami nr 199 i 872 w Kędzierzynie Koźlu w ramach umowy na: „Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy wiaduktu płytowego dźwigarobetonowego w km 1,328 linii nr 709 Kędzierzyn Koźle-Stare Koźle nad linią nr 137 tor nr 1 i 2 oraz liniami nr 199 i 872 w Kędzierzynie Koźlu zgodnie z posiadaną przez IŻ Tarnowskie Góry koncepcją przebudowy obiektu.” Rozbiórka starego i budowa nowego obiektu - wiaduktu kolejowego. Obiekt dwuprzęsłowy. Rozpiętość teoretyczna przęseł: Tor lewy 49,6 + 31,0m, Tor prawy 40,3 + 40,3m, Długość całkowita obiektu L = 82,5m. Dla projektu uzyskano ostateczne pozwolenie na budowę z dnia 18.10.2018 r. 22/Z/2018 Wojewody Opolskiego. Zamawiający w dniu 26 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy BBF jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Koordynatora w branży mostowej G. F. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie potwierdził się. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 ustawy Pzp wskazano m.in., iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż dokonała oceny stanu faktycznego zaistniałego w sprawie wyłącznie pod kątem ziszczenia się fakultatywnych podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Okoliczność, że osoba wskazana przez Przystępującego BBF w wykazie osób na stanowisko koordynatora w branży mostowej (p. G. F.) posiada doświadczenie niezbędne dla spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.6.2 ppkt 3) IDW, dotyczącego potencjału kadrowego, była bezsporna i nie była objęta zarzutami odwołania. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż Odwołujący - na którym zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu - nie wykazał, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego BBF naruszył ww. przepisy. Po pierwsze zwrócić należy uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.2 ppkt 3) IDW, odnoszącego się do posiadanego przez koordynatora w branży mostowej doświadczenia, gdzie wskazano: „W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych.” Dalsza treść warunku precyzowała zakres przedmiotowy dokumentacji projektowych oraz zawierała wymóg, aby w oparciu o te dokumentacje uzyskano pozwolenie na budowę. Ww. warunek udziału w postępowaniu wskazywał, że osoba proponowana na stanowisko koordynatora w branży mostowej miała w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert (czyli konkretnie w okresie od 5 maja 2015 r. do 5 maja 2022 r.) opracować dwie dokumentacje projektowe dla budowy/przebudowy obiektów inżynieryjnych o opisanym zakresie przedmiotowym. Wystarczające (a zarazem konieczne) dla spełnienia warunku było to, aby każda dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Powyższego nie należy jednak utożsamiać z tym, że w pojęciu „opracowanie dokumentacji projektowej” będzie mieścić się wyłącznie opracowanie projektu budowlanego, opracowanie projektu wykonawczego albo opracowanie obu tych projektów. Zamawiający posłużył się określeniem „opracowanie dokumentacji projektowej” a nie „opracowanie projektu budowlanego/wykonawczego.” Już zaś sama analiza dokumentów zamówienia w niniejszym postępowaniu wskazuje, że pojęcie dokumentacji projektowej jest pojęciem szerszym zgodnie z pkt 4.3 OPZ „Przez dokumentację projektową Zamawiający rozumie całość dokumentacji niezbędnej do prawidłowej realizacji Zamówienia wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji, pozwoleń, technicznych warunków przyłączenia i uzgodnień dotyczących tego Zamówienia.” Izba stwierdziła ponadto, iż treść warunku udziału w postępowaniu nie precyzowała, jaki moment należy uznać za datę „opracowania dokumentacji projektowej”, zaś zgodnie z opisem kolumny trzeciej w tabeli wykazu osób należało tam podać „Okres trwania od - do wykonanej usługi.” Dokumenty zamówienia nie wskazywały, że datę zakończenia usługi opracowania dokumentacji projektowej należy odnosić do daty opracowania konkretnego projektu (budowlanego lub wykonawczego), rozumianej np. jako data protokolarnego przekazania czy odbioru danego projektu stanowiącego jeden z elementów usługi opracowania dokumentacji projektowej. Wręcz przeciwnie, ww. opis w kolumnie trzeciej tabeli wykazu osób wskazywał na datę zakończenia wykonanej usługi, a nie na datę wykonania konkretnych projektów, niezależną od faktycznego okresu trwania realizowanej usługi opracowania dokumentacji projektowej. Prezentowana przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym interpretacja treści ww. warunku udziału w postępowaniu ma charakter zawężający i następuje w oderwaniu od powyższych kwestii, jak i od okoliczności, że dokumentacja opracowana przed rozpoczęciem robót przeważnie nie ma charakteru ostatecznego i podlega na dalszym etapie jeszcze zmianom. Na przykładzie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia należy wskazać, że usługa opracowania dokumentacji projektowej nie kończy się sporządzeniem projektów budowlanych i wykonawczych, lecz obejmuje także określone obowiązki na etapie realizacji robót budowlanych, w tym obowiązki związane chociażby z aktualizacją dokumentacji projektowej czy opracowaniem dokumentacji projektowej zamiennej (w tym projektu budowlanego i wykonawczego). Jak zaś podnosił na rozprawie Zamawiający, czemu nie sposób odmówić logiki, dla Zamawiającego znaczenie ma faktycznie wykonana, ostateczna dokumentacja projektowa, a nie jej pierwsze wersje. Treść omawianego warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje także, aby datę zakończenia usługi opracowania dokumentacji projektowej wywodzić w oparciu o datę uzyskania pozwolenia na budowę. W szczególności nie wskazuje na to użyte w treści warunku sformułowanie „w oparciu o dokumentacje uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.” Uzyskanie pozwolenia na budowę zasadniczo jest elementem usługi opracowania dokumentacji projektowej, a nie datą zakończenia tej usługi. Ponadto opracowanie projektów wykonawczych w świetle obowiązujących przepisów nie warunkuje uzyskania pozwolenia na budowę. Wręcz przeciwnie, projekty wykonawcze co do zasady powinny uwzględniać warunki pozwolenia na budowę i uszczegóławiać założenia projektu budowlanego. Jak wskazywał Przystępujący, czego Odwołujący nie negował, odbiór projektów wykonawczych, jakkolwiek jest możliwy przed pozwoleniem na budowę z uwagi na zasadę swobody umów, to działanie takie nie jest praktykowane przez inwestorów. Powyższe potwierdza praktyka samego Zamawiającego - w pkt 6.3 Sekcji 1 PFU dla inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000”, wskazano, że „branżowe projekty wykonawcze będą stanowić uszczegółowienie zatwierdzonego projektu budowlanego dla potrzeb wykonawstwa robót i muszą być zgodne z warunkami pozwolenia na budowę.” Podobnie w pkt 4.3.10 OPZ dla niniejszego postępowania wskazano, że projekt wykonawczy powinien być opracowany w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany z uwzględnieniem warunków zatwierdzenia, warunków zawartych w uzyskanych opiniach i uzgodnieniach, jak również w szczegółowych wytycznych zawartych w poszczególnych częściach składowych projektu budowlanego. Nie jest także właściwe wywodzenie daty zakończenia usługi opracowania dokumentacji projektowej z faktu rozpoczęcia robót budowlanych. Wbrew stanowisku Odwołującego, formalno-prawnie projekty wykonawcze nie warunkują rozpoczęcia robót budowlanych, roboty te można bowiem rozpocząć już na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę (por. art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Okoliczność przeciwna nie wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. - jakkolwiek sporządzenie projektu wykonawczego jest wymagane w inwestycjach realizowanych ze środków publicznych, niemniej na gruncie przepisów Prawa budowlanego nie jest to warunek rozpoczęcia robót budowlanych. Jak wskazywał Przystępujący BBF, a czemu Odwołujący nie przeczył, nie dla każdych prac składających się na realizację robót budowlanych zachodzi konieczność uszczegółowienia w drodze projektów wykonawczych i część prac może być realizowana równolegle z opracowywaniem projektów wykonawczych, co przekłada się na oszczędności zwłaszcza w zadaniach realizowanych w formule „projektuj i buduj.” Izba za wiarygodne uznała w tym zakresie też twierdzenia Zamawiającego, iż praktyka rynkowa wskazuje, że projekty wykonawcze są dostosowywane na etapie realizacji robót budowlanych. W ocenie składu orzekającego brak jest uzasadnienia dla wykładni warunku udziału w postępowaniu prezentowanej przez Odwołującego, który to warunek odnosił się do opracowania dokumentacji projektowej, a nie jedynie poszczególnych jej elementów i nie precyzował, jaką datę należy przyjąć jako datę zakończenia opracowania dokumentacji projektowej. Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, iż nie było sporne w przedmiotowym postępowaniu, że element dokumentacji projektowej w postaci projektu wykonawczego mostu kolejowego w km 108,404 nad rzeką Wisłoką sporządzony przez p. G. F. został przekazany Zamawiającemu w dniu 27 marca 2014 r., co potwierdza złożony przez Odwołującego jako dowód protokół przekazania dokumentacji. Z dokumentu tego nie wynika jednak fakt dokonania jego odbioru, a jedynie to, że projekt może być przedmiotem formalnego odbioru. Dokument ten nie pozwala też na dokonanie oceny, czy w takim ostatecznie kształcie projekt ten został odebrany i kiedy. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie budzi jednak wątpliwości okoliczność, że jednym z elementów dokumentacji wykonawczej dla inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów Dębica w km 80,200-111,5000” była dokumentacja próbnych obciążeń obiektów inżynieryjnych, zgodnie z normami PN-S-10040:1999 oraz PN-89/S-10052. Na powyższe wskazuje Tom III PFU, sekcja 1 pkt 6.3 dla ww. inwestycji. Odwołujący nie kwestionował, że tego rodzaju dokumentacja wchodzi w skład branżowych projektów wykonawczych. Odwołujący nie kwestionował także tego, że projekt próbnego obciążenia mostu został przekazany Zamawiającemu w sierpniu 2016 r., co potwierdzają złożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody. Co więcej, Odwołujący - mimo, iż o powyższych okolicznościach powziął wiedzę już w oparciu o złożone przez Przystępującego BBF wyjaśnienia, do których załączone zostały także dowody, w treści odwołania w ogóle się do nich nie odniósł. Odwołujący wskazał jedynie, że w wyjaśnieniach podjęto polemikę z treścią warunku udziału w postępowaniu, pominął jednak, że z wyjaśnień tych wynika jednoznacznie, że w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert usługa opracowywania dokumentacji projektowej była jeszcze wykonywana, a p. G. F. w ramach tej usługi opracował w tym okresie projekt próbnego obciążenia mostu będący elementem projektu wykonawczego. Odwołujący stawiając tezę, że dokumentacja projektowa (w tym projekt wykonawczy) została wykonana wcześniej, pominął to, że z treści wyjaśnień Przystępującego BBF wynika okoliczność przeciwna. Skoro Odwołujący nie kwestionował, że opracowana przez p. Freja dokumentacja dotycząca próbnych obciążeń mostu nad rzeką Wisłoką stanowi element projektu wykonawczego, jak i nie podważał przekazania jej ostatecznej wersji Zamawiającemu w sierpniu 2016 r., to nie sposób uznać, aby udowodnił fakt, że usługa opracowania dokumentacji projektowej (w tym projektu wykonawczego) dotyczącej mostu kolejowego nad rzeką Wisłoką wykonywana przez p. G. F. zakończyła się wcześniej niż we wskazanym w SWZ siedmioletnim okresie przed upływem terminu składania ofert W konsekwencji nie sposób uznać, aby Przystępujący BBF powołując się na doświadczenie p. G. F. w powyższym zakresie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zastanowić się można jedynie, czy data wskazana przez Przystępującego BBF w wykazie osób jest faktyczną datą zakończenia usługi opracowywania dokumentacji projektowej, skoro jeszcze w 2016 r. wykonywana była dokumentacja próbnych obciążeń stanowiąca w świetle postanowień PFU element projektu wykonawczego, niemniej okoliczność ta nie ma przełożenia na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, więc ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd w sposób mogący mieć istotny wpływ na jego decyzje. Słusznie także wskazywał Zamawiający (co potwierdza materiału dowodowy zgromadzony w sprawie), że w świetle całokształtu okoliczności sprawy Przystępujący BBF miał podstawy do twierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu powołując się na omawiane doświadczenie p. Freja. Działanie Przystępującego BBF było efektem dokonanej przez Przystępującego interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, odpowiadającej zresztą wykładni przyjętej przez Zamawiającego. Nawet gdyby uznać interpretację tę za błędną, to nie aktualizowałyby się automatycznie podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Ewentualne uznanie, że Przystępujący BBF nie spełnia omawianego warunku byłoby efektem rozbieżności interpretacyjnych, a w szczególności dokonania zawężającej wykładni treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie tego, jaki moment należy uznać za właściwy dla zakończenia usługi opracowywania dokumentacji projektowej i co należy rozumieć poprzez „opracowanie dokumentacji projektowej”. Nie można też tracić z oczu okoliczności, iż p. Frej rzeczywiście posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, co nie było w ogóle przedmiotem sporu i co potwierdzają informacje przedstawione przez Przystępującego BBF z ostrożności wraz z wyjaśnieniami. Trudno wywodzić w tej sytuacji, aby Przystępującemu BBF przyświecać mógł zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd w celu doprowadzenia do uznania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, skoro warunek ten spełniał. Trudno także przypisać mu niedbalstwo czy lekkomyślność, w sytuacji, gdy Przystępujący składając wyjaśnienia w sposób szczegółowy i rzeczowy wytłumaczył dlaczego w odniesieniu do doświadczenia p. G. F. podał datę 30 czerwca 2015 r. jako datę zakończenia realizacji usługi opracowania dokumentacji projektowej, przedstawił okoliczności związane z realizacją tej usługi i poparł je dowodami. Przystępujący BBF w ocenie Izby dochował także należytej staranności weryfikując informacje przekazane mu przez osobę wskazana na stanowisko koordynatora w branży mostowej, a podana przez BBF w wykazie osób data zakończenia usługi realizowanej przez p. G. F. wynikała wprost z treści referencji wystawionych przez Feroco S.A., załączonych do wyjaśnień. Jak zaś już wskazano powyżej, Odwołujący treść tych wyjaśnień, jak i załączonych do nich dowodów, w swoim odwołaniu pominął, w szczególności nie odniósł się merytorycznie ani do zaprezentowanej tam interpretacji warunku udziału w postępowaniu, ani do twierdzeń wskazujących na opracowanie elementów projektu wykonawczego we wskazanym w warunku siedmioletnim okresie, ani przyczyn wskazania w wykazie osób takiej, a nie innej daty zakończenia realizacji usługi, powielając w znacznej części argumentację prezentowaną w pierwszym wniesionym odwołaniu, czyli przed udzieleniem przez BBF wyjaśnień. Co równie istotne, Odwołujący wskazując na zaistnienie podstaw wykluczenia Przystępującego BBF z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, w ogóle nie przedstawił analizy, która wykazywałaby dlaczego w ocenie Odwołującego działanie Przystępującego BBF wypełnia wszystkie przesłanki wskazane w powyższych przepisach, w tym co do określonego stopnia zawinienia, co do wprowadzenia lub potencjalnej możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jak i co do wpływu przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Nie można zaś w sposób automatyczny - jak zdaje się to czynić Odwołujący - wywodzić z faktu podania w wykazie osób doświadczenia koordynatora, które mogłoby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu, tego, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w sposób mogący mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Idąc tym tokiem rozumowania każdorazowo w przypadku stwierdzenia, że nie wykazano warunku udziału w postepowaniu, dochodziłoby do sytuacji, w której należałoby wykluczyć wykonawcę z powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności) informacji wprowadzających w błąd, a nie taki jest cel omawianej instytucji. Przedstawienie przez Odwołującego analizy dotyczącej spełnienia przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp wydaje się być tym bardziej pożądane, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie kwestionował, że wskazany w wykazie osób koordynator w branży mostowej posiada wymagane doświadczenie, a zatem wykonawca posiada wymagany potencjał osobowy. W tym zakresie Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 11 października 2021 r., sygn. akt KIO 2423/21, gdzie wskazano, że z perspektywy zasad zamówień publicznych - zasady równego traktowania i proporcjonalności, należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji wykonawcy, który potencjał ma i wynika to z przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów. Nie chodzi tu przy tym o przywoływanie w treści odwołania orzecznictwa czy poglądów doktryny, lecz o konkretne, materialne przełożenie zaistniałego stanu faktycznego pod określone normy prawne. Odwołujący zaniechał wykazania, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co więcej - jak zauważył Przystępujący BBF - w odwołaniu nie doszło nawet do sprecyzowania, którą z tych podstaw wykluczenia wypełniać miało działanie Przystępującego, gdy tymczasem przesłanki określone w tych przepisach różnią się. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 5732/25 WYROK Warszawa, 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Semago Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt-Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ww. oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Semago Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt-Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części ½ i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 466 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… ……………………. ​Sygn. akt: KIO 5732/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Sprawowanie nadzoru autorskiego w ramach projektów: „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Białystok – Knyszyn”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Knyszyn – Osowiec”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Osowiec – Ełk”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2025 r. pod numerem 464116-2025. Konsorcjum: Semago Sp. z o.o., Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt-Warszawa Sp. z o.o. wniosło 19 grudnia 2025 r. odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy MGGP S.A. jako najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia złożonego w JEDZ dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania i/lub przedstawił w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo że wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu (ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji); 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a ponadto zaoferowana cena za całość i za istotne części składowe jest rażąco niska i nie pokrywa niezbędnych kosztów, które wykonawca musi ponieść w związku z realizacją zamówienia; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu cen. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej; -odrzucenia oferty MGGP z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści odwołania; -powtórzenia czynności badania i oceny ofert; -wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż cena jego oferty na tyle znacznie przekracza budżet Zamawiającego, że konsekwencją uwzględnienia odwołania będzie unieważnienie postępowania, nie zaś udzielenie zamówienia Odwołującemu. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że w dacie wniesienia odwołania, a także w dacie wyrokowania w przedmiotowej sprawie, kwestia możliwości zwiększenia budżetu Zamawiającego nie została formalnie przesądzona, a twierdzenia o braku możliwości jego zwiększenia pozostają jedynie przewidywaniem Przystępującego. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania z powodów wskazanych przez Zamawiającego jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a nawet w przypadku dokonania takiego unieważnienia, czynność ta może zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby. Zarzut zakłócenia konkurencji poprzez wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 8.1 lit. b IDW Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Przystępujący w dokumencie JEDZ na pytanie:Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? – udzielił odpowiedzi Nie. W punkcie 4 protokołu postępowania Zamawiający podał następujące informacje: Wstępne konsultacje rynkowe /wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy tak (wypełnić poniżej w przypadku zaznaczenia odpowiedzi „tak”) Przeprowadzono wstępne konsultacje rynkowe, o których mowa w art. 84 ustawy: X nie tak (wypełnić poniżej w przypadku zaznaczenia odpowiedzi „tak”) Wskazać podmioty, które uczestniczyły we wstępnych konsultacjach rynkowych: 1) ………………………..; 2) ………………………..; Wskazać środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Zdaniem Odwołującego, zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania; -art. 108 ust. 1 pkt 6, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -art. 85, który stanowi: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. -art. 109 ust. 1 pkt 8, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; -art. 109 ust. 1 pkt 10, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -art. 16, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy. Okoliczność, że Przystępujący jest autorem projektu budowlanego, którego dotyczy usługa nadzoru będąca przedmiotem niniejszego zamówienia, jest między stronami bezsporna. Przystępujący przyznał, że jest autorem dokumentacji opracowanej w ramach projektu pn. „Prace na linii E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (Granica Państwa), Etap I Odcinek Białystok – Ełk”. Istotą sporu jest to, czy autorstwo dokumentacji projektowej należy uznać za zaangażowanie w przygotowanie zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego. Zdaniem Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Podkreślenia wymaga, że przygotowanie postępowania, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, odnosi się do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia (był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia). Z powyższym koresponduje instrukcja wypełniania dokumentu JEDZ, w której w odniesieniu do pytania o doradzanie lub inną formę zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia wskazano: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Dyspozycja art. 85 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje natomiast przypadków zaangażowania w inne zamówienia (w tym w formie wykonawstwa), nawet jeśli pozostaje ono powiązane przedmiotowo z obecnie prowadzonym postępowaniem, o ile to wcześniejsze zamówienie nie pełni funkcji pomocniczej w stosunku do następnie udzielanego zamówienia. Nie wystarczy więc, że między dwoma postępowaniami o udzielenie zamówienia istnieje merytoryczny związek – dla zaistnienia sytuacji określonej w ww. przepisie konieczne jest występowanie między nimi takiego rodzaju związku, w którym wcześniej udzielone zamówienie pełni rolę pomocniczą, służącą udzieleniu kolejnego zamówienia. Następnie wskazać należy, że czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia zostały określone w Dziale II rozdział 1 ustawy Pzp, w świetle którego do przygotowania postępowania zalicza się: analizę potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe, ogłoszenie o zamówieniu, ustalenie warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Przygotowanie postępowania oznacza więc wykonywanie czynności wskazanych w dziale II rozdziale 1 ustawy. Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie przedmiot zamówienia, jakim jest usługa nadzoru autorskiego, pozostaje w ścisłym merytorycznym związku z zamówieniem uprzednio zrealizowanym przez Przystępującego, tj. wykonaniem projektu budowlanego. W świetle przepisów ustawy Prawo budowlane istotą nadzoru autorskiego jest stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Taki też jest zakres niniejszego zamówienia, na co wskazywał Odwołujący powołując się na postanowienia OPZ. Należy jednak zauważyć, że opracowanie projektu budowlanego nie wpisuje się w żadną z określonych ustawą Pzp form przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Przygotowana w ramach innego zamówienia dokumentacja projektowa nie stanowi podstawy sporządzenia ofert w niniejszym postępowaniu, w tym nie jest częścią opisu przedmiotu zamówienia. Uznając nawet, że przepis art. 85 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować możliwie szeroko, co oznacza konieczność uwzględnienia wszelkich form zaangażowania, nawet niemieszczących się formalnie w określonym ustawą zakresie czynności składających się na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, to również przy takiej interpretacji wykonania projektu budowlanego nie można uznać za udział w przygotowaniu postępowania na sprawowanie nadzoru autorskiego. Między tymi przedmiotami zamówienia nie zachodzi bowiem relacja wpisująca się w dyspozycję art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób twierdzić, że wykonanie projektu budowlanego służy udzieleniu zamówienia na nadzór autorski. To nadzór autorski służy prawidłowemu wdrożeniu projektu budowlanego na etapie robót budowlanych. Jest to więc inna relacja niż przykładowo w sytuacji udzielania zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie wcześniej opracowanego projektu. W takim przypadku wcześniej udzielone zamówienie na charakter służący określeniu zakresu kolejnego zamówienia i sposobu jego wykonania. Taki związek nie występuje natomiast między zamówieniem na opracowanie projektu budowlanego a zamówieniem na sprawowanie nadzoru autorskiego. Należy więc stwierdzić, że Przystępujący wykonał uprzednio inne zamówienie, które – mimo że pozostaje w merytorycznym związku z obecnie udzielanym zamówieniem – nie mieści się w kategorii nawet najszerzej rozumianego przygotowania aktualnie prowadzonego postępowania. W związku z niezaistnieniem okoliczności, o której mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, nie wystąpiła również podstawa wykluczenia z postępowania, określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto, oświadczenie Przystępującego w dokumencie JEDZ o braku zaangażowania w przygotowanie tego postępowania, należy uznać za odpowiadające stanowi faktycznemu, w konsekwencji czego Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. W tej sytuacji na marginesie jedynie można wskazać, że okoliczność przygotowania projektu budowlanego trudno uznać za dającą Przystępującemu przewagę w obecnie prowadzonym postępowaniu. Zauważyć bowiem należy, że wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty w tym postępowaniu były dostępne na równych zasadach dla każdego wykonawcy. Wycenie w ofercie podlegał jeden pobyt, zdefiniowany przez Zamawiającego w SW Z przez wskazanie sposobu jego realizacji i zakresu obowiązków, Zamawiający podał maksymalną liczbę pobytów oraz określił skład i strukturę zespołu wykonawcy. Brak jest w tej sytuacji przełożenia znajomości projektu budowlanego na oferowane warunki wykonania nadzoru autorskiego, zwłaszcza biorąc pod uwagę – jak słusznie wskazał Zamawiający – że zakresem zamówienia zgodnie z pkt 4.2.1. OPZ objęte są czynności związane z opracowaniem różnego rodzaju dokumentacji zamiennej, uzupełniającej, dodatkowej, aktualizacji rozwiązań projektowych, proponowaniem nowych rozwiązań dla sytuacji nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej etc. Tym samym wykonawca będzie wykonywał prace w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na etapie realizacji robót budowalnych, na jego wezwanie, a prace te będą dotyczyły konkretnych problemów/tematów powstałych w trakcie realizacji. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że znajomość projektu budowlanego na etapie ofertowania nie wpłynęła na możliwość złożenia korzystniejszej oferty, a z pewnością wpływ taki nie został przez Odwołującego wykazany. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny wskazał na znajomości uwarunkowań lokalnych inwestycji, wynikającą z opracowania projektu. Okoliczność tę trudno uznać za przekładającą się na możliwość korzystniejszej wyceny pobytów służących sprawowaniu nadzoru. Sytuacja Przystępującego jako autora projektu nie jest w tym postępowaniu uprzywilejowana, a ewentualne różnice między wykonawcami są typowe dla postępowań o udzielenie zamówienia, w których potencjał poszczególnych wykonawców, w tym ich doświadczenie, jest zróżnicowany i nigdy nie dysponują oni identycznymi warunkami, co nie oznacza, że jedni z nich są w sposób niedozwolony uprzywilejowani kosztem innych. Niezależnie od powyższego, rozstrzygająca dla oceny przedmiotowego zarzutu jest jednak okoliczność, że uprzednie opracowanie przez Przystępującego projektu budowlanego nie stanowi żadnej formy zaangażowania w przygotowanie niniejszego zamówienia, w rozumieniu art. 85 ust. 1 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z tym brak było podstaw do podejmowania przez Zamawiającego środków określonych w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a związanych z zagwarantowaniem braku wpływu na konkurencję w postępowaniu. Zarzut rażąco niskiej ceny Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 2.1 IDW (Tomu I SWZ) przedmiot zamówienia obejmuje: -Zakres Podstawowy: pełnienie nadzoru autorskiego w ilości maksymalnie do 1850 pobytów na placu budowy nad realizacją robót budowlano-montażowych, prowadzonych na podstawie dokumentacji projektowej dla zadania obejmującego realizację robót budowlanych dotyczących odcinka Białystok – Knyszyn (odcinek nr 1) oraz Osowiec – Ełk (odcinek nr 3 i 4), -Prawo Opcji: oznacza uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu realizacji zamówienia poprzez zwiększenie liczby Pobytów o maksymalnie 1150 Pobytów celem zapewnienia nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlano - montażowych prowadzonych na podstawie dokumentacji projektowej dla odcinka Knyszyn – Osowiec (odcinek nr 2), po uruchomieniu przez Zamawiającego w umowie z Wykonawcą robót budowlanych prawa opcji nr 1 na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie odcinka Knyszyn - Osowiec. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć z ofertą wypełniony załącznik nr 1B do IDW, według następującego wzoru: Lp. Opis zakresu usługi Wynagrodzenie za jeden pobyt na budowie w ramach pełnienia nadzorów autorskich nad dokumentacją (netto): 1 2 3 1 Pobyt na placu budowy – zakres podstawowy 1 850,00 23% 2 Pobyt na placu budowy – Prawo Opcji 1 150,00 23% Maksymalna przewidywana ilość pobytów Maksymalne wynagrodzenie netto Podatek VAT Maksymalne wynagrodzenie brutto 4 5 6 7 3 Razem Zgodnie z § 4 ust. 5 Umowy: Za wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwotę wyliczoną według udokumentowanej liczby Pobytów i Konsultacji (jako odpowiednich części Pobytu, tj. Konsultacja równa jest ¼ Pobytu), pomnożonych odpowiednio przez stawkę jednego Pobytu określoną dla poszczególnych branż wg Oferty Wykonawcy (załącznik nr 7 do Umowy). Stosownie do § 4 ust. 7 Umowy: Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy (zarówno dla Zakresu Podstawowego, jaki i dla Prawa Opcji) jest wynagrodzeniem maksymalnym i Zamawiający nie gwarantuje zlecenia Pobytów na łączną kwotę wskazanego wynagrodzenia maksymalnego z tego tytułu. Wykonawcy w tej sytuacji nie przysługują żadne roszczenia, w szczególności żądanie zapłaty całości maksymalnego wynagrodzenia czy odszkodowania, w tym z tytułu utraconych korzyści. Wartość zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę 6 660 000,00 zł, w tym wartość: -zamówienia podstawowego 4 107 000,00 zł, -Prawa Opcji 2 553 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: Nr oferty Cena oferty netto/brutto (w PLN) Nazwa i adres Wykonawcy 1. Konsorcjum: Semago Sp. z o. o. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT-WARSZAWA Sp. z o. o. 2. MGGP S.A. Całkowita cena: netto 11 175 000,00 PLN brutto 13 745 250,00 PLN w tym: - zakres podstawowy: netto 7 955 000,00 PLN brutto 9 784 650,00 PLN - zakres Opcji: netto 3 220 000,00 PLN brutto 3 960 600,00 PLN Całkowita cena: netto 1 359 000,00 PLN brutto 1 671 570,00 PLN w tym: - zakres podstawowy: netto 838 050,00 PLN brutto 1 030 801,50 PLN -zakres Opcji: netto 520 950,00 PLN brutto 640 768,50PLN Przystępujący wypełnił załącznik nr 1B następująco: Wynagrodzenie za jeden pobyt na budowie w ramach pełnienia nadzorów autorskich nad dokumentacją (netto): Lp. Opis zakresu usługi 1 1 2 Pobyt na placu budowy – zakres podstawowy 2 Pobyt na placu budowy – Prawo Opcji Maksymalna przewidywana ilość pobytów Maksymalne wynagrodzenie netto Podatek VAT Maksymalne wynagrodzenie brutto 3 4 5 6 7 453,00 1 850,00 838 050,00 23% 1 030 801,50 453,00 1 150,00 520 950,00 23% 640 768,50 1 359 000,00 23% 1 671 570,00 Podatek VAT Maksymalne wynagrodzenie brutto 3 Razem Odwołujący natomiast zaoferował następujące wynagrodzenie za jeden pobyt: Wynagrodzenie za jeden pobyt na budowie w ramach pełnienia nadzorów autorskich nad dokumentacją (netto): Maksymalna przewidywana ilość pobytów Maksymalne wynagrodzenie netto Lp. Opis zakresu usługi 1 1 2 Pobyt na placu budowy – zakres podstawowy 3 4 300,00 zł 4 1 850,00 5 7 955 000,00 zł 23% 7 9 784 650,00 zł 2 Pobyt na placu budowy – Prawo Opcji 2 800,00 zł 1 150,00 3 220 000,00 zł 23% 3 960 600,00 zł 3 Razem 6 11 175 000,00 zł 13 745 250,00 zł Zamawiający 5 września 2025 r. skierował do Przystępującego następujące wezwanie: Uwzględniając postanowienia art. 224 ust. 2 Ustawy cena w złożonej przez Państwa ofercie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty zarówno w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, jak i szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. (…) Należy zauważyć również, że cena: - całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 78,31% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 7 708 410,00 zł brutto, - za Zakres Podstawowy jest niższa o 80,94% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za Zakres Podstawowy, która to średnia wynosi 5 407 725,75 zł brutto, - za Prawo Opcji jest niższa o 72,15% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za Prawo Opcji, gdzie średnia wynosi 2 300 684,25 zł brutto. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak również do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania daje Zamawiającemu podstawę do założenia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub skalkulowana poniżej kosztów tego zamówienia. W związku z powyższym, zwracamy się do Państwa o złożenie wyczerpującej i szczegółowej informacji czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Zgodnie z SW Z Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie oferty m.in.: wszystkie niezbędne analizy, powiązania z innymi projektami oraz elementy ryzyka. Ponadto zobowiązany jest zapewnić na etapie realizacji zamówienia odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, których należy wyposażyć w odpowiednie oprogramowanie komputerowe oraz sprzęt niezbędny do pracy w terenie. Wykonawca musi ponieść niezbędne koszty stałe, na które składają się koszty ubezpieczeń, zatrudnienia, transportu i delegacji, koszty wydruku, obsługi biurowej, obsługi prawnej itp.; zapewnić zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; ponieść koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Realizacja zamówienia wymaga zatrudnienia dedykowanego personelu, posiadającego doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, ilości osób określonej w dokumentacji przetargowej. Wykonawca zobowiązany jest również do zapoznania się z obszerną dokumentacją projektową w krótkim czasie oraz pozyskania wszelkich niezbędnych danych. Realizacja zamówienia wymaga też od Wykonawcy efektywnej współpracy ekspertów poszczególnych branż w celu zapewnienia właściwej realizacji zamówienia wraz z planowanym podziałem na zakres prac, który będzie realizowany bezpośrednio przez Wykonawcę oraz ten który będzie realizowany przy udziale Podwykonawców. Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie Państwa wyjaśnień. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. (…) W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których m.in. powołał się na swoje doświadczenie oraz potencjał kadrowy i sprzętowy. Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów wynagrodzeń, wskazując m.in. następujące dane: Wynagr. za zakładane zaangażowanie Dniówka 15 762,50 zł 3 152,50 zł 150,12 zł 12 720,00 zł 15 423,00 zł 3 084,60 zł 146,89 zł 12 800,00 zł 15 520,00 zł 3 104,00 zł 147,81 zł 20% 10 600,00 zł 12 852,50 zł 2 570,50 zł 122,40 zł Koordynator w branży konstrukcyjnobudowlanej 20% 13 000,00 zł 15 762,50 zł 3 152,50 zł 150,12 zł Projektant w branży konstrukcyjnobudowlanej 20% 11 800,00 zł 14 307,50 zł 2 861,50 zł 136,26 zł Specjalista Geotechnik 20% 10 000,00 zł 12 125,00 zł 2 425,00 zł 115,48 zł Zaangaż./m-c Wynagr. m-c brutto 20% 13 000,00 zł Koordynator specjalności kolejowej 20% Projektant w specjalności kolejowej 20% Projektant w specjalności kolejowej Personel Wykonawcy Koordynator Projektu Wynagr. z kosztami pracodawcy Zespół specjalności kolejowej Zespół KONSTRUKCYJNOBUDOWLANY Zespół SIECI I INSTALACJE ELEKTROENERGETYCZNE Koordynator w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (trakcyjny) 20% 12 800,00 zł 15 520,00 zł 3 104,00 zł 147,81 zł Projektant 1 - Koordynator branżowy (nietrakcyjny) 20% 10 500,00 zł 12 731,25 zł 2 546,25 zł 121,25 zł Projektant 2 (Sprawdzający) nietrakcyjny 20% 13 000,00 zł 15 762,50 zł 3 152,50 zł 150,12 zł 20% 9 500,00 zł 11 518,75 zł 2 303,75 zł 109,70 zł 20% 11 000,00 zł 13 337,50 zł 2 667,50 zł 127,02 zł Zespół ARCHITEKTONICZNY Projektant 1 - Koordynator branżowy Zespół SANITARNY Projektant w branży sanitarnej Projektant 2 (sprawdzający) 20% 9 100,00 zł 11 033,75 zł 2 206,75 zł 105,08 zł Projektant w branży drogowej 20% 8 500,00 zł 10 306,25 zł 2 061,25 zł 98,15 zł Projektant 2 (sprawdzający) 20% 9 800,00 zł 11 882,50 zł 2 376,50 zł 113,17 zł Specjalista 1 ds. Ochrony środowiska 20% 8 000,00 zł 9 700,00 zł 1 940,00 zł 92,38 zł Akustyk 20% 8 000,00 zł 9 700,00 zł 1 940,00 zł 92,38 zł Ekspert GIS 20% 7 000,00 zł 8 487,50 zł 1 697,50 zł 80,83 zł Specjalista Przyrodnik 20% 8 200,00 zł 9 942,50 zł 1 988,50 zł 94,69 zł Specjalista ds. wód/hydrologii 20% 8 000,00 zł 9 700,00 zł 1 940,00 zł 92,38 zł 20% 7 100,00 zł 8 608,75 zł 1 721,75 zł 81,99 zł 20% 6 000,00 zł 7 275,00 zł 1 455,00 zł 69,29 zł 2 376,50 zł 113,17 zł 1 655,25 zł 78,82 zł 51,53 zł 2,45 zł 6,67 zł 0,32 zł Zespół drogowy Zespół OCHRONY ŚRODOWISKA Zespół KOSZTORYSOWANIE Specjalista 1 DOKUMENTACJA PRZETARGOWA Specjalista 1 INŻYNIERIA RUCHU KOLEJOWEGO I ORGANIZACJI TRANSPORTU Specjalista ds. inżynierii ruchu kolejowego 20% 9 800,00 zł 20 % 6 500,00 zł Prawnik 0,5% 8 500,00 zł Obsługa administracyjna 0,1% 5 500,00 zł 11 882,50 zł Geodezja Geodeta 8 276,25 zł Obsługa prawna i administracyjna 10 306,25 zł 6 668,75 zł W odniesieniu do kosztów podróży Przystępujący wskazał: Koszty podróży służbowych zostały obliczone jako koszt przejazdu na trasie Kraków – Białystok korzystając z publicznego transportu (pociąg PKP). Na podstawie informacji ze strony przewoźnika koszt biletu w jedną stronę to kwota ok. 81 zł. Na tej podstawie Wykonawca przyjął kwotę 175 zł. Do kosztów przejazdu doliczono także przyjętą od 1 stycznia 2023 r. wysokość diety krajowej wynoszącej 45 zł, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowe (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2190). Dowód: Bilety PKP. W zakresie kosztów stałych Przystępujący wyjaśnił: Na koszty stałe składa się przede wszystkim koszt najmu. W związku z tym, że Kadra która uczestniczyć będzie w realizacji zamówienia zatrudniona jest w posiadanym aktualnie przez Wykonawcę biurze w Krakowie koszt najmu został przyjęty według danych wynikających z ewidencji faktur dla tej lokalizacji prowadzonej w dziale księgowości Wykonawcy. Zgodnie z kluczem podziału kosztów kwota utrzymania powierzchni biurowych, opłaty za media w przypadku Spółki rozkładają się na wszystkie realizowane umowy/projekty, proporcjonalnie do ich zakresu, złożoności i czasu trwania. Na podstawie aktualnych stawek miesięczny koszt utrzymania biura w Wykonawcy w Krakowie, gdzie będą realizowane prace projektowe to kwota 94 727,56 zł. W związku z realizacją obecnie kilku strategicznych projektów o dużym zakresie, złożoności i planowanym okresie ich trwania, całościowy koszt wynajęcia i utrzymania powierzchni biurowych przez cały okres realizacji projektu, jaki powinien zostać pokryty z budżetu na przedmiotowy projekt Wykonawca oszacował na kwotę 28 797,18 zł. Koszt ten został podzielony na 1850 Pobytów określonych przez Zamawiającego dla Zakresu Podstawowego co daje kwotę ok. 15,57 zł w pojedynczym Pobycie. Dowód: Faktury najem. (…) Koszt wydruków rozkładają się na wszystkie realizowane w Spółce umowy/projekty, proporcjonalnie do ich zakresu, złożoności i czasu trwania. Zgodnie z przyjętym sposobem rozliczeń średni koszt miesięczny wydruków dla biura w Krakowie to kwota ok. 7 200,00 zł. Na kwotę te składa się cena za miesięczne wydruki w całej Spółce, cena zakupionego papieru oraz obsługi plotera dla biura w Krakowie. Całościowy koszt wydruków przez cały okres realizacji projektu, jaki powinien zostać pokryty z budżetu na przedmiotowy projekt Wykonawca oszacował na kwotę 2 699,81 zł. Koszt ten został podzielony na 1850 Pobytów określonych przez Zamawiającego dla Zakresu Podstawowego co daje kwotę 1,46 zł w pojedynczym Pobycie. (…) Koszty finansowe to koszty związane przede wszystkim z uzyskaniem i obsługą polisy ubezpieczeniowej. Wykonawca, zgodnie z wymaganiami, uwzględnił koszt polisy zgodnie zapisami Warunków Umowy, który mówi, że suma gwarancyjna przewidziana w umowie ubezpieczenia nie może być niższa niż 50 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w wysokości 90 000,00 zł. Kwota wynika z indykacji pozyskanej od ubezpieczyciela. Do kosztów tych została także doliczona kwota obejmująca koszty gwarancji należytego wykonania Umowy w wysokości 2 200,00 zł. Łącznie koszt tej pozycji to 92 200,00 zł. Koszt ten został podzielony na 1850 Pobytów określonych przez Zamawiającego dla Zakresu Podstawowego co daje kwotę ok. 50,00 zł w pojedynczym Pobycie. Dowód: Informacja od Brokera Ubezpieczeniowego. (…) Przystępujący przedstawił następującą wycenę kosztów składających się na wynagrodzenie za jeden pobyt: Zamówienie podstawowe: Lp. Pozycja Koszt (zł) 1. Koszt pracy Projektanta 150,12 2. Podróże służbowe 220,00 3. Koszty Obsługi prawnej i Administracji 3,00 4. Koszty finansowe* 50,00 5. Koszty stałe 17,03 6. Rezerwa 7,85 7. Zysk 5,00 RAZEM Prawo opcji: 453,00 Lp. Pozycja 1. Koszt pracy Projektanta Koszt (zł) 150,12 2. Podróże służbowe 220,00 3. Koszty Obsługi prawnej i Administracji 3,00 4. Koszty finansowe 1,35 5. Koszty stałe 2,35 6. Rezerwa 36,18 7. Zysk 40,00 RAZEM 453,00 Przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: 1.Faktury KRAKBUD 2.Faktury za materiały eksploatacyjne związane z wydrukami 3.Przykładowe bilety PKP 4.Lista Płac; 5.Zanonimizowane umowy o pracę; 6.Oświadczenie dot. potencjału kadrowego projektanta branży trakcyjnej (wersja tajna) 7.Oświadczenie dot. potencjału kadrowego projektanta branży SRK (wersja tajna) 8.Oświadczenie dot. potencjału kadrowego projektanta branży mostowej (wersja tajna) 9.Oświadczenie dot. potencjału kadrowego projektanta branży telekomunikacyjnej (wersja tajna) 10.Oferta podwykonawcy dla branży trakcyjnej, SRK, telekomunikacyjnej (wersja tajna) 11.Oferta podwykonawcy dla ochrona środowiska (wersja tajna) 12.Oferta podwykonawcy – Geologia (wersja tajna) 13.Oferta brokera ubezpieczeniowego (wersja tajna) Załączniki od 4 do 13 Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 226 ust. 1 pkt 8, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -art. 226 ust. 1 pkt 3, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; -art. 226 ust. 1 pkt 5, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 226 ust. 1 pkt 10, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wszystkie powyższe podstawy prawne zarzutów wywodzone są z tych samych podstaw faktycznych i oparte są na tezie o rażącym niedoszacowaniu ceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby teza ta potwierdziła się, co oznacza konieczność odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pozostałe wskazywane przez Odwołującego podstawy prawne odrzucenia tej oferty należy uznać za zbędne mnożenie podstaw prawnych zarzutu, którego istota sprowadza się do zaoferowania ceny niepozwalającej na pokrycie kosztów należytej realizacji zamówienia, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odnoszącą się stricte do takiej właśnie sytuacji. Oceniając cenę zaoferowaną przez Przystępującego w pierwszej kolejności należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że sama różnica między ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia czy innymi cenami zaoferowanymi w postępowaniu, nawet jeśli – tak jak w przedmiotowej sprawie – jest rażąco duża, nie przesądza sama w sobie o nierealności tej ceny. Rozstrzygające znaczenie ma to, czy wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że cena pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego nie tylko nie wykazują realności zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają jej rażące zaniżenie. Podstawą ustalenia ceny ofertowej w tym postępowaniu jest wynagrodzenie za jeden pobyt na budowie w ramach pełnienia nadzorów autorskich nad dokumentacją (netto) i to właśnie realność tego wynagrodzenia była przedmiotem wyjaśnień wykonawcy i oceny dokonywanej przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na charakter zamówienia, kosztem o zasadniczym znaczeniu jest koszt pracy personelu wykonawcy. Zgodnie bowiem z pkt 2.1 SW Z świadczenie wykonawcy polega na pełnieniu nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlano-montażowych, realizowanego poprzez pobyty na placu budowy. W ocenie Izby koszt ten został przez Przystępującego rażąco zaniżony. Znaczenie tego składnika ceny oraz stopień jego zaniżenia przesądzają o konieczności negatywnej oceny złożonych wyjaśnień, niezależnie od kwestii realności innych składników kosztotwórczych objętych odwołaniem. Przystępujący wycenił wynagrodzenie za jeden pobyt na kwotę 453,00 zł (zarówno w odniesieniu do zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego), w obu przypadkach wskazując, że koszt pracy projektanta w ramach jednego pobytu to 150,12 zł. Powyższe pozostaje niespójne z przedstawionymi przez Przystępującego informacjami na temat wysokości miesięcznych wynagrodzeń członków jego zespołu. Analizując tę kwestię na przykładzie Koordynatora Projektu wskazać należy, że zgodnie z tabelą zamieszczoną w wyjaśnieniach, jego miesięczne wynagrodzenie łącznie z kosztami pracodawcy wynosi 15 762,50 zł. Jednocześnie Przystępujący założył zaangażowanie Koordynatora w realizację przedmiotowego zamówienia na poziomie 20%, co oznacza, że pozostała część jego czasu pracy może być przeznaczona na realizację innych zadań (okolicznością bezsporną jest brak wymogu wyłączności personelu dla realizacji przedmiotu zamówienia). Zarówno wysokość miesięcznego wynagrodzenia, jak zakładane zaangażowanie Koordynatora, nie wzbudzają wątpliwości. Przystępujący jednak zaprezentował w wyjaśnieniach błędne przeliczenie tych wartości przy ustalaniu ich udziału w wynagrodzeniu za jeden pobyt. Przystępujący prawidłowo ustalił, że biorąc pod uwagę miesięczne koszty wynagrodzenia Koordynatora oraz jego zakładane zaangażowanie w realizację zamówienia, miesięczny koszt jego wynagrodzenia związany z tym zamówieniem wyniesie 3 152,50 zł (15 762,50 zł * 20%). Powyższe w żadnej mierze nie oznacza jednak, że koszt wynagrodzenia Koordynatora w ramach jednego pobytu wyniesie 150,12 zł. Przyjmując bowiem, że jeden pobyt jest równy jednemu dniowi pracy (8-godzinna obecność na placu budowy), koszt wynagrodzenia za taki pobyt wyniesie 750 zł (15 762,50 zł / 21 dni). Kwotę odpowiadającą jednemu dniowi pracy daje bowiem podzielenie miesięcznych kosztów wynagrodzenia przez 21 dni roboczych. Natomiast wartość 150,12 zł wskazana przez Przystępującego jako koszt wynagrodzenia koordynatora w ramach jednego pobytu, została przez niego otrzymana przez podzielenie kwoty 3 152,50 zł (20% miesięcznych kosztów wynagrodzenia) na 21 dni roboczych. Działanie takie jest obarczone błędem logicznym. Skoro miesięczne wynagrodzenie Koordynatora z kosztami pracodawcy wynosi 15 762,50 zł, to jego jeden dzień pracy (1 pobyt) kosztuje 750 zł, a nie 150 zł (czyli 20% z 750). Natomiast 20% zaangażowania, oznacza założenie, że koordynator będzie pracował przy realizacji tego zamówienia 20% swojego czasu pracy, co zostało błędnie utożsamione z tym, że 1 dzień jego pracy będzie kosztował 20% dniówki. Aby wynik działania odzwierciedlał rzeczywisty koszt wynagrodzenia w ramach jednego pobytu, wartość 3 152,50 zł powinna być podzielona przez liczbę dni odpowiadających zakładanemu zaangażowaniu Koordynatora, tj. 4,2 dnia (20% z 21 dni roboczych). Wynik takiego działania jest równy właśnie wskazanej wyżej kwocie 750 zł. To zatem obliczenia przedstawione w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego były prawidłowe. Zastrzec przy tym należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, odmienne wyniki tych obliczeń nie są spowodowane inną metodologią kalkulacji ceny, której dobór leży w gestii wykonawcy składającego ofertę. Zauważenia wymaga, że obliczenia, które przedstawił Odwołujący i których prawidłowość ustaliła Izba, oparte zostały na takich samych danych wyjściowych dotyczących wysokości miesięcznych kosztów pracy oraz zakładanego zaangażowania, jak to przyjął Przystępujący w wyjaśnieniach. Drastyczna różnica w ustaleniu kosztów pracy wynika nie z odmiennej metodologii kalkulacji, ale z niebroniącego się pod względem logicznym toku rozumowania, co mogło wynikać z nieświadomego błędu wykonawcy albo być próbą dowiedzenia realności ceny, której prawidłowe działania matematyczne dowieść nie mogą. Powyższe oznacza, że ujęty w stawce za jeden pobyt koszt wynagrodzenia koordynatora został aż pięciokrotnie zaniżony w stosunku do faktycznego kosztu ustalonego na podstawie jego wysokości miesięcznych kosztów jego wynagrodzenia. Analogiczny błędny mechanizm został przez Przystępującego zastosowany do wszystkich pozostałych członków zespołu, w przypadku których nastąpiło podobne zaniżenie kosztów pracy w stawce za jeden pobyt. Tak duże niedoszacowanie tego składnika kosztów o zasadniczym znaczeniu powoduje istotne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, a nawet z dużym prawdopodobieństwem uprawnia tezę o niemożliwości jego realizacji. W związku z tym zaoferowanej przez Przystępującego ceny nie sposób uznać za realną, nawet przyjmując, że pozostałe elementy kosztotwórcze kwestionowane w odwołaniu zostały wycenione rzetelnie. Wobec powyższego na marginesie Izba wskazuje, że brak jest podstaw, aby pozostałe czynniki kosztotwórcze uznać za niedoszacowane w sposób istotnie wpływający na realność ceny. Dotyczy to kosztów zakupów biletów PKP, które w ocenie Izby zostały wykazane na stosunkowo niskim, jednak nie nierealnym poziomie, co potwierdza przedstawiony przez Zamawiającego zrzut ekranu ze strony internetowej przewoźnika, pokazujący możliwość zakupu biletów w podobnych cenach nawet z niewielkim wyprzedzeniem. Odnosząc się do wysokości kosztów finansowych i kosztów stałych, Odwołujący niezasadnie próbował zakwestionować ich wysokość, wskazując, że zostały one ustalone przy uwzględnieniu maksymalnej liczby pobytów. W ocenie Izby o nierealności ceny nie może świadczyć przyjęcie do kalkulacji kosztów pobytu wartości obliczonych z uwzględnieniem ich maksymalnej liczby, która była podstawą ustalenia ceny całkowitej. Uwzględniając niewielki udział kosztów stałych i finansowych w stawce za pobyt (w porównaniu do innych elementów kosztotwórczych), to nawet przy zrealizowaniu mniejszej liczby pobytów koszty te nie mogą być uznane za istotnie wpływające na cenę za pobyt. Za całkowicie chybione należy uznać kwestionowanie zaoferowanej ceny za jeden pobyt z powodu rzekomego zaniżenia kosztów wydruków. Pomijając nawet, że możliwe jest wykonywanie tych wydruków we własnym zakresie, bez zlecania ich na zewnątrz, co niewątpliwie obniża koszty, to kosztów tych nie sposób uznać za istotne, a biorąc pod uwagę, jakie inne elementy kosztów i w jakiej wysokość składają się na wynagrodzenie wykonawcy, koszty wydruków na tym tle można uznać za wręcz pomijalne. Niezasadne są również zastrzeżenia Odwołującego, że Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień pominął dokładne określenie koordynatorów, wskazując jedynie na projektantów w danych zespołach branżowych. Zauważyć należy, że w wyjaśnieniach Przystępujący opisał sposób kalkulacji kosztów, wskazując, że przy ustalaniu kosztu pobytu przyjął stawkę Koordynatora Projektu, która jest stawką najwyższą. Powyższe, chybione argumenty Odwołującego, nie zmieniają jednak faktu, że cena oferty Przystępującego została rażąco niedoszacowana ze względu na daleko idące zaniżenie kosztów pracy, co jest wystarczające do uznania jej za rażąco niską. Powyższej oceny nie zmienia przedstawione przez Zamawiającego zestawienie stawek dla nadzorów autorskich sporządzone przez Zespół Analiz i Weryfikacji Kosztów Inwestycyjnych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., mające świadczyć o tym, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie odbiega od realiów rynkowych. Zauważenia wymaga bowiem, że dla oceny realności ceny ofertowej zasadnicze znaczenie mają złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny. Prezentacja stawek oferowanych w innych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia ma walor jedynie poglądowy i w żadnej mierze nie niweluje wad kalkulacji ceny ujawnionych w złożonych wyjaśnieniach. Podsumowując, Zamawiający nie odrzucając oferty Przystępującego, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami w połowie Zamawiającego i Odwołującego. ​W obec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2978/23 WYROK z dnia 23 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt KIO 2978/23 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej na odcinku Ostrów Mazowiecka – Małkinia” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku”, numer referencyjny: 9090/IRZR2/07742/01939/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r., nr 2023/S 084253676. W dniu 09.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne jego zastosowanie polegające na skierowaniu do Odwołującego wezwania z dnia 28 września 2023 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia, podczas gdy dotychczasowo przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie przez Track Tec przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, 2) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez niezasadne skierowanie do Track Tec wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych składanych na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z 8.6.1. lit. g) IDW, co doprowadzić może do bezpodstawnego odrzucenia oferty Track Tec z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący właściwie wykazał, że posiada doświadczenie, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW, 3) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2 . Jeden z warunków udziału w Postępowaniu (pkt 8.6.1. lit. g) IDW) nakłada na wykonawców biorących udział w Postępowaniu obowiązek dysponowania doświadczeniem w wykonaniu „co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: 1) torowa wraz z odwodnieniem; 2) sieć trakcyjna; 3) obiekty inżynieryjne; oraz 4) SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza tylko projekt budowlany”. 3. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, Odwołujący przedłożył Wykaz robót budowlanych („Wykaz robót”), z którego wynika, że opracował właściwą dokumentację projektową w ramach zadań: (…) 4. Pismem z dnia 29 września 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego Wezwanie, w treści którego zobowiązał Odwołującego m.in. do uzupełnienia: (1) Wykazu robót o inne doświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) IDW; oraz (2) dowodów potwierdzających należyte wykonanie tj. dokumenty, o których mowa w punkcie 9.6.2 i 9.6.3 IDW. (…) II.1. Track Tec spełnia warunki udziału w Postępowaniu 7. Odwołujący pragnie w pierwszej kolejności podkreślić, że w prawidłowy sposób wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. g) IDW, co czyni zasadniczą treść Wezwania bezprzedmiotową. Track Tec posłużył się bowiem (w ślad za literalnym brzmieniem ww. warunku) „co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową”, na co składały się wymagane przez Zamawiającego branże. 11. Przechodząc do analizy językowej oraz prawnoporównawczej warunku udziału z pkt. 8.6.1. lit. g) IDW na tle pozostałych warunków - po pierwsze – jego treść w ocenie Odwołującego nie budzi zasadniczo wątpliwości interpretacyjnych. Z pkt 8.6.1. lit. g) IDW już na „na pierwszy rzut oka” płyną bowiem wnioski, iż Zamawiający wymaga od wykonawców opracowania co najmniej jednej dokumentacji projektowej, na co składać się będą określone branże przez Zamawiającego, dopuszczając niejako „sumowanie doświadczenia” wykonawcy na kilku zadaniach. Skoro bowiem Zamawiający posługuje się pojęciem „co najmniej 1 dokumentacja projektowa”, to ponad wszelaką wątpliwości przyznał wykonawcom prawo do posiłkowania się wieloma dokumentacjami projektowymi, celem tylko zdobycia doświadczenia w zakresie odpowiednich branż. Na gruncie tak zinterpretowanego ww. warunku udziału, Odwołujący przedstawił kilka zadań (kilka dokumentacji projektowych), które wzajemnie się uzupełniają i rozpatrywane łącznie, dowodzą o nabyciu przez Trac Tec wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. 12. Po drugie, uwzględnić należy sposób przygotowania pozostałych warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego, na gruncie, których zaakcentowano ewentualny obowiązek nabycia doświadczenia w toku jednego tylko zadania/umowy. Taka praktyka Zamawiającego zdaje się przy tym potwierdzać, że jeśli Zamawiający faktycznie tego oczekiwał, to wprost właściwie wskazywał na tę okoliczność w treści warunku. Taka sytuacja występuje w przypadku następujących warunków udziału: a) pkt 8.6.1. lit. a) IDW – „robotę budowlaną w ramach jednej umowy (…)”; b) pkt 8.6.1. lit. b) IDW – „robotę budowlaną w ramach jednej umowy (…)”; c) pkt 8.6.1. lit. c) IDW – „roboty budowlane w ramach jednej umowy (…)”; d) pkt 8.6.1. lit. f) IDW – „roboty budowlane w ramach jednej umowy (…)”. Z kolei w przypadku pozostałych warunków udziału (w tym w odniesieniu do pkt. 8.6.1. lit. g) IDW) analogicznego oczekiwania nie artykułował. 13. Ponadto, Zamawiający zastosował analogiczną zasadę, formułując wymagania dotyczące personelu zarządzającego kontraktem. Przykładowo, w przypadku Dyrektora Kontraktu, określono, że wymagane doświadczenie powinno być zdobyte „na minimum 2 (dwóch) inwestycjach”. Natomiast w przypadku Kierownika Budowy oraz Kierownika robót elektrycznych oraz elektroenergetycznych z doświadczeniem w dziedzinie sieci trakcyjnych, Zamawiający nie określił takiego wymagania, skupiając się jedynie na liczbie lat pracy na danym stanowisku. To pokazuje, że Zamawiający świadomie i spójnie określał ograniczenia dotyczące liczby zadań tam, gdzie uznał to za odpowiednie. (…) 15. Po trzecie, na gruncie IDW, Zamawiający nie podjął decyzji o określeniu, co obejmuje pojęcie „dokumentacja projektowa” (nie zostało ono zdefiniowane). W pkt 8.6.1. lit. g) IDW jedynie wskazano, że „dokumentację projektową” stanowią projekty budowlane i wykonawcze dla 4 wymienionych branż określonych w warunkach udziału. Ponownie więc można by przypuszczać, że jeśli Zamawiający zamierzał, aby ta dokumentacja była opracowywana w ramach jednego zadania, to takie wymaganie powinno zostać wyraźnie sprecyzowane w treści IDW (np. przez określenie, że „dokumentacja projektowa” to projekty dla wskazanych branż, które mają być opracowane w ramach jednego zadania). W przeciwnym razie można uznać za uzasadnione założenie, że dokumentacja dla poszczególnych branż mogła pochodzić z różnych zadań. 16. Po czwarte, treść warunku z pkt 8.6.1. lit. g) stanowi: „Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże”. Jak wynika z przytoczonego fragmentu Zamawiający w odniesieniu do pozwolenia na budowę posługuje się sformułowaniem w liczbie mnogiej („ostateczne decyzje”). W sposób ewidentny dopuszcza zatem wielość decyzji. Tymczasem zgodnie z dyspozycją art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Oczywiście w dalszej części przywołanego przepisu ustawodawca podaje warunki, w jakich dojść może do etapowania realizacji określonego zamierzenia budowlanego, nie zmienia to jednak faktu, że zasadą jest realizacja całego zamierzenia w oparciu o jedno pozwolenie. Potwierdza to bogate orzecznictwo sądów administracyjnych: „Przepis art. 33 ust. 1 p.b. wskazuje, iż regułą przy wydawaniu pozwolenia na budowę musi być to, że obejmuje ono całe zamierzenie”. Ten fragment warunku jednoznacznie potwierdza zatem, że Zamawiający akceptuje, że w oparciu o opracowaną przez wykonawcę dokumentację wydanych zostanie kilka pozwoleń na budowę. Tym samym godzi się na posłużeniem się przez wykonawcę więcej niż jednym zadaniem/zamierzeniem budowlanym (wszak co do zasady jednemu zadaniu/ zamierzeniu budowlanemu odpowiada jedna decyzja pozwolenie na budowę). 17. Po piąte, w treści warunku z pkt. 8.6.1. lit. g) IDW Zamawiający posługuje się pojęciem „robót budowlanych” (liczba mnoga), co tym bardziej pozwalało zakładać, że na dokumentację mogą składać się projekty z różnych zamierzeń inwestycyjnych (w takim bowiem przypadku mamy do czynienia z robotami budowlanymi). Gdyby intencją Zamawiającego było, aby dokumentacja opracowana została w ramach jednego zadania, Zamawiający najpewniej zdecydowałby się na użycie sformułowania „roboty budowlanej” (liczba pojedyncza), tak jak uczynił to np. w treści warunku z pkt. 8.6.1. lit. a) oraz lit. b) IDW. 18. Co więcej, o wielości zadań na potrzeby wykazania spełnienia warunku świadczy również użycie przez Zamawiającego w treści tego warunku słowa „poszczególnych” (w odniesieniu do tych branż). Jak wskazuje się w słowniku języka polskiego PWN „poszczególny” oznacza „każdy z wielu, pojedynczo rozpatrywany”. Również zatem użycie przez Zamawiającego tego pojęcia zdaje się oddawać Jego rzeczywiste intencje. 20. Po szóste, o tym, że pojęcie „dokumentacja projektowa” powinno zostać zdefiniowane (o ile oczywiście Zamawiający zamierza z określonego rozumienia tego pojęcia wyciągać skutki w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie) świadczy chociażby TOM II Specyfikacji Warunków Zamówienia – Warunki Umowy. W treści § 1 pkt 4) Zamawiający stwierdza bowiem, że: „Dokumentacja Projektowa – oznacza dokumentację, na którą składa się Projekt Budowlany, Projekty Wykonawcze, projekty powykonawcze, obliczenia, programy komputerowe i inne oprogramowanie, rysunki, podręczniki, modele, oraz inne dokumenty o charakterze technicznym (sporządzone na potrzeby danej inwestycji), a także uzgodnienia, opinie, raporty, prognozy, badania, inwentaryzacje dostarczane przez Wykonawcę zgodnie z § 14”. 21. A zatem Zamawiający w treści Warunków Umowy dostrzegł konieczność nadania temu pojęciu określonego brzmienia. Oczywiste jest, że definicja ta służy celom związanym z realizacją umowy, zupełnie zrozumiałe jest także, że nie daje ona wprost odpowiedzi na pytanie o wykładnię warunku udziału. Niemniej jednak nie sposób pominąć, że sam Zamawiający dostrzega konieczność narzucenia temu pojęciu określonego rozumienia (dla potrzeb realizacji kontraktu). A contrario, gdyby analogiczne (tj. związane z określonym rozumieniem pojęcia „dokumentacja projektowa”) oczekiwanie Zamawiający miał w stosunku do warunku udziału w Postępowaniu, powinien sporządzić stosowną definicję (podobniej jak czyni to w przypadku Warunków Umowy). Przy czym dla koncepcji prezentowanej aktualnie przez Zamawiającego, w pełni wystarczające byłoby wskazanie, że dokumentacja obejmująca projekty dla wszystkich 4 wymaganych branż musi być wykonana w ramach jednego zadania. Tymczasem ponownie należy podkreślić, że wymagania takiego Zamawiający nie sformułował. 22. Jak zatem wynika z powyższego, literalna wykładnia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że oczekiwanie Zamawiającego nie sprowadza się do wykonanie projektów dla wszystkich wymaganych branż w ramach jednego zadania. II.3. Wykładnia celowościowa warunku udziału w Postępowaniu 24. Z perspektywy oceny doświadczenia wykonawcy (a temu służą przecież warunki udziału) okolicznością pozbawioną znaczenia jest czy projekty dla poszczególnych branż wykonano w ramach jednego czy też kilku zadań. Przenosząc to na przykład mający miejsce w Postępowaniu – doświadczenie wykonawcy, który wykonał dokumentację projektową w zakresie branży torowej wraz z odwodnieniem, branży sieć trakcyjna oraz branży obiekty inżynieryjne w ramach jednego zadania, a dokumentację dla branży SRK w ramach innego nie jest ani mniejsze ani większe od doświadczenia wykonawcy, który projekty dla tych wszystkich branż opracował w ramach jednego zadania. Oczekiwanie zatem, aby wszystkie te branże ujęte zostały w ramach jednego zadania jest nieuzasadnione i tak długo jak wymaganie takie nie wynika wprost z dokumentacji postępowanie nie powinno być egzekwowane. 25. Co więcej – jeśli na gruncie wymaganych przez Zamawiającego 4 branż (torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK) można by jednak mówić o istnieniu między nimi faktycznej zależności (powiązania), co miałoby świadczyć o tym, że intencją Zamawiającego było, aby pochodziły one z jednego zadania, to z całą pewnością nie dotyczy to branży SRK. 26. Branża SRK jest bowiem często traktowana całkowicie niezależnie, o czym świadczyć może chociażby fakt, że na wielu inwestycjach jest zlecana jako osobne zamówienie (czego dowodzą inwestycje wskazane w Wykazie robót Odwołującego). Ponadto wskazać należy, że projekt wykonawczy dla SRK jest bardzo często opracowywany przez konkretnego producenta urządzeń albo przynajmniej w ścisłej z nim współpracy. (…) 29. Powyższe dowodzi ponad wszelką wątpliwość, że nawet jeśli w treści analizowanego warunku można by się doszukiwać ograniczenia uniemożliwiającego posłużenie się kilkoma zadania (choć ograniczenie takie nie wynika z treści IDW), to z całą pewnością nie powinno to dotyczyć branży SRK, która, co do zasady, w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego traktowana jest jako odrębny zakres inwestycji. Oznacza to z kolei, że dzięki inwestycjom wskazanym w poz. 1 i 3 Wykazu robót spełniony jest warunek udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. II.4. Dodatkowe argumenty przemawiające za wykładnią prezentowaną przez Odwołującego 30. Dodatkowym argumentem przemawiającym za wykładnią prezentowaną przez Odwołującego jest generalna zasada nakazująca akceptować łączenie potencjałów na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) 33. Odwołujący podkreśla przy tym, że z przywołanego (odnoszącego się do konsorcjum) postanowienia wysnuć można jeszcze dalej idący wniosek. Otóż skoro Zamawiający nie ogranicza możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest w pełni zgodne z obowiązującymi zasadami i praktyką), to tym bardziej przyznać należy prawo do sumowania potencjałów z różnych zadań zrealizowanych przez tego samego wykonawcę (o ile, co należy jeszcze raz podkreślić, Zamawiający nie postanowi w treści dokumentacji inaczej). Wskazać należy bowiem, że spośród tych dwóch przypadków większe ryzyko wypaczenia sensu nadanego warunkom ustalonym przez zamawiającego niesie nieograniczone łączenie potencjałów przez różnych wykonawców. W przypadku natomiast, gdy suma doświadczenia sprowadza się do potencjału jednego podmiotu co do zasady trudniej o sytuację, w której można by uznać, że pomimo sumowania potencjału doświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające (oczywiście nie dotyczy to przypadków, w których zamawiający weryfikuje „wielkość” referencyjnej inwestycji, o czym poniżej). (…) II.5. Nabycie doświadczenia przez wykonawcę w toku realizacji kilku umów 40. Wskazać przy tym należy, że skoro Zamawiający literalnie nie wskazał w pkt 8.6.1. lit. g) IDW, że wymaga dysponowania doświadczeniem zdobytym w toku realizacji jednej dokumentacji projektowej (a wręcz przeciwnie – wskazał, że Wykonawcy winni dysponować doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej), to słusznie należało przyjąć, że ww. doświadczenie może zostać nabyte w toku przygotowania kilku dokumentacji projektowych. Posiłkując się w tym miejscu per analogiam zasadą wyrażoną w ustawie z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców z art. 8 - co nie jest [prawem] zabronione, jest dozwolone - skoro zatem Zamawiający nie zabronił powoływania się na kilka/kilkanaście dokumentacji projektowych, obwarowując ten warunek przykładowo fragmentem „w toku jednej (tylko) dokumentacji projektowej”, to Odwołujący mógł przedstawić przedmiotowe doświadczenie nabyte na dowolnej ilości dokumentacji. (…) II.6. Rozstrzyganie wątpliwości na korzyść wykonawcy 45. Niezależnie od powyższego, nie należy zapominać o zasadzie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść wykonawcy. W ocenie Odwołującego, nawet jeśli w analizowanym zakresie możliwa była odmienna interpretacja postanowień związanych z możliwością posłużenia się przez wykonawców więcej niż jedną dokumentacją projektową przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. g) IDW, w tym w zakresie liczby branż w ramach danej dokumentacji projektowej, to z literalnej wykładni postanowień wprost wynika, że Zamawiający zamierzał dopuścić do udziału w Postępowaniu wykonawców charakteryzujących się realnie zdobytym doświadczenie w zakresie projektowania dot. właściwych branż. A zatem - skoro Odwołujący posiada realne doświadczenie, (przedstawiając w Wykazie robót przedsięwzięcia, które dowodzą, że zrealizował dokumentację projektową w zakresie każdej ze wskazanych przez Zamawiającego branż), to nie sposób nie uznać, że spełnił warunki udziału w Postępowaniu. 46. W ślad za dominującym stanowiskiem Izby, Odwołujący podnosi, iż w przypadku odmiennej interpretacji postanowień dokumentacji, wszelkie wątpliwości interpretacyjne odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert powinny być rozstrzygane na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. (…) II.7. Zgłoszenie wykonania robót budowlanych 50. Kierując się ostrożnością, Odwołujący wskazuje na dodatkową okoliczność przemawiającą za uznaniem, że Track Tec spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. W treści Wezwania Zamawiający (słusznie) stwierdza, że na podstawie zadania wskazanego w poz. 4 Wykazu robót dokonano zgłoszenia wykonania robót budowlanych (nie wydano pozwolenia na budowę). 51. (…) Podnieść bowiem należy, że niezależnie od tego czy na podstawie opracowanej dokumentacji wydano pozwolenie na budowę czy też dokonano zgłoszenia wykonania robót budowlanych, zaangażowanie, zakres czynności (a w efekcie – doświadczenie) wykonawcy są tożsame. W licznych przypadkach dochodzi bowiem do sytuacji, w której zakres prac na etapie opracowywania projektów przez wykonawcę nie różni się od siebie, niezależnie od tego czy inwestor wystąpi o wydanie pozwolenia na budowę czy też dokona zgłoszenia. (…) 56. Syntetycznie rzecz ujmując, różnica między zgłoszeniem robót a procedurą uzyskania pozwolenia na budowę polega na stopniu skomplikowania i ryzyka związanego z danym projektem budowlanym. Niemniej jednak, istota procedury zgłoszenia robót jak i uzyskania pozwolenia na budowę jest identyczna – obydwa ww. instrumenty prawne prowadzą do realizacji danej inwestycji. Zarówno zatem prawidłowe zgłoszenie robót jak i prawidłowe uzyskanie pozwolenia na budowę dowodzi, że dokumentacja projektowa została wytworzona w sposób prawidłowy, co przesądza o nabyciu przez wykonawcę właściwego doświadczenia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania Odwołującego w części dotyczącej uzupełniania podmiotowych środków dowodów przedkładanych na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) IDW (pkt II Wezwania), 2) uznania, że Odwołujący wykazał (za pomocą dokumentów składanych w trybie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 Pzp), że spełnia warunek, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. Pismem z dnia 12.10.2023 r. wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej na odcinku Ostrów Mazowiecka - Małkinia” w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 r. W rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający w pkt 8.6.1. opisał warunki od a) do g) i w warunku z lit. g) wskazał: „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: g) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza tylko co najmniej projekt budowlany. Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.” Pismem z dnia 07.09.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz robót, w którym w zakresie warunku z pkt 8.6.1. lit. g) IDW wskazał następujące inwestycje: 1) Wykonanie robót modernizacji linii kolejowej nr 7 na odcinku Nałęczów – Lublin W km 146,320 do km 175,850/pierwotnie lot c – odcinek Dęblin – Lublin/ w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock– Dęblin – Lublin, etap I” - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na budowie Infrastruktury kolejowej obejmującej budowę łącznicy między linią kolejową nr 7 a linią kolejową nr 68 (w km171-,600-172,00, lk 7÷2,900-3,500 lk 68) Dokumentacja projektowa obejmowała projekty budowlane i projekty wykonawcze w następujących branżach: układ torowy z odwodnieniem, układ drogowy, obiekty inżynieryjne, elektroenergetyka nietrakcyjna, sieć trakcyjna, geotechnika, 2) Wykonanie robót budowlanych w stacji Przeworsk oraz wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w stacji Jarosław w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej na st. Jarosław. Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w następujących branżach: peron, odwodnienie, energetyka, sterowania ruchem kolejowym, elementy małej architektury, teletechnika. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę obejmujące ww. branże. Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej na p.o. Ostrowiecko Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w następujących branżach: budowa peronu i dojść do peronów, układ drogowy, sieć trakcyjna, telekomunikacja, srk, elektroenergetyka, mała architektura. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę obejmujące ww. branże. 3) Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola -Chorzów Batory”, w torze nr 2 na szlaku Dąbie - Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa obejmowała projekty budowlane i projekty wykonawcze w następujących branżach: tory, odwodnienie, obiekty inżynieryjne, urządzenia srk, drogi sieć trakcyjna, energetyka nietrakcyjna, geotechnika. W ramach opracowywanej dokumentacji pozyskano wszelkie niezbędne uzgodnienia i decyzje oraz dokonano skutecznego zgłoszenia wykonania robót w ww. branżach. Pismem z dnia 28.09.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót „o inne doświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW”. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „1 . Pozycja 1 Wykazu robót „Wykonanie robót modernizacyjnych linii kolejowej nr 7 na odcinku Nałęczów – Lublin w km 146,320 do km 175,850 /pierwotnie lot c-odcinek Dęblin– Lublin/ w ramach projektu pn.: ,,Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, etap I”. Wykazana w tej pozycji dokumentacja projektowa nie obejmowała swoim zakresem branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym), co wprost wynika z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie Robót. W rezultacie dokumentacja projektowa wykazana w poz. 1 nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. 2. Pozycja 3 Wykazu robót „Wykonanie robót budowalnych w stacji Przeworsk oraz wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w stacji Jarosław w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy – Medyka i linii nr 92 Przemyśl – Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa”. a) Stacja Jarosław Dokumentacja projektowa dotycząca stacji Jarosław nie obejmowała swoim zakresem branży torowej wraz z odwodnieniem, branży sieć trakcyjna oraz branży obiekty inżynieryjne, co wynika wprost z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Ponadto, decyzja o pozwoleniu na budowę nie obejmowała ww. branż. W rezultacie dokumentacja projektowa nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. b) p.o. Ostrowiecko Dokumentacja projektowa dotycząca p.o. Ostrowiecko nie obejmowała swoim zakresem branży torowej wraz z odwodnieniem oraz branży obiekty inżynieryjne, co wynika wprost z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Ponadto, decyzja -o pozwoleniu na budowę nie obejmowała ww. branż. W rezultacie dokumentacja projektowa nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. 3. Pozycja 4 Wykazu robót ,,Wykonanie prac projektowych i robót budowalnych dla zadania pn.: ,,Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory – Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna – Zduńska Wola – Chorzów Batory”, w torze nr 2 na szlaku Dąbie – Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie”. Wykazana w tej pozycji dokumentacja projektowa nie spełnia warunku udziału postępowaniu z punktu 8.6.1 lit. g) IDW, ponieważ na jej podstawie dokonano jedynie zgłoszenia wykonania robót budowlanych, co wprost wynika z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie Robót. Zamawiający wymagał, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące konkretne branże.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Analizując przedmiotową sprawę należy przede wszystkim przytoczyć raz jeszcze treść spornego warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. g) IDW: „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: g) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza co najmniej projekt budowlany. Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.” W świetle ww. warunku sporne między Stronami jest to, czy wszystkie 4 branże w nim wymienione mają być wykazane z ramach jednej dokumentacji projektowej – jak rozumie to Zamawiający, czy też każda branża może być wykazana w ramach innej dokumentacji projektowej wykonanej w ramach innego zadania - jak rozumie to Odwołujący. Odwołujący wykazał bowiem w wykazie robót trzy spośród czterech ww. branż w ramach inwestycji nr 1, zaś ostatnią branżę SRK – w ramach inwestycji nr 3 (inwestycja nr 4 natomiast nie odpowiada treści warunku z uwagi na brak pozwolenia na budowę). Zatem żadna z wykazanych przez Odwołującego inwestycji nie potwierdza spełnienia warunku rozumianego zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego wykładnią. W ocenie Izby, wykładnia Zamawiającego jest właściwa. Przede wszystkim należy zauważyć, że niezależnie od braku zdefiniowania przez Zamawiającego w ww. warunku pojęcia „dokumentacji projektowej”, nie ulega wątpliwości, że posługuje się on w tym zakresie konsekwentnie liczbą pojedynczą. Zamawiający żąda bowiem co najmniej jednej „dokumentacji projektowej” i wprost wskazuje, że ta jedna „dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże”. Już tylko z tego zdania wynika, że dokumentacja projektowa musi być jedna i jako jedna musi łącznie obejmować wszystkie cztery branże. Również w kolejnych dwóch zdaniach Zamawiający posługuje się pojęciem „dokumentacji projektowej” w liczbie pojedynczej, co dowodzi, że konsekwentnie uznaje on, że tylko wykazanie wszystkich czterech branż w ramach jednej dokumentacji pozwoli na spełnienie warunku. W zdaniu: „Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże.” Zamawiający wskazuje wprawdzie na decyzje o pozwoleniu na budowę w liczbie mnogiej, ale nie zmienia to faktu, że decyzje te mają być uzyskane na podstawie jednej (w liczbie pojedynczej) dokumentacji projektowej. Sporna treść warunku dotyczy zaś dokumentacji projektowej, a nie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zresztą słusznie Zamawiający podnosi, że mimo opracowania jednej dokumentacji projektowej wykonawca może uzyskiwać odrębne pozwolenia na budowę dla każdej z branż, dlatego w zakresie samych decyzji została użyta liczba mnoga. Potwierdza to także treść art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), który przewiduje wprawdzie zasadę wydawania jednego pozwolenia na budowę dla całego zamierzenia budowlanego, ale przewiduje także wyjątki od tej zasady. Podkreślić jednak należy, że niezależnie od wskazania w opisie warunku decyzji pozwolenia na budowę w liczbie mnogiej, samo pojęcie „dokumentacji projektowej” kolejny raz zostało użyte w liczbie pojedynczej. W zdaniu: „Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza co najmniej projekt budowlany.” Zamawiający użył zwrotu „dla poszczególnych branż”, ale liczba mnoga słowa „branż” ponownie potwierdza, że w ramach jednej dokumentacji mają być wykazane wszystkie branże, przy czym wydzielenie branży SRK do kolejnego zdania ma na celu jedynie zaznaczenie, że inne są w stosunku do niej wymagania w zakresie rodzaju wykazywanego projektu (tylko budowlany, zamiast budowlanego i wykonawczego). Wreszcie zdanie: „Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków” odnosi się do wszystkich warunków oznaczonych w punkcie 8.6.1. literami a) – g) i wynika z niego, że każde zadanie/realizacja w liczbie pojedynczej może potwierdzać jeden lub więcej z tych warunków, natomiast niedopuszczalna jest sytuacja odwrotna: że do wykazania jednego warunku z danej litery konieczne będzie doświadczenie pochodzące łącznie z dwóch lub więcej zadań/realizacji. W przypadku warunku z lit. g) oznacza to, że wykonawca może wykazać kilka różnych dokumentacji projektowych, z których każda spełnia ten warunek, czyli obejmuje wszystkie cztery branże, natomiast nie może wykazać różnych zadań z różnymi dokumentacjami projektowymi, z których każda obejmuje tylko niektóre branże i dopiero łącznie pozwalają one wykonawcy na wykazanie wszystkich czterech branż wymaganych w treści tegoż warunku. W ocenie Izby zatem, analiza treści ww. warunku prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymagał, aby w ramach jednej dokumentacji projektowej wykonanej w ramach jednego zadania wykonawca wykazał wszystkie cztery branże, co wynika już choćby tylko ze zdania: „dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże”. Niezależnie od powyższego odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że sformułowanie „co najmniej” wskazane na początku opisu warunku oznacza jedynie, że wykonawca może wykazać warunek przedstawiając więcej niż jedną dokumentację, ale nie wpływa na to, że każda taka dokumentacja musi obejmować wszystkie cztery branże, co wynika z wyżej już omówionych fragmentów tego warunku. Powyższego nie zmienia także fakt, że część warunków opisanych w pkt 8.6.1. IDW zawierała sformułowanie „w ramach jednej umowy”, podczas gdy warunek z lit. g) nie zawierał takiego sformułowania. Jak już bowiem wyżej stwierdzono, nawet bez wskazania, że chodzi o jedną umowę, samo posługiwanie się pojęciem „dokumentacja projektowa” w liczbie pojedynczej i wpisanie wprost, że ta jedna dokumentacja ma obejmować cztery branże, świadczy o tym, że niedopuszczalne było wykazanie tych branż w ramach więcej niż jednej dokumentacji. Odwołujący wskazywał także, że ww. warunek można było napisać precyzyjniej, np. poprzez zdefiniowanie „dokumentacji projektowej”, podobnie jak Zamawiający uczynił to w projekcie umowy zamieszczając w nim na potrzeby realizacji zamówienia - definicję Dokumentacji Projektowej. Niemniej jednak, w ocenie Izby, brak takiej definicji sformułowanej na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie wpływa na fakt, że z opisu tego warunku wynika, że dokumentacja obejmująca projekty dla wszystkich czterech wymaganych branż musi być wykonana w ramach jednego zadania. Skoro bowiem dokumentacja musi być jedna i musi obejmować cztery branże, to nie może być mowy o wykazaniu spełnienia ww. warunku w ramach różnych zadań dla różnych branż. Odwołujący ma przy tym rację, że prace w zakresie branży SRK stanowią często przedmiot odrębnych zamówień, niemniej jednak nie oznacza to, że taka musi być stała praktyka Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający realizuje szeroki zakres modernizacji linii kolejowej, SRK może wchodzić w zakres jednego zamówienia wraz z innymi branżami i wówczas także warunki udziału w postępowaniu mogą ten stan rzeczy odzwierciedlać. Tym samym żądanie wykazania dokumentacji projektowej obejmującej branżę SRK wraz z innymi może być uzasadnione (i nie było w tym postępowaniu kwestionowane przed terminem składania ofert), a w tym wypadku Zamawiający tłumaczy to potrzebą posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie koordynacji prac dotyczących wszystkich wymaganych branż. Odwołujący powoływał się też na zasadę łączenia potencjałów na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie słusznie zauważając, że możliwość taka zależy od sposobu sformułowania danego warunku. W niniejszej sprawie warunek z pkt 8.6.1. lit. g) IDW został, zdaniem Izby, opisany w taki sposób, że nie jest możliwe spełnienie go poprzez wykazanie jednej branży w ramach dokumentacji projektowej pochodzącej z jednego zadania i pozostałych trzech branż w ramach innej dokumentacji pochodzącej z innego zadania. Dlatego też zasada łączenia potencjałów nie ma w tym wypadku zastosowania. Ponadto nie można uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku przez wskazanie w wykazie robót inwestycji nr 4 obejmującej wszystkie cztery branże. Należy bowiem zauważyć, że w ramach tej inwestycji nie uzyskano pozwolenia na budowę, a jedynie dokonano zgłoszenia robót. W warunku zaś Zamawiający jednoznacznie żądał wykazania takiej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę, zatem zgłoszenie robót nie pozwala przyjąć, że inwestycja nr 4 odpowiada treści tegoż warunku. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby określone dostrzeżone przez niego niedociągnięcia w opisie warunku z pkt 8.6.1. lit. g) IDW miały takie znaczenie dla sposobu rozumienia tego warunku, że zastosowanie znalazłaby zasada rozstrzygania niejasności treści SWZ na korzyść wykonawców. W ocenie Izby warunek jest wystarczająco jasno napisany i bez względu na to, czy Zamawiający będzie chciał go w przyszłości „dopracować”, już na obecnym etapie jego treść nie daje podstaw do przyjęcia wykładni prezentowanej przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przedstawił wykaz robót, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku doświadczenia z pkt 8.6.1. lit. g) IDW. W konsekwencji wezwanie do uzupełnienia wykazu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było zasadne i nie stanowiło naruszenia tego przepisu. Dlatego odwołanie zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Zamawiającego w postaci obowiązujących w innych postępowaniach opisów ww. warunku oraz w postaci siedmiu wykazów robót innych wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w innych postępowaniach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. KIO 2978/23 17 …

…WYROK z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa (sygn. akt: KIO 1235/20) B.w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawcę ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice (sygn. akt: KIO 1266/20) w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice przy udziale: A.wykonawców ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowiceoraz Zakłady Pomiarowo- Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1235/20po stronie zamawiającego, B.wykonawców ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawaoraz Zakłady PomiarowoBadawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1266/20po stronie zamawiającego, orzeka: IA.oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1235/20; IB.uwzględnia w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) w zakresie wykluczenia z udziału w postępowaniu i uznania za odrzuconą oferty ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40833 Katowice oraz nakazuje przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice i; 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołań, 2.2.zasądza od TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice na rzecz ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn. Budowa kotła gazowego o mocy 140 MW, w ZW Katowice dla potrzeb rynku ciepła" - nr postępowania 2019/TC/TC/02680/L"; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.11.2019 pod nr 2019/S 225-552829, przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 29.05.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postępowaniu i uznaniu ofert za odrzucone m.in. Wykonawców: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej dalej: „ECM Group Polska S.A."oraz „Odwołującym w sprawie KIO 1235/20" oraz „Przystępującym w sprawie KIO 1266/20", jak i ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna , ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice zwanej dalej: „ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna" albo „Odwołującym w sprawie KIO 1266/20" oraz „Przystępującym w sprawie KIO 1235/20". W pierwszym wypadku stwierdzając, że:"Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP ze względu na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca wykazał usługę zrealizowaną dla Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Wykonawca nie wykazał, że usługa wykazywana na potwierdzenie warunku zdolności technicznej i zawodowej została wykonana należycie. Na potwierdzenie należytej realizacji zadania załączono protokół przekazania przejęcia do eksploatacji, który co do zasady dotyczył zakresu prac zrealizowanych przez Generalnego Wykonawcę RAFAKO, nie wskazywał na udział i zakres zaangażowania ECM i nie zawierał informacji o należytym wykonaniu usługi nadzoru inwestorskiego przez ECM. W trybie określonym w art. 26 ust. 3 PZP wezwano Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i potwierdzenia należytego wykonania usługi dla Grupy Azoty. W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył oświadczenie własne, co do prawidłowej realizacji usługi i korespondencję e-mail z Grupą Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Zamawiający wystąpił do Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. o informację na temat zrealizowanych usług. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego uzyskano odpowiedź Dyrektora Departamentu Inwestycji Grupa Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A., że spółka ta w omawianym przypadku nie może wystawić referencji Wykonawcy. Zamawiający uznał, że w powyższej sytuacji nie może zaakceptować oświadczenia własnego Wykonawcy, a odbiorca usługi nie potwierdził, że usługa była wykonana należycie. Wykonawca nie wykazał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, co pozwalałoby Zamawiającemu zaakceptować oświadczenie własne Wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W drugim z kolei, że: „Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP ze względu na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W JEDZ Wykonawcy, na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, opisano usługi, które nie spełniały wymogów Specyfikacji. Zgodnie z warunkami Specyfikacji, Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt. Z opisów zrealizowanych zadań inwestycyjnych nie wynikało, aby obejmowały one budowę kotłów zgodnie z warunkiem Zamawiającego opisanym w SIW Z. W trybie określonym w art. 26 ust. 3 PZP wezwano Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym usług wykazanych na potwierdzenie warunku zdolności technicznej i zawodowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca uzupełnił dokumenty, jak również przedstawił swoje stanowisko, co do warunku opisanego w SIW Z i tego, że zrealizowane przez niego usługi nadzoru nad budową instalacji oczyszczania spalin należy uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca wykazał tylko jedną usługę odpowiadającą wymaganiom SIW Z. Pozostałe wykazane przez Wykonawcę usługi dotyczyły nadzoru nad budową instalacji oczyszczania spalin, które to usługi, w ocenie Zamawiającego, nie spełniają warunków określonych w SIW Z. Oceniając zamówienia wykazane przez Wykonawcę Zamawiający oparł się na definicji pojęć zawartych w Prawie budowlanym. Zgodnie z Prawem budowlanym, w pojęciu budowa mieści się rozbudowa obiektu. Natomiast, zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego przebudowa nie jest budową. Zamawiający dokonał oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można ich zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez Wykonawcę w związku z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny, dostosowawczy i nie skutkowały rozbudową kotła. Ze względu na powyższe Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 10.06.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20: W dniu 04.06.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)ECM Group Polska S.A.wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 29.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 1126 ze zm. - zwane dalej „Rozporządzeniem"), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał należytego wykonania usługi świadczonej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A., a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas, gdy Odwołujący w sposób zgodny z wymaganiami Rozporządzenia wykazał powyższą okoliczność, a tym samym nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, z daleko posuniętej ostrożności zarzucam również naruszenie: 2)art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; 2)dokonanie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W dniu 29.05.2020r., Zamawiający, poinformował Odwołującego, że wyklucza go z udziału w postępowaniu i odrzuca jego ofertę. W przedmiotowej informacji, Zamawiający wskazał, że wyklucza, a w konsekwencji również odrzuca ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ponieważ dla usługi realizowanej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. nie przedstawił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. Podstawą takiej decyzji był następujący stan faktyczny: Pismem z 03.04.2020r., Zamawiający - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedstawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wskazanej w wykazie, realizowanej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie przedłożył oświadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie usługi i wskazał, że z przyczyn obiektywnych nie jest w stanie przedłożyć „referencji" pochodzących od Grupy Azoty, gdyż podmiot ten - z uwagi na swoje ogólne zasady - nie wystawia takich dokumentów. Do uzupełnienia była załączona korespondencja mailowa prowadzona przez Odwołującego z Grupą Azoty. Pomimo powyższego, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, wskazując w uzasadnieniu, że samodzielnie zwrócił się do Grupy Azoty i uzyskał od nich informację, że „spółka ta w omawianym przypadku nie może wystawić referencji Wykonawcy". Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty jest sprzeczna z przywoływanymi w petitum odwołania przepisami, a tym samym należy uznać, że odwołanie jest zasadne. Odwołujący wskazał, że w Rozporządzeniu przewidziano sytuację, w której wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może pozyskać dokumentów poświadczających należyte wykonanie usługi od właściwego Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca jest uprawniony do „zastąpienia" takiego dokumentu oświadczeniem własnym wykonawcy. Jak wynika z opisu stanu faktycznego i dokumentów złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący zwracał się do właściwego Zamawiającego o wydanie stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. W odpowiedzi na powyższe, Grupa Azoty oświadczyła, że nie wyda referencji, gdyż wynika to z ogólnych zasad obowiązujących w spółce. Odwołujący wskazał, że z treści korespondencji mailowej wprost wynikają powyższe okoliczności, a co istotne, Odwołujący pytał Grupę Azoty, czy odmowa wystawienia wynika z innych przyczyn niż ogólne zasady ustanowione w spółce. Grupa Azoty potwierdziła, że jedyną przyczyną odmowy wydania referencji są ogólne zasady panujące w spółce, z czego wynika, że przyczyną odmowy nie było przykładowo nienależyte wykonanie usługi. Również z uzasadnienia Zamawiającego nie wynikają okoliczności przeciwne. Z odpowiedzi Grupy Azoty udzielonej Zamawiającemu, wynika jedynie, ze w tym konkretnym przypadku nie może wystawić referencji, przy czym brak jest informacji czy Grupa Azoty nie może wystawić referencji, ponieważ usługa została wykonana nienależycie, czy też z powodów opisanych powyżej tj. zasad ogólnych. Z informacji uzyskanych w Grupie Azoty wynika, że spółka ta w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazała jedynie, że nie może wystawić referencji tylko i wyłącznie z tego powodu, że Odwołujący był Partnerem Konsorcjum realizującym zamówienie. W ocenie Odwołującego, odmowa wydania referencji przez Grupę Azoty z powodu ogólnych zasad Spółki, stanowi jak najbardziej obiektywną przyczynę uzasadniającą złożenie własnego oświadczenia. Odwołujący nie jest bowiem w stanie „zmusić" jakiegokolwiek podmiotu do wystawienia stosownych referencji. Powyższa sytuacja wprost wpisuje się w dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia i właściwa ocena złożonych dokumentów i dowodów musi prowadzić do wniosku, że Odwołujący wykazał, iż z przyczyn obiektywnych nie może przedstawić referencji. Odwołujący podkreślił, że wobec braku dowodów przeciwnych po stronie Zamawiającego, potwierdzających nienależyte wykonania referencyjnej usługi, winien on uznać oświadczenie własne za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, a tym samym brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że jeżeli treść oświadczenia budziła jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego winien on wezwać Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający w dniu 08.06.2020 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.06.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ANTEA POLSKA Spółka Akcyjnazgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna. W dniu 12.06.2020 r. (e-mailem opatrzonym kwalifikowanym podpisem) Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. , ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zwana dalej:„Zakłady PomiarowoBadawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o."albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. Przystępujący stwierdził, że w dniu 27.02.2020 r. w postępowaniu złożono 6 ofert. Dnia 29.05.2020 r. Zamawiający poinformował, że wykluczył z postępowania wykonawców ECM Group Polska S.A., ANTEA POLSKA S.A. i SGS Polska Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT - KATOW ICE SA”. W związku z odrzuceniem ofert w/w wykonawców oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu przepisów Pzp. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania Przystępujący może stracić możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20: W dniu 08.06.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna wniosłodwołanie na czynności Zamawiającego z 29.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że dotyczy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a)czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, b)braku podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania, c)z ostrożności - od zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, d)zaniechania merytorycznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:dokonanie szczegółowej weryfikacji poprawności i sprawdzenia kompletności projektu budowlanego dostarczonego przez projektanta, reprezentowanie zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, kontrolowanie w sposób ciągły jakości wykonywanych robót oraz wbudowywanych materiałów, dostarczonych na budowę elementów konstrukcji, urządzeń i stosowanych materiałów zgodnie z wymaganiami specyfikacji technicznych przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, powszechnie obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami, także co do wynikających z nich dobrych praktyk inżynierskich, potwierdzanie faktycznie wykonanych robót, udział w naradach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, b)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania, c)z ostrożności - art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, d)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie merytorycznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, b)dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z ostrożności - wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie trzech pierwszych zarzutów odwołania tj. zarzutów: naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania, oraz podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stwierdził, co następuje. Zgodnie z określonym w treści SIW Z oraz Ogłoszeniu o zamówieniu, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera, inspektora nadzoru inwestorskiego, generalnego inspektora budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt. Odwołujący w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą, na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu, opisał zrealizowane usługi, co jednak spotkało się z negatywną oceną Zamawiającego i wezwaniem do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 10.03.2020 r. znak KZ/AN/128/2020 Odwołujący pismem z 17.03.2020 r. znak 883/Q.624.0109/TKU/2020 uzupełnił żądane dokumenty (JEDZ) oraz przedstawił stanowisko co do warunku udziału w postępowaniu oraz tego, że zrealizowane przez Odwołującego i wykazane w JEDZ usługi spełniają wymagania Zamawiającego. Jak już wyżej wskazano, Zamawiający w dniu 29.05.2020 r. umieścił na Platformie Zakupowej pismo zawiadamiające m.in. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (załącznik nr 5 do odwołania). W treści tego zawiadomienia Zamawiający wskazał m.in. następujące uzasadnienie faktyczne: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca wykazał tylko jedną usługę odpowiadającą wymaganiom SIW Z. Pozostałe wykazane przez Wykonawcę usługi dotyczyły nadzoru nad budową instalacji oczyszczania spalin, które to usługi, w ocenie Zamawiającego, nie spełniają warunków określonych w SIW Z. Oceniając zamówienia wykazane przez Wykonawcę Zamawiający oparł się na definicji pojęć zawartych w Prawie budowlanym. Zgodnie z Prawem budowlanym, w pojęciu budowa mieści się rozbudowa obiektu. Natomiast, zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego przebudowa nie jest budową. Zamawiający dokonał oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można ich zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez Wykonawcę w związku z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny, dostosowawczy i nie skutkowały rozbudową kotła. Ze względu na powyższe Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Z powyższymi wywodami Zamawiającego nie można się zgodzić z szeregu względów. Ich zasadniczą wadą jest brak konkretnych informacji do których Odwołujący mógłby szerzej się odnieść i które uzasadniałby decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że „dokonał oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można ich zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez Wykonawcę w związku z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny, dostosowawczy i nie skutkowały rozbudową kotła”. Odwołujący podnosi, że twierdzenie to jest lakoniczne, nie zostało w jakikolwiek sposób rozwinięte, a zacytowane dwa zdania stanowią de facto podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że dokonana przez Zamawiającego „ocena techniczna” była co najwyżej powierzchowna. Gdyby Zamawiający zgłębił dokumentację techniczną każdego z pięciu wskazanych w JEDZ Odwołującego zadań inwestycyjnych, których dotyczyła usługa Inżyniera Kontraktu, w ocenie Odwołującego nie doszedłby do wniosków, które skutkowałyby wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący przypomina, że zasada jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych wykluczenia z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiej decyzji zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw wykluczenia go z postępowania. Podkreślił również, że Zamawiający dokonując oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę nie skorzystał z procedury określonej w art. 26 ust. 4 Pzp. Zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśnienia treści oświadczeń lub dokumentów, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie powołanego przepisu ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok z 9.06.2016 r., sygn. akt: KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastosował procedury wyjaśnienia oświadczenia JEDZ, ani na etapie przed wezwaniem Odwołującego do jego uzupełnienia, ani przed decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Dokonał oceny pod względem technicznym we własnym zakresie, finalnie uznając opisane w JEDZ prace dotyczące kotłów jako modernizacyjne, dostosowawcze (zdawkowo, dwoma zdaniami, bez jakiegokolwiek szerszego uzasadnienia swojego stanowiska) pomimo, że w treści każdej pozycji (w Opisie usługi Inżyniera Kontraktu) wskazanej w uzupełnionym przez Odwołującego oświadczeniu JEDZ zawarta była jednoznaczna informacja, że usługa dotyczyła zadania inwestycyjnego polegającego na budowie kotła/ów. Odnosząc się, z ostrożności, do zagadnień merytorycznych Odwołujący przypomniał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący złożył oświadczenie JEDZ, w treści którego (część IV, lit. C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA) wskazał na następujące, zrealizowane usługi: Lp. Opis Kwoty Daty Odbiorcy Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu TAMEH Polska 1 dla brak 05.2015 Sp. z wymogów 06.2019 o.o. potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa instalacji oczyszczania spalin wraz z modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa" Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów. Moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu 2 w brak 01.2013 ENGIE Energia wymogów 07.2016 Polska S.A. ramach zadania pn. „Wsparcie techniczne dla modernizacji turbiny, układów ciśnieniowych kotłów oraz budowy instalacji odazotowania spalin dla bloków od nr 2 do 7 oraz wsparcie w zakresie kontroli jakości prac w ramach projektu Phoenix" w Elektrowni Połaniec Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów Moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt 3 brak 03.2015 PGNiG Termika Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu S.A. wymogów podczas realizacji projektu inwestycyjnego pod tytułem 12.2017 „Dostawa i Montaż Instalacji Odazotowania Spalin oraz Modernizacja Instalacji Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w Elektrociepłowni Siekierki" Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów Moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt 4 Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i K10 w TAMEH Czech w Ostrawie Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów Moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt brak wymogów 01.2017 TAMEH Czech s.r.o. 11.2019 Ponownie podkreślił, że w opisie każdej usługi wymienionej w oświadczeniu JEDZ Odwołujący złożył oświadczenie, że zakres danej usługi obejmował m.in. nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów, a moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt. Tymczasem Zamawiający zignorował podany przez Odwołującego opis i bez żadnej ustawowej procedury wyjaśnienia zdecydował, że wykonanych prac nie można zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Wydaje się, że Zamawiający kierował się tutaj, zresztą niesłusznie, nazwą użytą w tytule danego projektu (modernizacja), nie zaś faktycznym zakresem zadania inwestycyjnego. Z ostrożności, odnosząc się do poszczególnych ww. usług Odwołujący wskazuje, co następuje. Odnośnie pozycji 1, Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była rozbudowa kotłów poprzez rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze w tym m.in.: instalację DeSOx z zastosowaniem metody półsuchej NID, instalację DeNOx metodą SCR TailEnd oraz rozbudowa kanałów spalin wraz modernizacją komina. Ponadto zakres zadania inwestycyjnego obejmował rozbudowę systemu zabezpieczeń kotłów. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób niezwykle ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem, czemu Odwołujący zaprzecza. Odwołujący wyjaśnia, że w zakres modernizacji niniejszego zadania wchodziła wyłącznie modernizacja komina, o czym Zamawiający zapewne nie miał wiedzy i czego nie wziął pod uwagę przy ocenie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący nadmienia, że pojęcie „modernizacja” nie znajduje odzwierciedlenia w nomenklaturze prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, mając na uwadze, iż brak legalnej definicji pojęcia „modernizacja” może powodować wątpliwości w zakresie prawidłowego zakwalifikowania wykonywanych robót budowlanych, uznaje za dopuszczalne umieszczanie, w razie konieczności, w wydawanych decyzjach o pozwoleniu na budowę, dotyczących przebudowy albo rozbudowy, w nawiasie określenia „modernizacja”; natomiast nie uważa za właściwe wydawanie pozwolenia na budowę obejmującego wykonanie robót budowlanych określonych w decyzji jedynie „modernizacja”, bowiem akt administracyjny, jakim jest decyzja 0pozwoleniu na budowę, musi obejmować wyłącznie ustawowo określoną nomenklaturę. Opierając się o powszechnie przyjęte znaczenie ww. pojęcia, z uwzględnieniem definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PW N, Warszawa 2006, należy przyjąć, że „modernizacja” oznacza wykonywanie robót budowlanych polegających na trwałym ulepszeniu, unowocześnieniu, zwiększeniu użyteczności lub podniesieniu standardu istniejącego obiektu budowlanego; wyrażenie „modernizacja” mieści się w zakresie pojęciowym „remontu”, „przebudowy” lub „rozbudowy”. Odnośnie pozycji 2, Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze instalację DeNOx metodą SCR, modernizację i rozbudowę elektrofiltrów. Kotły rozbudowano o nowe rozwiązania tj. odsztywnienie kotła (parownik i międzyciąg), nowe powłoki parownika (Plasma System + Hybryd MD), zdmuchiwacze parowe i armatki wodne, zastosowanie ceramicznych pyłoprzewodów. Wykonano odbudowę kotłów: parowniki, górny pęczek ECO, przegrzewacze pary świeżej i wtórnej, całe rurociągi pary świeżej i wymiana osłabionych odcinków rur pary wtórnej. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób niezwykle ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z instalacją oczyszczania spalin, podczas gdy w zakresie wykonanych prac była również modernizacja układów ciśnieniowych kotłów. Odnośnie pozycji 3, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób niezwykle ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem, a zatem z przebudową, a nie rozbudową. Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była rozbudowa kotła OP230 (budowa kotła) o wpięcie kanału obejściowego w drugi ciąg kotła przed ekonomizerem, o mocy znamionowej kotła K-2 przekraczającej 40MWt. Zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę dokonano budowy instalacji NoX, czyli rozbudowano kocioł o dodatkową instalację, co zdaniem Odwołującego oznacza zakres spełniający warunek udziału w postępowaniu. Odnośnie pozycji 4, Zamawiający w uzasadnieniu w sposób niezwykle ogólnikowy wykluczenia twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją 1dostosowaniem, a zatem z przebudową, a nie rozbudową. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była rozbudowa kotła poprzez zabudowę dodatkowych dysz powietrza drugorzędowego i trzeciorzędowego. Dobudowano dodatkową liczbę dysz na ścianie tylnej kotłów numer 9 i 10. Dla kotła 8 dobudowano drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze powietrza zrzutowego na tylnej ścianie kotła. Kocioł K8 rozbudowano o palniki gazowe i pyłowe na ścianach bocznych (w tym odbudowano ścianę przednią kotła po zlikwidowaniu palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu SNCR. W kotle K8 zabudowano dodatkowo system zdmuchiwaczy dźwiękowych. Moc znamionowa kotła/ów przekracza 40MWt. Wykonany zakres prac świadczy, zdaniem Odwołującego, o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie pozycji 5, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem (pismem) Zamawiającego z 05.06.2020 r., usługa ta została uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu. W zakończeniu Odwołujący podnosi, że do czasu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą zgromadzi dodatkowy materiał dowodowy świadczący o tym, że zakres opisanych wyżej zadań inwestycyjnych należy kwalifikować jako budowę (rozbudowę) kotła, dowodząc na rozprawie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie merytorycznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, stwierdził co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, powinien dokonać merytorycznej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 09.06.2020 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.06.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)ECM Group Polska S.A.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A. W dniu 12.06.2020 r. (e-mailem opatrzonym kwalifikowanym podpisem) Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o . Przystępujący stwierdził, że w dniu 27.02.2020 r. w postępowaniu złożono 6 ofert. Dnia 29.05.2020 r. Zamawiający poinformował, że wykluczył z postępowania wykonawców ECM Group Polska S.A., ANTEA POLSKA S.A. i SGS Polska Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT - KATOW ICE SA”. W związku z odrzuceniem ofert w/w wykonawców oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu przepisów Pzp. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania Przystępujący może stracić możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20: W dniu 07.07.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, oddzielne odpowiedzi na odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Jednocześnie z uwagi na bardzo obszerny charakter obu przedłożonych odpowiedzi na odwołanie (do KIO 1235 - 31 stron bez załączników, zaś do KIO 1266/20 35 stron bez załączników, z załącznikami ponad 100 stron), Izba nie będzie w tym miejscu przedstawiać ich treści. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Izba wskazuje że uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego do obu spraw, gdyż Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. wykazała (załączonymi dowodami) zaistnienie problemów technicznych, tj. trudności w dostępie do usługi ePUAP, w tym zakresie kierując się na zasadzie analogii stanowiskiem wynikającym chociażby z wyroku KIO z 16.04.2019 r., sygn. akt: KIO 583/19: „P rzenosząc powyższe rozważania na stan sprawy Izba uznała, iż odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie elektronicznej w terminie, jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Mając jednak na uwadze występujące w tym dniu trudności w dostępie do usługi ePUAP jakie napotkał Wykonawca, jak również uzyskaną przez Odwołującego informację z kancelarii Izby o możliwości wniesienia w takiej sytuacji odwołania za pomocą poczty elektronicznej, Izba uznała, iż wniesione w ten sposób odwołanie powinno wywierać skutek formalny poprzez uznanie, iż zostało wniesione do Izby w terminie. Złożenie odwołania również w formie pisemnej (po upływie terminu na jego wniesienie do Izby) nie miało wpływu na ocenę skuteczności odwołania wniesionego w formie elektronicznej. W praktyce działanie narzędzia informatycznego, jakim jest serwis ePUAP, dedykowanego do obsługi elektronicznej skrzynki podawczej Izby, nie powinno ograniczać lub pozbawiać prawa wykonawców do korzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, składanych w dopuszczalnej formie, tj. elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym.". Podobnie w wyroku KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt: KIO 274/20, KIO 276/20. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym w szczególności w sprawie KIO 1235/20: JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13), wezwania z 17.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi na nie z 30.03. 2020 r. wraz z załącznikami (wykaz wykonanych usług z protokołem odbioru robót z 06.04.2017 r. oraz poświadczeniem z 08.08.2019 r.), wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.04.2020 r. skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi na nie z 09.04.2020 r. wraz z oświadczeniem własnym Odwołującego z 09.04.2020 r., wnioskiem o wystawianie referencji skierowanym do Grupy Azoty z 07.02.2019 r., korespondencji e-mailowej prowadzonej między Odwołującym, a Grupa Azoty z lutego 2019 r., a także własnej korespondencji Zamawiającego, który dodatkowo prowadził korespondencje z Grupa Azoty w tej sprawie, w tym odpowiedzi e-mailowej z 20.04.2020 r. W tym w szczególności w sprawie KIO 1266/20: JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13), wezwania z 10.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie JEDZ-a, uzupełnionego JEDZ-a wraz z wyjaśnieniami (pismem przewodnim) z 17/03.2020 r. Nadto do obu spraw: informacji o wykluczeniu Wykonawców i odrzuceniu ofert z 28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) oraz wniosku z 01.06.2020 r. Odwołującego w sprawie KIO 1266/20 i odpowiedzi Zamawiającego na ten wniosek (pismo z 05.06.2020 r.). Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożona na rozprawie przez Odwołującego: •odpowiedź Grupy Azoty /w ramach korespondencji prowadzonej przed rozprawa w dniu 03.06.2020 r./. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: •kopie oświadczenia własnego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. (złożone w postępowaniu w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 30.04.2020 r. razem z wykazem usług tego Wykonawcy z 20.05.2020 r.) Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożone na rozprawie przez Przystępującego w tej sprawie - ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna: •trzy kopie referencje wystawionych przez Grupę Azoty Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 1)poświadczonego za zgodność z oryginałem wyciąg z publikacji książkowej (fragmentów publikacji), D. Laudyn, M. Pawlik, F. Strzelczyk, „Elektrownie”, Wyd. IV, Wydawnictwa Naukowo-Techniczne, Warszawa 2000 - okładka, strony tytułowe, spis treści oraz s. 66-71, 2)poświadczony za zgodność z oryginałem wyciągu z publikacji książkowej (fragmentów publikacji), J. Chudziński i in., „Poradnik termoenergetyka”, Wydawnictwa Naukowo- Techniczne, Warszawa 1974 - okładka, strony tytułowe, spis treści oraz s. 403-425, 3)poświadczony za zgodność z oryginałem wydruku skryptu wykładu „Elektrownie parowe konwencjonalne (J. Paska)” zamieszczonego na stronach Zakładu Elektrowni i Gospodarki Elektroenergetycznej Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej pod adresem .pdf [dostęp w dniu 6 lipca 2020 r.]. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 załączone przez ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna do pisma procesowego z 07.07.2020 r.: 1)przykładowe rysunki wskazujące na rozbudowane obszary kotła (szt. 2), zgodnie z oświadczeniem z rozprawy dotyczą one rozbudowy, tj. zadania z poz. 3 wykazu; 2)załącznik nr 1 do pisma procesowego z 07.07.2020 r. (stanowisko doktryny i judykatury o rozbudowie).; 3)fragment publikacji - prof. dr hab. inż. czł. rzecz. PAN m. dhc Tadeusza Chmielniaka w pozycji „Technologie Energetyczne" wydanej przez Wydawnictwo Naukowo-Techniczne w Warszawie w roku 2008 (ISBN 978-83-204- 33876) /str. 153-154/ (na str. 6-8 pisma procesowego z 07.07.2020 r.); 4)wyciąg jednego z pozwoleń na budowę wraz z wnioskiem (na str. 13-14 pisma procesowego z 07.07.2020 r.) dotyczy poz. 1 z wykazu; 5)ogólnodostępna prezentacja Inwestora dotyczy poz. 2 wykazu (na str. 16-17 pisma procesowego z 07.07.2020 r.); 6)pierwsza strona pozwolenia na budowę dotyczy poz. 3 z wykazu (str. 18 pisma procesowego z 07.07.2020 r.);; Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę pisma procesowe które wpłynęły w sprawie, czyli tak odwołania, odpowiedzi na oba odwołania oraz pismo procesowe ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna także do obu spraw, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 - ECM Group Polska S.A.: ECM Group Polska S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał należytego wykonania usługi świadczonej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A., a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas, gdy Odwołujący w sposób zgodny z wymaganiami rozporządzenia wykazał powyższą okoliczność, a tym samym nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, z daleko posuniętej ostrożności również naruszenie: 2)art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego Przystępującego. Zgodnie z pkt 3.1.1.3.1. SIW Z, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji lnżyniera, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt. Istotna jest także treść JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13) z wykazanymi zadaniami, wezwania z 17.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi na nie z 30.03. 2020 r. wraz z załącznikami (wykaz wykonanych usług z protokołem odbioru robót z 06.04.2017 r. oraz poświadczeniem z 08.08.2019 r.), wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.04.2020 r. skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi na nie z 09.04.2020 r. wraz z oświadczeniem własnym Odwołującego z 09.04.2020 r., wniosku o wystawianie referencji skierowanego do Grupy Azoty z 07.02.2019 r., korespondencji e-mailowej prowadzonej między Odwołującym, a Grupa Azoty z lutego 2019 r., a także własnej korespondencji Zamawiającego, który dodatkowo prowadził korespondencje z Grupa Azoty w tej sprawie, w tym odpowiedzi e-mailowej z 20.04.2020 r. Nadto, istotna jest również treść oświadczenia własnego: Zakłady PomiarowoBadawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. /dołączonego do odpowiedzi na odwołanie/ (złożonego w postępowaniu w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 30.04.2020 r. razem z wykazem usług tego Wykonawcy z 20.05.2020 r.). W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzuty oddaliła. W pierwszej kolejności należy skazać, że wszelkie dywagacje Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie o pewnej genezie przedmiotu sporu, która doprowadziła do złożenia oświadczenia własnego przez Odwołującego jest bez znaczenia (chodziło o stanowisko Zamawiającego, że z otrzymanych dotychczas dokumentów wynika, że żadne prace inżynieryjne nie zostały przez Odwołującego wykonane, co najwyżej prace budowlane, co opierał na wcześniejszych dokumentach). Odwołujący bowiem nie kwestionował, a nawet przyznał, że nie był w stanie potwierdzić należytego wykonania wykazanej usługi inżynieryjnej dla Grupy Azoty przed złożeniem oświadczenia własnego. Przy czym zwracał uwagę, że w oświadczeniu wstępnym JEDZ-a na str. 13 wyraźnie wykazywał usługę, a nie doświadczenie w robotach budowlanych („od początku wykazywał on usługę, wskazując inżyniera projektu dla etapu pierwszego. Drugie zdanie w ramach zadania, budowa kotła było konieczne z uwagi na konstrukcję warunku, którego spełnienia oczekiwał Zamawiający. Chodziło, bowiem o doświadczenie inżyniera w zakresie kotła o określonej mocy."). Izba w tym zakresie zgadza się z Odwołującym, a nawet kwestia załączonego protokołu odbioru robót z 06.04.2017 r. do złożonego w trybie art. 26 ust.1 Pzp wykazu usług, z uwagi na zawartą w wykazie klauzulę ma pewnego rodzaju sens: „Z przyczyn niezależnych Wykonawca nie był w stanie pozyskać poświadczenia usługi od Zamawiającego". Choć naturalnie nie można dokumentem dotyczącym roboty budowlanej wykazywać należyte wykonanie usługi inżynieryjnej. Podobnie jest także ze zmianą w tytule zadania i wykreślenie sformułowania „Etap 1”. Oświadczenie Przystępującego Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. załączone do odpowiedzi na odwołanie to niejako wyjaśnia. Istotą jednak sporu jest samo oświadczenie własne Odwołującego (i to nie omyłka redakcyjna w wskazanym w nim paragrafie - § 2 ust. 4 pkt 1 zamiast pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów), tzn. czy Odwołujący wykazał, że z powodów o obiektywnym charakterze nie mógł przedłożyć stosownych referencji od Grupy Azoty. Treść z § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania takiego dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, Wykonawca powinien wskazać Zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. Skoro złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga jednak wykazania, że wystąpiły okoliczności od wykonawcy niezależne, uzasadniające brak możliwości uzyskania referencji, to oczywistym jest że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy. Natomiast Zamawiający otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest ocenić, czy na pewno wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Jako przykład takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu, na rzecz którego była świadczona usługa/dostawa i jego wykreślenie z rejestru handlowego. Czy też fakt, że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera korespondencji w jakiejkolwiek formie. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy, że uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje (np. wyrok KIO z 04.06.2013 r., sygn. akt KIO 1193/13). Do przyczyn takich nie należy jednak sytuacja, gdy zamawiający nie chce wydać referencji, gdyż ta ma charakter subiektywny (tak wyrok KIO z 03.09.2014 r. , sygn. akt KIO 1713/14). Tak również w wyroku KIO z 28.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1130/19 „W ocenie Izby - możliwość posłużenia się jednostronnym oświadczeniem o należytym wykonaniu zamówienia może być uznane za prawnie dopuszczalne jedynie w warunkach odmowy wydania przez Zamawiającego stosownej referencji. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie udowodnił, że nie był w stanie uzyskać tych dokumentów, tym bardziej, że w ogóle nie ubiegał się o uzyskanie stosownych referencji. Z powyższych przyczyn, Izba przyjęła argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego przy czynności wykluczenia Odwołującego z dnia 12 czerwca 2019r. na zasadzie art.24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jako znajdującą uzasadnienie prawne." Podobnie w wyroku z 12.03.2019 r. Sądu Okręgowy w Zielonej Górze sygn. akt: VI Ca 904/19, który stwierdził: „Złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga wykazania, że wystąpiły okoliczności od Wykonawcy niezależne, uzasadniające brak możliwości uzyskania referencji lub dokumenty potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający natomiast otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest ocenić, czy na pewno wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Jako przykład takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu, na rzecz którego był świadczono usługa/dostaw i jego wykreślenie z rejestru handlowego, fakt że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera korespondencji w jakiejkolwiek formie. Nie można bowiem wymagać od Wykonawcy, że uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje. Jak już wcześniej wskazano, do przyczyn takich nie należy jednak sytuacja , gdy zamawiający nie chce wydać referencji, gdyż to ma charakter subiektywny.". Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, tj. korespondencji e-mailowej Odwołującego z Grupą Azoty, informacji uzyskanej przez Zamawiającego od Grupy Azoty, ale także oświadczenia Przystępującego Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. załączonego do odpowiedzi na odwołanie, zmuszona jest stwierdzić, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi dowodowemu. Przedstawione odpowiedzi Grupy Azoty są niejednoznaczne, nawet w obliczu okoliczności wskazanych przez Odwołującego w korespondencji skierowanej do Grupy Azoty, a związanych z toczącą się rozprawą, w ramach ponownego oświadczenia Grupy Azoty złożonego jako dowód przez Odwołującego na rozprawie. Izba nie wie co oznacza: „w tym wypadku”, czy też nawet wbrew pozorom: „wspomnianej firmie - jako członkowi konsorcjum". Sens takich sformułowań może być różnoraki. Izba nie chce doszukiwać się istoty, tzn. czy chodziło o to, że Grupa Azoty nie jest w stanie rozgraniczyć jakie usługi realizował Odwołujący, a jakie Przystępujący Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., który także wykazał tożsamą usługę, tworzący wspólnie konsorcjum podczas wykonywania wykazanej usługi, czy też gdyż nie wystawia referencji konsorcjom, a jedynie podmiotom realizującym zadania indywidulanie. Należy przyznać, że niewątpliwe, Grupa Azoty wystawia referencje jako takie, bo taki dowód złożył Przystępujący ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna. Z tych przyczyn, Izba oddaliła zarzuty, a w konsekwencji całe odwołanie, gdyż Odwołujący nie wykazał, że zaistniałe przyczyny uniemożliwiające uzyskanie referencji od wystawcy mają charakter obiektywny, czy tez subiektywny. Ciężar dowodu spoczywa, w tym zakresie nie na Zamawiającym, ale na Odwołującym, który temu nie sprostał. Izba podkreśla, że mimo, iż Grupa Azoty nie wystawiła referencji ani Odwołującemu, ani Przystępującemu Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., jednak faktyczna przyczyna, która legła u podstaw odmowy jest niejasna (Przystępujący Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. stwierdził w sowim oświadczeniu, iż miało to miejsce z powodu, tego, że: „program modernizacyjny został zawieszony’). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła. Wykonawca w ramach odwołania, tak naprawdę nie sprecyzował czego miałoby dotyczyć wezwanie do wyjaśnień, skoro tryb z art. 26 ust. 3 Pzp został już wyczerpany, a ewentualne wyjaśnienia mogłyby skutkować naruszeniem zasady jednokrotności wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1235/20 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 - ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna: ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, b)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania, c)z ostrożności - art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, d)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie merytorycznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna. Zgodnie z pkt 3.1.1.3.1. SIW Z, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.". Nie mniej ważna jest treść JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13) z wykazanymi zadaniami, wezwania z 10.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie JEDZ-a, uzupełnionego JEDZ-a z wykazanymi zadaniami (poszerzenie do docelowych pięciu) wraz z wyjaśnieniami (pismem przewodnim) z 17.03.2020 r.: „Wykonawca, aby potwierdzić spełnianie Warunku udziału w postępowaniu przedstawił w Części III punkt C podpunkt 1b) JEDZ dwie usługi tj.: 1.Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa instalacji oczyszczania spalin wraz z modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa" Łączna nominalna moc cieplna w paliwie kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt 2.Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania pn. „Wsparcie techniczne dla modernizacji turbiny, układów ciśnieniowych kotłów oraz budowy instalacji odazotowania spalin dla bloków od nr 2 do 7 oraz wsparcie w zakresie kontroli jakości prac w ramach projektu Phoenix" w Elektrowni Połaniec łączna moc cieplna w paliwie kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt. Usługi te zostały wykonane w przeciągu ostatnich 5 lat, co wskazano w ofercie. Również rodzaj usługi jakim jest funkcja Inżyniera Kontraktu odpowiada postawionym wymaganiom. Usługi te obejmowały nadzór nad realizacją jak i zarządzanie zadaniami inwestycyjnymi polegającymi na budowie kotłów o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40 MWt a w szczególności: Ad1.: Rozbudowa kotłów poprzez rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze w tym m.in.: instalację DeSOx z zastosowaniem metody półsuchej NID, instalację DeNOx metodą SCR Tail-End oraz rozbudowa kanałów spalin wraz modernizacją komina. Ponadto zakres obejmował rozbudowę systemu zabezpieczeń kotłów. Ad2.: Rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze instalację DeNOx metodą SCR, modernizację i rozbudowę elektrofiltrów. Kotły rozbudowano o nowe rozwiązania tj. odsztywnienie kotła (parownik i międzyciąg), nowe powłoki parownika (Plasma System + Hybryd MD), zdmuchiwacze parowe i armatki wodne, zastosowanie ceramicznych pyłoprzewodów. Odbudowę kotłów: parowniki, górny pęczek ECO, przegrzewacze pary świeżej i wtórnej, całe rurociągi pary świeżej i wymiana osłabionych odcinków rur pary wtórnej. Zaznaczmy, iż zgodnie z Art. 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2019 poz. 1186 - tekst jednolity z późn. zm.), budowa kotłów oznacza wykonanie kotłów w określonym miejscu, a także odbudowę kotłów, czy rozbudowę kotłów. Wykonawca przedstawiając przedmiotowe realizacje referencyjne opierał się na definicjach prawa budowlanego wg. którego te inwestycje były wykonywane. Zarówno w zakresie inwestycji z ZW Nowa jak i w Elektrowni Połaniec nadzorowano prace polegające na budowie kotłów o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt, polegające na zainstalowaniu w samym kotle dodatkowych elementów i funkcji jak np. nowe systemy regulacji, nowe rozwiązania technologiczne np. dla parowników itd. Jednakże z ostrożności przedstawiamy uzupełniony JEDZ o dodatkowe referencje spełniające wymogi postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków tj.: •Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji projektu inwestycyjnego pod tytułem „Dostawa i Montaż Instalacji Odazotowania Spalin oraz Modernizacja Instalacji Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w Elektrociepłowni Siekierki". Wramach inwestycji m.in. rozbudowano kocioł OP-230 (budowa kotła) o wpięcie kanału obejściowego w drugi ciąg kotła przed ekonomizerem. Moc znamionowa kotła K-2 przekracza 40MWt. •Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i K10 w TAMEH Czech w Ostrawie. W ramach inwestycji m.in. rozbudowano kocioł poprzez zabudowę dodatkowych dysz powietrza drugorzędowego i trzeciorzędowego. Dobudowano dodatkową liczbę dysz na ścianie tylnej kotłów numer 9 i 10. Dla kotła 8 dobudowano drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze powietrza zrzutowego na tylnej ścianie kotła. Kocioł K8 rozbudowano o palniki gazowe i pyłowe na ścianach bocznych (w tym odbudowano ścianę przednią kotła po zlikwidowaniu palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu SNCR. W kotle K8 zabudowano dodatkowo system zdmuchiwaczy dźwiękowych. Moc znamionowa kotła/ów przekracza 40MWt. • Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji kotła typu W R-25 nr 8 na kocioł wodny rusztowy w technologii ścian szczelnych o mocy 40 MW w elektrociepłowni ZEC S.A. - Wydział V „Wieczorek" w Katowicach przy ul. Szopienickiej 58. W ramach inwestycji wykonane były roboty budowlane, w ramach których wybudowano kocioł W R-40 (moc cieplna w paliwie 47,1 MWt). Moc znamionowa kotła nie mniejsza niż 40MWt. (...)". Nadto, istotna jest treść informacji o wykluczeniu Wykonawców i odrzuceniu ofert z 28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) oraz wniosku z 01.06.2020 r. Odwołującego w sprawie KIO 1266/20 i odpowiedzi Zamawiającego na ten wniosek (pismo z 05.06. 2020 r.). W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzględniła. Zamawiający z pięciu wykazanych usług uznał jedynie ostatnią piątą, która wprost odnosi się do budowy kotła. Pozostałe cztery uznał za dotyczące instalacji związanych z ochroną środowiska (do odsiarczania lub odazotowania). Jednocześnie uznał także, że nie dotyczą one rozbudowy kotła sensu stricte, a co najwyżej sensu largo. Podkreślił, że kierując się prawem budowlanym, uznawał nie tylko budowę, lecz również rozbudowę kotła, za pozwalające potwierdzić zadania wskazane w uzupełnionym JEDZ-u. W ocenie Izby, kluczowe dla uwzględnienia są usługi wykazane w poz. 3 (Elektrociepłownia Siekierki) i 4 (Tameh Czech w Ostrawie). W pierwszym wypadku (co do poz. 3), Zamawiający nie uznał wskazanej przez Odwołującego rozbudowy kotła mimo dość znacznej ingerencji w strukturę kotła (czemu Zamawiający nie przeczył podczas rozprawy), gdyż uznał, że chodzi o wpięcie określonej instalacji. Nadto, zmiana kubatury kotła, co miało miejsce w tym zadaniu, nie uznał za element rozbudowy, byłoby to tylko wtedy możliwe, gdyby zmianie uległy parametry z tabeli znamionowej kotła, tzn. moc, wydajność i powierzchnia ogrzewalna. Przyznał zarazem, że nie wskazywał w SIW Z, że taka ingerencja w płaszcz kotła nie zostanie uznana za jego rozbudowę. Nie było też w SIW Z owych parametrów, które miały służyć do technicznej kwalifikacji danej rozbudowy, tzn. czy jest to rozbudowa kotła, czy też nie. Izba biorąc pod uwagę brak takich parametrów kwalifikacji w SIWZ uważa, że nie ma podstaw gradacja, taka jaką uczynił w tym wypadku Zamawiający. Jednocześnie, Izba przywołuje wyrok KIO z 30.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1120/08, zgodnie z którym:„Z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany innych charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchnia zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki stanowiący charakterystyczny parametr budynku element techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego - tak stanowi wyrok W SA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt: IISA/Po 730/18.”(...) „Izba stwierdza, (...) należy uznać za zasadne stanowisko Zamawiającego, że Wykonawca, który w ramach inwestycji dokonywał rozbudowy legitymuje się doświadczenie w zakresie budowy. W tym kontekście Izba uznała za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 10.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1204/07. (...) Izba zwraca także uwagę, iż zgodnie z definicją budowy zawartej w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) pod pojęciem „budowa" należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zaś komentatorzy Prawa budowlanego stwierdzają, iż: „rozbudowa jest jedną z kategorii budowy i tym różni się np. od przebudowy, że w jej wyniku zawsze powstaje nowa substancja budowlana". Zaś zgodnie z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego przez obiekt budowlany należy rozumieć: a)budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b)budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz c)obiekt małej architektury. ” Ponadto, Izba zauważa w tym samym wyroku, jak wyżej, iż: „Dość często używa się potocznie (ale także w niektórych aktach prawnych) pojęcia "modernizacja", jako jednego z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje i nie jest to bynajmniej przeoczenie (początkowo modernizacja występowała jako rodzaj budowy, a następnie robót budowlanych). Należy uznać, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont" w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia z ulepszeniem już istniejącej substancji i posługiwanie się pojęciem "modernizacja" wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana "modernizacja", w zależności od zakresu, będzie po prostu przebudową albo remontem”. (Dziwiński Robert, Ziemski Paweł, komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.03.207.2016), [w:] R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym wykazana przez ECM Group Polska Sp. z o.o.usługa nie powinna być oceniania poprzez pryzmat użytej nazwy: „modernizacja”, ale w oparciu o faktyczny zakres nadzorowanych robót. Zgodnie bowiem z wykazanym zakresem, zdaniem Izby miała miejsce rozbudowa obiektu budowlanego." W drugim wypadku (co do poz. 4), Izba uważa, że Zamawiający jest niekonsekwentny w swojej odpowiedzi na odwołanie, gdyż z jednej strony stwierdza, że wymienione prace w tej pozycji: „obejmowały kocioł”, a z drugiej stwierdza, w tym samym zdaniu, że: „ich zakres ograniczał się do zamontowania dodatkowych dysz powietrza, dodatkowych palników i systemu zdmuchiwaczy dźwiękowych”. Następnie stwierdza, że to kategoria prac remontowomodernizacyjnych, standardowo występujących przy modernizacji kotłów, nie powodujących istotnych zmian znamionowych parametrów charakterystycznych kotła, jak wydajność czy moc. Poza tym zakres wykonanych prac jest bardzo mały w porównaniu z zakresem prac obejmujących budowę kotła. (całość na str. 28 odpowiedzi na odwołanie). Wynika więc z tego, że prace obejmowały kocioł, co więcej powodowały nawet zmiany parametrów z tabliczki znamionowej, i to parametrów, które na rozprawie Zamawiający uznał za kluczowe, ale je zignorował bo miały charakter nieznaczny. Nadto, dlatego, że była to modernizacja w rozumieniu remontu. Izba pragnie przypomnieć Zamawiającemu, że w wymogu nie wskazał, jaka skala, ma być budowy, czy też rozbudowy kotła (nie wymagał też wykazaniem się budową, czy też rozbudową od podstaw), a jedynie wskazywał na budowę kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40 MWt (czyli określił jedynie jakiej mocy ma być przedmiot budowy, czy też rozbudowy, który podlegał usłudze polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym). Stwierdził za to na rozprawie, że modernizacją może być przebudowa lub rozbudową w zależności od przedmiotu. Izba uznała, że w tym wypadku jest to modernizacja na zasadzie rozbudowy (co także akceptował zgodnie z jego stanowiskiem z rozprawy Zamawiający), bo wpływa na tak ważne, w ocenie Odwołującego, parametry z tabliczki znamionowej. W rezultacie, Izba uznała wskazane powyżej, dwie dalsze zadania, opierając swoje stanowisko na niekonsekwencji postanowień SIW Z Zamawianego, relatywizmowi oraz stanowisku Zamawiającego z rozprawy ukazującemu luki w argumentacji i niekonsekwencje w twierdzeniach. Izba także kierowała się stanowiskiem orzecznictwa przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:"Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: Reguła " ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VI11 Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Niewątpliwie SIW Z, w tym przetargu było skierowane do profesjonalistów z branży, ale to nie zwalnia Zamawiającego do precyzyjnego wskazania kryteriów kwalifikacji technicznej tego co jest, a co nie jest rozbudową kotła. Nadto, dla Izby nie podlega dyskusji, że w ramach oceny spełniania wymogu Zamawiający musiał opierać się na przepisach powszechnie obowiązujących, w tym przepisach prawa budowlanego i uznawać, że budowa, to także rozbudowa. Jednocześnie, Izba podkreśla, że brak ścisłych definicji tego, co jest kotłem, a nie jest mogłoby nawet skutkować uznaniem wszystkich zadań Odwołującego, jednak Izba uznała, że czym innym jest kocioł, blok energetyczny, czy też elektrociepłownia. Przy czym, nie zmienia to stanowiska Izba przedstawionego wcześniej. Nadto, powyższe nie zmienia także tego, że warunki techniczne jakimi kierował się Zamawiający zostały „objawnione” Odwołującemu dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut uwzględniała. Informacja z 29.05.2020 r. jest niewątpliwie zbyt uboga w swej treści i nawet profesjonalny charakter Wykonawców nie zwalnia Zamawiającego od konieczności szczegółowego ustosunkowania się do czterech pierwszych wykazanych zadań (abstrahując od pierwotnego braku wskazania, które zadanie zostało uznane przez Zamawiającego, co uczynił dopiero odrębną informacją z 05.06.2020 r. - nota bene jedynie wobec Odwołującego, a nie względem wszystkich). Odwołujący dowiedział się o przyczynach nie uznania poszczególnych zadań dopiero z odpowiedzi na odwołanie. Izba na zasadzie analogii wskazuje, że często są uwzględniane odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał ogólną punktacje lub szczegółową punktacje w kryteriach pozacenowych nie wyjaśniając dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej a nie innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność o ma poparcie w orzecznictwie krajowym i europejskim. Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym" (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej: „Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że: "Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/). Podobnie Izba stwierdził w wyroku KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, sygn. akt: KIO 2717/14, sygn. akt: KIO 2720/14, sygn. akt: KIO 2723/14, w zakresie wyników oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków (w tym zakresie Izba uznaje, za analogiczne co do zasady obowiązki Zamawiającego): „Zdaniem Izby, rozumienie tego przepisu nie może ograniczać się wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, ale powinno zawierać uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania wykonawcy mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej na podjęte czynności w terminie zawitym 10 dni, stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa, a nie domyślając się intencji zamawiającego i działając „na oślep" zaskarżać wszystkie potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny.". Niniejsze orzeczenie zostało zweryfikowane i potwierdzone wyrokiem S O w Gdańsku z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15. (za wyrokiem KIO z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1957/15, sygn. akt: KIO 1962/15). Podobnie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: "W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów". Nadto, identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux S.A. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut uwzględniła, choć z racji uznania zarzutów dalej idących nic nie nakazywała w tym zakresie. Należy podkreślić, że zarzut ten został sformułowany de facto w konsekwencji enigmatycznego w swej treści wykluczenia z 29.05.2020 r., które nota bene nie odwołuje się zupełnie do udzielonych przy okazji uzupełnienia JEDZ-a w dniu 17.03.2020 r. wyjaśnień. Odwołujący miał prawo uznać, że działanie Zamawiającego charakteryzują się dużą doża uznaniowości. W ocenie Izby, wobec tak daleko idących konsekwencji, jak wykluczenie, Zamawiający miał obowiązek, a nie prawo do wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, chociażby po to, aby nie bazować tylko i wyłącznie na swojej wiedzy, ale stricte na wyjaśnieniach uzyskanych od Odwołującego. Konieczne jest również przypomnienie Zamawiającemu, że postępowanie ma charakter transparenty oraz pisemny sensu stricte, a wszelką uznaniowość trzeba ograniczyć do minimum. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Wobec uwzględnienia pozostałych zarzutów, Izba uwzględniła także jako konsekwencji powyższego, także zarzut czwarty. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1266/20 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 4473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej Uczestnik po stronie odwołującego: wykonawca MAL-POL Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1 i 3 w całości oraz w zakresie zarzutu numer 2 lit. d; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 4 080 zł 93 gr (cztery tysiące osiemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze), w tym 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz 480 zł 93 gr tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4473/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie nowego budynku Wielospecjalistycznego Ośrodka Terapii Jednodniowych wraz z infrastrukturą zewnętrzną, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu”, w ramach realizacji projektu pn. „Poprawa jakości i dostępności do świadczeń medycznych poprzez utworzenie w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej Podlaskiej wielospecjalistycznego ośrodka terapii zabiegowych realizowanych w trybie jednego dnia oraz doposażenie AOS”, numer referencyjny postępowania: ZP.26.93.2024.MM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer ogłoszenia: Dz.U. S: 224/2024, 701606-2024 oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca” lub „Odwołujący”), wniosła odwołanie wobec postanowień umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), które skutkują: Zarzut nr 1 - naruszeniem zasady tożsamości przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego na etapie przetargu i żądanego do wykonania na etapie realizacji umowy poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)ustępu 2 Preambuły (klauzula interpretacyjna), b)§ 3 ust. 3 wzoru umowy (który pozostaje nadto w sprzeczności z § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy); c)§ 3 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy; d)§ 8 ust. 3 wzoru umowy; e)§ 8 ust. 10 wzoru umowy; f)§ 16 ust. 9 wzoru umowy; następujących praw i obowiązków: -„Jeżeli zostaną stwierdzone dwuznaczności lub rozbieżności między ww. dokumentami, to Zamawiający udzieli Generalnemu Wykonawcy w tym zakresie niezbędnych wyjaśnień lub wyda Generalnemu Wykonawcy konieczne polecenia.” (ust. 2 preambuły) -„Po przedłożeniu przez Wykonawcę HRF, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie wskazanym w ustępie poprzedzającym) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń (w szczególności co do terminu oraz kolejności wykonania poszczególnych elementów Zadania i poszczególnych prac), które Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić i wprowadzić w HRF odpowiednie zmiany, a następnie przedłożyć Zamawiającemu poprawiony HRF w terminie 7 dni od przekazania uwag i zastrzeżeń przez Zamawiającego. W przypadku braku przekazania skorygowanego HRF (uwzględniającego wszystkie uwagi i zastrzeżenia wniesione przez Zamawiającego i Inwestora Zastępczego) w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiającemu przysługuje prawo przyjęcia HRF w wersji ostatecznie ustalonej i zaakceptowanej przez Inwestora Zastępczego.” (§ 3 ust. 3), który pozostaje nadto w sprzeczności z § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy, który stanowi: „Zamawiający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do: 1) uzgodnienia z Wykonawcą przewidywanych terminów na realizację prac objętych przedmiotem Umowy, w celu sporządzenia HRF, zgodnie z postanowieniami § 3 Umowy;” oraz -„Kosztorys wymaga uzyskania przez Wykonawcę, w terminie 30 dni licząc od dnia jego przedłożenia, zatwierdzenia przez Zamawiającego. W przypadku braku uzgodnienia kosztorysu na zasadach i w terminach wskazanych w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający zastrzega sobie prawo przyjęcia kosztorysu w wersji ostatecznie ustalonej i zaakceptowanej przez Inwestora Zastępczego.” (§ 3 ust. 8) oraz -„wykonywania wszystkich poleceń Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego” (§ 8 ust. 3) oraz -„realizacji wniosków i uwag Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego” (§ 8 ust. 10) -„W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami niniejszego paragrafu, Kartą gwarancyjną lub dokumentami gwarancyjnymi dotyczącymi zamontowanych urządzeń i podzespołów, pierwszeństwo mają zapisy korzystniejsze dla Zamawiającego, wedle jego wyboru.” (§ 16 ust. 9) które naruszają: art. 134 ust. 1 pkt 20) w związku z art. 455 i 16 Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie obowiązku realizacji poleceń i uwag Zamawiającego oraz jednostronnego narzucania Wykonawcy treści harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz kosztorysu, a także dowolnego wybierania korzystniejszych dla Zamawiającego zapisów § 16 ust. 9 Umowy, Karty gwarancyjnej lub dokumentów gwarancyjnych dotyczących zamontowanych urządzeń i podzespołów, co umożliwia mu jednostronne wprowadzanie zmian do przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy bez zachowania procedur przewidzianych w art. 455 Pzp, co narusza wyrażoną w art. 16 pkt 1) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i może być wykorzystywane w sposób dowolny i jednostronny przez Zamawiającego w celu zmiany zakresu zobowiązań Wykonawcy, bez uwzględnienia wpływu takiej zmiany na koszt i czas wykonywania przedmiotu Umowy, co stanowi naruszenie art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Zarzut nr 2 - naruszeniem zasady równości stron umowy oraz rażące ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego i granicy swobody umów poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)§ 4 ust. 3 wzoru umowy; b)§ 8 ust. 16 wzoru umowy; c)§ 8 ust. 21 wzoru umowy; d)§ 8 ust. 25 wzoru umowy; e)§ 20 ust. 7 wzoru umowy; następujących praw i obowiązków: -„Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w odniesieniu do wynagrodzenia, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w niniejszym ustępie, z ograniczeniem do sytuacji, gdy Wykonawca przy dołożeniu należytej staranności i przy założeniu zawodowego charakteru jego działalności, na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego Umową, mógł te pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady dokumentacji technicznej dostrzec lub ustalić.” (§ 4 ust. 3) oraz -„Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną i uznaje ją za kompletną, prawidłowo sporządzoną (tj. nie posiadającą żadnych wad uniemożliwiających lub utrudniających terminowe wykonanie Umowy) i wystarczającą do realizacji przedmiotu Umowy.” (§ 8 ust. 16) oraz -„Wykonawca powinien przewidzieć i wykonać wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne oraz wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, dla uzyskania kompletności realizacji Inwestycji.” (§ 8 ust. 21) oraz -„Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek odszkodowania, kary lub poniesie inne konsekwencje związane z nienależytym oznakowaniem, nienależytym zabezpieczeniem terenu budowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu wszelkich zapłaconych z tego tytułu należności, wraz z odsetkami, kosztami procesu (w tym kosztami obrony przed roszczeniem), kosztami odzyskiwania należności od Wykonawcy (roszczenie regresowe). Wykonawca będzie także zobowiązany do udzielenia Zamawiającemu wszelkiego wsparcia (tak w postępowaniach sądowych, jak i pozasądowych czy administracyjnych) w zakresie, w jakim zażąda tego Zamawiający, w celu obrony przed zarzutami poszkodowanych, osób trzecich lub właściwych w tym zakresie podmiotów lub organów (tak prywatnych, jak i publicznych), w tym również do wstąpienia do sprawy jako interwenient. W przypadku niedopełnienia lub nienależytego wypełnienia obowiązków, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, przyjmuje się, że Wykonawca nie może w odniesieniu do roszczenia regresowego Zamawiającego bronić się przy pomocy zarzutów, argumentów czy dowodów, których nie podniósł lub o których nie poinformował Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym (w tym zakresie Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego prawa do kwestionowania roszczenia regresowego Zamawiającego).” (§ 8 ust. 25) oraz -„Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonanie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac dodatkowych bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym: 1)będzie skutkowało brakiem zapłaty przez Zamawiającego za te prace; 2)Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego wszelkich roszczeń o zapłatę odszkodowania czy wynagrodzenia za te prace.” (§ 20 ust. 7) które naruszają przepisy: art. 99 - 103 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 i 647 Kodeksu cywilnego i art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, poprzez przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za treść, zakres i ewentualne błędy w dokumentacji technicznej przygotowanej przez Zamawiającego i faktyczne zwolnienie się Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego przygotowania dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, a nadto pozbawienie Wykonawcy uprawnienia do składania roszczeń o roboty dodatkowe, zamienne lub uzupełniające, gdy to Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, powinien ponosić odpowiedzialność za jej kompletność i poprawność, a nadto zatrudniony przez niego projektant – autor dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia obowiązany jest do zapewnienia sprawdzenia projektu architektonicznobudowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, co jest sprzeczne z przepisami art. 99 - 103 Pzp, art. 353¹ i 647 Kodeksu cywilnego oraz art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a nadto poprzez wymuszenie na Wykonawcy złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się uprawnienia do dochodzenia roszczeń, w szczególności w odniesieniu do okoliczności, których nie mógł dostrzec nawet przy dołożeniu należytej staranności i za które nie odpowiada lub roszczeń, które jeszcze nie powstały na moment złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się uprawnienia do ich dochodzenia, co narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń i prowadzi do jednostronnego ukształtowania sytuacji na niekorzyść wykonawcy, a nadto obarczone jest wadą nieważności na zasadach art. 58 § 1 i 2, ze względu na rażące naruszenie art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647 Kodeksu cywilnego. Zarzut nr 3 – naruszeniem zasad przejrzystości oraz równości stron umowy i proporcjonalności, a także obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)ust. 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna), b)oraz § 8 ust. 2 wzoru umowy oraz c)§ 15 ust. 8-9 wzoru umowy następujących wzajemnie sprzecznych obowiązków dotyczących momentu odbioru przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzialności za usunięcie wad: -„Wykonawca zobowiązuje się wykonać i wykończyć roboty budowlane objęte przedmiotem Umowy oraz usunąć w nich wszelkie wady oraz przekazać Zamawiającemu Inwestycję w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością.” (ust. 4 preambuły) oraz -„Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie Umowy, w okresie umownej odpowiedzialności za wady oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne.” (§ 8 ust. 2) oraz -„8. Za datę wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru Inwestycji (potwierdzonego przez Zamawiającego), jeżeli w wyniku tego zgłoszenia w toku odbioru Zamawiający nie stwierdził wad istotnych i Zamawiający podpisał protokół odbioru końcowego Inwestycji. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady istotne w Inwestycji, za dzień wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień ponownego (lub kolejnego) zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Inwestycji (potwierdzonego przez Zamawiającego) po usunięciu wad, w wyniku którego Zamawiający nie stwierdził wad istotnych i Zamawiający podpisał protokół odbioru końcowego Inwestycji. 9. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli wady nadają się do usunięcia, a jednocześnie nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z jego przeznaczeniem (tzw. wady nieistotne), Strony uzgadniają w treści protokołu odbioru końcowego termin i sposób usunięcia tych wad. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole Odbioru końcowego, Zamawiający, po uprzednim pisemnym powiadomieniu Wykonawcy, będzie uprawniony do zlecenia usunięcia stwierdzonych wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy, 2)jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to: a)jeżeli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy (lub jej części) albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” (§ 15 ust. 8-9) które naruszają: art. 99 w związku z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 353¹, 354 § 1 i § 2, 471 oraz 647 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie obowiązku usunięcia wszelkich wad wykonanych i wykończonych robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy a dopiero następnie przekazania Zamawiającemu Inwestycji w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością, co pozostaje w sprzeczności z prawidłowo sformułowanymi w § 8 ust. 2 oraz § 15 ust. 8-9 Umowy zasadami odbioru robot budowlanych, które dopuszczają tzw. „odbiory usterkowe”, co stanowi naruszenie art. 353¹ Kodeksu cywilnego i uniemożliwia Wykonawcy jednoznaczne określenie momentu spełnienia zobowiązania oraz zakresu odpowiedzialności, wobec możliwości żądania usunięcia wszelkich wad przed przekazaniem Zamawiającemu Inwestycji, co stawia go w nierównej pozycji wobec zamawiającego i jest niezgodne z przepisami prawa cywilnego, w tym w szczególności art. 353¹, 354 § 1 i § 2, 471 oraz 647 Kodeksu cywilnego. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany zakwestionowanych postanowień projektu umowy, która ma być następnie zawarta z wykonawcami, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w następujący sposób: Ad. zarzutu nr 1: W ust. 2 Preambuły do umowy: „Jeżeli zostaną stwierdzone dwuznaczności lub rozbieżności między ww. dokumentami, to Zamawiający udzieli Generalnemu Wykonawcy w tym zakresie niezbędnych wyjaśnień lub wyda Generalnemu Wykonawcy konieczne polecenia, które ten uwzględni z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że polecenie prowadzi do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia. ” W § 3 ust. 3: „Po przedłożeniu przez Wykonawcę HRF, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie wskazanym w ustępie poprzedzającym) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń (w szczególności co do terminu oraz kolejności wykonania poszczególnych elementów Zadania i poszczególnych prac), które strony uzgodnią, celem wprowadzenia w HRF odpowiednich zmian, a następnie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu poprawiony HRF w terminie 7 dni od uzgodnienia przekazanych przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń.” W § 3 ust. 8: „Kosztorys wymaga uzyskania przez Wykonawcę, w terminie 30 dni licząc od dnia jego przedłożenia, zatwierdzenia przez Zamawiającego. Po przedłożeniu przez Wykonawcę kosztorysu, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie 7 dni licząc od dnia jego przedłożenia) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń, które strony uzgodnią, celem wprowadzenia w kosztorysie odpowiednich zmian, a następnie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu poprawiony kosztorys w terminie 7 dni od uzgodnienia przekazanych przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń.” W § 8 ust. 3: „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać wszystkie polecenia Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego zgodnie z przepisami prawa i wszystkimi postanowieniami Umowy, z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że polecenie prowadzi do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia.” W § 8 ust. 10: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji wniosków i uwag Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego w zakresie spełnienia innych wymagań dot. bhp i ppoż., gdyby takie powstały w trakcie współpracy Stron, z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że ww. wniosków lub uwagi prowadzą do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia.” W § 16 ust. 9 Umowy: „W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami niniejszego paragrafu, Kartą gwarancyjną lub dokumentami gwarancyjnymi dotyczącymi zamontowanych urządzeń i podzespołów, pierwszeństwo mają zapisy dokumentów gwarancyjnych, a następnie Kartą gwarancyjnej i na końcu postanowień niniejszego paragrafu.” Ad. zarzutu nr 2: W § 4 ust. 3 wzoru umowy: „3. USUNIĘTO.” W § 8 ust. 16 wzoru umowy: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną.” W § 8 ust. 21 wzoru umowy: „21. USUNIĘTO.” W § 8 ust. 25 wzoru umowy: „Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek odszkodowania, kary lub poniesie inne konsekwencje związane z nienależytym oznakowaniem, nienależytym zabezpieczeniem terenu budowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu wszelkich zapłaconych z tego tytułu należności, wraz z odsetkami, kosztami procesu (w tym kosztami obrony przed roszczeniem), kosztami odzyskiwania należności od Wykonawcy, pod warunkiem, że na etapie zgłoszenia roszczeń wynikających z opisanych wyżej okoliczności miał możliwość podjęcia wymaganych działań po zapoznaniu się z zarzutami poszkodowanych, osób trzecich lub właściwych w tym zakresie podmiotów lub organów (tak prywatnych, jak i publicznych), w tym również do wstąpienia do sprawy jako interwenient i udzielenia Zamawiającemu wsparcia (tak w postępowaniach sądowych, jak i pozasądowych czy administracyjnych) w zakresie, w jakim zażąda tego Zamawiający, w celu obrony przed zarzutami”. W § 20 ust. 7 wzoru umowy: „Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami.” Ad. zarzutu nr 3: W ust. 4 Preambuły do umowy: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać i wykończyć roboty budowlane objęte przedmiotem Umowy oraz przekazać Zamawiającemu Inwestycję, a także usunąć na etapie obowiązywania rękojmi lub gwarancji wszelkie stwierdzone wady, w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. U uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że 5 grudnia 2024 r., w związku z argumentacją zawartą w odwołaniu, dokonał zmian treści SW Z w zakresie projektu umowy (zał. nr 2 do SW Z), które to zmiany w większości uwzględniają argumenty podniesione przez Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wprowadził zmiany w zakresie dotyczącym §8 ust. 25 oraz dotyczącym: §4 ust. 3, §8 ust. 16 i §8 ust. 21 projektu umowy. Zamawiający stwierdził, że wbrew zarzutom odwołania, treść §4 ust. 3, §8 ust. 16 i §8 ust. 21 ani przed zmianą, ani po zmianie - nie nakładają na wykonawcę żadnych obowiązków w zakresie sprawdzenia dokumentacji projektowej przez złożeniem oferty, ani też w żadnym stopniu nie przenosi na wykonawców odpowiedzialności i ryzyka związanych z tzw. błędami w dokumentacji projektowej. Rolą §4 ust. 3, doprecyzowaną w tym zakresie przez Zamawiającego, jest wyraźne odesłanie i przypomnienie wykonawcom, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Jednocześnie postanowienie to wprost odsyła do art. 355 §2 Kodeksu cywilnego jako „miernika” należytej staranności po stronie wykonawcy („Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.”), a jednocześnie przypomina wykonawcom, że zgodnie z art. 651 Kodeksu cywilnego – na etapie realizacji umowy, jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja posiada wady i nie nadają się do prawidłowego wykonania robót (albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót), wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Postanowienia powyższe mają na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania przed Zamawiającym i Inwestorem Zastępczym błędów, pominięć, wad lub innych usterek bądź celowego opóźniania przekazania informacji o wykrytych usterkach ww. dokumentów np. w celu formułowania wobec zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia terminu na ukończenie robót opartych na tej podstawie. Nie zmienia to faktu, że podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej w świetle postanowień (SW Z) i przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego jest Zamawiający. Ww. postanowienia umowy kwestionowane w odwołaniu, w zupełności wpisują się w utrwalony w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę obowiązku dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad, oraz „przenoszenie” na wykonawcę ryzyka związanego z błędami projektowymi. Zacytowane powyżej postanowienia umowy wprost wskazują, że od wykonawcy jest wymagana tylko taka staranność, jakiej wymagają od niego obowiązujące przepisy. W żadnym miejscu postanowienia te choćby pośrednio nie sugerują, że to na wykonawcę ma być w jakimkolwiek zakresie przeniesiona odpowiedzialność za jakość dokumentacji projektowej i ryzyko jej błędów. Jednocześnie postanowienia umowy w §20 ust. 1-2, ust. 3, a także w ust. 7-8, wprost dopuszczają zmianę umowy w zakresie wydłużenia terminu na jej wykonanie, w zakresie wprowadzenia robót zamiennych i związanej z tym zmiany (w tym podwyższenia) wynagrodzenia, w zakresie zlecenia robót dodatkowych za odrębnym wynagrodzeniem. 3. co do zarzutu nr 3 petitum odwołania w zakresie dotyczącym: - ustępu 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna) oraz §8 ust. 2: Mając na względzie powyższe zmiany w treści SW Z, zdaniem Zamawiającego, zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą zmodyfikowanych postanowień umowy, tj. w zakresie: −zarzutu I w całości – ustęp 2 Preambuły (klauzula interpretacyjna), §3 ust. 3, §3 ust. 8 zdanie drugie, §8 ust. 3, §8 ust. 10, §16 ust. 9; −zarzutu II w części – §4 ust. 3, §8 ust. 16, §8 ust. 21, §8 ust. 25; −zarzutu III w całości – ustęp 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna), §8 ust. 2 oraz §15 ust. 8-9; są bezzasadne i podlegają oddaleniu. Z zachowaniem wymogów ustawowych, wykonawca Mal - Pol sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikiem postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 w całości oraz zarzutu nr 2 lit. d. Wobec wycofania zarzutów nr 1 i 3 oraz 2 lit. d odwołanie podlegało umorzeniu w tym zakresie. Zamawiający nie dokonał zmian § 20 ust. 7 wzoru umowy, natomiast dokonał zmian 4 ust. 3, § 8 ust. 16, § 8 ust. 21, które, zdaniem stron, nie zmieniają istoty tych postanowień i ich sensu w stosunku do ich pierwotnego brzmienia. W związku z tym w tym zakresie zarzuty odwołania, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, nie straciły aktualności. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem postawione w nim zarzuty, w granicach których KIO orzeka. Stosownie do art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku w postępowaniu odwoławczym jest stan rzeczy ustalony w toku tego postępowania, w tym okoliczności faktyczne sprawy. W wyniku zmian z 5 grudnia 2024 r. brzmienie postanowień §4 ust. 3, §8 ust. 16, §8 ust. 21 wzoru umowy przedstawia się następująco: §4 ust. 3: Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia wobec Zamawiającemu z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w odniesieniu do wynagrodzenia, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w niniejszym ustępie, z ograniczeniem do sytuacji, gdy Wykonawca przy dołożeniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności art. 355 §2 i art. 651 Kodeksu cywilnego i z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia) i przy założeniu zawodowego charakteru jego działalności, na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego Umową, mógł te pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady dokumentacji technicznej dostrzec lub ustalić. §8 ust. 16: Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności art. 355 §2 i art. 651 Kodeksu cywilnego i z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia), z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną i uznaje ją za kompletną i wystarczającą do realizacji przedmiotu Umowy. §8 ust. 21: Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, Wykonawca zobowiązany jest w ramach tego wynagrodzenia i wykonać wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne oraz wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, dla uzyskania kompletności realizacji Inwestycji w zakresie, w jakim Wykonawca na podstawie dokumentacji technicznej (przy dochowaniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa) mógł i powinien przewidzieć konieczność wykonania tych dostaw, robót lub usług. Niezmieniony przez Zamawiającego §20 ust.7 stanowi: Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonanie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac dodatkowych bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym: 1)będzie skutkowało brakiem zapłaty przez Zamawiającego za te prace; 2)Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego wszelkich roszczeń o zapłatę odszkodowania czy wynagrodzenia za te prace. Według Odwołującego postanowienia zawarte w § 4 ust. 3, § 8 ust. 16, § 8 ust. 21 oraz § 20 ust. 7 wzoru umowy naruszają przepisy art. 99 - 103 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 i 647 Kodeksu cywilnego i art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W ocenie Izby, pomimo wskazania, iż za sprawą czterech ww. postanowień umowy doszło do naruszenie wielu przepisów prawa, żaden z zarzutów nie został wykazany przez Odwołującego. Stosownie do art. 99 – 103 ustawy Pzp: Art. 99 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Art. 100 1. W przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się, z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. 2. Jeżeli wymagania, o których mowa w ust. 1, wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu. Art. 101 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w , oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, , z późn. zm.13)), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady i oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady , , , 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr(Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, , z późn. zm.14)), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3)odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;4)odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.2. Przez normę należy rozumieć specyfikację techniczną przyjętą przez krajową, europejską lub międzynarodową instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe, w tym Polską Normę, normę europejską lub normę międzynarodową.3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:1)Polskie Normy;2)krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2021 r. );3)polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;4)krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego.4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".5. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.6. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Art. 102 1. W przypadku, o którym mowa w , zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności:1)określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat;2)wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych;3)określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości;4)określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania;5)określonego opakowania i oznakowania;6)określonej etykiety;7)instrukcji użytkowania;8)procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych;9)dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r. oraz z 2024 r . );10)określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania;11)warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych;12)metod i technik budowy;13)wszelkich pozostałych warunków technicznych.2. W przypadku, o którym mowa w , zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na dostawy lub usługi wymagane cechy produktu lub usługi, które mogą dotyczyć w szczególności:1)posiadania przez dostawę lub usługę cech, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 4-7 oraz 10;2)określonych poziomów jakości;3)określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest sprzedawany;4)procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz procedury oceny zgodności. Art. 103 1. Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:1)dokumentacji projektowej,2)specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,3)programu funkcjonalno-użytkowego - mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;2) przejrzysty;3) proporcjonalny. W myśl art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Stosownie do art. 353¹ Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 471 Kodeksu cywilnego stanowi: Art. 471 Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 473 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego stanowi: § 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. § 2. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Art. 647 Kodeksu cywilnego stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia Art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane stanowi: 2. Projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Odnośnie do postanowień zawartych w § 4 ust. 3 i § 8 ust. 16, Odwołujący podniósł w szczególności, że wprowadzenie zapisów zrzekających się przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń wynikających z błędów dokumentacji prowadzi do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia wykonawcy ryzykiem, które powinno spoczywać na Zamawiającym jako organizatorze postępowania. Tymczasem zasada proporcjonalności wymaga, aby postanowienia umowy uwzględniały zarówno interesy zamawiającego, jak i wykonawcy. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający nie może kształtować postanowień umownych w sposób, który prowadzi do wyłączenia jego odpowiedzialności za błędy w dokumentacji technicznej, jednak wbrew stanowisku Odwołującego w zakwestionowanych przez niego postanowieniach § 4 ust. 3 i § 8 ust. 16 wzoru umowy nie chodzi o wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie błędy w dokumentacji technicznej, lecz o pozbawienie wykonawcy roszczeń z tytułu takich błędów, które wykonawca jako profesjonalista na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego mógł i powinien dostrzec i ustalić. Wskazuje na to odsyłanie do art. 355 §2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a także wskazanie na art. 651 Kodeksu cywilnego. który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora, z których wynika, że wykonawca w sytuacji, gdy mógł i powinien dostrzec braki, rozbieżności, niedokładności dokumentacji technicznej, to powinien je zgłosić Zamawiającemu. Nie chodzi zatem o to, aby przed przystąpieniem do przetargu czy podpisywania umowy, wykonawca w sposób szczegółowy dokonał sprawdzenia przedstawionego mu przez Zamawiającego projektu, wymagającego specjalistycznej wiedzy, w tym z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Musi on natomiast umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej, a wcześniej dokonać wyceny swojej oferty. Powyższe nie powoduje, że podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej przestaje być Zamawiający, jak też nie skutkuje przeniesieniem na wykonawcę ryzyka związanego z błędami projektowymi. Tymczasem Odwołujący poprzez żądanie wykreślenia postanowienia § 4 ust. 3, zdaje się oczekiwać, że będzie zwolniony z współdziałania, że będą mu przysługiwały roszczenia wobec Zamawiającego także wówczas, gdy jako profesjonalista, powinien dostrzec np. pomyłki czy niedokładności dokumentacji technicznej i je zgłosić Zamawiającemu. Odnośnie do § 8 ust. 16 dodatkowo wskazania wymaga, że Odwołujący żąda ograniczenia oświadczenia jedynie do tego, że zapoznał się z dokumentacją techniczną, tj. oczekuje, że nie będzie składał oświadczenia co do uznania ją za kompletną i wystarczającą do realizacji przedmiotu zamówienia, pomimo, iż w paragrafie tym także jest zastrzeżenie wskazujące na należytą staranność profesjonalisty oraz przepis art. 651 k.c. Trudno zatem uznać, że sporne postanowienia naruszają wskazane przez Odwołującego przepisy, a jego oczekiwania zasługują na uwzględnienie. Przeciwnie, to ich uwzględnienie, prowadziłoby do zwolnienia wykonawcy z wymaganej od profesjonalisty staranności w działaniu, a dla Zamawiającego stanowiło ryzyko roszczeń, których przy wymaganej współpracy stron i należytej staranności w działaniu mógłby uniknąć. W związku z tym za niezasadne należy uznać żądanie usunięcia postanowienia § 4 ust. 3 i dokonanie żądanej zamiany § 8 ust. 16 wzoru umowy. Odnośnie do § 8 ust. 21 Odwołujący wskazał, że wymóg, aby wykonawca „przewidział i wykonał wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne”, stawia Wykonawcę w niepewności co do rzeczywistego zakresu zamówienia, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny i skutkuje niezgodnością treści umowy z art. 99 ustawy Pzp. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, nie podnosi, że określony element zamówienia nie został opisany, bądź został opisany nieprawidłowo i nie wnosi o uzupełnienie bądź zmianę tego opisu. Należy zatem uznać, że w jego ocenie opis ten jest prawidłowy. Oznacza to, że Odwołujący kwestionuje ww. postanowienia wzoru umowy, które w przypadku ryczałtowego modelu wynagrodzenia przewiduje ustawa. Zgodnie bowiem z art. 632 k.c. § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. W związku z tym trudno uznać zasadność tego zarzutu. Tym bardziej, że Odwołujący pomija, iż chodzi o taki zakres, który wykonawca przy dochowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalisty mógł i powinien przewidzieć. Za niezasadne należy także uznać pozostałe zarzuty odwołania. Zdaniem Odwołującego § 4 ust. 3, § 8 ust. 16 wzoru umowy stanowią naruszenie art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647 Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdza, że postanowienia wzoru umowy, które zobowiązują Wykonawcę do zrzekania się roszczeń wobec Zamawiającego w przypadku błędów w dokumentacji (§ 4 ust. 3, § 8 ust. 16), wykraczają poza granice swobody umów, o której mowa w art. 353¹ K.c., ponieważ rażąco naruszają zasadę równowagi stron oraz prowadzą do obciążenia Wykonawcy ryzykiem i odpowiedzialnością, które powinny być dzielone proporcjonalnie między strony. Aktualne brzmienie ww. postanowień wzoru umowy wskazuje jedynie na brak roszczeń wykonawcy. Ponadto jak wyżej wskazano, ograniczają one roszczenia wobec Zamawiającego tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca jako profesjonalista, powinien dostrzec ewentualne np. niedokładności dokumentacji technicznej. Nie są to zatem postanowienia, które naruszają zasadę równowagi stron, bowiem wprowadzają podział ryzyka i odpowiedzialności pomiędzy stronami i wymagają od każdej z nich staranności w działaniu. Z kolei § 8 ust. 21 wzoru umowy koresponduje z ustalonym w postępowaniu wynagrodzeniem ryczałtowym. Jeśli chodzi o dalsze twierdzenia Odwołującego dotyczące wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za rażące niedbalstwo lub szkody wyrządzone w wyniku błędów dokumentacyjnych, co jest nieważne z mocy art. 58 § 1 i § 2 K.c. w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647, to w żadnym z omawianych postanowień wzoru umowy nie występuje takie wyłączenie. Nie ma w nich wzmianki o wyłączeniu odpowiedzialności Zamawiającego za rażące niedbalstwo lub szkody wyrządzone w wyniku błędów dokumentacyjnych. Trudno zatem uznać zasadność zarzutu w tym zakresie. Także nie sposób uznać zasadność zarzutu naruszenia przepisu art. 647 k.c. Wbrew stanowisku Odwołującego sporne postanowienia wzoru umowy nie zwalniają Zamawiającego jako inwestora z odpowiedzialności za dostarczenie dokumentacji projektowej, która umożliwia prawidłową realizację zamówienia, a jedynie określają konsekwencje braku zastosowania się wykonawcy do wymogów należytej staranności w działaniu i współpracy. Należy mieć na uwadze, iż umowa podpisywana jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem wykonawca musiał wcześniej zapoznać się z dokumentacją, ocenić jej stan dla celów realizacji przedmiotu umowy i wyceny oferty. Odwołujący nie stawia i nie wykazuje zarzutu braku możliwości sporządzenia oferty i jej kalkulacji przy uwzględnieniu przekazanych mu przez Zamawiającego dokumentów, nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że uznaje je za prawidłowe i wystarczające do sporządzenia oferty, a w konsekwencji, w razie wyboru jej za najkorzystniejszą, do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie potwierdziła się także zarzut naruszenie art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem Odwołującego postanowienia § 4 ust. 3 oraz § 8 ust. 16 wzoru umowy ignorują obowiązki wynikające z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, który nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami prawa. Przerzucenie tej odpowiedzialności na Wykonawcę jest niezgodne z przepisami ustawy i prowadzi do nieproporcjonalnego obciążenia Wykonawcy. Także w tym przypadku Odwołujący pomija rzeczywiste brzmienie ww. postanowień wzoru umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego w postanowieniach tych nie ma mowy o zwolnieniu projektanta z jego odpowiedzialności i przerzuceniu tej odpowiedzialności na wykonawcę. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że postanowienia te zwracają natomiast wykonawcy uwagę na potrzebę współdziałania w charakterze, jaki uwzględnia zawodowy charakter jego działalności. Wykonawca nie jest projektantem, jego argumenty należy uznać zatem za nietrafione. Zważywszy na przewidziane w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, nie sposób także uznać za zasadny zarzut naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń przez zobowiązanie Wykonawcy do przewidywania i realizacji wszelkich prac koniecznych (§ 8 ust. 21), co zdaniem Odwołującego prowadzi do jednostronnego obciążenia Wykonawcy ryzykiem i kosztami, bez odpowiedniej rekompensaty. W konsekwencji za niezasadne należy uznać żądania zawarte w odwołaniu, tj. usunięcie postanowień § 4 ust. 3 i § 8 ust. 21 i wprowadzenie wnioskowanej zmiany w § 8 ust. 16 projektu umowy. Za nietrafione należy także uznać zarzuty naruszenie zasady proporcjonalności i równowagi stron umowy poprzez uregulowania § 20 ust. 7 wzoru umowy. Tu również daje się zauważyć wybiórcze czytanie przez Odwołującego treści postanowienia projektu umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego z § 20 ust. 7 wzoru umowy nie można wnioskować, że całkowicie pozbawia on wykonawcę prawa do wynagrodzenia za prace dodatkowe. Z postanowienia tego wynika bowiem jedynie, że wykonawca jest pozbawiony wynagrodzenia za roboty jednostronnie przez siebie uznane za dodatkowe i wykonane bez wiedzy i zgody Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje ostatnie zdanie 20 ust.7 wzoru umowy, stwierdzając, że zawarte w nim postanowienie pozbawia wykonawcę wynagrodzenia za roboty dodatkowe, nawet jeśli ich wykonanie było konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija przy tym, że z treści kwestionowanego postanowienia umowy wynika, że takie wynagrodzenie nie przysługuje jedynie wówczas, gdy wykonawca wykona określone roboty bez zgody Zamawiającego, samodzielnie uznając je za dodatkowe. W pozostałych przypadkach, tj. po przedstawieniu Zamawiającemu potrzeby ich wykonania i uzyskaniu zgody Zamawiającego, wynagrodzenie za roboty dodatkowe przysługuje. Odwołujący pomija bowiem także pozostałe postanowienia umowy, w tym dotyczące rozliczenia za roboty dodatkowe. Nadto zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje § 20 ust. 8 wzoru umowy, który pozostaje w ścisłym związku z kwestionowanym ust. 7, gdzie jest uregulowana kwestia postępowania w razie stwierdzenia potrzeby robót dodatkowych, określenia wynagrodzenia i jest wyraźne wskazanie na ust. 7. Jak przyznał na rozprawie Zamawiający, wykonawca, jeśli nie uzyska zgody z na wykonanie robot dodatkowych, nie powinien ich wykonywać. W związku tym, jeżeli wykonawca mimo to je wykona, to musi się liczyć z tym, że zrobi to w ramach określonego wynagrodzenia ryczałtowego. Jak słusznie zauważył Zamawiający, obowiązujące przepisy ustawy Pzp wymagają udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe w drodze odrębnej umowy, czy też w drodze aneksu do umowy na podstawie art. 455 ustawy Pzp (przy spełnieniu wymagań tam wskazanych). Zarówno odrębna umowa, jak i aneks do umowy głównej, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zdanie drugie w §20 ust. 7 przewiduje sankcję w postaci zrzeczenia się roszczenia o zapłatę za roboty dodatkowe, ale tylko w przypadku wykonania takich robót przez wykonawcę bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem pierwszym §20 ust. 7. Postanowienie to nie pozbawia zatem wykonawcy prawa do wynagrodzenia za roboty dodatkowe wykonane zgodnie ze zdaniem pierwszym. Nadto jak stwierdził Zamawiający postanowienie §20 ust. 7 ma na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania przed Zamawiającym i Inwestorem Zastępczym zauważonej przez wykonawcę potrzeby lub konieczności wykonania robót dodatkowych, bądź celowego opóźniania przekazania informacji w tym zakresie, np. w celu formułowania wobec Zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia terminu na ukończenie robót już po wykonaniu robót dodatkowych. W ocenie Izby, to, że Zamawiający nie chce być zaskakiwany roszczeniami o wynagrodzenie za stwierdzone jednostronnie przez wykonawcę roboty dodatkowe, bez dania mu możliwości oceny co do potrzeby ich wykonania, trudno uznać za naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w okolicznościach analizowanej sprawy nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, że zakwestionowane przez niego postanowienia umowy naruszają wskazane w odwołaniu przepisy prawa, a tylko w takim przypadku odwołanie podlegałoby uwzględnieniu. Wola Odwołującego doprowadzenia do wprowadzenia do umowy korzystniejszych dla wykonawcy postanowień umowy, w sytuacji braku wykazania, że kwestionowane postanowienia naruszają przepisy prawa, nie jest wystarczająca do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…sygn. akt: KIO 1374/22 WYROK z dnia 21 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Emil Kuriata Aleksandra Kot Anna Kurowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawców: 1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 2) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa, 3) MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Opolska 110; 31-323 Kraków, 4) Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12; 00-124 Warszawa, 5) Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa naS.A. rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1374/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2022 r., pod nr 2022/S 048-123527. Zamawiający dnia 13 maja 2022 r., przekazał odpowiedzi na pytania wykonawców, które zawierają trzy formalne (zdaniem odwołującego) zmiany SWZ (tj. zmiany SWZ nr 26-29) oraz odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479, które de facto stanowią również zmianę (zdaniem odwołującego) treści SWZ. Dnia 23 maja 2022 roku, wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) udzielenie dnia 13.05.2022 r. niejednoznacznych oraz sprzecznych odpowiedzi na pytania wykonawców, które doprowadziły do faktycznej zmiany treści SWZ w sposób umożliwiający dowolną interpretację postanowień SWZ oraz wykluczający złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert; 2) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń wskutek udzielenia dnia 13.05.2022 r. niejednoznacznych, niewyczerpujących oraz sprzecznych z pozostałymi postanowieniami SWZ odpowiedzi na pytania wykonawców; 3) zaniechanie zmiany postanowień SWZ (PFU) w celu dostosowania ich treści do faktycznych zmian SWZ wprowadzonych za pomocą odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 13.05.2022 r.; 4) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości, tj. opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń wskutek udzielenia dnia 13.05.2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców nr 1474, nr 1478 i nr 1479. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i art. 135 ust. 1 i art. 16 Pzp w zw. z § 19 pkt 4 lit. a), lit. g) i lit. h) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2021.2454) poprzez udzielenie w dniu 13.05.2022r. niejednoznacznych, niewyczerpujących oraz sprzecznych z pozostałymi postanowieniami SWZ odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479 dotyczące materiałów źródłowych stanowiących podstawę identyfikacji sieci naziemnych i podziemnych oraz kolizji tych sieci, co powoduje że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób wyczerpujący oraz jednoznaczny, a więc w oparciu o postanowienia PFU nie jest możliwa prawidłowa kalkulacja i złożenie porównywalnych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zasady uczciwej konkurencji, 2. - art. 137 ust. 1, art. 16 Pzp i art. 135 ust. 1 zw. z § 19 pkt 4 lit. a), lit. g) i lit. h) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2021.2454) poprzez zmianę postanowień SWZ z pominięciem trybu określonego w art. 137 ust. 1 Pzp (tj. za pomocą odpowiedzi na nr 1474, nr 1478 i nr 1479 z dnia 13.05.2022r.) w sposób umożliwiający dowolną interpretację postanowień SWZ, co wyklucza złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i lit. b) Pzp, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności udzielenia odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479; 2) powtórzenia czynności udzielenia odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479 i nakazanie przekazania wykazu wszystkich aktualnych kolizji branżowych z podaniem ich parametrów i orientacyjnych długości, 3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SWZ, które spowodują usunięcie naruszeń przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, tj. zmiany w postanowień PFU (w szczególności pkt 1.1.3.10 PFU); 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa drogowego i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Zamawiający dnia 13.05.2022 r. udzielił bowiem wyjaśnień na pytania przedłożone przez wykonawców, które zmieniły zakres niniejszego zamówienia oraz katalog dokumentów mających stanowić podstawę wyceny kolizji sieci nadziemnych i podziemnych. Zamawiający nie dokonał formalnej zmiany postanowień SWZ (PFU) w zakresie odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 oraz nr 1479. Ponadto w ich następstwie opis przedmiotu zamówienia jest nieostry i niejednoznaczny, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty. Wskazane działania i zaniechania zamawiającego w istotny sposób ograniczają dostęp do niniejszego zamówienia. Wskutek bowiem udzielenia niejasnych i niejednoznacznych odpowiedzi na pytania wykonawców, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż planowana inwestycja zlokalizowana jest w województwie świętokrzyskim w mieście Kielce. Cały odcinek drogi przebiega przez teren zabudowany i pokrywa się ze śladem ulic: Łódzkiej (od skrzyżowania z ulicą Zakładową), Jesionową, Świętokrzyską (do węzła drogowego z DK nr 73-aleją Solidarności) w Kielcach. Początek projektowanej drogi ekspresowej S74 znajduje się w km. ok. 77+939 (km opracowania 0+000) w rejonie skrzyżowania z ulicą Zakładową w Kielcach, a koniec w km ok. 82+949 istniejącej DK74 (km opracowania 5+010), na skrzyżowaniu z al. Solidarności w Kielcach. Natomiast w myśl pkt 6.1 ppkt 9) IDW, w zakres rzeczowy niniejszego zadania wchodzi przebudowa kolidujących sieci: gazowych niskiego i średniego ciśnienia, cieplnych, wodnokanalizacyjnych, kanalizacji deszczowej, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych. Wykonawca zobowiązany został w pkt 1.2 PFU (Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia) do zrealizowania przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów wskazanych w tym punkcie, przekazanych przez zamawiającego, w tym informacji o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w tabeli 1.6 (ppkt 8 w pkt 1.2. PFU), którą uzupełnia załącznik 1.2 (Uzgodnienia, opinie porozumienia i warunki techniczne). Uzgodnienia z gestorami sieci udostępnione przez zamawiającego są nieaktualne, ponieważ zostały przeprowadzone w większości w latach 2010 r.-2011 r. Równie nieaktualna, niepełna i nieczytelna jest mapa terenu przekazana przez zamawiającego w ramach niewiążących materiałów przetargowych (Tom V SWZ. Koncepcja programowa). Dodatkowo zamawiający w pkt 1.1.3.10 PFU zawarł wymagania dotyczące usunięcia kolizji w zakresie ww. sieci. Zamawiający zastrzegł, że wszystkie warunki usunięcia kolizji, uzgodnienia, opinie, itp. wydane przez właścicieli i gestorów sieci oraz podmioty zarządzające kolidującą infrastrukturą, które zostały udostępnione w materiałach przetargowych przez zamawiającego w ramach procedury przetargowej podlegają pełnej weryfikacji oraz aktualizacji przez wykonawcę. Ponadto zamawiający wskazał, że „pełna identyfikacja i rozpoznanie oraz wykonanie usunięcia wszystkich kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia terenu należy do zadań Wykonawcy”. Powyższy sposób opisu przedmiotu zamówienia w zakresie istniejących naziemnych i podziemnych sieci oraz usuwania ich kolizji był przedmiotem licznych pytań wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 851 (z dnia 19.04.2022 r.) w zw. z odpowiedzią na pytanie nr 4 (z dnia 25.03.2022 r.) odmówił udostępnienia aktualnej mapy zasadniczej, z uwagi na fakt, że jest ona niewiążącym materiałem przetargowym. Następnie zamawiający dnia 24.04.2022 r. udzielił odpowiedzi na pytania nr 147 i nr 241. W odpowiedzi na pytania nr 147 i nr 241, zamawiający potwierdził zatem aktualność i wiążący charakter przekazanych uzgodnień z gestorami sieci (załączniki 1.2 do PFU) oraz informacji o kolizjach. Jednocześnie jednak w odpowiedzi na pytanie nr 241 zmienił pierwotną treść pkt 1.1.3.10 PFU. Zgodnie bowiem z pierwotnym brzmieniem pkt 1.1.3.10 PFU, wykonawca był zobowiązany do weryfikacji i aktualizacji uzgodnień i informacji o przebiegu sieci oraz kolizjach, które zostały udostępnione w materiałach przetargowych przez zamawiającego w ramach procedury przetargowej. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 241 zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek pełnej identyfikacji i rozpoznania wszystkich kolizji, a nie tylko tych kolizji, które mogą zostać ustalone na podstawie dokumentów przekazanych przez zamawiającego. Zamawiający rozszerzył w ten sposób opis przedmiotu zamówienia, co spowodowało, że w zakresie wyceny kosztów usunięcia kolizji sieci występujących na terenie inwestycji, opis ten powoduje niemożność złożenia porównywalnych ofert. Następnie zamawiający dnia 13.05.2022 r. odpowiadając na kolejne pytania wykonawców odmówił doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, tj. odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478, nr 1479. Odpowiedzi zamawiającego wprowadziły jedynie jeszcze większy chaos informacyjny oraz kolejne rozszerzenie zakresu zamówienia. W odpowiedzi na pytanie nr 1474 (nawiązując do odpowiedzi nr 851) zamawiający wprost odesłał wykonawców na stronę internetową Miasta Kielce „Geoportal Kielce”, zakładka „Profil „Inwestora”. Jednocześnie w odpowiedzi na pytania nr 1478 i nr 1479, odmówił potwierdzenia, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej są materiały przekazane przez zamawiającego (w tym załącznik 1.2 do tabeli 1.6). Zaprzeczył zatem mocy wiążącej materiałów przekazanych w ramach PFU (warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji). Natomiast w odpowiedziach na pytania nr 1478 i nr 1479 zaprzeczył aktualności i zakwestionował wiążący charakter przekazanych uzgodnień z gestorami sieci (załączniki 1.2 do PFU) oraz informacji o kolizjach. W konsekwencji ww. działań zamawiającego brak obecnie w PFU wiążących informacji, na podstawie których wykonawcy mogliby ustalić przebieg sieci oraz oszacować koszty usunięcia kolizji. Wykonawcy zobowiązani zostali bowiem do poszukiwania informacji na stronie internetowej Urzędu Miasta Kielce. Natomiast ww. portal zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym „zawarte w Geoportalu Powiatu Kieleckiego informacje oraz generowane z niego wydruki nie stanowią dokumentów w postępowaniach administracyjnych i innych. Mają one wyłącznie charakter poglądowy i mogą być wykorzystywane jedynie w zakresie przybliżonej identyfikacji i lokalizacji przestrzennej obiektów ewidencji gruntów i budynków oraz obiektów pozostałych baz danych. Kopiowanie i publikowanie danych bez zgody jest zabronione. Starosta Kielecki nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody i straty powstałe w wyniku korzystania lub braku możliwości korzystania z tego serwisu”. Natomiast powyższe dane są konieczne do prawidłowego wykonania inwestycji oraz obliczenia wynagrodzenia wykonawcy. W zależności od uwarunkowań terenu mogą wygenerować różnicę w cenie oferty w wysokości od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Koszty te stanowią zatem istotną część oferty, w szczególności gdy tak jak w niniejszym przypadku, teren przyszłej inwestycji stanowi zurbanizowany obszar miejski, na którym występują liczne sieci infrastruktury miejskiej. Zdaniem odwołującego, zamawiający dnia 13.05.2022 r. za pomocą odpowiedzi na pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479 dokonał faktycznej zmiany treści SWZ w niniejszym postępowaniu. Są to przy tym zmiany istotne, które dotyczą elementów mających wpływ na kalkulację ceny oferty oraz sposób realizacji inwestycji. Nieprawidłowa identyfikacja infrastruktury podziemnej i nadziemnej w przypadku inwestycji realizowanych na obszarach silnie zurbanizowanych może stanowić przyczynę niedoszacowania oferty oraz jednocześnie uniemożliwić terminowe wykonanie zamówienia w przypadku ujawnienia się licznych niezidentyfikowanych kolizji. Odpowiedzi na pytania wykonawców stanowią integralną część SWZ. W pkt 15.8 IDW, zamawiający zastrzegł, że „w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SWZ a treścią udzielonych wyjaśnień lub zmian SWZ, jako obowiązującą należy przyjąć treść późniejszego oświadczenia Zamawiającego”. „(...) Częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ” (wyrok KIO z 22.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2593/14). W wyroku z dnia 28.01.2015 r. (sygn. akt: KIO 110/15) KIO wskazała, że udzielane „wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ. Mogą one także prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający - w związku z dokonaną zmianą zapewnia odpowiedni czas na składanie lub dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule ukształtowania SIWZ w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo w toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana SIWZ”. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu”. W niniejszym postępowaniu doszło zatem do faktycznej modyfikacji SWZ. Jednak opis nowych wymagań zamawiającego jest niekompletny i niejednoznaczny, co powoduje, że wykonawcy nie są w stanie ustalić aktualnego zakresu zamówienia oraz dokonać jego wyceny. Zamawiający nie przekazał bowiem koniecznych danych. Ograniczył się do zakomunikowania zamian oraz odesłania do bliżej niezidentyfikowanych danych, tj. zawartych na stronie internetowej Urzędu Miasta Kielce. Zamawiający pominął, że powyższa strona internetowa zawiera zastrzeżenie jednoznacznie wskazujące, że „zawarte w Geoportalu Powiatu Kieleckiego informacje oraz generowane z niego wydruki nie stanowią dokumentów w postępowaniach administracyjnych i innych oraz mają wyłącznie charakter poglądowy”. Zamawiający wymaga zatem od wykonawców samodzielnego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, a w zasadzie stworzenia we własnym zakresie opisu części zamówienia objętego odpowiedziami udzielonymi dnia 13.05.2022 r. (pytania nr 1474, nr 1478 i nr 1479). Zamawiający oczekuje bowiem od wykonawców samodzielnego ustalenia przebiegu sieci nadziemnych i podziemnych oraz liczby i rodzaju kolizji. Powyższy sposób opisu przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowy. Zgodnie bowiem z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego dokonywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu w sposób, który zapewni, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i uwzględnić w ofercie wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających (por. wyrok KIO z dnia 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15). „Wykonawcy nie mają obowiązku domyślać się jak należy przygotować ofertę, bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednakże, w przypadku niejasnych lub budzących wątpliwości zapisów SIWZ, wykonawcy wyposażeni zostali przez ustawodawcę, w narzędzie wskazane w art. 38 p.z.p., w postaci możliwości zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W przypadku złożenia takiego zapytania w sposób określony w art. 38 ust. 1 p.z.p., Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnienia w zakresie treści SIWZ, a udzielone wyjaśnienia stają się wiążące dla wykonawców” (wyrok KIO z dnia 8.02.2019 r.; sygn. akt: KIO 144/19). Należy przy tym wskazać, że zgodnie z § 19 pkt 4 lit. a), lit. g) i lit. h) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego, część informacyjna programu funkcjonalnoużytkowego obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: kopię mapy zasadniczej (lit. a), inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące urządzeń naziemnych i podziemnych przewidzianych do zachowania oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania rozbiórek (lit. b), porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg publicznych, kolejowych lub wodnych (lit.h). Zamawiający zobowiązany jest zatem do przekazania wykonawcom ww. dokumentów, a także dokonania ich uprzedniej weryfikacji przed włączeniem do katalogu dokumentów postępowania, z uwagi na fakt że składają się one na opis przedmiotu zamówienia oraz stanowią jedną z podstaw szacowania jego wartości, zarówno przez wykonawców, jak i zamawiającego (art. 43 ust. 1 pkt 2 Pzp). W niniejszym postępowaniu wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny ryczałtowej oferty na podstawie: 1) IDW, 2) PFU wraz z załącznikami; 3) wyjaśnień do SWZ. Jednak chaos informacyjny wywołany odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego dnia 13.05.2022 r., które ingerują w treść PFU oraz braki przekazanej dokumentacji postępowania, uniemożliwia kompletną wycenę zamówienia oraz ryzyk związanych z jego wykonaniem. W myśl z art. 137 ust.1 Pzp, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia. „Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust 2 p.z.p., stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 p.z.p.” (wyrok KIO z 6.05.2011 r., sygn. akt: KIO 836/11). Odpowiedzi zamawiającego kwestionowane w niniejszym odwołaniu dotyczą bardzo istotnych spraw dla prawidłowego skonstruowania i kalkulacji oferty, tj. przebiegu sieci oraz liczby i rodzajów ich kolizji. Zamawiający w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców narzucił obowiązek uwzględnienia w wynagrodzeniu ryczałtowym elementów znajdujących się poza opisem przedmiotu zamówienia, niemożliwych do identyfikacji w oparciu o materiały przetargowe przekazane przez zamawiającego. Zamawiający wymaga bowiem identyfikacji i wyceny kolizji sieci w oparciu o niewiążące informacje zawarte na stronie internetowej Urzędu Miasta Kielce. Takie działania zamawiającego naruszają art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 137 ust. 1 Pzp. W trybie art. 137 ust. 1 Pzp nie można bowiem wyjaśnić treści czegoś, co wcześniej w SWZ nie było zawarte. „Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień” (wyrok KIO z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 545/11). W niniejszym przypadku wyjaśnienia zamawiającego niewątpliwie zmieniły treść SWZ. Jednocześnie z pozwalają zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym oferentom, na dowolną interpretację SWZ. W konsekwencji nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert. Pozostawienie zatem treści SWZ w brzmieniu obowiązującym w dniu wnoszenia niniejszego odwołania (pierwotna treść SWZ zmodyfikowana wyjaśnieniami z dnia 13.05.2022 r.) spowoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Poszczególni uczestnicy postępowania przetargowego mogą bowiem zinterpretować odpowiedzi z dnia 13.05.2022 r. w sposób dowolny, co przełoży się na nieporównywalność ofert i wpłynie na wynik niniejszego postępowania. Natomiast wyjaśnienie rozbieżności powstałych wskutek udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi z dnia 13.05.2022 r. leży w interesie zamawiającego i odwołującego, ponieważ mają one kluczowe znaczenie przy konstruowaniu treści oferty i ustalaniu ceny niniejszego zamówienia z uwagi na fakt, że inwestycja będzie realizowana w terenie silnie zurbanizowanym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Dokonując szczegółowej analizy stawianych przez odwołującego zarzutów, należy stwierdzić, że odwołujący żąda do zamawiającego uzupełnienia SWZ o „aktualną mapę do celów projektowych”, jako dokumentu „Zamawiającego”, wiążącego wykonawców dla złożenia oferty. W sprawie istotnym jest dokonanie ustalenia, „kto" taką mapę do celów projektowych sporządza (zamawiający, czy wykonawca). Rozstrzygającym w tym zakresie stają się postanowienia pkt 2.2.1 PFU „Dokumenty Wykonawcy”, zgodnie z którymi „w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Klauzulą 5 Warunków Kontraktu [Projektowanie] należy opracować wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a w szczególności mapę do celów projektowania dróg”. Przy takich postanowieniach SWZ, to nie zamawiający, lecz odwołujący, zobowiązany jest opracować mapę do celów projektowych, a nie żądać jej zapewnienia przez zamawiającego, gdyż za jej sporządzenie otrzyma część wynagrodzenia kontraktowego. Stąd żądanie przedłożenia takiej mapy było niezasadne, a zamawiający był uprawniony do odmowy jej załączenia „jako dokumentu Zamawiającego”, skoro zgodnie z kontraktem, dokument ten miał być sporządzony jako „dokument wykonawcy" i to w ramach umownego wynagrodzenia (ceny ofertowej). Zważywszy na powyższe, zamawiający w odpowiedzi na zadane pytania udzielił wykonawcom informacji, pozwalającej na uzyskanie najbardziej aktualnej wiedzy o istniejącej w terenie sieci uzbrojenia terenu, poprzez wskazania źródła takiej informacji, aktualizowanej codziennie, znajdującej się w powszechnie dostępnej urzędowej bazie danych „Geoportal Kielce”. Podsumowując merytoryczne uzasadnienie udzielonej odpowiedzi na „pytanie 1474”, w której zamawiający odesłał wykonawców do powszechnie i nieodpłatnie dostępnej oraz na bieżąco aktualizowanej „urzędowej bazy danej - Geoportal”, w której treści znajdują się wszelkie dane w zakresie sieci uzbrojenia terenu (i to na bieżąco aktualizowane), wypełnił swe obowiązki zawarte w art. 99 p.z.p., poprzez „opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty", gdyż jak wyżej wskazano, w powszechnie dostępnej „urzędowej” bazie danych zawarte były wszystkie konieczne do sporządzenia oferty i to najbardziej aktualne informacje". Nie sposób też nie zauważyć, że w tezie (pytanie 1474), odwołujący domaga się rozszerzenia SWZ o „aktualną kopię mapy do celów projektowych” (a nie mapy zasadniczej), powołując się na przy tym na przepis § 19 pkt 4 lit. a rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, dalej zwanego „s.z.d.p.”, zgodnie z którym; „część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności kopię mapy zasadniczej. Nie może ujść uwadze, że mapa do celów projektowych, której domagał się odwołujący, nie została w ogóle wymieniona w treści § 19 tego rozporządzenia, a biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z pkt 2.2.1 PFU „Dokumenty Wykonawcy”, to wykonawca a nie zamawiający taką mapę ma wykonać (na etapie realizacji zamówienia), to żądanie odwołującego jest całkowicie bezpodstawne. Dla sporządzenia oferty konieczne są jednak informacje (których domagał się pytający wykonawca), które są zawarte zarówno w mapie zasadniczej, a także w bazie danych Powiatowego Ośrodka Geodezyjnej i Kartograficznej, zwanego dalej PODGiK, która to baza jest podstawą do tworzenia ww. map. Tożsame informacje, dotyczące rodzaju i lokalizacji sieci uzbrojenia terenu, oparte na tych samych bazach danych, udostępniane są w ogólnodostępnym „urzędowym" systemie „Geoportal Kielce”, do którego w treści udzielonej odpowiedzi zamawiający odesłał wykonawców, a które to dane są najbardziej aktualne (aktualizowane codziennie) i szczegółowo określają lokalizację i rodzaje i sieci uzbrojenia terenu, a takich w istocie domagał się wykonawca, żądając podania tych danych w celu dokonania kalkulacji ceny ofertowej. W zadanym uprzednio (i nieskarżonym) pytaniu nr 147, w którym wykonawca prosi o potwierdzenie, że określone w nich warunki/wymagania określone w dokumentach z 2010 i 2011 roku, pozostają w mocy na dzień ogłoszenia przetargu, zamawiający poinformował, że są obowiązujące dla wykonawców na dzień ogłoszenia przetargu, z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie nr 241. Z kolei wykonawca zadając pytanie nr 241 twierdzi, że Koncepcja programowa udostępniona przez zamawiającego oraz Warunki techniczne ujęte w PFU nie zawierają informacji dotyczących zakresu przebudowy kolizji sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych oraz ciepłowniczych, prosząc o udostępnienie tych warunków. W odpowiedzi na zadane pytanie zamawiający wskazuje, w których to dokumentach (załączonych do SWZ) zawarte są stanowiska gestorów sieci, odwołując się przy tym do odpowiedzi na pytanie 147. Zamawiający wskazuje też, że (we wskazanych w odpowiedzi dokumentach) znajdują się informacje o kolizjach z istniejącymi sieciami. Zgodnie zaś z zapisami PFU - pkt 1.1 - w ramach zamówienia należało w konać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla w konania Kontraktu a zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu a zgodnie z zapisami punktu 1.1.3.10 PFU pełna identyfikacja i rozpoznanie wszystkich kolizji należy do zadań Wykonawcy. Dokonując analizy dokonanych wyjaśnień, co do których zaskarżona została jedynie odpowiedź na pytanie 1478, (a pozostałe odpowiedzi na pytania 147 i 241 zaskarżone być już nie mogą), zamawiający zajął stanowisko, iż w pkt. 1.1.3.10 PFU, zastrzeżono obowiązek wykonawcy do usunięcia, przy realizacji inwestycji wszystkich występujących kolizji z istniejącymi sieciami, ale zamawiający nie potwierdza, że wyceny ofert należy dokonać przy uwzględnieniu warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń (wydanych w latach 20102011). Zamawiający wyraźnie jednak wskazał (odp. na pytanie 147), że wymagania określone w dokumentach z 2010 i 2011 roku, pozostają nadal w obowiązujące na dzień ogłoszenia przetargu (gdyż nowszych zamawiający nie posiada), z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie 241. W odpowiedzi na pytanie 241 zamawiający zastrzegł, że w ramach zamówienia należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia. zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z wymaganiami zamawiającego i Warunkami Kontraktu, a zgodnie z zapisami punktu 1.1.3.10 PFU pełna identyfikacja i rozpoznanie wszystkich kolizji należy do zadań wykonawcy. Reasumując tę część analizy merytorycznej, wykonawca, zadając pytanie 1474, domagał się przekazania przez zamawiającego mapy do celów projektowych. W odpowiedzi zamawiający poinformował wykonawców, że wszelkie informacje tożsame z treścią zawartą na mapie do celów projektowych dostępne są na ogólnodostępnym portalu „Geopotral Kielce”. Zamawiający zaś nie miał obowiązku przekazywania takiej mapy, gdyż zgodnie z postanowieniami pkt 2.2.1 PFU „Dokumenty Wykonawcy", wszelkie opracowania konieczne do zaprojektowania, wykonania oraz oddania do użytkowania inwestycji, a w szczególności mapa do celów projektowania dróg, będzie realizowana przez wykonawcę. Takie postanowienia umowy są standardem przy realizacji kontaktu w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający wskazał też wykonawcy informacje (urzędowa baza danych „Geoportal Kielce”), o lokalizacji istniejących sieci, a te informacje były dla wykonawców kompletne, aktualne i wystarczające do oceny swych zamierzeń projektowych, identyfikacji kolizji z sieciami, wiec także co do wyceny realizacji usunięcia tak zidentyfikowanych kolizji. Wykonawca zadając pytania 1478 i 1479, domagał się uzyskania potwierdzenia czy wyceny należy dokonać w oparciu o przekazane na etapie przetargu warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i inne dokumenty. Zamawiający wyjaśnił, że wszelkie uzgodnienia i warunki zawarte w SWZ, pozostają nadał obowiązujące na dzień ogłoszenia przetargu (gdyż nowszych nie posiada), jednak to wykonawca zgodnie z zapisami punktu 1.1.3.10 PFU, jako projektant i wykonawca robót budowlanych winien dokonać pełnej identyfikacji i rozpoznania wszystkich kolizji, co należy do zadań wykonawcy oraz uzyskać wszelkich w tym zakresie uzgodnień (jeżeli taka potrzeba zajdzie, z uwagi na posiadane, choć dokonane w latach 2000 poprzednie uzgodnienia). Takie postanowienia nie powinny zaskakiwać wykonawców, gdyż ilość i rodzaj kolizji będzie zależna od każdego z wykonawców, w zależności od zastosowanych przez nich rozwiązań projektowych, gdyż załączone przez zamawiającego koncepcje projektowe, były jedynie nieobowiązującymi, wyłącznie pomocniczymi/poglądowymi materiałami, z których wykonawcy nie muszą w ogóle korzystać. Każdy z wykonawców musi samodzielnie, zgodnie z wymaganiami PFU, zaprojektować inwestycję, uzyskać wszelkie decyzje, uzgodnienia oraz opracowania geodezyjne (mapa do celów projektowych). Zamawiający wskazał też najaktualniejsze źródło danych w zakresie lokalizacji istniejących sieci uzbrojenia terenu („Geoportal Kielce"), a to wystarcza (zdaniem zamawiającego), do dokonania kalkulacji oferty. Zamawiający w podsumowaniu wyjaśnia, że w okresie przed realizacyjnym sporządził opracowania koncepcyjne, które załączył do SWZ wyłącznie jako elementy informacyjne i pomocnicze i wyraźnie zastrzegł, że nie mogą one stanowić danych wejściowych do złożenia oferty, co nie wyłącza możliwości z nich skorzystania (na ryzyko wykonawców), z tym jednak zastrzeżeniem, że wykonawcy winni je samodzielnie zweryfikować. Zamawiający załączył do SWZ posiadane uzgodnienia z gestorami sieci co do warunków i zasad usunięcia kolizji, wyraźnie zaznaczając, że są one wydane w latach 2010-2011, ale na dzień ogłoszenia o zamówieniu nie zostały zmienione. Z uwagi na fakt, że podkłady mapowe, na których były sporządzone opracowania koncepcyjne pochodzą z lat 2000, a zamawiający innych (nowszych) koncepcji ani też map zasadniczych nie zlecał, więc ich nie posiadał, a dla opisu przedmiotu zamówienia nie były one niezbędne ani też obligatoryjne. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach przekazał dodatkowo, że informacje zamieszczone na załączonych do SWZ podkładach mapowych mogą być łatwo sprawdzone na podstawie powszechnie dostępnych w „Geoportalu Kielce” danych. Zamawiający nie musiał też dla przeprowadzenia zamówienia takich map specjalnie zamawiać, gdyż nie są one obligatoryjnym elementem PFU, a wykonawcy będą zobowiązani do sporządzenia map do celów projektowych, koniecznych do sporządzenia dokumentacji technicznej. Wbrew zarzutom odwołującego, udzielona odpowiedź nie mogła wywołać u wykonawców „chaosu informacyjnego”, ani wprowadzać ich w błąd, gdyż przekazane przez zamawiającego informacje, w postaci wskazania w bazie „Geoportal Kielce” jako najaktualniejszego źródła informacji o lokalizacji i rodzajach sieci nad i podziemnych, (opartego na tych samych bazach danych jak mapa zasadnicza), pozwala wszystkim wykonawcom na dokonanie analizy zainwentaryzowanego uzbrojenia terenu oraz złożenie porównywalnych ofert, opartych na tych samych zaktualizowanych informacjach. Co do zarzutów o niedokonanie przez zamawiającego weryfikacji przekazywanych w ten sposób informacji, wskazać jedynie należy, że dane te są najbardziej aktualne, gdyż podlegają one weryfikacji „z urzędu” przez organy prowadzące zasób geodezyjny, stąd taki sposób udzielenia informacji wydaje się celowy i zasadny oraz ze wszech miar logiczny. Uzasadnienie prawne. W przeciwieństwie do twierdzeń odwołującego, mapa do celów projektowych nie jest obligatoryjnym załącznikiem do PFU, gdyż nie jest w definicji PFU wymieniona choćby przykładowo. W definicji pojęcia PFU wymieniona jest jedynie mapa zasadnicza, lecz nie jako opracowanie obligatoryjne, a jedynie przykładowe. Z daleko zaś posuniętej ostrożności zamawiający wyjaśnia, że z treści § 19 pkt 4 lit. a s.z.d.p., nie można wywieść nawet tezy, że zamawiający miał bezwzględny obowiązek załączenia choćby kopii papierowej mapy zasadniczej (a tym bardziej nie miał obowiązku załączenia mapy do celów projektowych). Zgodnie bowiem z art. 153 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, przy definiowaniu poszczególnych pojęć (definicja zakresowa), z użyciem zwrotu „w szczególności”, należy przez to rozumieć „wyliczenie jego zakresu, wyraźnie wskazując przykładowy charakter wyliczenia”. W przeciwieństwie więc do twierdzeń odwołującego, zamawiający nie był bezwzględnie zobowiązany do załączenia w PFU, mapy zasadniczej, gdyż z treści przepisu wynika, że może to być jeden z przykładowo wymienionych, a nie w każdym przypadku obligatoryjny element składający się na opis przedmiotu zamówienia. Definicja zakresowa to taka definicja, która określa dane pojęcie poprzez wyliczenie elementów składających się na to pojęcie. Definicja taka powinna być tak sformułowana, by nie pozostawiała wątpliwości co do tego, czy ma ona charakter zupełny. Jeżeli wyliczenie ma mieć charakter przykładowy, a nie zupełny, należy to jednoznacznie wyrazić za pomocą zwrotu "w szczególności". Brak takiego zwrotu oznacza, że prawodawca traktował daną definicję zakresową jako zupełną. Tak właśnie interpretują omawiane kwestie sądy (zob. np. uchwała NSA z dnia 20 maja 2002 r., OPS 3/02, ONSA 2003, nr 1, poz. 4; wyroki tego samego sądu: z dnia 2 marca 2006 r., I FSK 736/05, ONSAiWSA 2006, nr 6, poz. 171; z dnia 30 listopada 2006 r., I FSK 170/06, LEX nr 262119; z dnia 20 czerwca 2007 r., Il OSK 914/06, LEX nr 344107). (Vide: G. Wierczyński [w:] Komentarz do rozporządzenia w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" [w:] Redagowanie i ogłaszanie aktów normatywnych. Komentarz, wyd. Il, Warszawa 2016, Załącznik @1 § 153). W przeciwieństwie do twierdzeń odwołującego, zamawiający ma prawną możliwość przy udzieleniu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania odesłać wykonawców do powszechnie dostępnych danych zawartych w „urzędowym” rejestrze takim jakim jest „Geoportal Kielce”, zawierającym pełną i na bieżąco aktualizowaną lokalizację sieci. Odwołujący dokonuje błędnej wykładni przepisu § 19 ust. 4 s.z.d.p., poprzez uznanie, że zawarty w nim katalog dokumentów jest katalogiem obligatoryjnym, pomijając znaczenie zawartego w treści przepisu zwrotu „w szczególności”. Przy prawidłowej zaś wykładni przepisu § 19 ust. 4 s.z.d.p., zamawiający miał podstawę, przy udzieleniu informacji w zakresie PFU, nie tylko zamieścić w nim dokumenty w formie załączników, lecz także przekazać „inne posiadane informacje", poprzez odesłanie do nich. Dla uzasadnienia zasadności działania zamawiającego, poprzez odesłanie wykonawców do danych z „Geoportalu Kielce”, w zakresie aktualnej lokalizacji sieci uzbrojenia terenu, koniecznym jest dokonanie analizy, czym w istocie jest „Geoportal” i czy dane w nim zawarte dają wykonawcom możliwość uzyskania wystarczającej wiedzy, koniecznej do przygotowania ofert. „Geoportal Kielce” stanowi bazę danych (zbiór danych), powszechnie dostępny i prowadzony przez Organy administracji publicznej, na podstawie ustawy z dnia 4 marca 2010 r, o infrastrukturze informacji przestrzennej (Dz.U. z 2021r. poz.214), zwanej dalej u.i.i.p. Zgodnie zaś z art. 51 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu założenia i prowadzenia krajowego systemu informacji o terenie, stworzony został krajowy system informacji o terenie, zwany dalej "systemem", zawierający w szczególności dane obligatoryjne dotyczące geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Na podstawie zaś art. 4 ust. 1 oraz art. 9 u.i.i.p., infrastruktura informacji przestrzennej obejmuje zbiory danych przestrzennych tworzone i prowadzone w postaci elektronicznej a następnie utrzymywane i aktualizowane oraz udostępniane przez organ administracji publicznej, w sposób umożliwiający ich wyszukiwanie, wyświetlanie, pobieranie kopii zbiorów lub ich części. Zgodnie z art. 12 u.i.i.p., dostęp do tych elektronicznych danych jest powszechny i nieodpłatny. W takim stanie rzeczy zamawiający (wbrew żądaniom wykonawcy) zamiast przekazania wykonawcom danych o lokalizacji sieci uzbrojenia terenu, zawartych na mapie do celów projektowych, (której zamawiający nie posiadał, a którą sporządzić ma wykonawca w ramach kontraktu), mógł przekazać tożsame informacje, lecz przez wskazanie ich źródła w postaci dostępu do bazy „Geoportal Kielce”. W tym miejscu konieczne jest ustalenie, czym jest mapa do celów projektowych, a czym mapa zasadnicza oraz czy istnieje alternatywny sposób szczegółowego opisania części przedmiotu zamówienia, inny niż przez załączenie żądanych przez odwołującego map. Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy z dnia z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. z 2021r. poz. 1990 ze zm.), pod pojęciem „mapy do celów projektowych” rozumie się opracowanie kartograficzne, wykonane z wykorzystaniem wyników pomiarów geodezyjnych i materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, zawierające elementy stanowiące treść mapy zasadniczej, a także informacje niezbędne do sporządzenia dokumentacji projektowej oraz klauzulę urzędową, (w której to klauzuli Organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej oświadcza, że dokumenty i materiały są przeznaczone dla podmiotu, na rzecz którego wykonawca prac geodezyjnych wykonał prace geodezyjne), stanowiącą potwierdzenie przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego zbiorów danych lub dokumentów (...). Mapa do celów projektowych, sporządzana jest dla celów realizacji konkretnego projektu budowlanego i stanowi uaktualnienie lub weryfikację danego fragmentu mapy zasadniczej, złożona następnie do PODGiG, i tam zarejestrowana, oraz opatrzona wyżej opisaną klauzulą o jej przyjęciu i zarejestrowaniu w ośrodku. Mapa zasadnicza „jest podstawową mapą naszego kraju i jest głównym elementem PZGiK. Jest wykorzystywana w gospodarce narodowej przede wszystkim do zagospodarowania przestrzennego, katastru nieruchomości i powszechnej taksacji. Jest też źródłowym opracowaniem kartograficznym do sporządzania map pochodnych (w tym mapy do celów projektowych). Treść obligatoryjną mapy zasadniczej stanowią: punkty poziomej i wysokościowej osnowy geodezyjnej, elementy ewidencji gruntów i budynków, elementy sieci uzbrojenia terenu. Mapa zasadnicza prowadzona jest przez powiatowe ośrodki dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej PODGK". (Vide: l. Kamińska, W. Radzio M. Durzyńska, A. Gryszczyńska, K. Mączewski, G. Szpor, l. Kamińska, W. Radzio, Prawo geodezyjne i kartograficzne. Komentarz, Warszawa 2013, art. 2.). Mapa zasadnicza stanowi więc opracowanie kartograficzne, prowadzone przez PODGiK (Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej) i służy jako podstawa do sporządzenia mapy do celów projektowych. W sprawie istotnym jest dokonanie ustalenia, „kto” taką mapę do celów projektowych sporządza zamawiający, czy wykonawca? Zgodnie z art. 27a. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) w trakcie projektowania i budowy obiektu budowlanego wykonanie czynności geodezyjnych zapewnia co do zasady inwestor - w zakresie opracowania mapy do celów projektowych na potrzeby wykonania projektu budowlanego, lecz nie jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Rozstrzygającym w tym zakresie stają się postanowienia pkt 2.2.1 PFU „Dokumenty Wykonawcy”, zgodnie z którymi „w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Klauzulą 5 Warunków Kontraktu [Projektowanie] należy opracować wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a w szczególności mapę do celów projektowania dróg”. Stąd żądanie przedłożenia takiej mapy było niezasadne, a zamawiający był uprawniony do odmowy jej załączenia „jako dokumentu Zamawiającego”, skoro zgodnie z kontraktem, dokument ten miał być sporządzony jako „dokument wykonawcy” i to w ramach umownego wynagrodzenia (ceny ofertowej). Uzasadnienie prawne niezasadności stawianych zarzutów. Zarzut 1. Zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 4 p.z.p., SWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. W myśl zaś art. 135 ust. 1 p.z.p., wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, a na podstawie art. 137 ust. 1 p.z.p., w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Na podstawie art. 16 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei § 19 pkt 4 lit. a), lit. g) i lit h) s.z.d.p., określa przykładowy katalog informacji i dokumentów, które zawierać ma część informacyjna programu funkcjonalnoużytkowego. Odpowiadając na tak postawiony zarzut, nie sposób doszukać się uchybień zamawiającego w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia (jak twierdzi odwołujący). 1) Odwołujący zastrzegł, że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postepowaniu jest niekompletny i jednoznaczny, a wszyscy wykonawcy nie są w stanie określić aktualnego zakresu zamówienia, co zdaniem odwołującego skutkować ma niemożliwością dokonania jego właściwej wyceny. Odpowiadając na tak sformułowane zarzuty, nie sposób nie zauważyć, że przedmiot umowy określony w SWZ, nie został zmieniony, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na treść SWZ. W takim stanie stawianie zarzutów w tym zakresie jest już spóźnione. Zamawiający, przez udzielenie odpowiedzi przekazał jedynie informacje, które pomogły pomóc wykonawcom w dokonaniu identyfikacji sieci, a nie stanowiły jakiegokolwiek rozszerzenia przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawcy zobowiązani są do wykonania dokładnie tego samego zadania i takich samych robót, co w treści pierwotnej SWZ. Nie można też pominąć, że przedmiotem zamówienia jest „zaprojektowanie i wykonanie” zadania inwestycyjnego, a nie wykonanie go na podstawie przedstawionego przez zamawiającego projektu. W takim stanie rzeczy ilość i rodzaj kolizji z istniejącą siecią oraz innymi elementami uzbrojenia terenu zależy nie od rozwiązań wskazanych przez zamawiającego, lecz od zastosowanych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. W takim stanie rzeczy zamawiający nie ma możliwości precyzyjnego wyspecyfikowania wszystkich kolizji, gdyż to jedynie wykonawca (jako przyszły projektant) może to uczynić. Załączone do SWZ opracowania koncepcyjne zamawiającego są wyłącznie materiałem poglądowym i pomocniczym, z którego może skorzystać wykonawca (ale tego czynić nie musi). W takim stanie rzeczy rolą zamawiającego jest wyłącznie wskazanie jakie sieci w terenie występują, tak aby wykonawcy mogli je zidentyfikować oraz wziąć pod uwagę w planowanych rozwiązaniach. Wykonawcy, bazując na tych danych oraz planowanych przez siebie rozwiązaniach projektowych powinni sporządzić wycenę usunięcia kolizji. Odnosząc się do zarzutów w zakresie przekazania informacji o lokalizacji sieci w bazie „Geoportal Kielce", zamiast załączenia do PFU aktualnej mapy zasadniczej, zamawiający wskazał, że (jak wyżej wyjaśniono), mapa zasadnicza jest podstawowym opracowaniem geodezyjnym prowadzonym przez PODGiK, a na jej podstawie sporządzana jest mapa do celów projektowych, po jej aktualizacji i weryfikacji. Aktualizacja ta sporządzana jest w formie operatu geodezyjnego, a dane z operatu służą do aktualizacji mapy zasadniczej (w części, w której sporządzana jest mapa do celów projektowych). Jak widać z powyższego nie istnieje takie opracowanie jak „aktualna mapa zasadnicza", a do uzyskania aktualnych danych służy wyłącznie mapa do celów projektowych, będąca jak już wyjaśniono „zaktualizowaną mapą zasadnicza”, przyjętą do zasobu geodezyjnego. Z uwagi jednak, że wykonanie mapy do celów projektowych leżało po stronie wykonawcy (przyszłego projektanta), zamawiający nie ma obowiązku jej przedkładania. Mając jednak na uwadze otwarty katalog § 19 ust. 4 s.z.d.p., zamawiający zamiast informacji o lokalizacji sieci zawartej na mapie zasadniczej, może przekazać tożsame informacje, poprzez odesłanie do ich źródła zawartego w „Geoportalu Kielce”, który oparty jest na tych samych bazach danych co treść mapy zasadniczej, a dodatkowo na bieżąco jest aktualizowany. W takim stanie rzeczy zamawiający przekazał wykonawcy informację kompletną oraz powszechnie dostępną, a także bardziej aktualną, niż wnosił oto w zadanym pytaniu wykonawca. W przedmiotowym postępowaniu, wbrew zarzutom odwołującego, nie ma żadnego znaczenia, iż uzyskana z „Geoportalu Kielce” informacja opatrzona jest klauzulą, że nie stanowi ona dokumentu urzędowego w postępowaniach administracyjnych oraz ma wyłącznie charakter poglądowy. Odwołujący pomija jednak fakt, że dokładnie taki sam charakter miałaby mapa zasadnicza, dopóki nie zostanie zaktualizowana - jako mapa do celów projektowych, co wyżej wykazano. Wykonawca w stawianych zarzutach twierdzi, że zamawiający zmusza wykonawcę do samodzielnego doprecyzowania przedmiotu zamówienia, a w zasadzie stworzenia własnego OPZ (co do zakresu usunięcia kolizji z sieciami) oraz samodzielnego ustalenia przez wykonawców przebiegu istniejących sieci. Tak stawiane zarzuty są jednak bezpodstawne. Jak wyżej wykazano zamawiający nie zmusza wykonawców do samodzielnego poszukiwania sieci oraz zlokalizowania ich w terenie, lecz wskazuje ich lokalizację poprzez odwołanie się do powszechnie dostępnych oraz bieżąco aktualizowanych danych zawartych w bazie „Geoportal Kielce”, opartej na tożsamych bazach danych jak mapa zasadnicza, a jak wyżej wyjaśniono, mapa zasadnicza nie ma większej „wiarygodności” niż dane z „Geoportalu Kielce", dopóki nie zostanie zaktualizowana jako mapa do celów projektowych. Nie można też pominąć, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule Zaprojektuj i Zbuduj, W takim stanie rzeczy, to nie zamawiający sporządza projekt, podając wykonawcy rozwiązania szczegółowe, lecz wykonawca musi takie rozwiązania znaleźć i kolizje zidentyfikować. W takim stanie rzeczy rolą zamawiającego pozostaje zapewnienie wykonawcy danych wyjściowych do projektowania, w postaci informacji o możliwych do zidentyfikowania i dotyczących każdego z wykonawców przeszkód, w postaci lokalizacji istniejących sieci. Do każdego z wykonawców należeć jednak będzie dobór rozwiązań projektowych. Oferty wykonawców, będą wiec zawierać różne rozwiązania, pod warunkiem osiągnięcia wskazanego w SWZ efektu. Stąd wymaganie od zamawiającego wskazania konkretnych rozwiązań i wyczerpującej identyfikacji związanych z nimi kolizji, byłoby sprzeczne z formułą udzielonego zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż opis przedmiotu zamówienia jako najważniejsza część SWZ, winien pozwolić na przygotowanie oferty (a zdaniem odwołującego tak nie jest). Z takim zarzutem nie można się zgodzić. Na wstępie należy powtórzyć, że odwołujący nie skarżył w terminie treści SWZ, stąd takie zarzuty są obecnie spóźnione. Odwołujący może na obecnym etapie kwestionować jedynie treść odpowiedzi na trzy zaskarżone pytania. Zamawiający w treści skarżonych odpowiedzi dokonał zmiany treści SWZ, poprzez odesłanie do dodatkowych informacji o lokalizacji sieci zawartych w urzędowej bazie Geoportal, która to zawiera bardziej aktualne informacje o przebiegu sieci, niż załączona do opracowań koncepcyjnych mapa zasadnicza (która i tak była jedynie materiałem pomocniczym) a nie przetargowym. W takim stanie rzeczy wykonawca dostał nowe informacje, które rozszerzyły jedynie jego wiedzę o lokalizacji sieci, a z innymi materiałami (pomocniczymi) sprzeczne być nie mogły. W opisanej sytuacji, wykonawcy otrzymali dodatkowo pełną i rzetelną oraz aktualną informację o lokalizacji sieci, taką samą jaka zawarta byłaby w treści papierowej mapy zasadniczej, więc posiadają obecnie pełną wiedzę konieczną do przygotowania oferty w tym zakresie. Z ostrożności jednak wskazuję fakt, że warunki kontraktu nie wyłączają możliwości wykonawców ubiegania się o „roboty dodatkowe”, gdyby w terenie napotkali sieć nie ujętą w informacji uzyskanej z Geoportalu. Stąd możliwe jest przygotowanie właściwej oferty, a interes wykonawcy jest odpowiednio zabezpieczony. Podobnie rzecz się ma z zarzutem, że wykonawca nie ma obowiązku domyślać się jak ma przygotowywać ofertę, a zamawiający powinien wskazać jej zakres w OPZ. Zamawiający nie neguje takich twierdzeń, zwraca jedynie uwagę, że poprzez wskazanie źródła informacji o lokalizacji sieci w ogólnodostępnym i urzędowo prowadzonym „Geoportalu Kielce”, zapewnił wszystkim wykonawcom aktualną i rzetelną wiedzę na temat lokalizacji sieci uzbrojenia terenu, tożsamą z tą jaką mogliby uzyskać podczas analizy mapy zasadniczej. W ten sposób zamawiający wywiązał się z obowiązku rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia, a jak opisano wyżej, w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zamawiający określa efekt oczekiwany, a sposób jego osiągnięcia pozostawiany jest w znacznej części wykonawcy. W takim stanie rzeczy OPZ, w porównaniu do „klasycznego zamówienia - wykonaj co zaprojektowane”, ograniczony jest do wskazania danych wejściowych oraz oczekiwanego efektu, a temu zadaniu zamawiający sprostał z nawiązką. Odnosząc się do stawianych zarzutów, w zakresie niezałączenia do OPZ kopii mapy zasadniczej, jako elementu obligatoryjnego, jest zarzutem chybionym. Jak wyżej wykazano, zgodnie z § 19 ust. 4 s.z.d.p., kopia mapa zasadniczej nie jest materiałem obligatoryjnym, lecz fakultatywnym w OPZ. Przy takiej redakcji przepisu, zamawiający ma możliwość opisu przedmiotu zamówienia, także poprzez przekazanie innych tożsamych informacji. Zamawiający tak właśnie postąpił wskazując, iż aktualne uzbrojenie terenu, można odczytać z bazy danych „Geoportal Kielce”. Co do weryfikacji dokumentów źródłowych przez zamawiającego, to trudno wymagać od zamawiającego aby ten weryfikował treść mapy zasadniczej z terenem, gdyż wykonuje to uprawniony geodeta przy sporządzeniu mapy do celów projektowych, albo sprawdzał treść baz geodezyjnych PODGiK, na których bazuje „Geoportal Kielce” . Wystarczającym jest więc działanie zamawiającego, w postaci przekazania wykonawcom informacji o lokalizacji sieci, poprzez odesłanie do bazy urzędowej „Geoportal Kielce”, na bieżąco aktualizowanej przez właściwe organy. W takim stanie rzeczy wszelkie zarzuty co do rzekomego chaosu informacyjnego, z uwagi na granice odwołania dotyczące jedynie trzech udzielonych odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, są oczywiście niezasadne. Zarzut 2. Odwołujący twierdzi, iż: 1) Zamawiający, dokonał zmiany postanowień SWZ w sposób wadliwy, tj. za pomocą odpowiedzi na zadane pytania (nr 1474, nr 1478 i nr 1479), a nie dokonał formalnej zmiany postanowień SWZ (PFU), w zakresie udzielonych odpowiedzi na pytania 1474, 1478 i 1479, 2) w wyniku ich udzielenia opis przedmiotu zamówienia stał się nieostry, niejednoznaczny, umożliwiający dowolną interpretację postanowień SWZ, a to zdaniem odwołującego uniemożliwia mu prawidłowe skalkulowanie oferty, oraz wyklucza złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. W odpowiedzi na tak stawiane zarzuty, zamawiający zwraca uwagę, że wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Zamawiający nie musi więc za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień, zawartych w odpowiedziach zamawiającego na zadane przez wykonawców pytania. W takim stanie rzeczy, niezależnie od kwalifikacji udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi (będących przedmiotem odwołania), jako dokonanie wyjaśnień treści SWZ, czy też jej modyfikację, trudno dopatrzyć się tu naruszenia przepisu art. 137 p.z.p. Z pewnością udzielone odpowiedzi nie skutkowały zmianą treści opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu ani też nie powodowały zmiany charakteru zamówienia. Zamawiający treść udzielonych wyjaśnień zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zamawiający, niezwłocznie po udzielonych wyjaśnieniach wydłużył też termin składania ofert, co dało wykonawcom czas na zapoznanie się z informacjami z Geoportalu, do którego odesłał zamawiający - w zakresie rodzaju i lokalizacji znajdujących się w terenie sieci uzbrojenia terenu. Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności wskazuje, iż nawet gdyby uznać, że zamawiający poprzez udzielone odpowiedzi zmodyfikował treść SWZ (poprzez poszerzenie jego zakresu o dodatkowe informacje zawarte w miejskim „Geoportalu Kielce"), to i tak spełnione zostały, wyżej opisane wymogi dokonania zmiany SWZ, zawarte w dyspozycji art. 137 p.z.p. W takim stanie faktycznym i prawnym, zarzut odwołującego o „nieformalnej", a więc wadliwej zmianie treści SWZ jest chybiony. Zamawiający zwraca tu uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, lecz formalizm postępowania nie jest tu celem samym w sobie. W drugiej części tego zarzutu, odwołujący powiela wcześniej podnoszone twierdzenia, iż w wyniku udzielenia odpowiedzi opis przedmiotu zamówienia stał się nieostry, niejednoznaczny, umożliwiający dowolną interpretację postanowień SWZ, a to zdaniem odwołującego uniemożliwia mu prawidłowe skalkulowanie oferty oraz wyklucza złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. Odwołujący nie wyszczególnia jednak tych postanowień, które w wyniku trzech skarżonych odpowiedzi stać się miały aż tak wadliwe, pomimo iż ciężar dowodu obciąża tu odwołującego. W tym miejscu należy postawić tezę, iż biorąc pod uwagę treść trzech udzielonych odpowiedzi (objęte zarzutami odwołania), z uwagi na ich treść, tak dalekie „zepsucie” treści SWZ byłoby po prostu niemożliwe. Konkludując treść udzielonych odpowiedzi (na pytanie 1474), zamawiający, na wniosek o udostepnienie „mapy do celów projektowych” poinformował wykonawców, że najbardziej aktualne informacje w zakresie rodzaju i lokalizacji sieci w terenie zawarte będą w powszechnie dostępnej bazie danych „Geoporta Kielce". Zamawiający przekazał więc wykonawcom wnioskowane przez jednego z nich informacje, choć utrwalone w innej formie niż określone w zapytaniu. W ten sposób zamawiający jedynie poszerzył zakres informacji, o takie, jakich SWZ nie zawierał. W takim stanie rzeczy trudno nawet mówić o jakiejkolwiek sprzeczności. Dodatkowo istotnym jest, iż jedyne mapy „zasadnicze” załączone do SWZ, stanowiły „podkłady” dla opracowań koncepcyjnych, które (jak wyraźnie zastrzeżono) były wyłącznie materiałem pomocniczym i nie stanowiły części PFU, więc o jakiejkolwiek sprzeczności nie mogło być mowy. Z kolei w treści pytań 1478 oraz 1479, wykonawca domagał się potwierdzenia, czy ma dokonać wyceny oferty „w oparciu o przekazane na etapie przetargu warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje, warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia”. Zamawiający zaś, w treści udzielonej odpowiedzi, odesłał wykonawcę do treści punktu 1.1.3.10 PFU, zgodnie z którym „wszystkie warunki usunięcia kolizji, uzgodnienia, opinie, itp. wydane przez właścicieli i gestorów sieci oraz podmioty zarządzające kolidującą infrastrukturą, które zostały udostępnione w materiałach przetargowych przez Zamawiającego w ramach procedury przetargowej podlegają pełnej weryfikacji oraz aktualizacji przez Wykonawcę”. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że odwołując nie „skarżył tej części SWZ, stąd wszelkie zarzuty co do tych postanowień są już spóźnione. Przechodząc do istoty sprawy, należy uznać, że udzielenie odpowiedzi, która wprost odsyła do treści SWZ, nie może powodować „nowej” w niej sprzeczności, stąd zarzuty stawiane przez odwołującego są oczywiście chybione. Z ostrożności zamawiający wskazuje, że wszelkie zarzuty co do treści SWZ, podniesione na tym etapie postępowania, które wykraczają poza analizę zaskarżonych trzech odpowiedzi, są już niedopuszczalne jako spóźnione, gdyż odwołujący miał możliwość ich zaskarżenia w ustawowo dopuszczalnym terminie, lecz tego nie uczynił. Zarzuty podniesione w odwołaniu, są także niezasadne, mając na względzie poglądy prezentowane, w niżej wskazanym orzecznictwie. Zarzut odwołującego, w zakresie dokonania zmiany treści SWZ, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę, jako praktyki niedopuszczalnej i niezgodnej z prawem, jest w świetle niżej wskazanego orzecznictwa bezzasadny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2010 r. KIO/UZP 729/10, „Informacja (o dokonaniu zmiany SIWZ — obecnie SWZ) nie musi być opatrzona stwierdzeniem, iż w powyższym zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert”. Powyższy pogląd oparty jest na następującym stanie faktycznym. Otóż przy udzieleniu zamówienia na roboty budowlane, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące nieujętego w przedmiarze robót materiały postaci kabla elektrycznego, zamawiający udzielił odpowiedzi, iż materiał ten należy „doliczyć” i uwzględnić w składanej ofercie. Pomimo tak udzielonej odpowiedzi, zamawiający nie dokonał „formalnej: zmiany treści siwz (nazewnictwo - wg. dawnego stanu prawnego). Okolicznością sporną przy wydaniu komentowanego orzeczenia było ustalenie, czy zamawiający odpowiadając na zadane przez wykonawcę pytanie, iż należy w ofercie uwzględnić dodatkowy materiał, nieprzewidziany uprzednio w przedmiarze robot, dokonał zmiany siwz, czy też nie. Izba przy wydaniu komentowanego orzeczenia podziela w tym zakresie pogląd, że zamawiający odpowiadając na powyższe pytanie dokonał modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym zmiany ilości materiałów, w którym nakazała wykonawcom uwzględnić w ich ofertach, wcześniej nie wyspecyfikowany w przedmiarach robot materiał. Izba zajęła tu stanowisko, że Informacja ta (zawarta w odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania) nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż w powyższym zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców, gdyż wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 917/10. Otóż Krajowa Izba odwoławcza, zaprezentowała stanowisko, zgodnie z którym „Zamawiający nie musi za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień”. Identyczną zasadę przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, w niże wskazanych wyrokach. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.08.2013 r., KIO 1794/13, skład orzekający uznał, że „w przepisach art. 38 p.z.p. nie sformułowano literalnie granicy dzielącej wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany treści (SIWZ) (...) Zmiana SIWZ (art. 38 ust. 4 ustawy) nie wymaga szczególnej formy lub trybu jej dokonania, jednakże w przeciwieństwie do wyjaśnień, powinna polegać na zastąpieniu pewnej informacji inną, wykreśleniu informacji, czy dodaniu informacji, która nie znalazła się w pierwotnej wersji SIWZ”. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2010 r., KIO/UZP 729/10 skład orzekający uznał, że „(udzielona jako odpowiedź na pytanie Wykonawcy) informacja nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż w powyższym zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert”. Także skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.03.2011 r., KIO 368/11 uznał, że „Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność, że zmiana ta została dokonana bez dochowania procedur wskazanych w ustawie p.z.p.”. Identyczny pogląd zawarł skład orzekający w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22.12.2014 r., KIO 2593/14 zgodnie z którym Izba uznała, że „częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany”. Także Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 110/15 uznała, że „nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIWZ fakt, że zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako "zmiana SIWZ". Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu”. Opisana wyżej linia orzecznicza i zawarte w niej poglądy wpisują się w prezentowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1549/17 zasadę ogólną, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest i nie może być celem samym w sobie”. Konkludując opisane wyżej poglądy, nie sposób uznać, że zarzuty odwołującego w przedmiocie „nieformalnej zmiany Specyfikacji”, są chybione, gdyż zamawiający przy udzielonej odpowiedzi odesłał wykonawców do nowego (nie uwzględnionego w pierwotnym PFU) źródła danych, a to stanowiło dla wykonawców pewne novum. Udzielona odpowiedź była jasna i klarowna i nie budziła jakichkolwiek wątpliwości, co do wskazanego przez zamawiającego i obowiązującego przy sporządzeniu ofert źródła danych o sieciach uzbrojenia terenu, które wykonawca powinien przewidzieć przy identyfikacji i wycenie kosztów usunięcia kolizji istniejących sieci, z rozwiązaniami projektowymi wykonawcy. Zgodnie z poglądami składów orzekających KIO, dla skuteczności dokonanych modyfikacji, nie miała znaczenia forma jej dokonania „oficjalna” - wprost powołująca się na art. 137 p.z.p, (jak by tego życzył sobie odwołujący), czy też zawarta w odpowiedzi na udzielone pytanie. Przy opisanej wyżej linii orzeczniczej, formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a udzielone odpowiedzi i tak, po ich opublikowaniu, w trybie art. 138 p.z.p., stają się częścią SWZ. Kolejnym niezasadnym zarzutem stawianym przez odwołującego, rzekoma obraza § 19 pkt 4 lit. a s.z.d.p., poprzez uznanie iż zgodnie z dyspozycją tego przepisu zamawiający jest obligatoryjnie zobowiązany do zmieszczenia w części informacyjnej PFU mapy do celów projektowych, pomimo iż przy określeniu katalogu dokumentów stanowiących część informacyjną PFU, ustawodawca posłużył się określeniem „w szczególności” (i tu mowa o mapie zasadniczej), co wskazuje na wyliczenie przykładowe, a nie katalog obligatoryjny. Problem prawny w zakresie interpretacji pojęcia „w szczególności” stosowanego w technice legislacyjnej, został wyjaśniony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wydanej w składzie 7 sędziów, z dnia 20 maja 2002 r. OPS 3/02. Skład orzekający Sądu uznał, że „jeżeli w wykazie (zawartym w definicji ustawowej) wskazano przykłady, uczyniono to w sposób wyraźny. (...) Z kolei, zamierzając ograniczyć zakres pojęciowy choroby zawodowej do ściśle określonych jej postaci, wyraźnie zaznaczono to w definicji (choroby zawodowe wymienione pod pozycją 12 wykazu). Jeżeli wykaz (...) wyraźnie nie wskazuje, że wyliczone stanowi jedynie przykład (...) (brak określeń "na przykład”, "w szczególności”, "przede wszystkim”), to nie można takiego znaczenia nadawać temu wyliczeniu. Jest to definicja zakresowa, ponieważ określa w nawiasie zakres pojęcia "choroby narządu głosu”, oraz pełna, ponieważ wskazuje, jakie choroby narządu głosu są chorobami zawodowymi. Sposób wskazania tych chorób w nawiasie, bez posłużenia się określeniem "na przykład", "w szczególności, zwłaszcza", "inne choroby", wskazuje, że chodzi wyłącznie o te choroby”. Przy takim poglądzie zawartym wyżej opisanej zasadzie prawnej, czytanej a contrario, jeżeli zawarta w przepisie § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia zdefiniowano, że „część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: a) kopię mapy zasadniczej, b) wyniki badań gruntowo-wodnych, c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków, d) inwentaryzację zieleni,: to zgodnie z zasadą prawną ustanowioną przez Sąd Najwyższy, jest to wyliczenie przykładowe, a nie definicja zakresowa. W takim stanie rzeczy, zgodnie z wykładnią dokonana przez Sąd Najwyższy, kopia mapy zasadniczej nie jest obligatoryjnym elementem PFU, lecz elementem fakultatywnym, możliwym do zastąpienia także „inną informacją”, co uczynił zamawiający odsyłając do tożsamych, lecz na bieżąco aktualizowanych danych zawartych w „Geoportalu Kielce”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Odwołujący w treści odwołania, stawiając zarzuty dotyczące treści udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 1474, 1478 i 1479 wskazywał, że odpowiedzi te spowodowały, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, tym samym nie jest możliwa prawidłowa kalkulacja ceny oferty, co wyklucza porównywalność ofert, oraz że zamawiający poprzez zmianę postanowień SWZ z pominięciem trybu z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwił dowolną interpretację postanowień SWZ, co wykluczyło złożenie porównywalnych ofert. 1) zadane pytanie nr 1474: „W nawiązaniu do Wyjaśnienia na pytanie nr 851 prosimy o udostępnienie aktualnej mapy do celów projektowych jako Dokumentu Zamawiającego? Mapa zahaczona do SWZ jest nieaktualna i nie zawiera wielu sieci. Rozwiązania zaprojektowane w Koncepcji w dużej mierze będą musiały być zmienione a ich koszt będzie znacznie wyższy w dostosowaniu do nowej infrastruktury. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia musi być opisany w sposób jednoznaczny, umożliwiający właściwą wycenę Robót - w chwili obecnej zdaniem Oferenta nie jest to możliwe. Zgodnie z „Rozporządzeniem MRiT w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego” jako materiał wiążąc i podstawowy dla Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazuje się „kopie mapy zasadniczej” - w przypadku przedmiotowego postępowania przetargowego, które w dodatku obejmuje teren zurbanizowany, materiał taki jak mapa zasadnicza powinien być aktualny a pozostałe wymogi SWZ związane z przebudowami sieci dostosowane do tego wiążącego Dokumentu Zamawiającego. W chwili obecnej tak nie jest - może to spowodować znaczne różnice w wycenie Robót przy kalkulacji poczynionej przez poszczególnych Oferentów”. Udzielona odpowiedź: „Zamawiający informuję, że najbardziej aktualne dane odnośnie terenu dostępne są na stronie internetowej Urzędu Miasta Kielce Geoportal KIELCE, w tym sieci uzbrojenia terenu w zakładce „sieci uzbrojenia terenu””. 2) zadane pytanie Nr 1478 „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 147 i 241 z dnia 25.04.2022 prosimy o potwierdzenie, że wyceny należy dokonać w oparciu o przekazane na etapie przetargu warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i inne dokumenty (co Zamawiający potwierdza odpowiedzią na pytanie nr 147), natomiast w przypadku pojawienia się nowych wersji w/w dokumentów na etapie realizacji kontraktu (projektowanie, budowa), zastosowanie będzie miała Klauzula 13 Zmiany i korekty”. Udzielona odpowiedź „Zamawiający nie potwierdza. Patrz punkt 1.1.3.10 PFU”. 3) zadane pytanie Nr 1479 „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 147 i 241 z dnia 25.04.2022 prosimy o potwierdzenie, że wyceny należy dokonać w oparciu o przekazane na etapie przetargu warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i inne dokumenty (co Zamawiający potwierdza odpowiedzią na pytanie nr 147), a wszelkie rozbieżności będą stanowiły zmianę do Kontraktu”. Udzielona odpowiedź „Patrz odpowiedź na pytanie nr 1478”. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający udzielonymi odpowiedziami jedynie doprecyzował te okoliczności związane z opisem przedmiotu zamówienia, które na dzień składania ofert mogą być najbardziej racjonalne, przedstawiające najpełniejszy obraz zamierzenia budowalnego. W szczególności podnieść należy, że obowiązkiem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które umożliwi wykonawcom prawidłową wycenę oferty. Opis musi odzwierciedlać poziom wiedzy zamawiającego, najbardziej realny i co najważniejsze aktualny. Nie bez znaczenia jest również forma udzielanego zamówienia, która wyznacza zakres dokumentacji postępowania, która jest przekazywana wykonawcom. Przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że zamawiający przekazując posiadaną przez siebie dokumentację, która może być również przykładowa, w maksymalny sposób uwidacznia zamierzenia celu jakie zamawiający zamierza osiągnąć w danym projekcie. Z drugiej strony podmioty zainteresowane uzyskaniem zamówienia, to podmioty profesjonalnie zajmujące się realizacją podobnych inwestycji, co oznacza, że ich poziom wiedzy jest na takim poziomie, który umożliwia prawidłowe przygotowanie się do zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Umiejętność odczytywania określonych informacji w połączeniu z fachowością zaplecza osobowosprzętowego daję podstawę do twierdzenia, że tylko najlepiej przygotowane podmioty, zamierzające współpracować z zamawiającym, dają realną szansę na powodzenie inwestycji. Podmiot taki mierzony miernikiem staranności i profesjonalizmu, którym z pewnością jest odwołujący, potrafią zoptymalizować i wykryć poziomy ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji zamówienia. Aby w maksymalny sposób pomóc tym podmiotom zamawiający m.in. podaje w dokumentacji postępowania wszystkie okoliczności mające wpływ na prawidłową realizację zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu informacją taką (skarżoną przez odwołującego), były odpowiedzi na pytania wykonawców, z tym zastrzeżeniem, że odpowiedzi na pytania 1478 i 1479, nie zmieniały dotychczasowym postanowień SWZ, dlatego też już w tym zakresie Izba stwierdziła bezzasadność odwołania. Jedynie w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 1474 zamawiający - odnosząc się bezpośrednio do treści zadanego pytania - podał, gdzie należy szukać najbardziej aktualnych danych odnośnie terenu, wskazując, że dane takie (aktualizowane codziennie) wykonawcy znajdą na stronie internetowej Urzędu Miasta Kielce - GEOPORTAL KIELCE, w tym dotyczące uzbrojenia terenu. Wykonawca mający informację, że szczegółowe lokalizacje kolizji są podane w Suplemencie do raportu środowiskowego z dnia 7 maja 2021 roku (odpowiedź na pytanie nr 95), które na ten dzień były aktualne, biorąc pod uwagę mapę zasadniczą wraz z aktualnymi na dzień ich przeglądania danymi z Geoportalu, powinien bez większych wątpliwości umieć ustalić aktualny na dzień składania ofert zakres i poziom trudności wykonywania zleconych prac. Tym samym, w ocenie Izby, niezasadne są zarzuty odwołania, gdyż wprost przeciwnie do twierdzeń odwołującego zamawiający maksymalnie precyzyjnie ustalił i podał, jakimi wytycznymi powinien kierować się wykonawca, szacując wartość swojej oferty. Skoro bowiem w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również etap projektowania inwestycji, to przy doświadczeniu własnym wykonawcy, jego potencjale i profesjonalizmie, oraz przyjętych przez niego założeniach (know-how) będzie w stanie w sposób maksymalnie precyzyjny wycenić zakres prac składających się na realizację zamówienia (potwierdzeniem powyższego jest stanowisko odwołujący z pisma procesowego złożonego na rozprawie, z którego wynika okoliczność, iż odwołujący potrafi zidentyfikować kolizje sieci i inne elementy mające znaczenie przy wycenie oferty). Nie ma również racji odwołujący, że zamawiający nie będzie finansował tych prac, które nie wynikają z prawidłowego przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak bowiem wskazał zamawiający, te prace, które nie mogły zostać zidentyfikowane na etapie składania oferty, będą dodatkowo finansowane po wykazaniu przez wykonawcę, że na dzień składania ofert, z powszechnie dostępnych źródeł, zakres tych prac faktycznie był niemożliwy do ustalenia. Stąd obawy odwołującego są niezasadne. Rekapitulując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w toku postępowania nie naruszył żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów, gdyż zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Opis dokonany został w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wskazanie przy udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców źródła informacji w postaci Geoportalu, jedynie poszerzyło wiedzę wykonawców o istniejących w terenie sieciach, co nie było sprzeczne z jakimikolwiek dokumentami załączonymi do SWZ. Nawet gdyby taka sprzeczność nastąpiła, to i tak w treści SWZ zamawiający zastrzegł, iż na taki wypadek, wiążące wykonawców są wyjaśnienia późniejsze. Z przyczyn wyżej wskazanych, zamawiający nie naruszył też przepisu art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie został też naruszony przepis art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający udzielił w tym względzie szeregu wyjaśnień. Zamawiający zastosował się także do dyspozycji przepisu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, dokonując kilku modyfikacji treści SWZ, przy czym nie ma w sprawie znaczenia, iż zmianę objętą przedmiotowym postępowaniem dokonał w sposób „mniej formalny”, niż życzyłby sobie tego odwołujący, co jednak (zgodnie z wyżej powołanym przez zamawiającego orzecznictwem) nie skutkuje nieważnością lub nieskutecznością takiej zmiany. Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 16 ustawy Pzp, gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób konkurencyjny, a treść SWZ oraz warunków postępowania jest taka sama dla każdego wykonawcy. Odwołujący pomija również fakt, że w formule „zaprojektuj i buduj”, to wykonawcy w części proponują rozwiązania projektowe, co nie zmienia faktu, że przy różnych indywidualnych rozwiązaniach, oferty nie będą konkurencyjne. W ocenie Izby, zamawiający nie naruszył również przepisów § 19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalnoużytkowego, przez nie załączenie do PFU kopii mapy zasadniczej, a zamiast niej do odesłania w zakresie tożsamych informacji do Geoportalu, gdyż z uwagi na przykładowy charakter zawartych w tym przepisie dokumentów, zamawiający mógł wskazać inne (aktualniejsze) źródła informacji niż w treści ww. przepisu. Jak słusznie wskazał zamawiający, dla uzasadnienia, celowości i zasadności dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SWZ, poprzez odesłanie do „Geoportalu Kielce”, jako najbardziej aktualnej bazy danych o lokalizacji sieci uzbrojenia tereny, zamawiający wskazał, że baza danych „Geoportalu Kielce” zawiera wyszczególnienie wszystkich sieci zlokalizowanych na terenie inwestycji, z ich opisem oraz odzwierciedleniem graficznym, a także możliwością filtrowania, co pozwala na znacznie skuteczniejszą ich lokalizację w terenie, w porównaniu z mapą zasadniczą, baza danych jest na bieżąco aktualizowana (codziennie), dostęp do bazy danych jest powszechny i bezpłatny, baza danych „Geoportalu Kielce” jest bazą do sporządzania papierowych map zasadniczych (dowody: nota prawna serwisu Geoportal, wydruk lokalizacji sieci na fragmencie inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, informacje ogólne w zakresie możliwego zakresu korzystania z Geoportalu). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 2502/21 WYROK z dnia 24 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Beata Konik Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice-Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania IREZA4/1.292.1.2021.f) prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - po stronie Odwołującego B. Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - odrzucenie oferty Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z przedstawieniem w wyniku rażącego niedbalstwa w lp. 3. wykazu osób załączonego do pisma z 16 lipca 2021 r. informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2., lp. 3. tabeli, przez branie udziału osoby, wskazanej tam na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, w charakterze projektanta w opracowaniu wykonanej w okresie od maja do października 2019 r. dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-Łuków (CE-20)”, zadanie nr 2 od km 71,351 do km 161,160, stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6 szlaków dwutorowych szlaków zelektryfikowanych z blokadą SBL, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w powyżej wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w jednej trzeciej, a Odwołującego w dwóch trzecich: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) - stanowiącej jedną trzecią kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PKP PLK” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi pn. Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice-Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania IREZA4/1.292.1.2021.f) Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 marca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_050 pod poz. 126796. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: Databout” lub „Przystępujący”}. 23 sierpnia 2021 r. TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „TPF” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania wykluczenia z postępowania Databout. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art. 128 ust. 1 pkt 1 - w zakresie informacji dotyczących koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, pana M.K. - przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo niewykazania spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie Databout do uzupełnienia wykazu osób w zakresie koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art. 128 ust. 1 pkt 1 - w zakresie informacji dotyczących Koordynatora branży mostowej, pana W.T. - przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo niewykazania spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie Databout do uzupełnienia wykazu osób w zakresie koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym. 3. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 oraz art. 128 ust. 1 pkt 1 - w zakresie informacji dotyczących koordynatora branżowego kolejowej sieci trakcyjnej, pana P.Ł. - przez: a) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że Databout w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) zaniechanie wykluczenia Databout z postępowania, pomimo że przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo niewykazania spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu; d) bezpodstawne wezwanie Databout do uzupełnienia wykazu osób w zakresie koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym. 4. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 - przez wybór oferty Databout, pomimo że powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, w związku z tym Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a tym samym naruszył fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia oceny ofert. 2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Unieważnienia skierowanego do Databout wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pkt 1 pzp. 4. Ponownej oceny ofert. 5. Wykluczenia z postępowania Databout. 6. Odrzucenia oferty Databout. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1.-3. listy zarzutów} {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} zawartego w pkt 8.6.2. instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”}: W zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem [przy czym w poniżej zamieszczonej tabeli zawarto m.in. następujące informacje]: (...) 3. Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym - 1 osoba Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia - Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym - Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora branżowego lub sprawdzającego w zakresie urządzeń srk w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji projektowych lub przedprojektowych (każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych, które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową; 4. Koordynator branży mostowej - 1 osoba Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia - Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej - Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora lub sprawdzającego branży mostowej w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji projektowych lub przedprojektowych (każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych, które to dokumentacje obejmowały budowę lub rozbudowę lub przebudowę łącznie co najmniej 2 mostów lub wiaduktów (alternatywnie co najmniej 1 mostu oraz 1 wiaduktu), w tym co najmniej 1 kolejowego mostu lub wiaduktu o rozpiętości przęsła min 15 m. 5. Koordynator branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej - 1 osoba Kwalifikacje/ Doświadczenie/ Uprawnienia - Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji oraz urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej - Brał udział* w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora lub sprawdzającego branży sieć trakcyjna w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji projektowych lub przedprojektowych(każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych, które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową (...) [objaśnienie pod tabelą] * Przez sformułowanie „brał udział” Zamawiający rozumie, iż osoba była w zespole autorskim wskazanym w dokumentacji projektowej lube przedprojektowej. Brzmienie wyjaśnień treści SWZ z 11 maja 2021 r. w zakresie pytania nr 9: [pytanie wykonawcy] Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że poprze sformułowanie „dokumentacja przedprojektowa” Zamawiający rozumie opracowanie zawierające łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-ekonomiczne, techniczne, środowiskowe oraz opracowane na ich podstawie dokumenty do dalszej realizacji projektu tj. OPZ/PFU, KIP, wnioski do UTK. [odpowiedź Zamawiającego] Dokumentacja przedprojektowa rozumiana jest jako opracowanie zawierające w pkt 5.2 OPZ produkty Zamówienia. Brzmienie pkt 5.2. opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} pn. Wyszczególnienie produktów Zamówienia: Etap I: Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych - zgodnie z zadaniami 4.2.1- 4.2.4; Raport podsumowujący z etapu I - zgodnie z zadaniem 4.2.5; Etap II: Trasowanie linii i definiowanie wariantów inwestycyjnych - zgodnie z zadaniami 4.3.1- 4.3.11; Raport podsumowujący z etapu II - zgodnie z zadaniem 4.3.12; Etap III Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych - zgodnie z zadaniami 4.4.1- 4.4.4.1 Raport podsumowujący z etapu III - zgodnie z zadaniem 4.4.7; Podsumowanie Fazy I zgodnie z zadaniem 4.5; Etap IV: Analizy techniczne wariantów inwestycyjnych projektu z oszacowaniem kosztów zgodnie z zadaniami 4.6.1-4.6.21; Raporty branżowe oraz Raport podsumowujący z etapu IV - zgodnie z zadaniem 4.6.23; Etap V: Analiza środowiskowa - zgodnie z zadaniem 4.7; Etap VI: Analiza kosztów i korzyści zgodnie z zadaniem 4.8; Raport podsumowujący z etapu VI - zgodnie z zadaniem 4.8.1; Podsumowanie Fazy II: wybór wariantu zgodnie z zadaniem 4.9. Etapy opcjonalne, których realizacja i wynagrodzenie za ich opracowanie są zależne od wyników Studium Wykonalności i decyzji Zamawiającego dotyczącej realizacji projektu. Etap VII: Opracowanie wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgodnie z zadaniem 4.11; Etap VIII: Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu; 1) Sporządzenie wniosków do Prezesa UTK dotyczących konieczności spełnienia wymagań interoperacyjności - zgodnie z zadaniem 4.12.1, 2) Opracowanie danych do wniosków o przyłączenie zgodnie z zadaniem 4.12.2, 3) Porozumienia z jednostkami samorządu terytorialnego, zarządcami dróg, gestorami sieci zgodnie z zadaniem 4.12.3, 4) Szczegółowy harmonogram budowy i etapowanie inwestycji zgodnie z zadaniem 4.12.4. Etap IX: Opracowanie OPZ zgodnie z zadaniem 4.13. (...) W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 pzp z 6 lipca 2021 r. Databout 16 lipca 2021 r. złożył „WYKAZ OSÓB, KTÓRYMI DYSPONUJE WYKONAWCA I KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU ZAMÓWIENIA (DYSPONOWANIE BEZPOŚREDNIE)” {dalej: „wykaz osób” lub „wykaz”} następująco wypełniony w kolumnie pn. Opis doświadczenia na potrzeby oceny ofert, która zawiera kolumny pn.: 1) Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane; 2) Okres trwania od data (m-c, rok) do data (m-c, rok) (wykonanej usługi); 3) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi); 4) Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług); 5) Kwalifikacje zawodowe oraz wymagane uprawnienia (podać wykształcenie) oraz pełny zakres uprawnień oraz nr i datę wydania) dla: 1. M.K., zgłoszonego na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, [po przytoczeniu brzmienia warunku] - Zrealizował m.in.: [pierwsza z dwóch opisanych w wykazie usług] ad 1) PKP PLK; ad 2) 05.2019 - 10.2019; ad 3) Projektant; ad 4) OPRACOWANIE DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ DLA PRZEDSIĘWZIĘCIA „PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE -ŁUKÓW (CE-20)" ZADANIE NR 2 OD KM 71,351 DO KM 161,160 Stacje: Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka oraz 6 szlaków dwutorowych z blokadą sbl zelektryfikowanych 2. W.T., zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży mostowej, [pierwsza z dwóch opisanych w wykazie usług] - ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 01.2020 - 07.2020; ad 3) Sprawdzający; ad 4) Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” Koncepcja programowo - przestrzenna budowy wiaduktu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 229, rozpiętość 34 m 3. P.Ł., zgłoszonego na stanowisko koordynatora branżowego kolejowej sieci trakcyjnej, [pierwsza z opisanych w wykazie usług] ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 10.2018 - 12.2019; ad 3) Projektant; ad 4) Opracowanie dokumentacji projektowej dla przebudowy stacji Racibórz wraz z wybranymi Elementami infrastruktury kolejowej przyległych szlaków w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Chałupki (granica państwa)” Stacja Racibórz, Szlaki: Racibórz Nędza, Racibórz - Krzyżanowice [druga z opisanych w wykazie usług] ad 1) PKP PLK S.A.; ad 2) 12.2018 - 04.2019; ad 3) Koordynator Projektu, Projektant; ad 4) Opracowanie Studium Wykonalności Inwestycji dla projektu: „ROZBUDOWA STACJI BUDRYK”. Dokumentacja związana była z budową lub przebudową linii kolejowych i obejmowała Stacje: Budryk oraz szlaki: Chudów - Budryk Zamawiający zweryfikował powyższy wykaz, a następnie pismem z 23 lipca 2021 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 pzp Databout do uzupełnienia wykazu osób. Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym w odniesieniu do poz. 1.: Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i pozyskanych informacji ustalił, że pierwsza wskazana powyżej dokumentacja nie została jeszcze zakończona - jest nadal w trakcie opracowania. Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego kolejowej sieci trakcyjnej] Zamawiający po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił, że: • Pierwsza wskazana dokumentacja wiązana była jedynie z przebudową stacji kolejowej i podłączeniem, do szlaków kolejowych - nie obejmowała natomiast budowy lub przebudowy co najmniej 2 szlaków; • Druga wskazana powyżej argumentacja nie była związana z budową lub przebudową zelektryfikowanej linii kolejowej oraz nie obejmowała co najmniej 2 szlaków. Wykonawca nie wykazał zatem, że p. P.Ł. posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu potwierdzającego, że p. P.Ł. posiada doświadczenie polegające na udziale w okresie ostatnich 5 lat w charakterze projektanta lub koordynatora branżowego lub sprawdzającego branży sieć trakcyjna w opracowaniu minimum 2 dokumentacji projektowych lub przedprojektowych(każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego) lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja przedprojektowa związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych, które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową. (...) Ponadto Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn powyższych rozbieżności tj. podania w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia, p. P.Ł., błędnej informacji, że dokumentacja w pozycji pierwszej tabeli obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch szlaków. Na powyższe wezwanie Databout odpowiedział pismem z 27 lipca 2021 r. W odniesieniu do spełnienia warunku dotyczącego koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym. Po pierwsze, potwierdził , że dokumentacja wskazana w poz. 1. tabeli dla pana Marcina Kuczyńskiego nie została jeszcze zakończona. Po drugie, jednocześnie dokonał następującej interpretacji. Jednak z treści warunku udziału w postepowaniu dotyczącego koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym nie wynika konieczność zakończenia całej dokumentacji a jedynie udział w jej opracowaniu. Ponadto wskazana usługa jest wykonywana Etapami i to poszczególne Etapy są przedmiotem odbioru przez Zamawiającego. Wykonawca jako okres realizacji usługi wskazał daty opracowania Koncepcji Programowo - Przestrzennej (dokumentacja przedprojektowa - a więc pewnego etapu), która została zakończona i odebrana przez Zamawiającego. Koncepcja Programowo przestrzenna jako dokumentacja przedprojektowa spełnia warunek usługi w zakresie doświadczenia. Po trzecie, pomimo tego uzupełnił również wykaz osób zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W odniesieniu do spełnienia warunku dotyczącego koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Po pierwsze, złożył uzupełniony wykaz osób, nie dokonując żadnej zmiany w zakresie doświadczenia pana P.Ł., ale zgłaszając dodatkowo inną osobę na to stanowisko. Po drugie, złożył następujące wyjaśnienia. W zakresie osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej wyjaśniamy, iż dokumentacja wskazana w pozycji 1 tabeli obejmowała przebudowę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 151 od km ok. 31,300 do km ok. 35,570. Natomiast w stanie istniejącym rozjazdy wjazdowe na stację znajdują się odpowiednio: od strony stacji Nędza w km ok. 31,800 (semafor wjazdowy km 31,451) oraz od strony stacji Krzyżanowice w km ok. 34,960 (semafor wjazdowy km 35,357). Z powyższych danych bezspornie wynika, że nawet gdyby uznać że szlak zaczyna się dopiero od semafora wjazdowego, to i tak w zakresie opracowania była przebudowa sieci trakcyjnej co najmniej na długości 150 metrów szlaku od strony stacji Nędza oraz 200 metrów szlaku od strony stacji Krzyżanowice, zatem obydwa szalki były objęte projektem w zakresie przebudowy sieci trakcyjnej. Odnosząc się do stwierdzenia zawartego w piśmie Zastawiającego zgodnie z którym „dokumentacja związana była jedynie z przebudową stacji kolejowej i podłączaniem do szlaków” , stwierdzić należy co następuje: Po pierwsze projekt albo obejmuje szlak albo nie i bezsporne jest, że wykazana przez nas usługa obejmuje. Zarówno tytuł projektu jak i zawartość poszczególnych projektów branżowych obejmują przebudowę elementów infrastruktury przyległych szlaków w szczególności dotyczy to takich branż jak tory, sieć trakcyjna, urządzenia sterowania ruchem kolejowym. W załączeniu rysunki z Projektu budowlanego obejmujące początek i koniec opracowania, z których wynika wskazany powyżej zakres prac oraz schemat istniejących urządzeń srk wskazujący lokalizację semaforów wjazdowych (załącznik nr 3, załącznik nr 4 i załącznik nr 5). Po drugie z treści warunku nie wynika, że szlak miał być realizowany w całości ani nawet nie była określona jakkolwiek minimalna długość odcinka szlaku, co Zamawiający niejednokrotnie czynił w innych postępowaniach, jeżeli uznał taki wymóg za konieczny. Warunki udziału w postepowaniu należy oceniać zgodnie z literalnym ich brzemieniem a jakiekolwiek odstępstwa na etapie oceny ofert stanowią niedozwolone działania prowadzące de facto do zmiany warunków. Tymczasem zmiana warunków udziału w postępowaniu możliwa jest wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Odnośnie dokumentacji wskazanej w pozycji 2 tabeli wyjaśniamy, iż zarówno Stacja Budryk, jak i szlak Chudów - Budryk są zelektryfikowane. W załączeniu przekazujemy schemat istniejącej sieci trakcyjnej (załącznik nr 6) oraz Umowę (załącznik nr 7) z której wynika zakres prac polegający m.in. na przebudowie sieci trakcyjnej. Dodatkowo pragniemy zauważyć, iż z treści warunku wynika że wskazane usługi musiały zawierać łącznie 2 szlaki (”..które to dokumentacje obejmowały łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację kolejową”). Zatem nie każda dokumentacja z osobna musiała zawierać stację i 2 szlaki ale w sumie zakres z wszystkich wskazanych dokumentacji musi zawierać stację i 2 szlaki, co jak wskazano powyżej zostało spełnione. W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego, jedynie z ostrożności pragniemy poinformować, iż dysponujemy również inną osobą również spełniającą wymagania SWZ na stanowisko koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej - Pan Mariusz Kruk. Dodatkowo przekazujemy Wykaz z doświadczeniem Pana Kruka (załącznik nr 8). Dokumentacja przedprojektowa dla przedsięwzięcia pn. „PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE - ŁUKÓW (CE-20)" ZADANIE NR 2 OD KM 71,351 DO KM 161,160” została wykonana w ramach odrębnego zamówienia pn. Wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności wraz z uszczegółowieniem technicznym wariantów inwestycyjnych dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 20 na odcinku Łowicz Główny Skierniewice - Pilawa - Łuków", zrealizowanego przez WYG Consulting sp. z o.o. w okresie od 7 stycznia 2015 r. do 13 listopada 2015 r. (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia stanowi załącznik nr 5 do odwołania). Zarówno koncepcja programowo-przestrzenna zrealizowana wg opisu przedmiotu zamówienia pn. „OPRACOWANIE DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ DLA PRZEDSIĘWZIĘCIA „PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 12 SKIERNIEWICE -ŁUKÓW (CE20)" ZADANIE NR 2 OD KM 71,351 DO KM 161,160, jak i koncepcja programowoprzestrzenna zrealizowana wg opisu przedmiotu zamówienia pn. Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” spośród produktów etapów I-IX wyszczególnionych w pkt 5.2. OPZ, do którego odesłał Zamawiający w powyżej przywołanych wyjaśnieniach z 11 maja 2021 r., obejmowały tylko koncepcję układów torowych stacji wraz systemem odwodnienia oraz koncepcję geometrii układów torowych na szlakach (plan i profil) z uwzględnieniem maksymalnej prędkości pociągów na linii kolejowej, tj. produkty z zakresu etapu II, przy czym wykonano tylko uszczegółowienie wybranego już wariantu inwestycyjnego. Z kolej wg umowy na opracowanie studium wykonalności inwestycji dla rozbudowy stacji Budryk, obejmującą całkowitą zmianę lub przebudowę systemu sterowania ruchem kolejowym, spośród produktów etapów I-IX wyszczególnionych w pkt 5.2. OPZ obejmowała produkty z zakresu etapów II i IV, ale wykonane tylko dla jednego wariantu. Zgodnie z definicją zawartą w załączonej do Uchwały nr 693/2017 Zarządu PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z dnia 27 marca 2017 r. „Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1” (wyciąg w załączniku nr 6 do odwołania), w § 2 [Podział sieci kolejowych pod względem technicznym], pkt 5: Szlak jest to część linii kolejowej między:1) Dwoma sąsiednimi posterunkami zapowiadaczami; 2) Ostatnim posterunku zapowiadaczami i końcowym punktem linii. Innymi słowy szlak to odcinek linii pomiędzy dwoma stacjami kolejowymi. {okoliczności prawne} Art. 128 ust. 1 pzp nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi, co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby na tle stosowania analogicznej regulacji zawartej poprzednio w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp {w odwołaniu wskazano na następujące wyroki: z 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 905/20, z 29 maja 2020 r. sygn. akt KIO 708/20, z 25 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1036/19, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, a wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd przez podanie informacji nieprawdziwych (w aktualnym stanie prawnym - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd) - tak w innym sporze pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym orzekła Izba w wyroku z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20 na tle stosowania analogicznej regulacji zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej ustawy pzp: Skład orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone informacje (tak np. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1676/19). Takie samo stanowisko wyraziła Izba w uzasadnieniach uprzednio wydanych wyroków w sprawach: sygn. akt KIO 2351/19, KIO 104/20 {z których stosowne fragmenty zostały przytoczone w odwołaniu}, a podobnie wypowiedziała się Izba również w sprawach o sygn. akt: KIO 271/19, KIO 830/19 i KIO 1124/19. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazał na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego w sytuacji podania przez wykonawcę informacji sprzecznych z rzeczywistością: Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z powołanego i omówionego już art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, gdzie relewantne do jego zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy. Kwestia wykluczania wykonawców w przypadku wskazania dla specjalistów informacji niemających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą, która uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w poniższych wyrokach. W uzasadnieniu wyroku z 13 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 185/18 Izba wskazała, że wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy podawaniu informacji w ofertach. Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów. W uzasadnieniu wyroku z 15 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 380/18 Izba stwierdziła, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające w błąd. Warto w tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa na podmiocie zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy w przypadku zmaterializowania się okoliczności z omawianego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. (...) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i Przystępujący, działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem stosować wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, gdyż miał bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy. Z uzasadnienia wyroku z 9 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 531/18: Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi wykonawca dysponuje. (...) W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Z kolei zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp jako podstawy wykluczenia jest uzasadnione, gdyż wykonawca jako profesjonalista przy składaniu oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien wykazywać się daleko idącą dokładnością i sumiennością, w tym jest zobowiązany sprawdzić prawidłowość wszystkich podawanych informacji. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zamawiający w żadnej z trzech powyżej zrelacjonowanych sytuacji nie był uprawniony do zastosowania art. 128 ust. 1 pzp, gdyż przepis ten nie służy do zastępowania informacji prawdziwych informacjami prawdziwymi. W szczególności w sytuacji, gdy odnośnie doświadczenia pana M.K., zgłoszonego na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, Databout potwierdził fakt podania w wykazie osób niezgodnie z rzeczywistością, czyli że dokumentacja wskazana jako pierwsza dla tej osoby nie została zakończona. Twierdzenia Databout odnośnie interpretacji warunku są bezpodstawne w sytuacji, gdy warunek ten został sformułowany w SWZ w trybie dokonanym. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga doświadczenia w opracowaniu (aspekt dokonany, czynność zakończona), a nie udziału w opracowywaniu (aspekt niedokonany, czynność niedokończona). Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że przez sformułowanie „brał udział” rozumie, iż dana osoba była w zespole autorskim wskazanym w dokumentacji projektowej lub przedprojektowej. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał wskazania osoby, która brała udział w opracowaniu dokumentacji, musiała ona zostać opracowana, a nie być w toku opracowania. opracowywania. Nawet jeżeli Zamawiający na podstawie wyjaśnień Databout uznał, że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania (w zakresie czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem. Wykonawca Databout jako podmiot w pełni profesjonalny przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji, w szczególności tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez Zamawiającego, jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości, a jednocześnie mogły wpływać na decyzje Zamawiającego i zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno skutkować wykluczeniem Databout na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści wystosowanego wezwania, Zamawiający miał świadomość podania przez Databout informacji niezgodnie z rzeczywistością, a wskazany przepis nie wymaga zaistnienia skutku w postaci wprowadzenia w błąd. Databout w wyżej przytoczonych wyjaśnieniach po raz kolejny podjął próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd, twierdząc, że w ramach powyższej usługi opracował koncepcję programowo-przestrzenną, czyli dokumentację przedprojektową. Databout musiał być świadomy rozumienia SWZ w tym zakresie, gdyż było to przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego, a mimo to oświadczył, że zakres wykonanej dokumentacji odpowiada zakresowi dokumentacji przedprojektowej zdefiniowanemu przez Zamawiającego. Databout powinien również zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż jako profesjonalista przy składaniu oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać się daleko idącą dokładnością i sumiennością, w tym był zobowiązany sprawdzić prawidłowość wszystkich podawanych informacji. Wobec obowiązku dochowania tak wysokiego poziomu staranności wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym konkretnym przypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony Databout. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 21 września 2021 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc następującą argumentację. Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę M.K. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym Zamawiający ponad odwołanie podał, że wraz z oceną wyjaśnień Databout z 29 lipca 2021 r. dokonał ponownej analizy dokumentacji znajdującej się w zasobach własnych PKP PLK. Jak oświadczył Zamawiający: W jej rezultacie potwierdzono wyjaśnienie Wykonawcy, tj. Wykonawca wskazał prawdziwą informację dotyczącą udziału Projektanta w opracowaniu w ramach podanej umowy w terminie 05.2019-10.2019 koncepcji programowo-przestrzennej, tj. projekcie koncepcyjnym, rozumianym jako jeden z rodzajów dokumentacji projektowej. W tym bowiem zakresie dokumentacja projektowa w ramach zadania: <<„Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-Łuków (CE-20)” Zadanie nr 2 od km 71,35 do km 161,70>> została wykonana i odebrana przez Zamawiającego. Zamawiający dodał ponadto, że według jego ustaleń zakres dokumentacji programowo-przestrzennej wykonanej w ramach powyższego zadania obejmował m.in. wstępne rozeznanie warunków gruntowo-wodnych, inwentaryzację obiektów inżynieryjnych i budowlanych (w tym badania), część technologiczno-ruchową, koncepcję układów torowych stacji wraz z systemem odwadniania, koncepcję geometrii układów torowych na szlakach, analizę stanu podtorza wraz z koncepcją jego wzmocnienia w miejscach osłabionych oraz mogących się ujawnić w zmienionych warunkach eksploatacyjnych, koncepcję rozwiązań wielobranżowych, ekspertyzę dotyczącą mostu kolejowego. Zdaniem Zamawiającego ponieważ koncepcja programowo-przestrzenna nie jest rodzajem dokumentacji przedprojektowej, chybione są wywody o konieczności spełniania przez nią wymagań określonych w pkt 5.2. OPZ. W konsekwencji nie ma również znaczenia okoliczność, że dokumentację przedprojektową dla powyższego przedsięwzięcia inwestycyjnego została wykonana w ramach odrębnego zamówienia przez WYG Consulting sp. z o.o. w 2015 r. Zamawiający wywiódł, że w praktyce inżynierskiej projekt koncepcyjny stanowi jedną z autonomicznych faz procesu projektowania, którego dalszymi fazami są projekt budowlany i projekt wykonawczy (oprócz tego można również wymienić projekt warsztatowy). Doświadczenie w zakresie prowadzenia wieloetapowych inwestycji budowlanych wskazuje, że na początku każdego procesu inwestycyjno-budowlanego przedsięwzięcie jest określane dość ogólnie. Z tego względu w projektowaniu budowlanym przyjęło się wykonywać określone studia dokumentacji projektowej i stopniowo uszczegółowiać te rozwiązania projektowe. Na tym początkowym etapie powstaje koncepcja projektowa, która służy do przeprowadzenia analizy warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, określenia rodzaju konstrukcji, wyposażenia instalacyjnego, dobru materiałów, opracowania programu i koncepcji inwestycji. Projekt koncepcyjny oprócz wstępnej propozycji zagospodarowania działki zawiera rodzaj planowanych obiektów, precyzuje program funkcjonalny i gabaryty, określa wymagania konstrukcyjne i eksploatacyjne z uwzględnieniem wymagań inwestora. W przekonaniu Zamawiającego jego rozumowanie znajduje oparcie w art. 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowalnych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz. 1389), zgodnie z którym jeżeli zachodzi konieczność ustalenia udziału poszczególnych faz opracowań projektowych zlecanych odrębnie, należy stosować następujące wartości procentowe, dostosowując udział procentowy do specyfiki inwestycji: 1) projekt koncepcyjny - 7-15 % wartości prac projektowych; 2) projekt budowlany - 30-45 % wartości prac projektowych; 3) projekt wykonawczy - 40-60 % wartości prac projektowych. Suma wartości składowych prac projektowych liczona w procentach wynosi 100 %. Zamawiający powołał się również na przetarg z 2020 r., którego organizatorem był Skarb Państwa - Ministerstwo Infrastruktury pn. „Koncepcja Programowo-Przestrzenna”, w związku z realizacją przedsięwzięcia pn. „Wykonanie trzech koncepcji ogrodzenia zewnętrznego siedziby Ministerstwa Infrastruktury przy ul. Chałubińskiego 4/6 w Warszawie”, którego przedmiotem było właśnie wykonanie projektu koncepcyjnego. Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę W.T. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branży mostowej Zamawiający ponad odwołanie podał, że wraz z oceną wyjaśnień Databout z 29 lipca 2021 r. dokonał ponownej weryfikacji. W jej wyniku Zamawiający stwierdził, że zamówienie pn. Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją” obejmowało wykonanie m.in. dokumentacji projektowej w postaci projektu budowlanego, przy czym potwierdzono udział powyższej osoby w wykonaniu projektu koncepcyjnego (koncepcji programowo-przestrzennej), który został odebrany przez Zamawiającego. Odnośnie przebiegu badania spełniania przez osobę P.Ł. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej Zamawiający ponad odwołanie podał, że w odniesieniu do poz. 1. miał wątpliwości, czy wskazana w wykazie dokumentacja obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch szlaków, z kolei w odniesieniu do poz. 2. jego wątpliwości dotyczyły zakresu tego opracowania. W wyniku analizy wyjaśnień i ponownej weryfikacji Zamawiający stwierdził, że zamówienie opisane w poz. 1. dla tej osoby obejmowało wymaganą przebudowę stacji oraz dwóch szlaków, a konkretnie oprócz przebudowy stacji Racibórz na linii kolejowej nr 151, przebudowę około 150 m szlaku Nędza-Racibórz i około 200 m szlaku KrzyżanowiceRacibórz. Zamawiający oświadczył, że o ile nie neguje przywołanej w odwołaniu definicji szlaku, o tyle nie wymagał, aby prace obejmowały zaprojektowanie budowy lub przebudowy sieci trakcyjnej na co najmniej dwóch szlakach na całej ich długości. Odnośnie opracowania z poz. 2 dla tej osoby Zamawiający wziął pod uwagę, że w § 2 ust. 8 umowy w sprawie tego zamówienia wskazano, że celem opracowania studium wykonalności inwestycji jest m.in. przedstawienie rozwiązania kompleksowego (uproszczonego projektu) w zakresie urządzeń srk z podziałem technologicznym i kosztowym, na rozwiązania opierające się o technologię przekaźnikową oraz, dla porównania, komputerową lub układ mieszany. Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że Databout uzupełnił wykaz osób, zgłaszając również jako koordynatora branżowego w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej pana M.K., dla którego stosownie opisał wymagane doświadczenie. W ramach argumentacji prawnej Zamawiający stwierdził, co następuje. Po pierwsze, że zapadłe na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp orzecznictwo w zakresie wykluczania oferentów z uwagi na wprowadzenie w błąd zamawiającego zachowuje swoją aktualność. A zgodnie z ugruntowana linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył cytowanych przepisów. Zatem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wkluczeniu; przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok Izby z 16 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 577/21). Po drugie, że podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie (wyrok Izby z 25 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3276/20). Po trzecie, że nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o domysły czy też domniemania zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy, na równi z odrzuceniem oferty są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi w ustawie z 2004 r. Prawo zamówień publicznych i powinny być dokonywane na podstawie okoliczności niebudzących żadnych wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on zobligowany do wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiającego. Z doświadczenia Przystępującego, realizującego zamówienia również na rzecz innych dużych zamawiających (GDDKiA, CPL), wynika, że różnie określają oni, co zaliczają do dokumentacji przedprojektowej, a co do projektowej. W tym przypadku istotne jest to, że celem warunku jest zweryfikowanie posiadania doświadczenia w wykonaniu usług podobnych do objętych przedmiotem zamówienia. Stąd nie ma znaczenia, że Przystępujący nazwał w wykazie opracowania jako przedprojektowe, gdyż równie dobrze można je określić jako opracowania projektowe, wszystko zależy od przyjętych definicji, których w tym przypadku Zamawiający nie określił. Zwrócił uwagę, że w przypadku pierwszej osoby nazwa zamówienia została określona jako „opracowanie dokumentacji projektowej (...)”, której jednym z elementów była koncepcja programowo-przestrzenna wykonana przez tę konkretną osobę. Niezależnie od powyższego z ostrożności wskazał, że z cytowanych w odwołaniu wyjaśnień treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 9 nie wynika, że wymaganiem Zamawiającego jest, aby opracowanie przedprojektowe obejmowało wszystkie wymienione tam elementy, co zresztą w praktyce jest trudne do spełnienia w odniesieniu do jednej osoby. Od specjalistów od branży sterowania ruchem czy trakcji trudno oczekiwać bowiem udziału w opracowaniu dokumentacji środowiskowej, gdyż jest to zupełnie inna specjalizacja. Forsowane przez Odwołującego stanowisko prowadziłoby de facto do zmiany warunku w kierunku jego istotnego zaostrzenia, co wymagałoby odzwierciedlenia choćby w zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślił, że wskazując datę zakończenia opracowania dokumentacji odniósł ją właśnie do koncepcji programowo-przestrzennej, gdyż właśnie to opracowanie zostało zakończone i ono jest zgłaszane na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma tu zatem pola na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odnośnie kwestii definiowania szlaku w kontekście trzeciej osoby objętej zarzutami wskazał, że z jego doświadczenia wynika, że Zamawiający w każdym przypadku, jeżeli uznaje to za konieczne, wskazuje konkretną długość w kilometrach szlaku, co w tym przypadku nie miało miejsca. Przystępujący podsumował, w żadnym ze wskazanych w odwołaniu przypadków nie miało miejsca wprowadzenie przez Przystępującego w błąd Zamawiającego, w szczególności nie miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji, co najwyżej informację wymagały wyjaśnienia, co też Zamawiający uczynił wzywając do takich wyjaśnień. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem wykluczenia Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} składa się z trzech tomów: I - instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”}, II - warunków umowy, III opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”}. Z OPZ wynika w szczególności, co następuje. Przedmiot tego zamówienia dotyczy linii kolejowej nr 137 Katowice-Gliwice od km 2,202 do km 27,100 oraz odgałęziających się od niej linii kolejowych (nr 713 KatowiceChorzów Batory od km 2,208 do km 4,504, nr 131 Chorzów Batory-Chorzów Stary od km 6,115 do km 12,210, nr 141 Gliwice Sośnica-Gliwice od km 21,250 do km 21,500, linia kolejowa nr 164 Chorzów Batory-Ruda Kochłowice od km 0,105 do km 5,966; nr 187 Ruda Czarny Las-Ruda Orzegów od km 6,911 do km 7,500; nr 189 Ruda Chebzie-Ruda Orzegów od km 0,461 do km 1,700, nr 651 Radoszowy-Gottwald od km 0,002 do km 3,547, 895 Gottwald-KWK Kleofas od km 0,000 do km 0,172), przy czym powstałe opracowanie obejmować powinno całą infrastrukturę kolejową znajdującą się na wskazanych powyżej odcinkach linii kolejowych pomiędzy wszystkimi semaforami wjazdowymi. Głównym rezultatem tego zamówienia jest opracowanie dokumentacji przedprojektowej niezbędnej dla przygotowania zamówień na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (przewidziano podział na dwa zadania: odcinek Katowice-Chorzów Batory i odcinek Chorzów Batory-Gliwice), w tym przede wszystkim studium wykonalności, którego rozwiązania i koncepcje będą podstawą do opracowania pozostałych elementów tej dokumentacji, oraz dokumentacji geologicznej, która umożliwiałaby właściwe zaplanowanie, zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, co wchodzi w zakres podstawowy tego zamówienia. Przy czym studium wykonalności obejmuje opracowania (nazywane „produktami”), które mają powstać w etapach od I do VI, w fazie I (etapy od I do III): prognozy społecznogospodarcze i analizy runku usług transportowych, trasowanie linii i definiowanie wariantów inwestycyjnych, analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych, w fazie II (etapy od IV do VI): analizy techniczne wariantów inwestycyjnych projektu z oszacowaniem kosztów, analiza środowiskowa, analiza kosztów i korzyści, które mają umożliwić wybór wariantu i składają się na podstawowy zakres tego zamówienia. Kolejnymi elementami dokumentacji przedprojektowej, objętymi opcjonalnym zakresem tego zamówienia, są produkty etapów od VII do IX. W etapie VII jest to wniosek o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Etap VIII obejmuje: 1) sporządzenie wniosków do Prezesa UTK dotyczących konieczności spełnienia wymagań interoperacyjności, 2) opracowanie danych do wniosków o przyłączenie, 3) porozumienia z jednostkami samorządu terytorialnego, zarządcami dróg, gestorami sieci, 4) szczegółowy harmonogram budowy i etapowanie inwestycji. Wreszcie w ramach etapu IX ma zostać opracowany opis przedmiotu zamówienia na potrzeby specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla zaprojektowania (jak to dalej określono: „OPZ na opracowanie dokumentacji projektowej”) lub zaprojektowania i wykonania robót budowlanych - program funkcjonalnoużytkowy {dalej: „PFU”}, zgodnie z obowiązującymi przepisami, przy wykorzystaniu obowiązujących w PKP PLK wzorów dokumentów bazowych, wraz niezbędnymi załącznikami, w tym w szczególności: STWiORB/WTWiORB. Zamawiający pierwotnie uznał za proporcjonalne do powyżej przybliżonego zakresu przedmiotu zamówienia i zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, polegające w szczególności na określeniu poniższych minimalnych poziomów zdolności wynikających z doświadczenia nabytego przez wykonawcę oraz jego kluczowy personel. Od wykonawcy wymagane było wykonanie najdalej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji przedprojektowej dla inwestycji liniowych obejmujących stacje kolejowe (tzn. co najmniej jedna stacja w każdej z dwóch wymaganych dokumentacji przedprojektowych) w zakresie transportu kolejowego, przy czym wartość jednej z usług nie mniejsza niż 1 mln zł brutto. Ponadto od wykonawcy wymagane było dysponowanie pięcioma osobami do pełnienia pięciu wyodrębnionych kluczowych stanowisk - koordynatora projektu i czterech koordynatorów branżowych. Dla koordynatora projektu wymagane było doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat co najmniej dwa opracowania studium wykonalności dla inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego. Natomiast w przypadku każdego z czterech koordynatorów branżowych - czyli odpowiednio: 1) linii, stacji i węzłów kolejowych, 2) sterowania ruchem kolejowym, 3) mostowego, 4) kolejowej sieci trakcyjnej - wymagane doświadczenie zostało określone jako współudział w okresie nie dawniej niż ostatnich pięciu lat w charakterze projektanta, koordynatora branżowego lub sprawdzającego w zakresie danej branży - czyli odpowiednio: ad 1) linii, stacji i węzłów kolejowych, ad 2) urządzeń srk, ad 3) mostowej, ad 4) sieci trakcyjnej - w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych lub przedprojektowych albo jednej dokumentacji projektowej i jednej dokumentacji przedprojektowej (każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego), potwierdzone ujawnieniem w takim charakterze w opracowanej dokumentacji projektowej lub przedprojektowej, które to dokumentacje dotyczyły odpowiednio: ad 1) budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych obejmujących łącznie co najmniej trzy szlaki i dwie stacje kolejowe, ad 2) budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych obejmujących łącznie dla obu dokumentacji co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową, ad 3) budowy, rozbudowy lub przebudowy obejmujących łącznie dla obu dokumentacji co najmniej dwa mosty lub wiadukty (alternatywnie jeden most i jeden wiadukt), w tym co najmniej jednego kolejowego mostu lub wiaduktu o rozpiętości przęsła minimum 15 m, ad 4) budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych obejmujących łącznie dla obu dokumentacji co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową. Oczywiste jest, że skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji przedprojektowej, również wymagane w ramach oceny zdolności do osiągnięcia tego rezultatu doświadczenie może wynikać z należytego wykonania w przeszłości umów o wykonanie takich samych lub podobnych dzieł. Potwierdza to nie tylko dosłowne brzmienie warunków dotyczących wykonawców i osób (w przypadku tych ostatnich mowa jest o „braniu udziału” w opracowaniu, a nie w opracowywaniu, dokumentacji, objaśnionego jako bycie w zespole autorskim wskazanym w dokumentacji projektowej lub przedprojektowej, ale i z wzorów wykazów osób objętych załącznikiem nr 6 do IDW (gdzie odpowiednio w kolumnie 2. i 3. należało wskazać odpowiednio podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana oraz w jakim okresie usługa ta została wykonana, co nazwano „okres trwania (...) wykonanej usługi”, a w kolumnie 3. należało zawrzeć opis poszczególnych wykonanych usług) jednoznacznie wynika, że wymagane doświadczenie może wynikać wyłącznie z faktu współudziału w wykonaniu, a nie wykonywaniu, dokumentacji projektowej lub przedprojektowej. Jednocześnie ze sposobu sformułowania warunków, nie tylko warunku dotyczącego wykonawcy, ale i warunków dotyczących personelu wykonawcy, jednoznacznie wynika, że chodzi o wykonaną uprzednio, czyli ukończoną dokumentację projektową lub przedprojektową, której współautorem w zakresie danej branży była osoba zgłaszana w tym postępowaniu do pełnienia funkcji koordynatora w tej właśnie branży. Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w opisie warunków udziału w postępowaniu wyraźnie odróżniono dokumentację przedprojektową od dokumentacji projektowej. Jak to już powyżej przybliżono przedmiotem tego zamówienia jest opracowanie dokumentacji przedprojektowej, przede wszystkim opracowań wchodzących w zakres studium wykonalności, a opcjonalnie nawet opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, czyli przy gotowania dla Zamawiającego całości opisu przedmiotu zamówienia na potrzeby zamówień, w wyniku których linia kolejowa nr 137 na odcinku Katowice-Gliwice zostanie gruntownie zmodernizowana. Zgodnie z art. 103 ust. 1 pzp zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast art. 103 ust. 2 pzp stanowi, że jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (który wg art. 103 ust. 3 pzp obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Dalsze sprecyzowanie powyższych opracowań wynika z (wciąż obowiązującego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129). Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się zatem co najmniej, w przypadku przyjęcia w umowie zasady wynagrodzenia ryczałtowego, z projektu budowlanego, uwzględniającego specyfikę robót budowlanych, oraz projektów wykonawczych, uszczegóławiających projekt budowalny w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do realizacji robót budowlanych. Natomiast dokumentacja projektowa dla robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się co najmniej z planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania oraz projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami. Z kolei zawartość projektu budowlanego szczegółowo określono w art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), w tym z ust. 3 wynika, że projekt budowlany zawiera co najmniej: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych lub jej kopii, 2) projekt architektoniczno-budowlany, 3) projekt techniczny, przy czym określono również, co obejmuje każdy z tych projektów. Ponieważ ani Prawo zamówień publicznych, ani Prawo budowlane nie zawierają przepisów określających definicję lub zawartość dokumentacji przedprojektowej, kwestia ta była przedmiotem pytań kierowanych przez wykonawców, na które Zamawiający odpowiedział w ramach wyjaśnień treści SWZ z 11 maja 2021 r. zawartych w piśmie pn. „Odpowiedzi na pytania nr 1”. Pytanie nr 2: W związku ze znacznymi różnicami zakresów pomiędzy zamówieniami w PKP PLK zwracamy się o przedstawienie minimalnej definicji dokumentacji przedprojektowej? Dodatkowo zaznaczamy, że dotychczas przyjęta nomenklatura „studium wykonalności” jest powszechnie stosowana na całym świecie, natomiast sformułowanie „dokumentacja przedprojektowa” używana jest tylko przez PKP PLK. Takie sformułowanie warunki w punkcie 8.6.1 prowadzi do znaczącego ograniczenia rynku tylko i wyłącznie do wykonawców, którzy zrealizowali zamówienie w ostatnich 3 latach dla PKP PLK. W związku z powyższym wnosimy o rozszerzenie do 10 lat wymogu referencyjnego lub zmianę „dokumentacji przedprojektowej” na „studium wykonalności”. Jednocześnie, czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 IDW, referencje obejmujące wykonanie studium wykonalności dla inwestycji liniowej w transporcie kolejowym w zakresie transportu? Pytanie nr 9: Wykonawca zwraca się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że poprzez sformułowanie „dokumentacja przedprojektowa” Zamawiający rozumie opracowanie zawierające łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-ekonomiczne, techniczne, środowiskowe oraz opracowane na ich podstawie dokumenty do dalszej realizacji projektu tj. OPZ/PFU, KIP, wnioski do UTK. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2 poinformował, że zmieni w tym zakresie warunek (co formalnie nastąpiło w ramach „Zmiany treści SWZ nr 4” z 21 maja 2021 r.), ale jednocześnie de facto wyjaśnił, że uwzględni alternatywny wniosek wykonawcy o zmianę „dokumentacji projektowej” na „studium wykonalności”. Natomiast na pytanie nr 9 Zamawiający odpowiedział, że dokumentacja przedprojektowa rozumiana jest jako opracowanie zawierające wyszczególnione w pkt 5.2. OPZ produkty zamówienia. W konsekwencji warunek dotyczący osób nie tylko nie został złagodzony w sposób analogiczny do warunku dotyczącego wykonawców, ale wręcz zaostrzony, gdyż w przypadku powołania się na współautorstwo dokumentacji przedprojektowej jako całość musiała ona dotyczyć zakresu opracowań de facto tożsamego do objętego przedmiotem zamówienia. Jak wynika również już z przybliżonego powyżej opisu przedmiotu zamówienia, dotyczy on nie tylko stacji, ale i szlaków pomiędzy tym stacjami. Przede wszystkim naturalne rozumienie sformułowania, że „dokumentacja obejmowała co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową” w języku polskim jest takie, że obejmowała zarówno dwa szlaki, jak i stację kolejową, a nie część dwóch szlaków kolejowych i część stacji kolejowej. Żaden uczestnik sporu nie miał przecież wątpliwości, że przedmiotem opracowania ma być stacja w całości, a nie jej część. Z kolei sam Przystępujący wskazywał, że gdy Zamawiający w innych postępowaniach uznawał doświadczenie dotyczące części szlaku, wprost wskazywał długość szlaku. Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wobec tego oczywiście bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego na wywiedzioną w orzecznictwie Izby zasadę, zgodnie z którą wątpliwości wynikające z niejasnego sformułowania przez instytucje zamawiającą postanowień w dokumentach postępowania nie mogą wywoływać niekorzystnych skutków dla wykonawcy, który w dobrej wierze kierował się ich treścią. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp z 6 lipca 2021 r. Databout 16 lipca 2021 r. złożył wykaz osób, którymi dysonuje bezpośrednio {dalej: „wykaz osób”}, w którym na stanowisko koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym wskazał Marcina Kuczyńskiego, oświadczając jednocześnie, że był on, po pierwsze - projektantem w zakresie urządzeń srk w ramach wykonanej na rzecz PKP PLK w okresie od maja do października 2021 r. usługi dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. „Prace na linii kolejowej nr 12 Skierniewice-Łuków (CE20”), w zadaniu nr 2 od km 71,251 do km 161,160, obejmującej sześć stacji (Góra Kalwaria, Osieck, Pilawa, Parysów, Stoczek Łukowski, Jedlanka) oraz sześć szlaków dwutorowych zelektryfikowanych z blokadą sbl. Zamawiający - jak wynika z pisma z 23 lipca 2021 r. skierowanego do Databout - po analizie posiadanych dokumentów i dodatkowo pozyskanych informacji, stwierdził, że powyższe oświadczenie zawiera nieprawdziwe informacje, gdyż powyższa dokumentacja projektowa nie została jeszcze wykonana i jest nadal w trakcie opracowania. Jednocześnie Zamawiający de facto zakwalifikował wykazanie warunku za pomocą nieprawdziwej informacji za niewykazanie spełniania warunku i wezwał Databout w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu osób albo przez podanie innej usługi dla dotychczas wskazanej osoby, albo przez wskazanie nowej osoby z odpowiednim doświadczeniem. W odpowiedzi z 29 lipca 2021 r. Databout de facto potwierdził, że w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego zawarł w wykazie nieprawdziwą informację. Jednocześnie Databout zmienił treść dotychczasowego oświadczenia o sposobie spełnienia przez pana M.K. warunku udziału (abstrahując od dopisania kolejnych dwóch usług) dzięki udziałowi w opracowaniu dokumentacji projektowej wskazanej jako pierwsza, przez dopisanie, że w podanym okresie nastąpiło zakończenie i odebranie pierwszego etapu tej usługi w postaci koncepcji programowo-przestrzennej, którą jako dokumentację przedprojektową zgłosił na poczet spełnienia warunku. Na rozprawie z jednej strony niesporne okazało się, że dokumentacja przedprojektowa dla przedsięwzięcia wskazanego jako pierwsze dla pana M.K. została opracowana w ramach innej umowy wykonanej przez innego wykonawcę niż Databout. Z drugiej strony załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu pn. „Protokół Nr 1 Odbioru Etapu I z dnia 22.10.2019 r.” wynika, że dotyczy on koncepcji programowo-przestrzennej wykonanej w ramach pierwszego etapu realizacji umowy na opracowanie dokumentacji projektowej. Niezleżenie od tego ani z oznaczenia wykonawcy, ani z treści tego dokumentu nie wynika branie udziału przez pana M.K.. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, co prawda nie wziął on pod uwagę nowo zgłoszonych pana dla M.K. usług, ale poczytał zmienione oświadczenie co do pierwszej usługi, pomimo że według jednoznacznej jego treści tym razem wskazywało ono na doświadczenie dotyczące dokumentacji przedprojektowej, za wykazanie (wraz z usługą z poz. 2, która jest poza zakresem zarzutów w tej sprawie) wymaganego doświadczenia w odniesieniu do opracowania dokumentacji projektowej, wbrew treści ustanowionego w tym postępowaniu warunku udziału. W odniesieniu do zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży mostowej pana W.T. Databout opisał w wykazie dwie usługi, w tym jako pierwszą opracowanie dla PKP PLK w okresie od stycznia do lipca 2020 r. dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla przedsięwzięcia dotyczącego rewitalizacji linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy-Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją, w ramach której osoba ta była sprawdzającym w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej budowy wiaduktu kolejowego o rozpiętości 34 m. Druga usługa opisana dla tej osoby na poczet spełnienia warunku nie została zakwestionowana w odwołaniu. Z kolei w odniesieniu do zgłoszonego na stanowisko koordynatora branży kolejowej sieci trakcyjnej pana P.Ł. Databout opisał w wykazie dwie usługi: 1) opracowanie dla PKP PLK w okresie od października 2018 r. do grudnia 2019 r. dokumentacji projektowej dla przebudowy stacji Racibórz wraz z wybranymi elementami infrastruktury kolejowej przyległych szlaków, w ramach przedsięwzięcia dotyczącego linii kolejowej E-59 na odcinku Kędzierzyn Koźle-Chałupki (granica państwa), obejmującej oprócz stacji szlaki Racibórz-Nędza i Racibórz-Krzyżanowice, w ramach której osoba ta była projektantem; 2) opracowanie dla PKP PLK w okresie od grudnia 2018 r. do kwietnia 2019 r. studium wykonalności rozbudowy stacji Budryk, obejmującego również szlak Chudów-Budryk, w ramach której osoba ta była zarówno koordynatorem, jak i projektantem. W powyższym zakresie doszło nie tyle do podania przez Databout niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy informacji, co zgłoszenia na poczet spełniania warunków usług, które ich nie spełniają. Natomiast to Zamawiający, podobnie jak uczynił to przy ocenie warunku dotyczącego koordynatora ds. sterowania ruchem kolejowym, wbrew treści ustanowionego przez siebie uprzednio warunku i treści oświadczenia zawartego w wykazie, uznał za opracowanie dokumentacji projektowej wykonanie odpowiednio koncepcji programowo-przestrzennej lub studium wykonalności, pomimo że nic takiego nie wynika również z załączonych do odpowiedzi na odwołanie odpowiednio dwóch pierwszych stron dokumentu i protokołu odbioru (wyraźnie wskazano, że chodzi o stadium koncepcji programowo-przestrzennej) czy umowy (uproszczony projekt w zakresie urządzeń srk). Z kolei w trzecim przypadku na skutek presji ze strony Databout Zamawiający odstąpił od egzekwowania spełniania warunku, dokonując jego reinterpretacji zgodnie z interesem Przystępującego. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. W poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) - stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10) pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania obu rozważanych podstaw wykluczenia. Drugą przesłanką, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie osób, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd, przechodząc do porządku dziennego nad treścią pierwotnie złożonego wykazu do zupełnie nowych informacji, które zawarł w uzupełnionym wykazie. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla zaistnienia rozważanych podstaw wykluczenia, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ wprowadzające w błąd informacje dotyczyły jednej z dwóch pozycji wykazu, które łącznie konieczne były dla wykazania spełniania warunku przez Przystępującego, również przesłanka potencjalnego wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego została wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp mieści się również badanie, czy wykonawca, który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd informacje, ale uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad przedstawieniem przez Przystępującego w wykazie osób wprowadzającej w błąd informacji odnośnie potwierdzenia spełnianie warunku dotyczącego koordynatora branżowego ds. sterowania ruchem kolejowym, z naruszeniem art. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pzp umożliwiając Przystępującemu jej usunięcie i wykazanie spełniania tego warunku w inny sposób. Natomiast nie potwierdziły zarzuty naruszenia tych samych przepisów, co powyżej wskazane, przy badaniu spełniania pozostałych dwóch warunków udziału. Z uwagi na odmienne okoliczności faktyczne, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 8 lub 9 pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że: - naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji, - w pozostałym zakresie nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, stąd z mocy art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp, uznając że Odwołujący wygrał ją w 1/3, a w 2/3 przegrał. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego jedną trzecią kosztów poniesionych przez tego ostatniego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą, potwierdzonych do zamknięcia rozprawy złożonym rachunkiem. 37 …

…Sygn. akt: KIO 5013/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Anna Kuszel - Kowalczyk Agata Mikołajczyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, B.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy TORHAMER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. ………….…………. …………….………. Sygn. akt: KIO 5013/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork w ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino”, nr referencyjny 9090/IREZA2/19746/05630/24/P (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2024 r. pod nr 783699-2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w szczególności treść Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) z uwzględnieniem załącznika nr 4 do PFU – Projektu budowlanego (dalej: „Projekt Budowlany”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakładający ingerencję wykonawcy zamówienia w: 1.systemy komputerowe srk (sterowania ruchem kolejowym) zabudowane na LCS (Lokalne Centrum Sterowania) Kartuzy przez AŻD Praha s.r.o. (dalej: „AŻD Praha”) w celu powiązania z nimi nowobudowanej jednoodstępowej (półsamoczynnej) dwukierunkowej blokady linowej na szlaku Kartuzy – Prokowo (zarzut oznaczony nr II.1); 2.nadrzędne systemy zabudowane w LCS Kartuzy przez AŻD Praha w celu zapewnienia ich współpracy z nowobudowanymi systemami nadrzędnymi w LCS Kościerzyna (zarzut oznaczony nr II.2); 3.docelowe systemy komputerowe srk na stacji Lębork, które zostaną zabudowane w ramach odrębnego zamówienia przez nieznanego nad dzień dzisiejszy wykonawcę, w celu ich powiązania z nowobudowaną jednoodstępową (półsamoczynną) dwukierunkową blokadą liniową na szlaku Kętrzyno-Lębork (zarzut oznaczony nr II.3) z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania obowiązku samodzielnego nawiązania współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z dostawcami wyżej wymienionych urządzeń, co stanowi opis nieobejmujący podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzący do ich nieporównywalności, ograniczający uczciwą konkurencję i negatywnie wpływający na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia, a przede wszystkim powodujący nieuzasadnione uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców, co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, świadczy o niekonkurencyjności Postępowania i narzuca wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo dostawców urządzeń zrealizowanych w ramach odrębnych zamówień, zainteresowanych również obecnym Postępowaniem, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę zamówienia wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści PFU, w szczególności pkt. 3.7.8 PFU, w taki sposób, by: 1.w odniesieniu do urządzeń zabudowanych przez AŻD Praha (zarzut II.1, II.2), zwolnić wykonawcę realizującego zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania (dalej: „Wykonawca”) od odpowiedzialności w zakresie prac wymagających ingerencji w te urządzenia srk, które mogą być wykonane jedynie przez AŻD Praha, ewentualnie by Zamawiający zapewnił na własny koszt oraz ryzyko współpracę AŻD Praha; 2.w odniesieniu do urządzeń srk, które zostaną zabudowane w przyszłości w ramach odrębnego zamówienia (zarzut. II.3), zwolnić Wykonawcę od odpowiedzialności w zakresie prac wymagających ingerencji w te urządzenia srk, które mogą być wykonane jedynie przez podmiot, który je zabuduje, ewentualnie by Zamawiający zapewnił na własny koszt oraz ryzyko współpracę tego podmiotu. 3.modyfikację wszelkich pozostałych zapisów dokumentacji Postępowania, które powinny zostać zmodyfikowane w konsekwencji wprowadzenia zmian do dokumentacji odpowiadających wyżej sformułowanym wnioskom. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, -wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, -wykonawca TORHAMER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni W dniu 27 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze zarzuty przedstawione w odwołaniu, dokonał zmiany SW Z w zakresie TOMU III SW Z – PFU do pkt. 3.7.8.2.6 Systemy nadrzędne (LCS) – zmiana opublikowana w dniu 21.01.2025 r. Zmiana obejmuje i dotyczy wskazania innego dopuszczalnego sposobu realizacji zamówienia przewidującego zmniejszenie ryzyk wykonawcy, nie stanowi jednak w żadnej mierze uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W następstwie dokonanej zmiany SW Z, nastąpiła zmiana stanu faktycznego, w którym zostało wniesione odwołanie. Mając więc na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego dalsze popieranie odwołania nie znajduje uzasadnienia prawnego ani faktycznego. W dniu 28 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego. W piśmie tym Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w całości. Stwierdził, że dokonana w dniu 21 stycznia 2025 r. zmiana SW Z nie powoduje, że zarzuty odwołania stają się nieaktualne lub bezprzedmiotowe – pomimo pewnego poszerzenia dopuszczalnych/wymaganych sposobów technicznego wykonania powiązania urządzeń i systemów zabudowanych w LCS Kartuzy, postanowienia SW Z nadal zakładają i wymagają konieczność zapewnienia sobie przez wykonawców współpracy z producentem tych urządzeń, co jest kwestionowanym w odwołaniu rzeczywistym powodem i mechanizmem stanowiącym o możliwości naruszenia konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący dodał, że ewentualnie, w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że dokonana zmiana SW Z w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania, prowadzi do braku substratu zaskarżenia i bezprzedmiotowości odwołania, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr II.3. W związku z powyższym Izba uznała, że postępowanie odwoławczego – w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr II.3 – podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie pozostałych zarzutów Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy w szczególności pkt 3.7.8.2.6 PFU (akapit pierwszy i drugi), zgodnie z którym: 3.7.8.2.6 Systemy nadrzędne (LCS) Sterowanie ruchem kolejowym na odcinku Kartuzy – Lębork odbywać się będzie z nastawni miejscowego sterowania LCS Kartuzy. Budynek istniejącej nastawni zostanie rozbudowany a Wykonawca zobowiązany jest do umieszczenia i dostosowania urządzeń SRK w pomieszczeniach. Docelowe sterowanie ruchem założono z LCS Kościerzyna, który zostanie wybudowany w ramach odrębnego zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z Wykonawcą projektu pn.: „Realizacji zadania pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna - Gdynia” w celu powiazania urządzeń SRK w budynku LCS Kościerzyna. Wykonawca nieodpłatnie przekaże niezbędne dane Wykonawcy projektu pn.: Realizacji zadania pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna - Gdynia” na cele uzależnienia interfejsów z warstwą nadrzędną. Natomiast po dokonanej przez Zamawiającego zmianie ww. postanowienia uzyskały następujące brzmienie: 3.7.8.2.6. Systemy nadrzędne (LCS) Sterowanie ruchem kolejowym na odcinku Kartuzy – Lębork odbywać się będzie z nastawni miejscowego sterowania LCS Kartuzy. Budynek istniejącej nastawni zostanie rozbudowany a Wykonawca zobowiązany jest do umieszczenia i dostosowania urządzeń SRK w pomieszczeniach. W nastawni LCS Kartuzy należy utworzyć oddzielne stanowisko spełniające wszelkie normy i wymagania zapewniające możliwość prowadzenia ruchu kolejowego na odcinku Kartuzy – Lębork w szczególności służące do sterowania urządzeniami SRK planowanymi do zabudowy na tym odcinku lk 229. W celu realizacji obowiązku zabudowy wskazanego powyżej dodatkowego oddzielnego stanowiska sterowania, Zamawiający dopuszcza zarówno rozbudowę istniejącego systemu nadrzędnego (pulpitu nastawczego) jak również zabudowę nowego odrębnego systemu nadrzędnego (pulpitu nastawczego). Wykonawca zobowiązany jest również dla urządzeń srk planowanych do zabudowy w ramach niniejszego zamówieniu do włączenia ich do zdalnego sterowania w projektowane urządzenia warstwy nadrzędnej w budynku LCS Kościerzyna oraz zapewnienia ich współpracy z centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) w LCS Kościerzyna. Docelowe sterowanie ruchem założono z LCS Kościerzyna, który zostanie wybudowany w ramach odrębnego zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z Wykonawcą projektu pn.: „Realizacji zadania pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna - Gdynia”. Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcą wymienionego powyżej zamówienia, zgodnie z pkt 2.2.1 PFU. w celu powiazania urządzeń SRK w budynku LCS Kościerzyna. Wykonawca nieodpłatnie przekaże niezbędne dane Wykonawcy projektu pn.: Realizacji zadania pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna - Gdynia” na cele uzależnienia interfejsów z warstwą nadrzędną. Wykonawca ma w swym zakresie również zaprojektować i zabudować na odcinku lk 229 urządzenia SRK w zakresie tymczasowego połączenia i zintegrowania z urządzeniami istniejącymi w nastawni na stacji Lębork - celem ich wzajemnego skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych). Jak wskazał Zamawiający ww. modyfikacją wprowadził on: -alternatywny sposób realizacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do ingerencji w nadrzędne systemy zabudowane w LCS Kartuzy przez AŻD Praha; -zmianę sposobu realizacji zamówienia w zakresie powiązania nowobudowanej jednoostępowej blokady liniowej oraz zapewnienia jej współpracy z nowobudowanymi systemami srk na stacji Lębork; -uszczegółowienie opisu i ograniczenie prac w zakresie odnoszącym się do powiązania nowobudowanej jednoodstępowej (półsamoczynnej) dwukierunkowej blokady linowej na szlaku Kartuzy – Prokowo z istniejącym systemem komputerowym srk zabudowanym w LCS Kartuzy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zmiana SW Z dokonana przez Zamawiającego w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania jest na tyle znacząca, że prowadzi do braku substratu zaskarżenia i w konsekwencji bezprzedmiotowości odwołania, co stanowi przesłankę umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Należy bowiem wskazać, że zajęte przez Odwołującego stanowisko w sprawie – zarówno w zakresie wycofania jednego z zarzutów odwołania jak i ewentualnego wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego - pozostaje w związku z czynnością Zamawiającego polegającą na zmianie SW Z, co miało miejsce już po wniesieniu odwołania i w nawiązaniu do podniesionych w nim zarzutów. Sam Zamawiający na str. 3 odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: 1) dokonał zmiany SW Z mając na uwadze zarzuty przedstawione w odwołaniu; 2) w następstwie dokonanej zmiany SW Z dalsze popieranie odwołania nie znajduje uzasadnienia prawnego ani faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….…………. ………….…………. …………………….. …

…Sygn. akt KIO 3166/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Maria Kacprzyk Rafał Malinowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon w zakresie części 1 zamówienia, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R), 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 15 017 zł (słownie: piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… ​ Sygn. akt KIO 3166/23 UZASADNIENIE W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa Węzła kolejowego CPK” w podziale na 3 Części” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseongro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) - Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) - dalej "Konsorcjum DOHWA" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice - dalej "Konsorcjum ELKOL" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania); 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia w zakresie wymiany/rozszerzenia personelu wskazanego w umowie ramowej (w zakresie części 1 Postępowania).”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; 3.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 Postępowania i: a)odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz jest sprzeczna z warunkami zamówienia; b)odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt.”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania w zakresie zarzutów go dotyczących. W trakcie posiedzenia w dniu 8 grudnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Mając na uwadze, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 8 grudnia 2023 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba umorzyła postępowanie w zakresie tego zarzutu, o czym orzekła w punkcie 1. wyroku. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że w zakresie, w jakim odwołanie nie zostało cofnięte, zasługuje ono na uwzględnienie. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz złożonych do akt postępowania odwoławczego, z wyłączeniem dokumentów opisanych poniżej. Izba pominęła wymienione poniżej dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego ze względu na to, że zgodnie z art. 531 „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. W świetle tego przepisu należy uznać, że w przypadku, gdy wskazywany przez stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego dowód może służyć wyłącznie stwierdzeniu faktów, które nie mają takiego znaczenia, należy dowód taki pominąć. W szczególności wobec cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp nie miały najmniejszego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowody wskazane dla stwierdzenia faktów w zakresie tego zarzutu. W konsekwencji należało pominąć załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „umowa ramowa” oraz „zgłoszenie zmiany personelu ramowego z 11.07.23 r”, złożone do akt przez Odwołującego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie personelu (umowa ramowa a oferta wykonawcza)”, „wykaz osób dotyczący umowy ramowej oraz wykaz personelu wykonawczego”, „wydruki z oprogramowania Project Wise dotyczące K. M., R. K. i K. Ż.”, „wypis z aktu notarialnego repertorium A7269/2023”, „zestawienia projektów, w które zaangażowana jest każda z ww. osób” oraz „grafiki przedstawiające terminy realizacji umów wykonawczych”, a także załączone do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty oznaczone jako „oświadczenia Pani K. M., Pan R. K. i Pan K. Ż.” i „mail powitalny CPK do Pani K. M.”. Izba pominęła załączony do odpowiedzi na odwołanie dokument oznaczony jako „Informacja o połączeniu Dohwa Engineering z CE Project Group (MediaRoom) z dnia 4 września 2023 r.”, gdyż w ocenie Izby mógłby on być jedynie dowodem tego, jakiej treści informację opublikowano na określonej stronie internetowej. Załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty oznaczone jako „Zestawienie cen robót obmiarowych” (zatytułowany „Porównanie wycen obmiarowych”), „Zestawienie stawek rbh” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Zamawiającego w formie tabelarycznej. Izba pominęła dokumenty (dowody) załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r., oznaczone jako „klip video DOHWA”, „prezentacja o DOHWA”, „sprawozdania finansowe DOHWA z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem na język polski”, „sprawozdanie finansowe KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskich Kolei Państwowych) z 2021 r. i 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski”, „raport giełdowy DOHWA (z tłumaczeniem)”, „zrzuty ekranu ze strony internetowej DOHWA z informacjami nt. zasad compliance oraz etyki (wraz z tłumaczeniem)”, raport rynkowy DOHWA (wraz z tłumaczeniem)” oraz załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia dokument oznaczony jako „oświadczenie zamawiającego ws. realizacji PR7*”, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z przyczyn podanych niżej. Załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „Porównanie stawek godzinowych personelu” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Przystępującego w formie tabelarycznej. W odniesieniu do załączonego do ww. pisma dokumentu oznaczonego jako „opinia ekspercka prof. Jana Komorowskiego (SGH)” należy stwierdzić, że brak jest podstaw prawnych, aby dokument ten traktować jako dowód z opinii biegłego, gdyż przeprowadzenie takiego dowodu w postępowaniu odwoławczym wymaga wydania przez Izbę stosownego postanowienia, co nie nastąpiło. Dokument ten mógł więc służyć wyłącznie ustaleniu, jakiej treści opinię wyraziła osoba pod nim podpisana, i być traktowany jako dokument zawierający uzasadnienie stanowiska Przystępującego, co uczyniła Izba. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „wyjaśnienia z 6 lipca 2023 r.”, „wezwanie z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do Przystępującego), „wyjaśnienia ELKOL z 6 lipca 2023 r. z postępowania dotyczącego budowy LK85”, „wezwanie zamawiającego z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach) oraz „wzór RCO z postępowania LK85 Sieradz-Pleszew”, ponieważ dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść pism zawierających żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenie ceny, pism zawierających takowe wyjaśnienia oraz wzoru dokumentu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy. Z podanego poniżej powodu Izba pominęła także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokument oznaczony jako „wypis z aktu notarialnego repertorium A7274/2023”. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty złożone „celem wykazania, że według zamawiającego obecny projekt jest najbardziej skomplikowany”, „na okoliczność zakresu zaangażowania personelu konsorcjum Metro Projekt przy mniej skomplikowanym projekcie”, to jest „informację o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Sieradz-Pleszew” oraz „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa ZachodniaŁódź Niciarnia”, a także załącznik nr 15 „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa Zachodnia-Łódź Niciarnia” oraz „wydruk z programu Project Wise” mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Pominąć należało także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty opisane jako „Oferta firmy Rail Engineering sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży srk na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Oferta firmy ATDI sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży telekomunikacyjnej na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a Rail Engineering” oraz „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a ATDI”, gdyż dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść ofert złożonych Odwołującemu przez Rail Engineering sp. z o.o. i ATDI sp. z o.o. oraz przyjętych przez te podmioty założeń do wyliczenia ceny tych ofert, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” oraz „porównanie wyjaśnień złożonych przez ELKOL w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Odwołującego. Izba pominęła załączone do pisma Odwołującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty złożone „dla wykazania rzędu wielkości – liczby osób zaangażowanych w realizację mniej skomplikowanego projektu niż projekt Węzła CPK przez zewnętrznych podwykonawców (253 osoby delegowane przez podwykonawców – co wynika z ich domen mailowych)” oraz „dla wykazania ile osób zostało skierowanych przez Jednostkę Notyfikowaną do wykonania umówionego zakresu zadań dotyczącego certyfikacji na mniej skomplikowanym projekcie niż Projekt Węzła CPK, to jest „Tabelaryczne zestawienie osób zaangażowanych w realizację Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)” z ramienia Wykonawcy – Konsorcjum Metroprojekt i SUD Architekt z oznaczeniem osób, które zostały delegowane do wykonania projektu przez podwykonawców” oraz „Korespondencja mailowa pomiędzy Jednostką Notyfikowaną a Metroprojekt (mail z dnia 29 września 2023 r.) dotycząca Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)”, mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokument oznaczony jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA” Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie twierdzeń Przystępującego. Izba pominęła złożone przez Odwołującego na rozprawie pismo datowane na 6 grudnia 2023 r., ponieważ jak wynika z jego treści, zawiera ono wyjaśnienia w zakresie założeń przyjętych dla oferty przedstawionej Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, czyli jednemu z wykonawców „składających się” na Odwołującego. Okoliczność ta nie może być uznana za fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego na rozprawie „przedstawienie wyliczeń dotyczących kalkulacji cenowej przystępującego” Izba potraktowała zaś jako dokument zawierający przedstawienie jego stanowiska. Izba oddaliła „wniosek o powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości, na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych? 2) system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze? oraz celem odpowiedzi na następujące pytania: 3) czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia? 4) czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że skoro odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp kwestionując prawidłowość oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dla dokonania przez Izbę oceny, czy zamawiający naruszył te przepisy w związku z zaniechaniem dokonania takiej czynności, kluczowe znaczenie mają treść pisma zawierających żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, treść wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny przedstawionych i złożonych zamawiającemu przez wykonawcę oraz treść odwołania. Dokumenty te określają granice okoliczności faktycznych i prawnych, w których przedmiotowa ocena jest dokonywana. W związku z tym dokonując tej oceny Izba nie tylko nie może brać pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących treści tych wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione w odwołaniu, ale także nie może uwzględniać twierdzeń i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione i złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Takie twierdzenia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, które wykonawca ten przedstawia i wskazuje w toku postępowania odwoławczego, nie mogą być więc traktowane jako „część” czy „uzupełnienie” wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak, jakby zostały przedstawione i złożone zamawiającemu w tym postępowaniu. W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby uwzględniałoby wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, których wykonawca wnoszący odwołanie w chwili jego wniesienia nie znał, a tym samym w zakresie których nie mógł w odwołaniu przedstawić okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym, na co nie pozwala art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (tzw. dyrektywy odwoławczej). Konieczne jest zauważenie, że w datowanym na 8 sierpnia 2023 r. piśmie Przystępującego zatytułowanym „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” nie ma mowy o „systemie „osobomiesięcy””, zaś z treści tego pisma wynika, że Przystępujący używa sformułowania „osobomiesiąc” jako jednostki miary „nakładu pracy”. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niedopuszczalność czy nieprawidłowość określenia „nakładu pracy” w „osobomiesiącach”, takowych nie wskazano także w toku postępowania odwoławczego. Nie było sporne, że jest to możliwe. Przeprowadzenie dowodu „na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych?” wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący „do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty” przyjął i zastosował „system „osobomiesięcy”” jako „narzędzie”; do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma, a także załączonego do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumentu oznaczonego jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA”, w którym napisano „określenie jednostki kalkulacyjnej rzeczywistej – osobomiesiące”, z czego wynika, że „osobomiesiąc” to „jednostka kalkulacyjna rzeczywista”, a nie „system” (jako „narzędzie”). W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował możliwości przyjęcia i zastosowania „systemu osobomiesięcy” do „skalkulowania” ceny ani jego przyjęcia czy zastosowania przez Przystępującego, lecz że wykazał on, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w szczególności, że złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie. W konsekwencji, „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości na okoliczność” jak wskazano powyżej nie byłoby więc przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu, w zakresie którego istnieje spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby na celu „potwierdzenie, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” należy stwierdzić, że w ww. piśmie datowanym na 8 sierpnia 2023 r. Przystępujący nie wskazał konkretnie i precyzyjnie, jakie „elementy kosztotwórcze” obejmuje system „osobomiesięcy” jako „narzędzie”. Nawet w toku postępowania odwoławczego na zadane przez przewodniczącego składu orzekającego pytanie Przystępujący nie określił tego konkretnie i wyczerpująco. Przystępujący, który w złożonym w postępowaniu odwoławczym piśmie datowanym na 13 listopada 2023 r. twierdził, że „z samego sposobu wyceny (metodologii „osobomiesięcy”) wynika, że „jest standardem”, iż „w stawkach przyjmuje się tego rodzaju koszty”, oraz że „system kosztorysowania przyjęty przez DOHWA („osobomiesiące”) jest powszechnie znany na świecie”, nie podał także powszechnie dostępnego źródła danych, na podstawie którego Zamawiający - dokonując badania i oceny jego oferty - jakie „elementy kosztotwórcze” uwzględnia się w „systemie „osobomiesięcy””. Należy podkreślić, że to, czy określony „system” (stanowiący „narzędzie”) „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” w ujęciu abstrakcyjnym (ogólnym), nie ma zupełnie znaczenia dla oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, której dokonuje zamawiający, a której prawidłowość ocenia Izba; tym samym jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne w tej mierze jest wyłącznie to, czy wyliczenie ceny konkretnej oferty „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne” i czy obejmuje ono „wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze”, a podstawą do określenia, czy tak jest, mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny. Zatem również w zakresie „potwierdzenia, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” nie byłoby przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu. Powyższe dotyczy także ustalenia „czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia?”. Wymaga przy tym zauważenia, że również w tym zakresie czynienie takiego ustalenia wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący dokonał „wyceny realizacji przedmiotu zamówienia” „metodyką kalkulacyjną” opartą na systemie „osobomiesięcy” (stanowiącym „narzędzie”) do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma datowanego na 8 sierpnia 2023 r. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby służyć ustaleniu, „czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?” konieczne jest stwierdzenie, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i które wymaga wiadomości specjalnych. Ustalenie okoliczności opisanej powyżej nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz zdaniem Izby w istocie stanowiłoby ocenę, czy Przystępujący wykazał, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dokonanie takiej oceny, a w szczególności, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie, jest dokonywaniem oceny złożonych przezeń wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co jest wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena prawidłowości – jak wskazano powyżej - rolą Izby. Tym samym „powołanie zespołu biegłych” prowadziłoby do więc do dokonania przez biegłych czynności, których wykonanie jest zastrzeżone dla Zamawiającego i Izby. „Powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” na wskazane wyżej okoliczności prowadziłoby do przeprowadzenia dowodu w celu ustalania faktów nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bądź do dokonania ocen, a nie ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, skutkiem czego spowodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w rozpoznaniu sprawy. W świetle art. 531 Pzp, a także art. 541 Pzp, zgodnie z którym „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, należało więc rzeczony wniosek oddalić, odmawiając przeprowadzenia takiego dowodu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego był uzasadniony. § 1 ust. 5 projektu umowy wykonawczej, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia dla realizacji umowy wykonawczej w Postępowaniu, miał treść „Z tytułu należytego wykonania wszelkich zobowiązań wynikających z Umowy, w tym za wykonanie Zadań zgodnie z postanowieniami Umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nieprzekraczające kwoty […] zł (słownie: […] złotych) netto („Wynagrodzenie Maksymalne”), powiększone o należny podatek VAT, tj. kwoty brutto […] zł (słownie: […] złotych). *[Powyższa kwota zostanie uzupełniona na podstawie danych zawartych w Ofercie Wykonawczej oraz uzupełnionego Załącznika nr 19] Na Wynagrodzenie Maksymalne składa się wynagrodzenie wypłacane zgodnie z ust. 6 poniżej oraz wynagrodzenie za prace realizowane w ramach Polecenia Zmiany lub Propozycji Zmiany dla każdego Zadań (oprócz Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3) , które nie przekroczy sumy 10% za dane Zadanie.”. § 6a ww. projektu miał treść „Polecenie Zmiany oraz Propozycja Zmiany 1. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Zamawiający z własnej inicjatywy może wydać Wykonawcy Polecenie Zmiany (np. w przypadku opóźnienia w pozyskaniu Dokumentów Zamawiającego lub ze względu na konieczność dostosowania zakresu prac do prac pozostałych Projektantów CPK). Polecenie Zmiany powinno zawierać, co najmniej szczegółowy zakres proponowanej zmiany, wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy, terminy realizacji Umowy Wykonawczej oraz jego uzasadnienie. 2. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Wykonawca może zgłosić Zamawiającemu Propozycję Zmiany. Do zakresu i elementów, które Wykonawca powinien uwzględnić w Propozycji Zmiany stosuje się odpowiednio ust. 3, z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie jest zobowiązany, aby uwzględnić taką propozycję, a milczenie Zamawiającego nie oznacza akceptacji Propozycji Zmiany. 3. Niezwłocznie, nie później niż w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych od dnia otrzymania Polecenia Zmiany od Zamawiającego (chyba że Zamawiający, według własnego uznania, określi dłuższy termin), Wykonawca przedstawi stanowisko w zakresie: 1) wpływu Polecenia Zmiany na zakres prac Wykonawcy; 2) wpływu Polecenia Zmiany na koszty wykonania Umowy Wykonawczej przez Wykonawcę oraz jego wynagrodzenie, (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na koszty lub wynagrodzenie) wraz ze wskazaniem, czy dane Polecenie Zmiany może być rozliczane w formie ryczałtu czy też wg. wynagrodzenia obmiarowego; 3) wpływu Polecenia Zmiany na Harmonogram Realizacji Projektu, RCO oraz terminy wykonania Umowy oraz Kamienie Milowe (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na te terminy); 4) wpływu Polecenia Zmiany na Punkty Styku; 5) ewentualne konieczne zmiany w Personelu Wykonawczym (o ile będzie mieć zastosowanie); 6) oczekiwanego przez Wykonawcę współdziałania ze strony Zamawiającego (o ile będzie mieć zastosowanie); oraz 7) wpływu Polecenia Zmiany na realizację prac Wykonawcy, w zakresie innym niż wskazanym w pkt. 1)-4) powyżej. (…) 5. W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany skutkować będzie dodatkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, obliczenie wysokości tego wynagrodzenia nastąpi z uwzględnieniem stawek wskazanych w Ofercie Wykonawczej, RCO lub w dokumencie o którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, przyjętej metodyki pracy Wykonawcy oraz zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść o uwzględnienie w Protokole Zmiany wysokości wynagrodzenia po waloryzacji (w takim przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) Umowy aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). (…) 15. Łączna wartość zmian objętych Protokołami Zmiany w okresie realizacji Umowy w ramach danego Zadania (bez zawarcia aneksu do Umowy) nie może skutkować zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy o więcej niż 10% wynagrodzenia za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5. 16. Jeżeli Protokół Zmiany miałby wywołać skutki określone w ust. 15 (tj. wynagrodzenie za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5 miałoby wzrosnąć wskutek podpisanego przez Strony Protokołu Zmiany powyżej kwoty określonej w ust. 15), zmiana będzie wymagać zawarcia przez Strony aneksu do Umowy. 17. Procedura Polecenia Zmiany / Propozycji Zmiany nie dotyczy prac objętych Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3.”. W ofercie w zakresie części 1 zamówienia (w dokumencie FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy/nie będziemy5 polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOTECH Sp. z o.o. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Projektant w branży telekomunikacyjnej (2 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. akustyki i drgań, Ekspert ds. oddziaływania na wody powierzchniowe i podziemne, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Architekt, ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży sanitarnej (1 osoba) e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2, Hydrogeolog Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy/nie zamierzamy4 powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOTECH Sp. z o.o. ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 24 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 96 802 845,00 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą zostać objęte przez Wykonawców częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie się do poniższych wytycznych: 1) konieczne jest w jednym folderze zgromadzenie wszystkich plików, które są jawne (w tym powinno znaleźć się również uzasadnienie zastrzeżenia) oraz w odrębnym folderze plików, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) przygotowanie w odrębnym pliku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nazwa pliku powinna zawierać słowo „uzasadnienie”; 3) w przypadku, gdy Wykonawca chce objąć zastrzeżeniem dany dokument tylko częściowo, konieczne jest przygotowanie pliku w 2 wersjach: jednej zawierającej pełną treść dokumentu, a drugiej z usuniętym lub zasłoniętym fragmentem, który w ocenie Wykonawcy ma zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia oraz dokumenty, o których mowa powyżej, podpisane podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu Wykonawcy, należy złożyć w terminie do 31 lipca 2023 r. na SmartPZP w zakładce „Korespondencja”. Jeżeli Wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp.”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 8 sierpnia 2023 r. pismozatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.07.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców stanowi: 1. 44,04% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum Biuro Projektów „METROPROJEKT” sp. z o.o oraz SUD ARCHITEKT POLSKA sp. z .o.o., 2. 21,66% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., a zatem każda z nich jest niższa co najmniej o połowę aniżeli wynosi budżet Zamawiającego na przedmiotowe zamówienie. Nadto należy zauważyć, że spośród 3 złożonych ofert, różnica cen w dwóch najtańszych ofertach oscyluje w granicach 0,7%, a zatem jest ona minimalna. Powyższe skłania do stwierdzenia, że oferta Wykonawców jest ofertą rynkową, a budżet Zamawiającego może być źle oszacowany skoro wszystkie złożone oferty stanowią ok. 2/5 budżetu. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.,) wyłącznie o ok. 0,7%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 26% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie o 0,33%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M. G., Dowód: Umowa o pracę M. Z., Dowód: Umowa o pracę A. W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J. S. I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód J. S. I. PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J. S. I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawek godzinowych w wysokości 100 - 150 zł za godzinę pracy pracowników polskich oraz stawki godzinowej w wysokości 450 zł za godzinę pracy pracownika koreańskiego. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J. S. I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia. Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 2 3 4 5 6 ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Pozycja Wynagrodzenie (personel wymagany przez) Wyceny Wyjaśnienie • Zaangażowany personel: 64 osoby • Osobomiesiące: 890.8 • Opracowania geodezyjne i podział działek • Opracowania geotechniczne i geologiczne • Zaangażowany personel: 25 osób Dodatkowy personel (polski) • Osobomiesiące: 373.6 • Zaangażowany personel: 16 osób Dodatkowy personel (koreański) • Osobomiesiące: 252.0 • Otwarcie biura oraz koszty operacyjne • Bilety samolotowe oraz zabezpieczenie należytego Wydatki wykonania umowy • Inne koszty (księgowość & koszty obsługi prawniczej) Zysk • 4.03% wynagrodzania Razem (bez podatku VAT) Koszt (PLN) 22,700,092.00 16,771,500.00 8,228,035.20 20,956,320.00 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 Koszty zadań opcjonalnych Lp. 1 2 Pozycja Zadanie G (36 miesięcy) Zadanie H Zadanie I (45 dni) Wyjaśnienie • 1440 nadzorów • Średni czas nadzoru - 6 godzin • H1 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H2 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H3 : 12 miesięcy, 45.0 osobomiesięcy • H4 : 12 miesięcy, 27.0 osobomiesięcy •·Zaangażowany personel: 3 osoby Koszt (PLN) 777,600.00 1,512,000.00 108,000.00 4 Zadanie J 4 Zadanie F (12 miesięcy) • J1 : 3 miesiące, 19.5 osobomiesięcy • J2 : 12 miesięcy, 19.5 osobomiesięcy • J3 : 18 miesięcy, 91.0 osobomiesięcy • Wycena Razem (bez podatku VAT) 2,184,000.00 960,000.00 5,541,600.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty wynagrodzenia personelu, wyceny podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej. 1) Wynagrodzenie - Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (64 osoby), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. - Nakłady pracy ogółem : 1516.40 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godzin x 21 dni - Koszty wynagrodzenia personelu: 51,884,448.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Wyceny podwykonawców - Na wyceny firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości) oraz badania geotechniczne i geologiczne. - Wyceny: 16,771,500.00 PLN (bez podatku VAT) 3)Wydatki - W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. - Wydatki: 7,955,615.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk - Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 4.03% Wynagrodzenia. - Zysk : 2,089,937.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania F, G, H, I oraz J 1) Zadanie F - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy - Wycena: 960,000.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie G - Okres realizacji zamówienia to 36 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 1440 czynności nadzoru - Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin Wynagrodzenie: 777,600.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie H1 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie : 151,200.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie H2 Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 151,200.00 PLN (bez podatku VAT); 5) Zadanie H3 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 45 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 756,000.00 PLN (bez podatku VAT); 6) Zadanie H4 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 27 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 453,600.00 PLN (bez podatku VAT); 7) Zadanie I - Okres realizacji zamówienia to 45 dni, szacowane zaangażowanie personelu to 3 osoby - Wynagrodzenie: 108,000.00 PLN (bez podatku VAT); 8) Zadanie J1 - Okres realizacji zamówienia to 3 miesiące, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 9) Zadanie J2 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 10) Zadanie J3 - Okres realizacji zamówienia to 18 miesięcy, szacowany nakład pracy to 91 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 1,528,800.00 PLN (bez podatku VAT); 11) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej G, H, I, J, F uwzględniają koszty związane z wykonaniem tych zadań, przy czym są one kosztem odrębnym względem kosztów poniesionych w ramach zadań podstawowych. • Zysk w pozostałym zakresie został uwzględniony w kalkulacji dotyczącej zadań podstawowych. Dowód: Kalkulacja DOHWA Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz. Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże Mosty projekt wymaga: • wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, • zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, projekt wymaga: • Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, • doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: • zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. • Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, • Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. • projekt wymaga: • zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, • zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy • Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) • Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. • Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości • Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. • Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J. S. I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 naSzczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszo-rowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, Mirosław Ujski oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów wskazanych w ofercie wykonawczej. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 14.07.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 01.06.2023 r. Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”. Do ww. pisma załączono: 1.zawarty w pliku o nazwie „kalkulacja DOHWA” dokument o treści „■ PR8 Część 1, Koszty zadań podstawowych (18 miesięcy) 1. Wynagrodzenie personelu(64 osoby wymagane przez Zamaiającego) NO. ID. Personel Osobo Stawka miesiące godzinowa (PLN) 1 1 Koordynator Projektu 18.00 150.0 2 2.1 Projektant branży torowej 18.00 140.0 3 2.2 14.40 140.0 4 3 Ekspert branży torowej dla 18.00 450.0 linii dużych prędkości 5 4 Projektant branży 16.80 140.0 geotechnicznej 6 5.1 Projektant branży 18.00 140.0 mostowej 7 5.2 14.40 140.0 8 6.1 Projektant branży 18.00 140.0 drogowej 9 6.2 14.40 140.0 10 7.1 Projektant branży 18.00 140.0 konstrukcyjno-budowlanej 11 7.2 14.40 140.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 25,200.00 23,520.00 23,520.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 23,520.00 395,136.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 453,600.00 423,360.00 338,688.00 1,360,800.00 Uwagi Personel koreański 12 13 8 9 14 10 15 11 16 12 17 18 19 13.1 13.2 14 Architekt Projektant branży sanitarnej 1 Projektant branży sanitarnej 2 Projektant branży hydrotechnicznej Specjalista ds. gospodarki wodnej Projektant sieci trakcyjnej Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25kV na liniach dużych prędkości 20 15 Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej 21 16.1 Projektant branży elektroenergetycznej 22 16.2 (nietrakcyjnej) 23 17.1 Główny projektant oraz sprawdzający branży 24 17.2 sterowania ruchem kolejowym 25 18 Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym 26 19.1 Projektant branży telekomunikacyjnej 27 19.2 28 20 Kosztorysant 29 21 Koordynator zespołu geologicznego 30 22 Geolog 1 31 23 Geolog 2 32 24 Hydrogeolog 33 25 Geofizyk 34 27 Ekspert ds. GIS 35 28 Geodeta 36 29 Rzeczoznawca ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych 37 30 Specjalista ds. Zabezpieczeń technicznych w zakresie ochrony osób i mienia 38 31 Specjalista ds. oddziaływania na zabytki nieruchome oraz chronione układy urbanistyczne i ruralistyczne 39 32 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 40 33 Koordynator zespołu środowiskowego 41 34 Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko 42 35 Ekspert ds. akustyki i drgań 43 37 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika) 44 38 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia) 45 39 Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych) 46 40 Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych) 47 41 Ekspert ds. oddziaływań na krajobraz 48 42 Ekspert ds. oddziaływania na zabytki 49 44 Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe 50 45 Ekspert ds. oddziaływań na wody podziemne 51 46 Konsultant teriolog 52 47 Konsultant chiropterolog 53 48 Konsultant ornitolog 54 49 Konsultant herpetolog 55 50 Konsultant ichtiolog 56 51 Konsultant entomolog 57 52 Ekspert ds. ruchowoeksploatacyjnych 58 54 Ekspert ds. analiz i prognoz ruchu 59 55 Ekspert ds. analiz ruchu drogowego 60 56 Ekspert ds. analiz ruchu pieszego 61 57 Menadżer BIM 62 58 Koordynator BIM 63 59 BIM Modeler 1 64 60 BIM Modeler 2 10% Wynagrodzenia Suma częściowa 2. Wyceny podwykonaców NO. Pozycja 1 Opracowania geodezyjne (włączając Zadanie D(o)) ① 18.00 16.20 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 381,024.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 18.00 140.0 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 16.20 14.40 130.0 120.0 21,840.00 20,160.00 353,808.00 290,304.00 18.00 14.40 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 10.80 18.00 140.0 140.0 110.0 140.0 23,520.00 23,520.00 18,480.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 199,584.00 423,360.00 14.40 14.40 14.40 14.40 14.40 10.00 10.80 130.0 130.0 130.0 130.0 110.0 100.0 120.0 21,840.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 18,480.00 16,800.00 20,160.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 266,112.00 168,000.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 7.20 130.0 110.0 21,840.00 18,480.00 314,496.00 133,056.00 7.20 110.0 18,480.00 133,056.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 12.60 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 140.0 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 23,520.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 296,352.00 12.60 130.0 21,840.00 275,184.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 18.00 14.40 14.40 14.40 140.0 130.0 130.0 130.0 23,520.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 423,360.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 2,063,644.80 22,700,092.80 Wycena (PLN) 2,190,150.00 Uwagi 890.80 2 Opracowania geotechniczne i geologiczne Suma częściowa 3. Personel dodatkowy (polski) NO. Personel dodatkowy 14,581,350.00 16,771,500.00 ② 1 Ekspert branży torowej 1 (Asystent dla ID NO.2) 2 Expert branży torowej 2 (Asystent dla ID NO.2) 3 Expert branży torowej 3 (Asystent dla ID NO.2) 4 Ekspert ds. konstrukcyjnych 1 (Asystent dla ID NO.5) 5 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 2 (Asystent dla ID NO.5) 6 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 3 (Asystent dla ID NO.5) 7 Architekt 1 (Asystent dla ID NO.8) 8 Architekt 2 (Asystent dla ID NO.8) 9 Architekt 3 (Asystent dla ID NO.8) 10 Specjalista ds. gospodarki wodnej 1 (Asystent dla ID NO.12) 11 Specjalista branży elektroenergetycznej 1 (Asystent dla ID NO.13) 12 Specjalista branży elektroenergetycznej 2 (Asystent dla ID NO.13) 13 Specjalista branży elektroenergetycznej 3 (Asystent dla ID NO.13) 14 Specjalista branży elektroenergetycznej 4 (Asystent dla ID NO.13) 15 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 1 (Aystent dla ID NO.17) 16 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 2 (Asystent dla ID NO.17) 17 Specjalista branży telekomunikacyjnej 1 (Asystent dla ID NO.19) 18 Specjalista branży telekomunikacyjnej 2 (Asystent dla ID NO.19) 19 Kosztorysant 1 (Asystent dla ID NO.20) 20 Geodeta 1 (Asystent dla ID NO.28) 21 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 1 (Asystent dla ID NO.32) 22 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 2 (Asystent dla ID NO.32) 23 Specjalista środowiskowy 1 (Asystent dla ID NO.34) 24 Specjalista środowiskowy 2 (Asystent dla ID NO.34) 25 Specjalista środowiskowy 3 (Asystent dla ID NO.34) 10% Wynagrodzenia ③ Suma częściowa 4. Personel dodatkowy (koreański) NO. Personel dodatkowy 1 2 Specjalista kolejowy 1 Specjalista kolejowy 2 Osobo miesiące Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 20,160.00 Wynagrodzenie (PLN) 18.00 Stawka godzinowa (PLN) 120.0 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 10.80 110.0 18,480.00 199,584.00 10.00 100.0 16,800.00 168,000.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 14.40 362,880.00 748,003.20 8,228,035.20 373.60 Osobo miesiące Uwagi Stawka godzinowa (PLN) 450.0 450.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 75,600.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 1,360,800.00 1,088,640.00 Uwagi 3 4 Specjalista kolejowy 3 Specjalista branży torowej 1 14.40 18.00 450.0 450.0 75,600.00 75,600.00 1,088,640.00 1,360,800.00 Specjalista branży torowej 2 6 Specjalista ds. konstrukcyjnych 1 7 Specjalista ds. konstrukcyjnych 2 8 Specjalista ds. konstrukcyjnych 3 9 Specjalista ds. elektroenergetycznych 1 10 Specjalista ds. elektroenergetycznych 2 11 Specjalista ds. elektroenergetycznych 3 12 Specjalista ds. sygnalizacji 1 13 Specjalista ds. sygnalizacji 2 14 Specjalista ds. sygnalizacji 3 15 Specjalista ds. telekomunikacji 1 16 Specjalista ds. telekomunikacji 2 10% Wynagrodzenia ④ Suma częściowa 5. Wydatki NO. Pozycja 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 5 1,905,120.00 20,956,320.00 252.00 Jednostka 1 2 Koszt jednostkowy (PLN) 65,000.0 150,000.0 Koszt wynajęcia biura Miesąc Koszt wyposażenia Razy biura 3 Koszty operacyjne Miesąc 35,000.0 biura 4 Przeloty samolotowe Razy 8,500.0 5 Koszt zabezpieczenia Razy 2,072,380.0 należytego wykonania umowy 6 Koszt zakupu Rok 830,300.0 oprogramowania 7 Tłumaczenia Miesąc 20,000.0 8 Inne koszty (usługi 1,554,285.0 księgowe i obsługa prawna) Suma częściowa 6. Zysk (4.03% wynagrodzenia) Suma(① +② +③ +④ +wydatki+zysk, bez podatku VAT) Ilość Wydatki (PLN) Uwagi 18.0 1.0 1,170,000.00 150,000.00 18.0 630,000.00 91.0 1.0 773,500.00 2,072,380.00 1.5 1,245,450.00 Programy BIM 18.0 1.0 360,000.00 1,554,285.00 4 osoby 1.5% ceny ofertowej 2% ceny ofertowej 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 ※ Wynagrodzenie miesięczne: Stawka godzinowa X 8 godzin X 21 dni ※ Wynagrodzenie: osobomiesiąc X wynagrodzenie miesięczne ■ Koszt zamówień objętych Prawem Opcji 1. Zadanie G (36 miesięcy, 1440 nadzorów) Plan realizacji Średnia czasu na wykonanie jednego nadzoru - 6 godzin Suma częściowa Cena ofertowa Stawka godzinowa (PLN) 90 Stawka za nadzór (PLN) 540 Liczba nadzorów 1440 Wynagrodzenie (PLN) 777,600.00 777,600.00 777,600.00 2. Zadanie H NO. 1 2 3 4 Zadanie Zadanie H1(12 miesięcy) Zadanie H2(12 miesięcy) Zadanie H3(12 miesięcy) Zadanie H4(12 miesięcy) Suma częściowa Cena ofertowa Osobomiesiąc 9.0 9.0 45.0 27.0 90.0 Stawka godzinowa (PLN) 100.0 100.0 100.0 100.0 Wyn…

…Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 sierpnia 2023 r., 8 września 2023 r. i 26 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23), -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeonzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23 i w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: -po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2242/23, -po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2253/23 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2342/23 w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: 1.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 1.2.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 1.3.art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 i 2 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, 2.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2342/23 w pozostałym zakresie, 3.uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w częściach 1 i 2 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, 4.oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2353/23 w pozostałym zakresie, 5.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 4/7 (słownie: czterech siódmych) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/7 (słownie: trzech siódmych) części i: 5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 6.429 zł (słownie: sześć tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2342/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 5.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiui zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 6.kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ (słownie: jednej drugiej) części i: 6.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 6.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rz ec z BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 6.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… ​ Sygn. aktKIO 2342/23 KIO 2353/23 UZASADNIENIE W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra Societe Anonyme z siedzibą w Paryżu oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową, na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Sieradz – Kalisz – Pleszew oraz budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Pleszew – Poznań w podziale na 2 Części” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na: -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, -zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 4.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania); 6.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania); 7.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenie oferty DOHWA (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy BBF (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy ELKOL (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); - odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP (w zakresie części 1 i części 2 Postępowania); ewentualnie - wezwanie Wykonawcy MGGP do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części 1 Postępowania); 3.dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert”. Odwołujący1 wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2342/23 (dalej jako „Odwołanie1”), po stronie Zamawiającego przystąpili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący BBF”), -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MGGP”). Przystępujący DOHWA, Przystępujący BBF i Przystępujący MGGP wnieśli o oddalenie Odwołania1 w zakresie zarzutów dotyczących każdego z nich. W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez tych wykonawców. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „2.1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia i zaniechanie odrzucenia tej oferty w części 1 i 2 Postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia”. Odwołujący2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „3.1.unieważnienia czynności oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1 i 2 Zamówienia, 3.2.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 i 2 Postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum Dohwa w części 1 i 2 Zamówienia ze względu na to, że jest sprzeczna z warunkami zamówienia; 3.3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 2353/23 (dalej jako „Odwołanie2”),po stronie Odwołującego2 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Przystępujący MMGP”). Przystępujący MGGP poparł stanowisko Odwołującego2 i wniósł o uwzględnienie Odwołania2. Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2353/23 po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący DOHWA”). Przystępujący DOHWA poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie Odwołania2. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem Odwołania2, zaś w świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, uznała, że Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1 oraz aby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) – Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) – dalej „Wykonawca DOHWA” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BBF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław – dalej „Wykonawca BBF”, pomimo iż Wykonawca ten doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcy BBF i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania), „art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 1 zamówienia. W ocenie Izby w świetle art. 505 ust. 1 Pzp Odwołującemu1 nie przysługiwało natomiast prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie zarzutów naruszenia: -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice – dalej „Wykonawca ELKOL” i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 110 ust. 3 ustawy PZP, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. – Lider Konsorcjum, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz Voessing Polska Sp. z o.o. – Partnera Konsorcjum, ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz – dalej „Wykonawca MGGP” pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że pomimo iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP są wystarczające do wykazania jego rzetelności (w zakresie części 1 oraz części 2 Postępowania)”, -„art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę MGGP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 2 Postępowania)”, -„art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MGGP do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że na podstawie informacji przedstawionych przez tego wykonawcę w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie części 2 Postępowania, jego cena wydaje się rażąco niska oraz istnieją w tym zakresie poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (w zakresie części 1 Postępowania)”. O ile niewątpliwie Odwołujący1 ma interes w uzyskaniu zamówienia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że poniósł on lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego: -art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach czy „zaniechanie odrzucenia tej oferty” w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty” Przystępującego MGGP, a także art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp „poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez” Przystępującego MGGP i „zaniechanie odrzucenia tej oferty”, -art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego MGGP do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” w zakresie części 1 zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2022 r., wydanego w postępowaniu sygn. akt: KIO 3048/22 KIO 3050/22, art. 505 ust. 1 Pzp trzeba czytać łącznie z art. 513 Pzp, „bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej – jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo - skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody.”. Podzielając powyższe stanowisko należy stwierdzić, że sytuacja taka występuje w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 2342/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie wszystkich zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP. W Odwołaniu1 wskazano, że „oferta Odwołującego uplasowała się odpowiednio na czwartym miejscu w części 1 Postępowania i trzecim miejscu w części 2 Postępowania”, a uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący1 podał, że „stawia zarzuty również wobec ofert mniej korzystnych, czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności. Gdyby bowiem Wykonawcy tacy wnieśli odwołanie domagając się odrzucenia pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, a Izba uznała je za zasadne, wówczas rozstrzygnięcie zarzutów wobec wykonawców mniej korzystnych może mieć wpływ na wynik postępowania. Odrzucenie ich ofert prowadzi bowiem do unieważnienia Postępowania, zatem gwarantuje Odwołującemu możliwość ubieganie się o zamówienia w kolejnym postępowaniu w tym przedmiocie.”. Z powyższego wynika, że przyczyną możliwości poniesienia przez Odwołującego1 szkody miałoby być wniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 2 zamówienia bądź przez Przystępującego MGGP odwołania na zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert bardziej korzystnych, czyli czynność innego wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu dokonana w postępowaniu odwoławczym, a nie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia były mniej korzystne niż oferty Odwołującego1. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby Odwołujący1 nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności mogących prowadzić do uznania, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy części 2 zamówienia, a także w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP, wynikiem (czyli skutkiem) naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w związku z zaniechaniem czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp, jest możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego1. Należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający naruszył powołane przez Odwołującego1 przepisy Pzp zaniechując odrzucenia ofert ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach, w zakresie części 2 zamówienia oraz Przystępującego MGGP w zakresie części 1 i 2 zamówienia, to nie mogło to spowodować poniesienia szkody przez Odwołującego. Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że taka możliwość istnieje, a w konsekwencji – że Odwołującemu1 w zakresie ww. zarzutów przysługiwało prawo wniesienia odwołania. W takiej sytuacji w zakresie tym Odwołanie1 podlegało oddaleniu bez rozpoznawania merytorycznie tych zarzutów, co nie było konieczne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r. wydany w sprawie toczącej się pod sygn. akt IX Ga 44/08). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania, załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym i złożonych na posiedzeniu i rozprawie. Wymaga przy tym wskazania, że z podanych poniżej względów Izba nie brała pod uwagę jako „części” złożonych przez Przystępującego DOHWA w Postępowaniu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny bądź jako ich „uzupełnienia” załączonych ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 5: zestawienia cen przelotów lotniczych linii PLL LOT na trasie Warszawa - Seul – Warszawa”, „Dowód 6: wycena ubezpieczenia OC (ubezpieczyciel koreański) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 7: raport najmu nieruchomości- Kraków”, „Dowód 8: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. (część 2.)”, „Dowód 9: oświadczenie Rail Engineering sp. z o.o. z 22.08.2023 r.” oraz złożonych przez Przystępującego DOHWA na posiedzeniu w dniu 28 sierpnia 2023 r. dwóch dokumentów w języku angielskim (zatytułowanych „Szczegóły” oraz „Wycena”) i wydruku rozpoczynającego się od sformułowania „Stawka = wynagrodzenie + koszty”- ten ostatni dokument traktując jako zawierający przedstawienie w formie „obrazka” twierdzeń Przystępującego DOHWA w zakresie „metodologii określania stawki”. Izba nie brała pod uwagę także załączonych do ww. pisma Przystępującego DOHWA datowanego na 25 sierpnia 2023 r. dokumentów oznaczonych jako: „Dowód 1: sprawozdania finansowe przystępujących z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem (płyta CD) wraz z tłumaczeniem na język polski”, „Dowód 2: oświadczenie przystępujących i CE Project ws. współpracy (forma pisemna i dokumentowa - płyta CD), „Dowód 3: portfolio CE Project”, „Dowód 4: opis profilu biznesowego CE Project”, których treść nie pozwalała na czynienie ustaleń w zakresie tego, jak zostały przez Przystępującego DOHWA wyliczone cen ofert, a tym samym nie mogły służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały znaczenia również złożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 8 września 2023 r. pismo BBF Sp. z o.o. datowane na 14 lipca 2023 r. oraz pismo Zamawiającego datowane na 24 lipca 2023 r., które nie mogły służyć ustaleniu, jak zostały przez Przystępującego BBF wyliczone ceny ofert. Izba pominęła dokumenty załączone do pisma Przystępującego MGGP datowanego na 10 sierpnia 2023 r., gdyż nie mogły one służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wobec przyjęcia, że Odwołującemu1 w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Przystępującego MGGP nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2342/23 i sygn. akt KIO 2353/23, wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że zarówno Odwołanie1, jak i Odwołanie2, zasługują na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego DOHWA oraz zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp odnoszący się do tej samej oferty były uzasadnione. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał 6 czerwca 2023 r. o godzinie 13.00. W ofertach w zakresie części 1 i 2 zamówienia (w dokumentach FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1 oraz FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 2) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOPARTNER Sp. z o.o. "WTU" Sp. z o.o. e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych Architekt, Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) Projektant branży sanitarnej (1 osoba) Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ul. Chorzowska 64, 44100 Gliwice, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 ATDI Sp. z o.o. ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Email: biuro@atdi-group.com Tel. 22 828-92-08 Rail Engineering Sp. z o.o. Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa MPRB Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. MP Infra Sp. z o.o. ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. EKKOM Sp. z o. o. ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOPARTNER Sp. z o.o. ul. Skośna 39 B, 33-383 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geopartner.pl tel. 12 261 35 00 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu DOHWA datowane na 19 czerwca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 110 276 092,80 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…), 2.zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 2 za kwotę 94 400 925,60 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. (…)”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 6 lipca 2023 r. pisma: 1.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 48% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 3. o ok. 47% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 4. o ok. 30% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.) wyłącznie o ok. 18%, a od kolejnej „najtańszej”) oferty (konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.) o ok. 28%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 28,8% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie ok. 21%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J.S.I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawki 110 zł za godzinę pracy pracownika polskiego za zadania podstawowe i 100 zł za godzinę pracy za zadanie objęte prawem opcji. Stawka pracownika koreańskiego wynosi 430 zł za godzinę pracy. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. Dowód: Kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew część 1 Dowód: Koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J.S.I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia, w szczególności wymagań dla personelu (załącznik 17 do OPZ) oraz harmonogramu realizacji (załącznik 2 do OPZ). Dowód: kalkulacja kosztów Sieradz-Kalisz-Pleszew Dowód: koszty zadań podstawowych / koszty zamówień objętych prawem opcji: Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 Pozycja Wynagrodzenie (Personel wymagany przez CPK) 2 Kosztorysy 3 Personel dodatkowy (polski) 4 Personel dodatkowy (koreański) ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Wyjaśnienie - Zaangażowany personel własny: 66 osób - Osobomiesiące: 936 - Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych oraz podział nieruchomości - Badania geotechniczne i geologiczne - Zaangażowany personel: 9 osoby - Osobomiesiące: 196,65 - Zaangażowany personel: 10 osób - Osobomiesiące: 209,70 Koszt (PLN) 19,780,320.00 14,489,640.00 3,249,960.00 15,853,320.00 5 Wydatki 6 Zysk - Uruchomienie biura i koszty operacyjne - Bilety lotnicze; - Inne koszty (m. in. koszty samochodów, polisy OC, księgowość i firma prawnicza) - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - 7.86% Wynagrodzenia Suma (bez podatku VAT) 11,723,563.00 3,056,837.00 68,153,640.00 Koszty zamówień objętych Prawem Opcji Lp. Pozycja 1 Zadanie E (12 miesięcy) 2 3 Zadanie F (50 miesięcy) Zadanie G (42 dni) Zadanie H (15 miesięcy) Zadanie I (16 miesięcy) Wyjśnienie - Zaangażowany personel E1 : 7 osób, 42.0 osobomiesięcy E2 : 3 osoby, 18.0 osobomiesięcy - 2400 nadzorów autorskich - Średni czas nadzoru autorskiego - 6 godzin - Zaangażowany personel: 5 osób Koszt (PLN) 1,008,000.00 1,296,000.00 95,760.00 - Kosztorys 3,024,000.00 - Kosztorys Suma (bez podatku VAT) 16,077,960.00 21,501,720.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty personelu, kosztorysy podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej: 1) Koszty personelu • Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (66 osób), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. • Nakłady pracy ogółem: 1342.35 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godz. x 21 dni • Wynagrodzenie: 38,883,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Kosztorysy • Na kosztorysy firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości), badania geotechniczne i geologiczne. Kosztorysy: 14,489,640.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Wydatki • W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu dodatkowych licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. • Wydatki: 11,723,563.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk • Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 7.86% Wynagrodzenia. • Zysk: 3,056,837.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania E1, E2, F, G, H, oraz I. 1) Zadanie E1 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 7 osób • Wynagrodzenie : 705,600.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie E2 • Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, planowane zaangażowanie personelu to 3 osoby • Wynagrodzenie : 302,400.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie F • Okres realizacji zamówienia to 50 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 2400 czynności nadzoru • Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin • Wynagrodzenie: 1,296,000.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie G • Okres realizacji zamówienia to 42 dni, planowane zaangażowanie personelu to 5 osób • średni dzienny czas realizacji to 6 godzin, w sumie na realizację przewidziano 252 godziny • Wynagrodzenie : 95,760.00 PLN (bez podatku VAT) 5) Zadanie H • Okres realizacji zamówienia to 15 miesięcy • Kosztorys: 3,024,000.00 PLN (bez podatku VAT) 6) Zadanie I • Okres realizacji zamówienia to 16 miesięcy • Kosztorys: 16,077,960.00 PLN (bez podatku VAT) 7) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej E1, E2, G, H, I zostały zawarte w Zadaniu podstawowym • W stawce godzinowej (90PLN) dla Zadania fazy budowlanej F zawarto zarówno koszty jak i zysk Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz., Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże projekt wymaga: ● wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, ● zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, Mosty Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: ● Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, ● doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. projekt wymaga: ● zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. ● Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, ● Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. ● projekt wymaga: ● zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, ● zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy ● Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) ● Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. ● Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości ● Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. ● Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA_KNR - załącznik 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J.S.I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Zabrze – Katowice – Kraków. Przetarg nr 1: Modernizacja odcinków: Jaworzno Szczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszorowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, M.U. oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów – AN Archi Group sp. z o.o., ATDI sp. z o.o., Rail Engineering sp. z o.o., MPRB sp. z o.o., MP Infra sp. z o.o., EKKOM sp. z o.o., Geopartner sp. z o.o., ‘W TU” sp. z o.o. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta INFRACERTI TSI sp. z o.o. z 30.05.2023 r. Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta W TU sp. z o.o. z 24.05.2023 r. Dowód: oferta Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. z 23.05.2023 r. (część 1.) Dowód: oferta Rail Engineering sp. z o.o. z 5.06.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 05.06.2023 r. (część 1) Dowód: oferta ATDI sp. z o.o. z 24.05.2023 r. (część 1.) Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”, 2.zatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści: „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechidong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.06.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców jest niższa od budżetu wskazanego przez Zamawiającego, tj.: 1. o ok. 56% w przypadku oferty konsorcjum BBF sp. z o.o. oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., 2. o ok. 55% w przypadku oferty konsorcjum Systra S.A. oraz Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o., 3. o ok. 51% w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., 4. o ok. 37% w przypadku oferty konsorcjum MGGP S.A. oraz Voessing Polska sp. z o.o. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M.G., Dowód: Umowa o pracę M.Z., Dowód: Umowa o pracę A.W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G.Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J.S.I. wraz z tłumacze…

…Sygn. akt: KIO 1823/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 przy udziale wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1823/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Św. Marcina 43 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1823/23 po stronie odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. ​ Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1823/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej na odcinku Ostrów Mazowiecka - Małkinia" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2029 roku" zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod nr 2023/S 084253676. W dniu 15 czerwca 2023 r. zamawiający przekazał wykonawcom wyjaśnienia treści SWZ nr 7. W dniu 26 czerwca 2023 r. odwołanie na modyfikacje treści SWZ wniósł wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 stycznia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 czerwca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 433 pkt. 3 ustawy w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób jednoznaczny określiłby warunki realizacji zamówienia oraz uwzględniałby wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, i który umożliwiłby rzetelną wycenę wymaganych prac, a nadto poprzez zaniechanie sporządzenia PFU w sposób, który umożliwia ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz prawidłowe wykonanie prac projektowych. Wskazane zaniechania zamawiającego prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, umożliwiając wykonawcom złożenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane ze zmianą założeń projektowych w związku z przeprowadzoną oceną oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i skutków tych zmian dla procesu certyfikacji podczas gdy odpowiedzialność za te okoliczności powinien ponosić wyłącznie zamawiający, a także narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 283 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu tego odwołania. Ewentualnie, na wypadek gdyby zamawiający nie zdecydował o przesunięciu terminu składania ofert z dotychczasowego terminu przypadającego na dzień 28 czerwca 2023 r. do czasu rozpoznania przedmiotowego odwołania -nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, a to w związku z okolicznością, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. W dniu 27 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 28 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Torpol spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu wnosząc op uwzględnienie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego w myśl art. 525 ustawy. to postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie na obecnym etapie przystępujący jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę, a zarzuty odwołania dotyczą zapisów przyszłego stosunku prawnego, który może wiązać przystępującego. Skuteczne przystąpienie spowoduje, że przystępujący będzie mógł zająć stanowisko w sprawie, w szczególności poprzeć argumenty odwołującego, co w przypadku uwzględnienia zarzutów pozwoli mu złożyć konkurencyjną ofertę i zawrzeć umowę. Powołał się na szerokie rozumienie interesu przystępującego np. w wyr. KIO z 11.04.2013 r., sygn. akt. KIO 712/13, w wyr. KIO z 20.01.2014 r., sygn. akt. KIO 5/14. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 czerwca 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 28 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Strabag spółka akcyjna z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy w przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i żądaniu uwzględnienia odwołania w całości, albowiem spełnia wymogi SWZ i jest zainteresowany złożeniem oferty. Przystępujący popiera zarzuty i wnioski Odwołującego zawarte w złożonym odwołaniu i wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający nałożył na Wykonawców obowiązki polegające na konieczności zaprojektowania i wybudowania urządzeń ochrony środowiska, w tym m.in. ekranów akustycznych oraz przejść dla zwierząt, wykonania nasadzeń kompensacyjnych w zakresie wycinki drzew i krzewów, a także na konieczności określenia przebiegu linii rozgraniczających teren inwestycji, jednocześnie nie przekazując dokumentów, które w sposób jednoznaczny i wyczerpujący pozwoliłyby na określenie zakresu zobowiązania wykonawcy. W wyniku ustalenia przez zamawiającego treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy przystępujący może zostać pozbawiony możliwości wyceny zadania i złożenia oferty, a w konsekwencji - zawarcia umowy, pomimo że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego stwarza przystępującemu możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w toku dalszych czynności podejmowanych w tym postępowaniu Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 stycznia 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zamawiający w dniu 6 lipca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że mając na uwadze ekonomikę procesową postępowania odwoławczego, poczynione zmiany i ich interpretację zaprezentowaną przez odwołującego, powodują one uwzględnienie odwołania ze skutkiem na dzień 04.07.2023r. Zamawiający podał, że dokonał w dniu 04.07.2023r. zmian SW Z korespondujących z żądaniami odwołania (zmiana nr 11), publikując zmiany na platformie zakupowej, zaś adekwatna zmiana ogłoszenia została wysłana do Dzienniku Urzędowego Unii Europejskiej i zostanie opublikowana na platformie zakupowej po 48 godzinach od wysłania (tj. 06.07.2023r. o godz. 16.00), co powoduje bezprzedmiotowość sporu przez wygaśniecie substratu zaskarżenia. Ponadto, zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 136 (pismo Wyjaśnienia SWZ nr 11 Zmiana SWZ nr 11). Odwołujący w oświadczeniu przesłanym zamawiającemu w dniu 05.07.2023r. uznał owe zmiany za w pełni realizujące jego żądania, wyrażając przez stwierdzenie „Omawiana zmiana w ocenie Budimex czyni zadość żądaniu odwołania wyrażonemu w treści odwołania”. Jednocześnie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawców Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Torpol Spółka Akcyjna jako uczestników postępowania po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że po stronie zamawiającego nikt nie zgłosił przystąpienia. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Skoro zatem zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił ważnego przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W badanej sprawie zatem zaistniała podstawa do umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt. 3 ustawy. Mając na uwadze powyższe, postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3070/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 roku przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec Constuction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3070/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt KIO 3070/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. "Kompleksowa wymiana sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 22 Etap III" realizowanego w ramach projektu pn. "Prace na linii kolejowej nr 22 i 25 na odcinku Gałkówek Tomaszów Maz. Radom oraz na przyległych łącznicach" (nr postępowania: 9090/IRZR3/08211/02379/21/P). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) Zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 090-234151 z dnia 10 maja 2021 r. W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego dalej Odwołującym) od niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w przebiegu postępowania a polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum”, oraz wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp, co doprowadziło do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1 . art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 2 nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec Construction Sp. z o.o. (Partner), a w konsekwencji: 3 dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 4 dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania, dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia — ( por.: wyrok KIO z 08.08.2017r., sygn. KIO 1583/17). Przy prawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może pozyskać przedmiotowe zamówienie do realizacji. Uwzględnienie niniejszego odwołania i odrzucenie oferty Konsorcjum, spowodowałoby, że jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 6 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie Konsorcjum. Wybór oferty Konsorcjum poprzedziło postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów, zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu (merytorycznego i finansowego). Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ograniczają się do ogólnikowych zdań, które nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a tym samym nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Ad. 1 zarzutów odwołania W realiach niniejszej sprawy Konsorcjum nie udowodniło, że Jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Opierając się na udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji stanowiącej odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, należy zarzucić Konsorcjum złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę. Konsorcjum nie sprostało wymogom określonym w art. 224 ust. 5 PZP. Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jest możliwe zrealizowanie przez niego zadania w zaoferowanej cenie. Z treści art. 224 ust. 5 i 6 PZP oraz ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, "Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Jak wynika z przepisu art. 224 ust. 6 PZP zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum są ogólnikowe, lakoniczne i nie wykazują faktycznych, możliwych do uzyskania oszczędności zaoferowanej ceny. Konsorcjum ograniczyło się do stwierdzenia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; w ofercie uwzględniono koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia, a także oferty podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane od dostawców. Konsorcjum wbrew treści wezwania Zamawiającego nie wskazało konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacii zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu zarówno merytorycznego jak i finansowego. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Konsorcjum, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 PZP, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Takie wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania przed Zamawiającym realności ceny i możliwości zrealizowania zadania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.11.2020r., sygn. akt: KIO 2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tym bardziej, że na mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podnosi, że Konsorcjum nie przedstawiło — wbrew swojemu obowiązkowi dowodów na wykazanie, że uzyskało oszczędności umożliwiające mu uzyskać tak niską cenę. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny” — wyrok KIO z 13.11.20219r. KIO 2197/19. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że jako jedyne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu zostały do nich załączone oferty podwykonawcze i dostawców materiałów oraz kosztorys ofertowy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. Konsorcjum nie udzieliło szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia oraz nie złożyło dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia, a tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 5 PZP nie wykazało, że złożona przez Konsorcjum oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Podane, ogólnikowo i lakonicznie okoliczności bez wykazania ich dowodami nie stanowią potwierdzenia dla realności zaoferowanej ceny ani możliwości zrealizowania zadania. Niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny są również same deklaracje i zapewnienia wybranego Wykonawcy, że wycenił on swoją ofertę profesjonalnie. Ad. 2 zarzutów odwołania Konsorcjum zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 29 537 994,77 zł netto, tj. 36 331 733,57 zł brutto. Zaproponowana cena odbiega od pozostałych cen zaoferowanych w postępowaniu. Oferta złożona przez Konsorcjum jest niższa o 2.428.463,56 zł netto od oferty Odwołującego; niższa o 2.900.712,03 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta uzyskała w kryterium oceny ofert 3 miejsce (tj. Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP Warszawa Sp. z o.o.) i niższa o 3.184.804,64 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta uzyskała w kryterium oceny ofert 4 miejsce (tj. PKP ENERGETYKA S.A.). Są to różnice, które budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SWZ. Ponadto wskazać należy, iż lakoniczna treść złożonego przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez wskazania na konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę, potwierdzają domniemanie, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „ (...) punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego.” vide: wyrok KIO z 12.10.2020r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej — „Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (wyrok z dnia 17.01.2019r., sygn. akt: KIO 2685/19) „O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać” - Wyrok KIO z 05.06.2018r. KIO 1012/18. Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera nie tylko rażąco niską cenę całkowitą, ale w szczególności rażąco niską cenę w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień bezciężarowych i słupów strunobetonowych wirowanych. Ustawodawca wprawdzie nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej ceny lub kosztu, jednak zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa „Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Przykładowo jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. (vide: Gawrońska-Baran Andrze}a i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 201 7r. (sygn. KIO 2588/17): „(...) ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy”. Odwołujący poniżej przedstawia zestawienie cen zaoferowanych na kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane przez Strabag sp. z o.o., zwycięskie Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. i Track Tec Construction Sp. z o.o. oraz Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP Warszawa Sp. z o.o., którego oferta uzyskała w kryterium oceny ofert 3 miejsce. Wartość kotwień Wartość słupów Nazwa firmy strunobetonowych bezciężarowych w wirowanych (ETG) w PLN netto PLN netto Wartość materiału całościowo w PLN netto Konsorcjum (Trakcja System Sp. z o.o. oraz Track Tec Construction Sp. z o.o.) STRABAG Konsorcjum Art In Energy sp. z o.o. oraz 1 355 150,00 2 048 632108 17 141 953,39 1 700 090,00 2 700 090,oo 19 200 631,58 1 483 310,00 2 568 643,00 20 486 303,27 Intop Warszawa sp. z o.o. Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, że cena przyjęta przez Konsorcjum dla pozycji: kotwienia bezciężarowe oraz słupy strunobetonowe wirowane, jest rażąco niska w stosunku do cen podanych przez innych Wykonawców, przy czym Konsorcjum nie przedłożyło jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że jest w stanie uzyskać przedmiotowe materiały w zaoferowanej wyjątkowo niskiej cenie. W wyjaśnieniach Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów potwierdzających przyjętą cenę w odniesieniu do ceny oferty, w szczególności w odniesieniu do następujących pozycji: kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane, w szczególności Konsorcjum nie przedstawiło ofert dostawców tychże materiałów. Odwołujący podnosi, że kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane są istotnymi częściami składowymi ceny. Zamawiający jednoznacznie określił w PFU rodzaj materiałów, które wykonawca ma zastosować do budowy sieci, wskazując właśnie na słupy strunobetonowe wirowane (str. 28 pkt 3.7.9.4 ppkt 1 PFU) oraz na kotwienia bezciężarowe (str. 29 pkt 3.7.9.5 ppkt 6 PFU). Odwołujący wskazuje, że procentowy udział wszystkich koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia materiałów w ofercie Konsorcjum szacuje się na poziomie 58 % wartości oferty netto, w tym 7,91 % to udział samego materiału dotyczącego słupów strunobetonowych wirowanych oraz 11,95% kotwień bezciężarowych. Wskazuje to na znaczący wpływ powyższych materiałów na wartość oferty. Obrazuje to tabelaryczne zestawienie procentowych udziałów materiału w złożonych ofertach Odwołującego oraz Konsorcjum na potwierdzenie, iż słupy strunobetonowe wirowane oraz kotwienia bezciężarowe stanowią istotną część zamówienia. Watrość Nanva firmy STRABAG oferta zł (netto) 31 966 458,33 Wartość materiału całościowo Wartość słupów 19 200 631,58 strunobetonowych wirowanych 1 700 090,00 (ETG) Procentowy Procentowy Procentowy Procentowy udział kotwień Procentowy udział materiału udział słupów udział slupów bezciężarowych udział kotwień w ofercie ETG w ofercie ETG w bezciężarowych % % materiale % w materiale % w ofercie % 60,06% 5,32% 8,85% Wartość kotwień bezciężarowych 2 700 090100 Konsorcjum oferta 29 537 994,77 Wartość materiału całościowo 17 141 953,39 Wartość słupów strunobetonowych wirowanych 1 355 150,00 ETG Wartość kotwień bezciężarowych 2 048 632.08 Różnica STR - Konsorcjum 2 428 463,56 oferta: Różnica STR - Konsorcjum 2 058 678,19 materiał Różnica STR Konsorcjum 344 940,00 ETG: slupy Różnica STR Konsorcjum 651 457,92 kotwienia: 58,03% 4,59% 7,91% 6,94% 11.95% 1,51% 2,11% 2,03% 0,73% 0,95% Jednocześnie należy mieć na uwadze, że „Zamawiający w pkt. 12.5. IDW wskazał, iż Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycie RCO.” Odwołujący wskazuje, że w przypadku Konsorcjum nie istnieją żadne szczególne okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla niego, a które pozwoliły zaoferować mu tak niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami. W dniu 20 października 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Trakcja System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 listopada 2021 r. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że Na etapie oceny ofert, Zamawiający wezwał wykonawców: a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł; b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040 Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968 Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł; c) Konsorcjum w składzie: TRAKCJA SYSTEM Sp. z o.o. (Lider) Al. Lipowa 3 53-124 Wrocław TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. (Partner) ul. Wyścigowa 3 53-011 Wrocław (dalej: „Konsorcjum Trakcja”) które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto:: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł., do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołując się przy tym na art. 224 ust. 1 ustawy PZP i 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP tj. okoliczność, że ceny całkowite ofert były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Po przeanalizowaniu złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień, Zamawiający uznał, że wykazali oni, iż ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, w związku z czym, w dniu 6 października 2021 r., Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty jednego z tych wykonawców - Konsorcjum Trakcja, który zaoferował najniższą cenę za realizacje przedmiotu zamówienia, i jest to cena stanowiąca ok 7% mniejszą wartość niż cena Odwołującego. Wskazał również, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony (wyrok z dnia 6 kwietnia 2021 r. sygn. akt. KIO 714/21), a odwołujący tak rozumianej konieczności wykazania zarzutu nie podał. Wprawdzie stwierdza, że oferta Konsorcjum Trakcja zawiera rażąco niską cenę, ale czyni to niejako jedynie na podstawie faktu, że jest to cena niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego, a na poparcie tych tez służyć mają jedynie sporządzone wybiórczo wyliczenia (odpowiednio tabela przedstawiająca wartości słupów, kotwień i materiału całościowo - str. 7 odwołania oraz tabela porównawcza pozycji w ofertach Odwołującego i Konsorcjum Trakcja - str. 8 odwołania). Należy zatem wskazać, że wyliczenia te przygotowane są pod z góry określoną tezę. W przypadku drugiej z tabel mającej świadczyć o zaniżeniu istotnej części składowej (słupy strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) różnice w poszczególnych pozycjach w porównywanych ofertach (3 ostatnie wiersze) według wyliczeń Odwołującego - zdaniem Zamawiającego - są minimalne (od 0,73 do maksymalnie 2.11 punktu procentowego). Wnioskiem z powyższych porównań powinno być stwierdzenie, że planowana przez Konsorcjum Trakcja technologia robót jest mniej materiałochłonna, chociaż różnice nie są wielkie. Należy mieć na uwadze, że prace będą realizowane w systemie ZaprojektujWybuduj. Analiza złożonych przez Konsorcjum Trakcja wyjaśnień w konfrontacji z wyjaśnieniami Odwołującego wskazuje m.in. że zaproponowany niższy poziom cen wynika z pozyskania niższych cenowo ofert podwykonawców i dostawców materiałów. Różnica pomiędzy cenami jednostkowymi daje wartości nie większe niż ok 5 %. Jest to różnica nieznacząca. Na wartość słupów ogółem ma wpływ również ich ilość. Ilości te (a przez to wartości) mogą być różne, w zależności od projektu sieci trakcyjnej, co jest przecież w gestii samych wykonawców i stanowi przedmiot zamówienia (Odwołujący skalkulował ogółem 791 słupów, a pozostali badani wykonawcy odpowiednio 723 i 667 słupów). Także w zakresie urządzeń TUN, w ofercie firmy STRABAG brak cen jednostkowych. Porównanie ofert Konsorcjum Trakcja oraz firmy AiE wykazuje niewielką różnicę w granicach 7%. Wpływ na mniejszą cenę oferty TRAKCJI może mieć to, że oferta na ten asortyment jest pomniejszona w zakresie śrub rzymskich oraz izolatorów cięgnowych, które to urządzenia wycenione zostały w RCO Konsorcjum Trakcja odrębnie. Nie ma przy tym żadnej niezgodności z dokumentami postepowania czy wymaganiami Zamawiającego. Także wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Trakcja nie można uznać za ogólnikowe, czy pozbawione konkretnych uwarunkowań pozwalających na obronę rynkowości zaproponowanej ceny oferty. Wyjaśnienia są bowiem szczegółowe i drobiazgowe, zawierają dokładną kalkulację ceny ofertowej oraz szereg dowodów (oświadczeń potencjalnych dostawców) potwierdzających, że zaoferowane ceny jednostkowe znajdują oparcie w realiach rynkowych, a w konsekwencji również cena globalna została skalkulowana prawidłowo. W dniu 5 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący zauważył, że w Postępowaniu złożonych zostało 11 ofert. Większość spośród złożonych ofert (w tym oferta Przystępującego) opiewała na porównywalne kwoty. Powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę, była wynosząca ponad 30%, różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego a szacunkową wartością zamówienia, którą Zamawiający oszacował na wysokim poziomie. Oferta Odwołującego również była niższa od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 30% (i była badana pod kątem rażąco niskiej ceny). Przystępujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do badania ceny ofertowej przez pryzmat jej relacji z szacunkową wartością zamówienia, ale to właśnie stosunek do innych ofert oddaje realny obraz prawidłowości wyceny (szczególnie w przypadku tak dużej konkurencyjności jaka miała miejsce w Postępowaniu). Przystępujący wskazał, że oferta Odwołującego jest tylko o 8% wyższa od oferty Przystępującego, a na bardzo zbliżonym poziomie (różnica ok. 10%) wyceniło swoje oferty jeszcze trzej inni wykonawcy). Ponadto w zakresie wyceny kosztów wymiany sieci trakcyjnej dla szlaków wchodzących w zakres niniejszego zamówienia (co stanowi zdecydowaną większość zakresu zamówienia), jedynie w przypadku jednego ze szlaków Przystępujący zaoferował rozwiązanie najtańsze. W pozostałym zakresie wycena Przystępującego była wyższa niż innych wykonawców. Przystępujący podkreślił również powiązanie udzielonych wyjaśnień z treścią kierowanego do wykonawcy wezwania, na które również zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach o sygn. akt KIO 1/20 oraz o sygn. akt 63/19. Zakres informacji, które przedstawić powinien wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi konsekwencję treści wezwania. Analiza Wezwania pozwala na ustalenie, że Zamawiający skierował do Przystępującego żądanie o treści standardowej (często formułowanej przez instytucje zamawiające w przypadku, gdy wyceny ofertowe nie budzą ich wątpliwości, lecz zobligowani są do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej). Świadczy o tym: (i) brak przywołania konkretnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO"), które budzą wątpliwości Zamawiającego, (ii) brak przywołania konkretnych zakresów przedmiotowych (chociażby w odniesieniu do kluczowych materiałów, których wartość została zagregowana w RCO) w kontekście ich wyceny przez Przystępującego. Obowiązkiem Przystępującego, zgodnie z treścią Wezwania, było zatem „udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia” (str. 1 Wezwania). Przystępujący miał wskazać uwarunkowania, które pozwoliły zaoferować wycenę na określonym poziomie, przy czym Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że obowiązkiem Przystępującego jest złożyć dowody potwierdzające powyższe. Podkreślił, że Przystępujący wywiązał się spoczywającego na nim obowiązku. Odwołujący dysponował większością materiału dowodowego (w tym szczegółowym kosztorysem Przystępującego) składanego wraz z Wyjaśnieniami przez Przystępującego, to nie sposób zaakceptować sytuacji, w której, formułując zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, nie stawia On skonkretyzowanych (odnoszących się do konkretnych elementów wyceny) zarzutów. Dowodzi to, że Odwołujący nie był w stanie sformułować precyzyjnych zarzutów, które w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący buduje swoją opinię o niewykazaniu realności ceny ofertowej przez Przystępującego w oparciu o dwa elementy wyceny (słupy strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) — są to jednak te elementy, które objęte są ofertami, których Zamawiający nie odtajnił. Na uwagę w tym miejscu zasługuje, że to oczywiście Odwołującego obciąża ciężar wykazania, że postawione zarzuty są uzasadnione. W przypadku, w którym Odwołujący stawia je w oparciu o część Wyjaśnień, jednocześnie nie kwestionując prawidłowości zastrzeżenia załączników do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to tym samym stwierdzić należy, że Odwołujący uznał, że jest w stanie wykazać zasadność zarzutów, opierając się na posiadanych dokumentach. Przystępujący nie zgadza się z Odwołującym, że relacje z podwykonawcami dostawcami materiałów, skutkujące pozyskaniem korzystnych ofert, nie stanowią „uwarunkowań i obiektywnych czynników” mających wpływ na cenę ofertową, których brak zarzuca Odwołujący. Na uwagę zasługuje, że art. 224 ust. 3 Pzp, który wymienia okoliczności, jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, stanowiący katalog otwarty. To zatem do wykonawcy należy dobór argumentów (okoliczności), które użyte zostaną przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach. Są one zawsze pochodną specyfiki danego zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz innych okoliczności właściwych dla danego postępowania. Z niezrozumiałych dla Przystępującego względów, Odwołujący stara się narzucić Przystępującemu argumentację w zakresie okoliczności, które powinny znaleźć się w Wyjaśnieniach. Jest to o tyle nieuzasadnione, że równałoby się z przyzwoleniem na ingerencję w sposób budowania ceny ofertowej (wskazywane okoliczności są bowiem pochodną tego sposobu). Przystępujący zwraca uwagę na wymienione w art. 224 ust. 3 Pzp chociażby wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych lub wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. A zatem, oferty podwykonawcze czy materiałowe (a także, będący ich pochodną, kosztorys ofertowy) stanowią okoliczności i uwarunkowania mogące potwierdzać prawidłowość wyceny i to w oparciu o te dokumenty Odwołujący powinien wykazać, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska (czego jednak Odwołujący nie uczynił). Dalej, Przystępujący wskazał, że do Wyjaśnień załączone zostały: szczegółowy kosztorys, trzy oferty podwykonawców, sześć ofert dostawców materiałów, które to dowody w prosty i niebudzący wątpliwości sposób pozwoliły Zamawiającemu prześledzić przebieg kalkulacji ceny oszacowanej przez Przystępującego i uznać, że jej realność nie budzi wątpliwości. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący uchybił jakimkolwiek obowiązkom w zakresie wykazywania, że cena nie jest rażąco niska. Skoro bowiem Przystępujący pozyskał atrakcyjne oferty od podwykonawców oraz dostawców materiałów, a sposób ich uwzględnienia został szczegółowo zaprezentowany w kosztorysie szczegółowym, to zarzut, rzekomo, lakonicznych i niewystarczających wyjaśnień uznać należy za nieuzasadniony. Trudno również wymagać od wykonawcy przypisywania sobie innych okoliczności/ uwarunkowań, które miałyby rzutować na określony poziom cenowy oferty, skoro to właśnie relacje z podwykonawcami i dostawcami sprzętu pozwoliły na uzyskanie zaoferowanej ceny ofertowej. Odwołujący wskazuje również na wartość słupów strunobetonowych oraz kotwień bezciężarowych. Zdaniem Odwołującego różnice w wycenach pomiędzy Przystępującym a Odwołującym i jeszcze jednym wykonawcą dowodzić mają rażąco niskiej ceny ofertowej. Również z takim argumentem Przystępujący nie może się zgodzić. Po pierwsze, różnice cenowe w dostępie do materiałów są czymś zupełnie oczywistym i stanowią konsekwencję specyficznych okoliczności właściwych dla danego wykonawcy (jak chociażby relacje z dostawcami materiałów).Po drugie, różnice w cenach materiałów u poszczególnych wykonawców dowodzić mogą co najwyżej odmienności w sytuacji tych podmiotów. To, że dany wykonawca nie jest w stanie pozyskać oferty materiałowej o określonej wartości nie świadczy zatem o rażąco niskim poziomie ceny ofertowej innego podmiotu, lecz o tym, że ten konkretny wykonawca nie ma aktualnie dostępu do materiałów wycenionych na poziomie właściwym dla innego wykonawcy. Ostatecznie dowodzi tego fakt dysponowania przez Przystępującego ofertami dostawców opiewającymi na kwoty odpowiadające ofertowej wycenie słupów strunobetonowych oraz kotwień bezciężarowych. Po trzecie, przywołując sumaryczne zestawienia wartości słupów i kotwień (str. 7 odwołania), Odwołujący zdaje się pomijać, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zatem liczba planowanych (na etapie opracowywania oferty słupów i kotwień) do wykorzystania w ramach zamówienia może się istotnie różnić w zależności od oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 11 ofert. Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, która wynosiła 36. 331.733,58 zł. brutto. Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 46. 587.668,88 zł. Zamawiający, na etapie oceny ofert wystąpił z wezwaniem na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w ofertach dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizacje zamówienia do następujących wykonawców: a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł; b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040 Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968 Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł; c) Przystępującego, który zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą netto: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł. W odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 27 lipca 2021 r. Przystępujący pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Załącznikami do udzielonych wyjaśnień były: kosztorys ofertowy- informacja objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz 3 oferty podwykonawców i 6 ofert dostawców materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia. W treści pisma zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Przystępujący zastrzegł, iż informacje w nim zawarte oraz załącznikach do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2020 poz 1913 z późn. zm.), co do której Wykonawca zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych zastrzega, że nie mogą być one udostępniane. Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, iż z dniem 28 września 2021 r. odtajnia część wyjaśnień (pismo nr TrakcjaSystem/LK22/ŁŻ/2021/08/126 z dnia 03 sierpnia 2021 r. wraz z załącznikami, za wyjątkiem ofert podwykonawców: Mabo Sp. z o.o. oraz STRUNOBET - MIGACZ sp. z o.o.) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej, tj. pliki: 1. „LK 22 etap 3 - wyjaśnienia rażąco niska cena”; 2. „22RadziceRadomOfertowy - kosztorys”; 3. „2021_05_31 RRG - lk22 Etap III Trakcja System”; 4. „kol energo oferta”; 5. „Oferta Centrum Paili dla TRAKCIA SYSTEM - LINIA 22 Radom - Radzice 9-072021”; 6. „Oferta KOLMINEX 01.07. Trakcja System_000033 (1)”; 7. „Oferta nr 307_6_2021 DROGTECH”; 8. „TIM_WOI_026_DD_2021_01_Trakcja_System”; 9. „ZK 2306_2021 FUK (1)” które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) (u.z.n.k), przedstawiając uzasadnienie decyzji. Pismem z dnia 6 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którymi: Art. 224 ust. 5 - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 226 ust. 1 pkt 8 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 1 - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 16 pkt 1 i 2 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Art. 17 ust. 2 - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, w ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, nadal zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego są zbyt ogólne i niedokładne, a także że należy je ocenić w taki sposób, jakby Przystępujący wyjaśnień nie złożył. Odwołujący stawia zarzut opierając się wyłącznie na samej treści pisma Przystępującego dotyczącego wyjaśnień ceny, całkowicie pomijając treśći okoliczności przedstawione w załącznikach do pisma. Tymczasem mechanizm udzielonych wyjaśnień polega na złożeniu ogólnego pisma, stanowiącego wprowadzenie do konkretnej, bardzo precyzyjnej treści wyjaśnień ceny, przedstawionej przez Przystępującego wręcz z matematyczną dokładnością w kosztorysie ofertowym, oraz ofertach dostawców i podwykonawców, potwierdzających realność przyjętych założeń i obliczeń. Wyliczenia zawarte w kosztorysie oraz złożone dowody w postaci ofert dostawców i podwykonawców stanowią całość z pismem, które Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zatem ocena wyjaśnień zawartych w samym piśmie nie może odbyć się z pominięciem załączonego kosztorysu ofertowego i dowodów, bowiem Przystępujący wyjaśnienia ceny zawarł w każdym, ze złożonych dokumentów, i ich analiza musi być dokonana łącznie, w oparciu o treść zawartą w każdym z nich. Samo pismo z 3 sierpnia 2021 r., w ocenie Izby stanowić może jedynie tło dla konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień oraz dopełnienie informacji zawartych w kosztorysie i złożonych dowodach. W żaden sposób nie można go traktować jako samodzielnej podstawy do oceny złożonych wyjaśnień ceny lub ich zasadniczej treści, jak to czyni Odwołujący, opierając się wyłącznie wybiórczo na wybranych przez siebie fragmentach wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, nie wykazał dlaczego w jego ocenie, złożone wyjaśnienia były niewystarczające dla wykazania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie zakwestionował żadnego z elementów kosztorysu ofertowego ani złożonych dowodów, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny, założeń przyjętych do kalkulacji ceny, formy, w jakiej Przystępujący przedstawił wyliczenie ceny, nie wykazał dlaczego cena Przystępującego jest ceną nierealną, co potwierdza brak zasadności stawianego zarzutu. Należy również podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, Zamawiający nie żądał wyjaśnienia konkretnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej załączonych do oferty ani odniesienia się do jakiegokolwiek skonkretyzowanego elementu ceny. Wezwanie było ogólne i odnosiło się do całości zaoferowanej ceny. Nie można zatem w oparciu o tak sformułowane wezwanie, stawiać ogólnego zarzutu, że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewystarczające do wykazania że cena nie jest rażąco niska. Zwłaszcza, że w treści wyjaśnień Przystępującego zawartych w kosztorysie ofertowym wynika jednoznacznie, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie elementy cenotwórcze (potwierdzone dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców) Przystępujący dokonał kalkulacji ceny. Przystępujący wskazał rzeczywiste uwarunkowania finansowe w jakich dokonał kalkulacji (potwierdzone dowodami), stawkę roboczogodziny dla pracowników, ustaloną na poziomie 61 zł, koszty pośrednie, koszty finansowe, marżę ustaloną na poziomie 15% (mające odniesienie również do zakresu realizowanego samodzielnie), wartość zaangażowanego sprzętu do wykonania zamówienia, co czyni przedstawioną szczegółową kalkulację ceny rzetelną i realną. Wyjaśnienia są jasne, konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia oraz specyfikę właściwą dla przedmiotu zamówienia, który co istotne, ma być realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Przedstawione wyjaśnienie wraz z dowodami umożliwiły ocenę zaoferowanej ceny jako realną, rzeczywistą, opartą na realiach rynkowych, dowodząc możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Ponadto, w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na której wyłącznie budowany jest zarzut odwołania) Przystępujący wskazał - co wykazał w załącznikach do pisma, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymogami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji, norm, w tym sztuki budowlanej. W ofercie uwzględnił koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia, których wartość przyjęta do ustalenia ceny była wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Oferta uwzględnia również oferty podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane od dostawców. Ponadto, załączony do wyjaśnień kosztorys ofertowy stanowi zindywidualizowane na potrzeby niniejszego postępowania opracowanie. Wieloletnia współpraca Wykonawcy z dostawcami i podwykonawcami pozwoliła na uzyskanie ofert na podstawie których skalkulowano wynagrodzenie Wykonawcy. Poziom cen uzyskiwanych od dostawców i podwykonawców został uzyskany w wyniku połączenia w sposób przemyślany indywidualnie, kilku elementów, np. terminu płatności faktur, okresów i ilości zamówień, planów dostaw, warunków reklamacji, a co najważniejsze dotychczasowej wzorowej historii współpracy, w konsekwencji poziom cen stanowi szczególne know-how Wykonawcy. W ocenie Izby, Przystępujący udzielając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sprostał oczekiwaniom Zamawiającego zawartym w wezwaniu, co do podania istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu (merytorycznego i finansowego). W ocenie Izby, udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, potwierdzają w jaki sposób powyższe okoliczności mają ekonomiczne przełożenie na cenę końcową. Informacje podane w wyjaśnieniach są konkretne, jednoznaczne, dokładne, oraz umożliwiają weryfikację zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te, nie dają możliwości uznania zaoferowanej ceny za cenę nierealną, nierynkową, niepozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Tym samym, zaoferowana cena, nie może być uznana za cenę rażąco niską. Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, rozwiniętego w uzasadnieniu odwołania, że cena Przystępującego jest rażąco niska w szczególności w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień bezciężarowych i słupów strunobetonowych wirowanych, zarzut należy uznać za niezasadny. Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iż dla powyższego asortymentu zaoferował ceny rażąco niskie, opierając się wyłącznie na tym, iż ich wartość w kosztorysie ofertowym jest niższa, niż wartość zaoferowana przez Odwołującego oraz wykonawcę, którego oferta uzyskała 3 miejsce w kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzuca również, iż Przystępujący nie przedstawił żadnych ofert, potwierdzających realność zaoferowanych cen. Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego w zakresie braku ofert potwierdzających ceny dla kotwień bezciężarowych słupów strunobetonowych wirowanych nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Oferty dostawców dla ww. asortymentu zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże Izba wskazuje, że wartości podane w kosztorysie ofertowym, jak i ceny jednostkowe, znajdują oparcie w treści tych ofert. Ponadto, podkreślenia wymaga, iż odniesienie się wyłącznie do całościowej wartości słupów strunobetonowych (bez odniesienia do cen jednostkowych i ich ilości) nie jest zasadne, z uwagi na to, że każdy wykonawca zaoferował inną ilość słupów. Okoliczność taka jest wynikiem formuły w jakiej prowadzone jest postępowanie, tj. „zaprojektuj i wybuduj”, a ilość uwzględnionych w wycenie słupów strunobetonowych wirowanych jest efektem założeń przyjętych w indywidualnie opracowanym projekcie przez każdego z wykonawców. Ilości te nie zostały wykonawcom narzucone przez Zamawiającego, zatem wartość podana przez wykonawców w ramach tej pozycji, nie jest elementem porównywalnym, i nie może stanowić wyznacznika rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny. W konsekwencji powyższego, za niepotwierdzony i niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz wybór oferty Przystępującego niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami Prawa zamówień publicznych. Izba, podziela argumentację zawartą w przywołanych przez Odwołującego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, które odnoszą się do sytuacji odmiennych niż rozpatrywana, tj. sytuacji, w których wykonawcy nie przedstawili wyjaśnień ceny, potwierdzających, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tymczasem wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego są szczegółowe, zawierają precyzyjną kalkulację ceny wraz z dowodami, potwierdzającymi możliwość zaoferowania cen na wskazanym poziomie, w oparciu o realne wartości rynkowe, zatem tezy zawarte w przywołanych wyrokach nie korespondują z okolicznościami rozpoznawanej sprawy. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 24 …

…Sygn. akt: KIO 1458/24; KIO 1472/24 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1458/24); B.w dniu 26 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę INKO Consulting Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1472/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji przy udziale: 1.uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1458/24: A. wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie; 2.uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1458/24: A. INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EMTECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku; 3.uczestników po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1472/24: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EM TECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; B. TPF Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 4. uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1472/24: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku orzeka: w sprawie o sygn. akt: KIO 1458/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 5 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6, w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ​ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania ​w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz wykonawców wnoszących sprzeciw kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsoecjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, tytułem wynagrodzenia pełnomocników; w sprawie o sygn. akt: KIO 1472/24 4.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsoecjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert. 5.kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ​ oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu ​ od odwołanie oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1458/24; KIO 1472/24 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zarządzanie i​ sprawowanie nadzoru nad realizacją umowy na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 148 na odcinku Pszczyna-Żory” ​ nr postępowania: 9090/IRZU/09229/02984/23/P. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej …………………………… Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą ……… W dniu 26 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym TFP” (odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1458/24) oraz przez wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Odwołującym INCO” (odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1472/24). Odwołanie o sygn. akt: KIO 1458/24. Odwołujący TFP wniósł odwołanie wobec: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy konsorcjum EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o (dalej: „EKOCENTRUM”) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 3.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a EKOCENTRUM nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Inko Consulting ​Sp. z o.o (dalej „Inko”), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia, a Inko nie złożyło w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 5.niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum B-Act S.A. oraz Pilnsabiedriba „Dzelzcela Inzenieri” oraz Em-Technik Sp z .o.o (dalej „B-Act”), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący TFP zarzucił Zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo i​ ż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. w Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOCENTRUM, mimo że oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż EKOCENTRUM – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i​ Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO(sprostowany podczas rozprawy na: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO),pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Inko i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO (sprostowany podczas rozprawy na: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO), mimo że oferta INKO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż INKO – podając ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełnił przesłanki z w art. 3 ust. 1 uZNK. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący TFP wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)Odrzucenie oferty wykonawcy EKOCENTRUM, 4)Odrzucenie oferty wykonawcy B-Act, 5)Odrzucenia oferty wykonawcy Inko, 6)Ponowną ocenę ofert. Odwołujący TFP wniósł także o przeprowadzenia dowodów: 1. z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230), na okoliczność stawek rynkowych dla Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta 2. Na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp z zeznań świadków: - Pana T.P. (EKOCENTRUM); - P.W. (EKOCENTRUM) na okoliczność: a) wysokości wynagrodzenia za świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na przedmiotowym kontrakcie na rzecz EKOCENTRUM; b) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta w innych projektach na rzecz EKOCENTRUM; c) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na rzecz podmiotów trzecich; d) świadomości zakazu świadczenia przez 44 miesiące jakichkolwiek innych usług i zakazu pozyskiwania jakiegokolwiek innego wynagrodzenia; oraz: - Pana B.L. (Inko); - Pana M.Ś. (Inko) na okoliczność: a) wysokości wynagrodzenia za świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na przedmiotowym kontrakcie na rzecz Inko; b) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta w innych projektach na rzecz Inko; c)wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na rzecz podmiotów trzecich; d)świadomości zakazu świadczenia przez 44 miesiące jakichkolwiek innych usług i zakazu pozyskiwania jakiegokolwiek innego wynagrodzenia. Odwołujący TFP wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Kwota, jaką zamawiający przeznaczył na przedmiotowe postępowanie, wynosi 13.312.849,87 PLN brutto. W dniu 29 sierpnia 2023 r Zamawiający skierował do wykonawców: EKOCENTRUM; INKO; B-Act; TPF; ECM wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. Pzp. W dniu 7 września 2023 wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień zgodnie z wezwaniem, natomiast w dniu 9 października 2023 Zamawiający wysłał do wszystkich wykonawców ponowne wezwanie, w zakresie uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp ​ związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco w niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano powyżej – EKOCENTRUM składał dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie ceny. ​W żadnych z przedmiotowych wyjaśnień wykonawca nie przedstawił zbiorczego zestawienia kosztów, z których wynikałaby całkowita wartość realizowanej usługi. Wykonawca zgodnie z​ treścią wezwania miał przedstawić między innymi korzystne warunki świadczenia usług dostępne tylko jemu. W odpowiedzi na takie wezwanie EKOCENTRUM stwierdza na str. 8 wyjaśnień nr 1 Wykonawca „ wskazuje, że oferta Wykonawcy skalkulowana została niezwykle rzetelnie, o czym świadczy przedłożona szczegółowa kalkulacja ceny, załączone dowody oraz przedmiotowe wyjaśnienia. Niezależnie od powyższego, pragniemy wskazać, iż przy realizacji przedmiotowego zamówienia występują wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia wynikające m.in. z miejsca położenia przedmiotowej inwestycji. Inwestycja położona jest w nieznacznej odległości od biura Wykonawcy - Lider konsorcjum dysponuje ​ pełni wyposażonym biurem w Żorach. Wykonawca zna lokalny rynek, a co więcej, realizuje inwestycje w okolicy w przedmiotowej inwestycji. Tym samym, Wykonawca ponosi niższe koszty obsługi biura, gdyż nie jest zmuszony do jego organizacji od podstaw, lecz partycypuje (niniejszą realizacją) w kosztach utrzymywania przestronnego biura, zgodnie z​ zaangażowaniem osobowo-przestrzennym koniecznym dla rzetelnej realizacji przedmiotowego Zamówienia. Ponadto, należy zauważyć, że Wykonawca od wielu lat współpracuje ze stałą kadrą personalną dzięki czemu może w kalkulacji ceny zakładać pewność personelu wiążącą się z możliwością założenia w kalkulacji ceny realnego poziomu wynagrodzeń. Wykonawca dzięki niniejszemu nie jest zmuszony do ciągłego poszukiwania kadry personalnej co wiąże się z koniecznością zatrudniania osób nieznanych Wykonawcy, poświęcania środków finansowych na ich szkolenie i wdrożenie w procedury wewnętrze, na krótkie okresy czasu, często za wynagrodzenie nieadekwatne do poziomu świadczonych usług. Dodatkowo, należy podnieść, że na rynku inwestycji, w tym nadzoru inwestorskiego, istnieje silna konkurencja pomiędzy specjalistami, co skutkuje możliwością negocjacji kwot wynagrodzeń inspektorów (które są głównym elementem ceny oferty). Wykonawca jednak nie jest skłonny do nadmiernego korzystania z tego narzędzia, z uwagi na fakt, że godziwe wynagrodzenie, które oferuje swoim pracownikom i współpracownikom, przekłada się na trwałość stosunku zatrudnienia/zlecenia, co jest dla Wykonawcy wartością wyższą niż ewentualne niższe koszty wynagrodzeń. Jednakże warto zaznaczyć, że stawki oferowane przez Wykonawcę nie są niskie, i w tym zakresie istnieje nawet jeszcze większe pole do wykazywania niższych kosztów, niż to wykazuje Wykonawca. Ta okoliczność potwierdza zaś, że koszty osobowe, wskazane ​ ofercie Wykonawcy, są skalkulowane nie tylko na realnym poziomie, lecz pozwalają na zaoferowanie atrakcyjnego w wynagrodzenia dla pracowników i współpracowników Wykonawcy.” EKOCENTRUM oświadcza więc, że zna lokalny rynek i współpracuje na stałe od wielu lat z tym samym personelem, którego poziom wynagrodzeń jest realny. Realność przedstawionego poziomu wynagrodzeń ma obrazować przedstawiona w załączniku nr 1 do wyjaśnień – szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia. Podkreślić należy, że cały personel stały zgodnie z zapisami umowy musi być do pełnej dyspozycji zamawiającego w wymiarze pełnego etatu, a Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent Kontraktu mają bezwzględny zakaz podejmowania dodatkowego zajęcia zarobkowego. Zgodnie z brzmieniem wskazanego pkt.3.1 ppkt. 6) OPZ „O soby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera” (…) Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące ​ skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez w względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Tak więc w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo wskazanych powyżej wytycznych w zakresie dostępności personelu i obostrzeniom w zakresie Inżyniera Projektu i​ Inżyniera Rezydenta, EKOCENTRUM oświadcza, że zna lokalny rynek i współpracuje na stałe od wielu lat z tym samym personelem, którego poziom wynagrodzeń jest realny. W załączniku nr 1 wynagrodzenie przedstawia się następująco: a)cały zespół stały z wyjątkiem Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta otrzymują wynagrodzenie w wysokości 4 720,00 PLN w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – jest to stawka równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, za 21 dni roboczych w miesiącu, b)Inżynier Projektu w wysokości 6 240,00 PLN w ramach prowadzonej działalności c) Inżynier Rezydent w wysokości 5 200,00 PLN w ramach działalności gospodarczej. Przedmiotowy poziom wynagrodzeń może uchodzić za realny tylko i wyłącznie dla stanowisk asystenckich - i dla żadnych innych. Odwołujący nigdy nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę tylko na jednym kontrakcie, miałby otrzymywać wynagrodzenie niewiele wyższe niż wynagrodzenie minimalne. Wobec czego należy uznać, że oświadczenia składane jako dowody w ramach przedmiotowego postępowania nie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzymywać będą specjaliści. Sytuację rynkową odzwierciedla natomiast doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Jest to opracowanie aktualizowane co roku i – co najważniejsze - stosowane przez zamawiających, w tym przez PKP PLK S.A. Przedmiotowe opracowanie doczekało się ujęcia w nim szeroko rozumianych usług związanych z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz z​ otrzymanych ankiet od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Określa ona minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z ww. opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto do 1 450 zł netto. (Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230)). Z powyższego jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (20 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 20 x 500 zł = 10 000 zł. Podczas gdy EKOCENTRUM wskazało kwoty: 6 240,00 zł dla Inżyniera Projektu i 5 200,00 zł dla Inżyniera Rezydenta. Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 złote, to wynagrodzenie powinno wynosić: 18.660 złotych miesięcznie. Zatem minimalne miesięczne niedoszacowanie wynosi 3 760 zł dla Inżyniera Projektu oraz 4 800 zł dla Inżyniera Rezydenta, co w skali całej umowy wynosi: 376 640 zł. Jest to niedoszacowanie istotne w skali oferty i nie może zostać pokryte np. z przyjętych ryzyk – co zostanie wykazane poniżej. Jak wspomniano wcześniej EKOCENTRUM nie przedstawił zbiorczego kosztorysu inwestycji. A zrobił to z pełną świadomością. Drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny wymagało przedstawienia o​ d wykonawcy kosztów personelu w okresie wydłużonym realizacji inwestycji. EKOCENTRUM przedstawiając koszty okresu wydłużonego przedstawił zgodnie z wezwaniem tylko koszt personelu. Pominął natomiast fakt, że przedłużenie kontraktu o 13 miesięcy powoduje konieczność posiadania między innymi biura czy środków transportu w wymiarze niezmiennym w stosunku do okresu podstawowego. Jeśli zsumujemy wszystkie dane z wyjaśnień RNC wykonawcy EKOCENTRUM otrzymujemy pełen koszt realizacji projektu. Koszty okresu podstawowego i okresu wydłużonego dają sumę 5 197 352,00 PLN netto. Kwota ta nie zawiera ryzyka i zysku. Wartość oferty Ekocentum to 5 260 162,60 PLN netto. Wobec czego kwota pozostała na zysk i ryzyka to zaledwie 62 810,60 PLN netto Zakładając przy tym, najbardziej optymistyczny wariant, że cały zespół stały będzie pracował za wykazane przez EKOCENTRUM wynagrodzenie w wysokości 4 720 PLN netto ​ ramach prowadzonej działalności gospodarczej (gdzie sama składka ZUS, którą musi zapłacić dany specjalista ze w swojego wynagrodzenia, wynosi ponad 1000 zł), to nadal mamy dwa stanowiska (Inżynier Kontraktu i Inżynier Rezydent), dla których kategorycznie zakazana jest praca gdziekolwiek indziej, a ich minimalne rynkowe wynagrodzenie to 10 000 PLN netto. Niedoszacowanie dla tych stanowisk wynosi kolejno: Inżynier Projektu – niedoszacowanie 3 760 PLN /miesięcznie x 44 miesiące = 165 550 PLN; Inżynier Rezydent – niedoszacowanie 4 800 PLN /miesiąc x 44 miesiące = 211 200 PLN. Łączne niedoszacowanie to 376 640,00 PLN, co stanowi 7,2% wartości oferty tylko na dwóch pozycjach. Uwzględniając oczywiście wariant optymistyczny w zakresie zwiększenia wynagrodzenia tylko tym dwóm specjalistom. Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i​ doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z​ dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała: Izba ustaliła, że zamawiający mimo istnienia drastycznych rozbieżności pomiędzy wartością szacunkową zamówienia i​ średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, a zaproponowaną dniówką Inżyniera Kontraktu zadowolił się wyjaśnieniem przystępującego, że skalkulowana stawka jest powyżej minimalnej stawki wynikającej z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przyjął za wystarczające oświadczenie p. P., a nie dostrzegł, że przystępujący nie przedstawił mu kalkulacji tej dniówki z uwzględnieniem kosztów jakie przystępujący poniesie w związku z zawarciem umowy współpracy z p. P. . Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Wskazać należy, że już w kwietniu 2021 roku Izba negatywnie oceniła z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego rzetelność i rynkowość stawki dziennej w wysokości 300 złotych. Tymczasem w niniejszej sprawie kwestionowane stawki wynoszą 312 złotych i​ 260 złotych, a zatem nawet mniej niż 3 lata temu. Warto wskazać, że w 2021 roku minimalne wynagrodzenie za 1 godzinę wynosiło 18,3 złotych, zaś obecnie wynosi 27,7 złotych – a zatem urosło aż o 51,3%. Tymczasem stawki wskazane przez EKOCENTRUM są na tym samym poziomie, a nawet niższym – niż zakwestionowane przez Izbę w 2021 roku. Zdaniem Odwołującego samo przedstawienie oświadczenia, bez poparcia tego oświadczenia jakimikolwiek wyliczeniami czy innymi dowodami – nie pozwala na ocenę takiego dowodu z punktu widzenia doświadczenia jako wystarczającego. W przypadku oświadczeń dla Inżyniera kontraktu i Inżyniera Rezydenta brak jest bowiem dowodów, że obaj specjaliści składający przedmiotowe oświadczenia zobowiązują się do nieświadczenia przez 44 miesiące (suma Okresu Podstawowego i Okresu wydłużonego) żadnych innych usług, ż​ e zobowiązują się przez okres 44 miesięcy żyć za kwotę w wysokości zbliżonej d​ o minimalnego wynagrodzenia, bez prawa żądania zwiększenia tej kwoty przez ponad 3​ ,5 roku. Wskazać też należy, że Pan T.P. składający oświadczenie jako Inżynier Projektu jest jednocześnie wiceprezesem zarządu spółki EKOCENTRUM Sp. z o.o. Należy przypomnieć, że wymóg SWZ brzmi: Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Tym samym – Pan T.P. nie będzie mógł już być wiceprezesem zarządu, będzie musiał złożyć rezygnację. Tymczasem kwestia ta została pominięta, zarówno w złożonym oświadczeniu, jak i w wyjaśnieniach. Osobną kwestią jest ocena takiego oświadczenia z uwzględnieniem faktu, ż​ e Wiceprezes Zarządu zobowiązuje się pracować przez 3,5 roku przy tylko jednym projekcie za kwotę niewiele wyższą od minimalnego wynagrodzenia. Zasady doświadczenia życiowego jednoznacznie przeczą realności i rzetelności takiego zobowiązania. Zostało ono złożone wyłącznie na potrzeby przedmiotowych wyjaśnień i nie ma ono nic wspólnego z realnym szacowaniem ceny oferty. Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOCENTRUM, mimo że oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż EKOCENTRUM – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem EKOCENTRUM celowo w sposób w pełni świadomy podaje w wyjaśnieniach stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, które nie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” Należy uznać, że EKOCENTRUM jako podmiot profesjonalny działający na od wielu lat, miał pełną świadomość, że nie ma możliwości zatrudnienia wysoko wykfalifikowanych specjalistów w stawkach wskazanych w wyjaśnieniach – w szczególności miał świadomość, że Wiceprezes Zarządu nie będzie przez najbliższe 3,5 roku świadczył usług za kwotę niewiele wyższą od minimalnego wynagrodzenia. Opis czynu: Zdaniem Odwołującego wykonawca EKOCENTRUM miał pełną świadomość jak trudno pozyskać Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełniających wymagania postępowania przetargowego oraz – jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takim specjalistom. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, EKOCENTRUM manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i​ projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty EKOCENTRUM. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – EKOCENTRUM zaniżyło ceny tych 2 usług w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi ​ wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą w odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inko, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Inko i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Analogiczna sytuacja, jak wskazana w Zarzucie 1, dotyczy wykonawcy Inko. ​W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca ten stwierdza „Powyższe oznacza, że przyjęte stawki wyjściowe za „Miesiąc” w wysokości od 4.5000 zł do 6.000,00 zł (Dniówka od 214,28 zł do 285,71 zł) dla poszczególnych Specjalistów, Asystentów czy Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, nie tylko spełniają wymóg aktualnej minimalnej stawki godzinowej, ale są również adekwatne do zajmowanego stanowiska i średniej krajowej płacy inspektorów nadzoru i innych specjalistów branży budowlanej.”. Odwołujący wskazuje, że oferowanie specjalistom minimalnego wynagrodzenia (czyli dla stawki 4.500 zł) jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego – specjaliści bowiem zarabiają znacznie wyższe stawki, niż wynagrodzenie minimalne. Odwołujący pozostawia d​ o oceny Izby, czy zasady doświadczenia życiowego pozwalają na przyjęcie fikcji tworzonej przez Inko w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślić jednak trzeba, że stwierdzenie o tym, że zaoferowane stawki, tj. od 4.500 do 6.000 zł miesięcznie – są adekwatne do zajmowanego stanowiska i średniej krajowej płacy specjalistów, są twierdzeniami przede wszystkim gołosłownymi. Inko nie wskazało, z czego wywodzi te twierdzenia. Nie przedstawiło żadnych danych, które potwierdzałyby te gołosłowne twierdzenia. Tymczasem przedłożony przez Odwołującego dowód wskazuje na okoliczność wprost przeciwną. Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent zgodnie z wyjaśnieniami RNC będą otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 6 000 PLN w ramach umowy cywilnoprawnej. Jak wykazano w argumentacji wskazanej w Zarzucie 1 - według Seconbud minimalne wynagrodzenie na przedmiotowych stanowiskach wynosi 10 000 PLN. Niedoszacowanie dla tych stanowisk wynosi kolejno: Inżynier Projektu – niedoszacowanie 4 000 PLN /miesięcznie x 44 miesiące = 176 000 PLN; Inżynier Rezydent – niedoszacowanie 4 000 PLN /miesiąc x 44 miesiące = 176 000 PLN. Łączne niedoszacowanie to 352 000,00 PLN netto, co stanowi 4,8 % wartości oferty tylko na dwóch pozycjach. Uwzględniając oczywiście wariant optymistyczny w zakresie zwiększenia wynagrodzenia tylko tym dwóm specjalistom i tylko do minimalnego wynagrodzenia rynkowego. Przedmiotowe niedoszacowanie nie może zostać pokryte z założonych ryzyka realizacyjnych, gdyż Inko uwzględnił jedynie kwotę 198 709,69 PLN. Wedle powyższego kwota zaoferowana przez wykonawcę INKO nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W pozostałym zakresie Odwołujący wskazuje w całości na argumentacje dla Zarzutu 1. Zarzut 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO, mimo że oferta INKO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż INKO – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK. Odwołujący w całości wskazuje na argumentację dla Zarzutu 2. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca B-Act w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny nie przedstawił żadnej kalkulacji, nie odniósł się również do realizacji usługi w ramach okresu wydłużonego. Zgodnie z informacją w pkt 3 IDW oraz § 3 Warunków Umowy łączny przewidywany czas usługi obejmuje: Zakres usługi Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie podstawowym Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie wydłużonym Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony Przewidywany czas trwania w miesiącach 31 10 3 Do wyjaśnień dołączono jedynie szereg oświadczeń personelu w zakresie podjęcia obowiązków wykazując w nich koszty zatrudnienia przedstawionych specjalistów tożsame z​ kosztami wykazanymi w załączniku 1B stanowiącym sposób wyceny oferty wykonawcy narzucony przez Zamawiającego. B-Act musi utrzymywać personel stały przez cały okres realizacji umowy, do pełnej dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu. Niezależnie od okresu realizacji umowy (okres podstawowy, wydłużony lub wykraczający poza wydłużony) dostępność personelu nie ulega żadnej zmianie, jak również żadne zapisy SW Z nie upoważniają Wykonawców do ograniczenia personelu stałego na tym etapie realizacji umowy . Koszt takiej dyspozycyjności B-Act skalkulował jako 145 300 PLN miesięcznie i odniósł g​ o tylko do okresu podstawowego realizacji umowy. B-Act nie przedstawił żadnej kalkulacji, ​ przypadku gdy umowa wejdzie w okres wydłużony. Okresy te, zgodnie z SW Z należało również wycenić i uwzględnić w w ofercie, znając wymagany personel oraz czas trwania okresów wydłużonych. B-Act w każdym z oświadczeń przedstawionych jako dowody na wynagrodzenie personelu zawarł poniższe stwierdzenie: Oznacza to, że B-Act na etapie realizacji usługi w okresie wydłużonym planuje zmniejszenie wynagrodzenia ekspertów dopasowując je do wzoru zamawiającego. Świadczy to o tym, że B-Act albo nie uwzględnił pełnej dyspozycyjności personelu w okresie wydłużonym, albo będzie wypłacał personelowi wynagrodzenie poniżej stawek minimalnych. Zgodnie z ofertą B-Act w okresie wydłużonym otrzyma wynagrodzenie: A więc łącznie 890 928,00 PLN netto za okres 13 miesięcy. W tym czasie pełna dyspozycyjność tylko personelu stałego będzie kosztować 13 x 143 500 PLN netto = 1 865 500 PLN netto. Porównanie dwóch różnych kwot za okres wydłużony i wykraczający poza wydłużony: a) Kwota wskazana w ofercie b) Kwota obliczona na podstawie wyjaśnień RNC: Wynagrodzenie w PLN za okres wydłużony lub wykraczający poza wydłużony określone ​w Załączniczku 1A w tabeli 5 Koszt personelu stałego za okres wydłużony lub wykraczający poza wydłużony w PLN Dla okres wydłużonego - 12 miesięcy 826 368,00 1 453 000,00 Dla okres wykraczający poza wydłużonego - 3 miesięcy Suma 64 560,00 435 900,00 890 928,00 1 888 900,00 Niedoszacowanie w ofercie kosztów personelu w okresie wydłużonym i wykraczającym poza wydłużony to 997 972,00 PLN, co stanowi 13,5 % wartości całej oferty. Przedmiotowe niedoszacowanie nie może zostać zniwelowane ani pokryte innymi pozycjami formularza cenowego takimi jak zysk, ryzyko czy koszty zarządu. Zgodnie z​ załącznikiem 1B w przedmiotowych pozycjach Wykonawca uwzględnił 180 000,00 PLN. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po Zamawiającego wykonawcy: A. INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EMTECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku; oraz po stronie Odwołującego wykonawca wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Tarnowie. w W dniu 13 maja 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca EKOCENTUM, i INKO który przystąpił do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów ich dotyczących. W Dniu 16 maja 2024 roku Przystępujący INKO złożył pismo procesowe i wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów 3 i 4. W dniu 16 maja 2024 roku Przystępujący EKOCENTRUM złożył pismo procesowe ​ którym wniósł o oddalenie odwołania oraz wniósł sprzeciw, w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w 1i2. Odwołanie o sygnaturze KIO 1472/24 W dniu 26 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej Odwołującym INKO) wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu, obejmującej: 1.wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt”) pomimo tego, że oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinna podlegać odrzuceniu, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący INKO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, pomimo ​ iż Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, pomimo iż oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie spełnia warunków zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący INKO wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt; 3.nakazanie ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w dalszej części Odwołania na okoliczności tam wskazane. Odwołujący wskazuje, że przywołane dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania l​ ub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu przepisów Pzp Odwołujący INKO wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, a na skutek zaskarżonych czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący może utracić możliwość uzyskania Zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą na drugim miejscu w rankingu ofert. ​W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Utrzymanie zaskarżonych czynności Zamawiającego skutkować będzie powstaniem szkody po stronie Odwołującego, gdyż nie osiągnie on zakładanego zysku z realizacji zamówienia. Z tych względów przyjąć należy, że spełnione są przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp W uzasadnieniu odwołania, Odwołujuący INKO wskazał, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) (pkt 3 IDW, § 3 ust. 2 pkt 1 W U) (Załącznik nr 9)], że okres realizacji zamówienia ma wynosić 44 miesiące w - podziale na 31 miesięcy okresu podstawowego, 10 miesięcy okresu wydłużonego realizacji Kontraktu budowlanego i 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego. Do terminu składania ofert Zamawiający nie dokonywał modyfikacji SWZ. Nie udzielał również wyjaśnień SWZ. Termin składania ofert nie został wydłużony. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2023 roku dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu złożono 9 ofert. W tym oferty złożył Odwołujący oraz Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. W dniu 16 kwietnia 2024 r. roku Zamawiający pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I.MW.36 poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający ocenił jako niepodlegającą odrzuceniu i​ najkorzystniejszą, zaoferował za wykonanie Przedmiotu zamówienia cenę całkowitą netto ​ wysokości 5 260 162,60 PLN (brutto 6 470 000,00 PLN). Zgodnie z treścią Załącznika 1A do Formularza Ofertowego w Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło kwotę 4​ 495 865,47 PLN netto jako wynagrodzenie podstawowe. W oparciu o przyjęte wynagrodzenie podstawowe Wykonawca ustalił następujące kwoty wynagrodzenia dla okresu podstawowego (31 miesięcy), okresu wydłużonego (10 miesięcy) oraz dla okresu trzech pierwszych miesięcy wykraczających poza okres wydłużony (3 miesiące). Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2023 roku pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.7 wezwał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Z treści wezwania wynika niezbicie, że Zamawiający zażądał: a)Złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty; b)Przedłożenia dowodów; c)Wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy ​ (z uwzględnieniem wymogów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę ​ i minimalnej stawki godzinowej) i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy ​ i zabezpieczenia społecznego; d)Złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; e)Wskazania, czy konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ​ ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego ​ jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pismem nr EKC/401/2023 z dnia 7 września 2023 roku złożyło wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena jest cena rażąco niską. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca referował do nabytego doświadczenia przy realizacji innych usług o zbliżonym charakterze, zadeklarował spełnienie wymagań Zamawiającego dotyczące zespołu kluczowych specjalistów opisanych w OPZ pkt 3.1.1 i 3.1.2, w tym m.in. liczbę godzin zaangażowania personelu wymaganą przez Zamawiającego oraz pełną dyspozycyjność Wykonawcy, a także pozostałe czynności objęte postępowaniem, niezbędne dla prawidłowego przebiegu realizacji robót opisanych w OPZ. Wykonawca wskazał, że nabyte doświadczenie przyczyniło się do wypracowania procedur, które skutkują „oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań przy zachowaniu wymaganej jakości.”. Wykonawca wskazał na wyjątkowe warunki realizacji usługi, a mianowicie fakt dysponowania przez Lidera Konsorcjum w pełni wyposażonym biurem w Żorach i dysponowania wysoko wykwalifikowaną kadrą i specjalistycznym sprzętem (w znaczącej większości zamortyzowanym). Wykonawca wskazał, że dysponuje pełnym zespołem „na miejscu”, co ograniczy koszty transportu członków Zespołu Inżyniera, logistyki, wyposażenia, organizacją i utrzymaniem biura. Wykonawca podkreślił ponadto, że „wykazywana oszczędność metody wykonania oraz wykazane koszty pracy oraz sposób ich kalkulacji świadczą o oryginalnym w naszej ocenie sposobie wykonania zamówienia, pozwalającym n​ a skalkulowanie odpowiedniej ceny oferty”. Wykonawca zadeklarował, że koszty pracy, którychwartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Jako dowody na potwierdzenie powyższych twierdzeń Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przedłożyło przykładowe referencje, tabele z kalkulacją wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów w okresie podstawowym, rozkład dniówek w okresie podstawowym, kalkulację własną kosztów transportu, kalkulację kosztów biura, oświadczenie dotyczące kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz polisy OC, ofertę usług laboratoryjnych oraz oświadczenia części osób mających wchodzić w skład personelu, co do wysokości wynagrodzenia „w całym okresie realizacji zamówienia zgodnie z SW Z (rozumianej jako SW Z i jej zmiany, w tym wynikające z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi n​ a pytania Wykonawców)”. Zamawiający pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku zwrócił się o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień w zakresie kosztów personelu, kosztów transportu oraz kosztów. Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność wyjaśnienia następujących kwestii w odniesieniu do personelu Wykonawcy: - kwestii wynagrodzenia personelu w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony. W załączonej szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia personelu również nie zostało uwzględnione wynagrodzenie w dodatkowych 13 miesiącach; - kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu; -wyjaśnienie kwestii „rozkładu” dniówek personelu (załącznik nr 1 tabela 2) – dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji suma dniówek w poszczególnych miesiącach nie jest równa sumie dniówek wpisanej w 4 kolumnie tabeli. Ponadto Zamawiający wskazał, że oczekuje, aby Konsorcjum EKOCENTRUM- Transprojekt wyjaśniło: Zamawiający podkreślił również, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pismem z dnia 13 października 2023 roku nr EKC/424/2023 w uzupełnieniu wyjaśnień wskazało, że wcześniejsze wyjaśnienia odnosiły się wyłącznie do Okresu podstawowego oraz do treści Formularza 1B i przedstawiły kalkulację wynagrodzenia dla całego okresu trwania zamówienia określonego w SWZ. Odnosząc się do kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w zespole zmiennym kontraktu budowlanego oraz zespole zmiennym przeglądu konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało, że szacowane wartości wynagrodzenia personelu w zespole zmiennym kontraktu budowlanego oraz zespole zmiennym przeglądu dokumentacji przedstawiono w TABELI nr 1 a szacowana wartość wynagrodzenia personelu pozostaje ​ korelacji z szacowaną liczbą dniówek przedstawioną w TABELI nr 2. w Odnosząc się do kwestii kosztów transportu Inżyniera Wykonawca wskazał, ż​ e szacowana ilość kilometrów jest wystarczająca (70 km dziennie, 1400 km w skali miesiąca). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt podkreśliło, że dysponuje biurem w Żorach. ​D o kosztów transportu nie wliczono kosztów dojazdu Personelu, gdyż ten będzie dojeżdżał na własny koszt. Natomiast w zakresie kosztów zarządu Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt podkreśliło, że Koszty Zarządu liczone są w skali całego przedsiębiorstwa i​ przyjmowane na podstawie szacunku w skali roku księgowego a mając na uwadze skalę inwestycji Wykonawca podjął decyzję o ujęciu w kalkulacji do Oferty, kosztów zarządu ​ zryczałtowanej wysokości 1.000,00 zł miesięcznie, tj. 44.000,00 zł. w Na potwierdzenie złożonych wyjaśnień uzupełniających Wykonawca przedłożył nową kalkulację wynagrodzenia personelu i rozkładu dniówek, oświadczenie dotyczące kosztów zarządu, umowę najmu biura w Żorach i brakujące oświadczenia członków Personelu [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku)t. W ocenie Odwołujhącego INKO oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawiera cenę rażąco niską. W świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie sprostało ciężarowi dowodu, że oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie odrzucił oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt Odrzucenie . oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt było obowiązkiem Zamawiającego. Brak obalenia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt domniemania, iż oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawiera rażąco niską cenę, nieprzedłożenie przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt żądanych przez Zamawiającego dowodów oraz brak spójnych i rzetelnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinno skutkować uznaniem oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt za zawierającą cenę rażąco niską. Na Zamawiającym ciąży bowiem ustawowy obowiązek odrzucenia takiej oferty. Analiza wyjaśnień Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt z września 2023 roku i​ października 2023 roku prowadzi do wniosku, że realizacja zamówienia za wynagrodzeniem 5 260 162,60 PLN netto nie pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w oparciu o Załącznik 1b do Formularza Ofertowego oraz składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie pozwalają na przyjęcie, że tak skalkulowana cena jest ceną rynkową nawet jeżeli niektóre elementy z jej części składowej nie zostały udowodnione a nawet prawidłowo wyjaśnione przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Niezależnie od wywodu przedstawionego w dalszej części Odwołania kwestionującego część założonych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kosztów, Odwołujący INKO dokonał kalkulacji ceny i kosztów zamówienia w oparciu o deklaracje Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Nawet przyjęcie założeń Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt co do kosztów realizacji zamówienia skutkowałoby znaczącą stratą Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług, a cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto Wykonawca przedstawić powinien w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Zamawiający podkreślił, że kalkulacja wskazana w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale służy porównaniu ofert, a brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją. (pkt 12.1 i 12.2 IDW). Zamawiający określił, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie obejmowało wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu wykonywania Umowy (§ 4 ust. 3 WU). W załączniku 1B do Formularza Ofertowego Zamawiający wyszczególnił najważniejsze składniki cenotwórcze obejmujące w szczególności wymagany Personel Ogólny Inżyniera ​ podziale na Zespół Stały Biura Inżyniera (ZsBI), Zespół Stały Kontraktu Budowlanego (ZsK), Zespół Stały w Przeglądu Dokumentacji (ZsPD), Zespół Zmienny Biura Inżyniera (ZzBI), Zespół Zmienny Kontraktu Budowlanego (ZzK), Zespół Zmienny Przeglądu Dokumentacji (ZzPD) oraz koszty dodatkowe dla całości projektu obejmujące; koszty biura, koszty transportu dla personelu Inżyniera + samochód, wyposażenie techniczne, badania laboratoryjne, polisę ubezpieczeniową, gwarancję należytego wykonania, koszty zarządu, jak również ryzyko oraz zysk. (Załącznik 1B do Formularza Ofertowego). Wykonawca w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego określił, że koszt realizacji zamówienia w okresie podstawowym wyniesie 4 495 865,47 PLN netto, na który to koszt składają się Koszty Personelu ogólnego Inżyniera dla całości Projektu w wysokości 3​ 290 092,00 PLN netto oraz Koszty dodatkowe dla całości Projektu w kwocie 1​ 205 773,47 PLN netto. Pozostała różnica pomiędzy kwotą wynikającą z Załącznika 1b d​ o Formularza Ofertowego a wartością oferty w wysokości 764 297,13 PLN netto obejmuje Okres wydłużony i Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony. Wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej potwierdził powyższe kwoty, przedstawił szczegółowe wyliczenie zawarte w Załączniku nr 1 tabela nr 1 do wyjaśnień, które stanowi potwierdzenie, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt złożyło koszt wynagrodzenia personelu Ogólnego na kwotę 3 290 092,00 PLN netto. W wyjaśnieniach wskazano na koszty Biura, Transportu, wyposażenia, laboratorium, polisy i gwarancji należytego wykonania zgodne z tymi założonymi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. W wyjaśnieniach brak odniesienia do założonych kosztów realizacji zamówienia w trakcie Okresu wydłużonego i Okresu pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w wyjaśnieniach uzupełniających wskazało, że koszt Personelu Ogólnego w Okresie wydłużonym i Okresie pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony wyniesie 1 204 660,00 PLN netto.Dodanie do kosztów zamówienia wynagrodzeń Personelu ogólnego w okresie dodatkowych 13 miesięcy powoduje, że założone wynagrodzenie za Okres wydłużony i Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony w wysokości 764 297,13 PLN netto nie pokryje sumy kosztów wynagrodzenia Personelu ogólnego. Dodanie tego kosztu skutkować będzie powstaniem różnicy pomiędzy wynagrodzeniem za Okres wydłużony i​ Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony w wysokości 4​ 40 362,87 PLN netto. Kwota ta stanowi stratę Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. ​ konsekwencji cena zaoferowana przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jest ceną rażąco niską. W W Załączniku 1b do Formularza Ofertowego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt uwzględniło wyłącznie okres 31 miesięcy ponoszenia kosztów Biura Głównego, Transportu i​ Kosztów Zarządu. Przemnożenie założonych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kosztów miesięcznych dla tych pozycji (odpowiednio 5 900 PLN netto, 1000 PLN netto i 1000 PLN netto) dla nieujętego w kalkulacji okresu 13 miesięcy skutkować będzie zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia o 102 700,00 PLN netto, a tym samym stratą ​ wysokości 543 062,87 PLN netto. w Dodać należy, że wykonawca nie może zmienić swoich wyjaśnień. O ile orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza uzupełniające wezwanie wykonawcy d​ o doprecyzowania pewnych elementów pierwotnych wyjaśnień ceny rażąco niskiej, t​ o bezspornym jest, że takie dodatkowe wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień. a. Dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień ​w odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Powtórne wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą prowadzić do rozwiania pewnych wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe okoliczności, mające wpływ na ocenę realności zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć zmianie samych wyjaśnień, które zostały złożone w związku z pierwszym wezwaniem zamawiającego. Takie bowiem procedowanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1408/16). b.Dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie mogą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia ​ i uszczegółowienia. Odmienne działanie wykonawcy należy ocenić jako niedopuszczalną modyfikację treści oferty. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 571/18). c.Ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r - Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest dopuszczalne wyłącznie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub innych kwestii nowych dotyczących ceny oferty, o których zamawiający uprzednio nie pytał, a które nadal budzą jego wątpliwości. Ponownie udzielone wyjaśnienia nie mogą w żadnym przypadku modyfikować pierwotnie udzielonych wyjaśnień, gdyż prowadziłoby to do zmiany oświadczenia woli złożonego pierwotnie przez wykonawcę i obejścia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zasadniczo w odniesieniu do danej kwestii może być zastosowany tylko raz. W konsekwencji działanie takie mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r. KIO 1825/18) d.Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2635/19) e.Wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść oferty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co do rzeczywistego sposobu jej obliczenia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 625/22) f.Tak wysokiej kwoty niedoszacowania nie można było także zawrzeć w innych pozycjach oferty (np. zysk, ryzyko, koszty zarządu) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 259/23). W świetle powyższej przywołanych okoliczności faktycznych oraz w świetle zasady niezmienności pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, brak prawidłowego skalkulowania kosztów Personelu ogólnego, Biura, Środków Transportu, Kosztów Zarządu w całym okresie realizacji zamówienia skutkuje niedoszacowaniem oferty o kwotę 543 062,87 PLN netto. Powyższe obrazuje Tabela nr 1 (Załącznik nr 15). Co więcej, Oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie uwzględnia wymagań Zamawiającego w zakresie zatrudnienia. Zarówno do pierwszych jak i drugich wyjaśnień ceny rażąco niskiej Wykonawca dołączył tabelę obrazującą rozkład dniówek w zakładanych miesiącach realizacji zamówienia. Dla Zespołu Stałego Biura inżyniera oraz Zespołu Stałego kontraktu Budowlanego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło, że w każdym miesięcy świadczenia usługi poszczególni członkowie Zespołów Stałych będą świadczyć usługę 20 dni w miesiącu. Dla każdego członka Personelu Stałego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło rozliczenia dniówkowe w oparciu o przypisaną dla danego eksperta stawkę dzienną. Wynagrodzenie członków Zespołu stałego stanowi iloczyn ilości dniówek (20) i przyjętej stawki dziennej. Takie założenie jest niezgodne z wymaganiami SWZ i prowadzi do niedoszacowania oferty. Wymagania dotyczące pracy Personelu. Zgodnie z postanowieniami W U Zamawiający określił, że Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pracy Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, ​ szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie w Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi ​ systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym § 22 Kontraktu budowlanego. (§ 9 ust. w 2 WU). Wymagania dotyczące pracy Personelu Stałego. Zamawiający określił, że Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu n​ a podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia a pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba ż​ e Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę (§ 9 ust. 7 WU). Zamawiający zastrzegł, że osoby wymienione w Zespole stałym muszą być dostępne d​ o dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U (tj. odpowiadającym pełnemu etatowi osoby zatrudnionej na umowę o pracę). Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. (pkt 3.1 ppkt 6 OPZ). Przyjęte założenie 20 dniówek w miesiącu jest niezgodne z wymaganiem określonym w pkt 3.1 ppkt 6 OPZ. W świetle zapisów pkt 3.1 ppkt 6 OPZ Zamawiający postawił warunek, aby członkowie Zespołu Stałego byli dostępni dla Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy, czyli w wymiarze odpowiadającym pełnemu etatowi osoby zatrudnionej na umowę o pracę, niezależnie od podstawy dysponowania danym członkiem Zespołu Stałego przez Zamawiającego. Wymóg ten oznacza, że dany członek zespołu Stałego powinien świadczyć na rzecz Zamawiającego usługę w wymiarze co najmniej wszystkich dni roboczych w miesiącu tak jak pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Ilość dni roboczych w miesiącu nie zawsze wynosi 20 dni a w konsekwencji ilość dni roboczych w roku nie wynosi 240 dni. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach założył równomierną ilość 20 dni roboczych w miesiącu, oraz na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej założył, że usługa będzie świadczona od października 2023 roku. Sumarycznie przyjął on, że wymiar dniówek każdego z członków Zespołu Stałego w okresie realizacji zamówienia wyniesie 880 dniówek (620 Okres podstawowy i 260 ponad Okres podstawowy). Natomiast prawidłowa ilość dni roboczych w tożsamym okresie referencyjnym wynosi 915 dni. Dni robocze w okresie referencyjnym wyniosą: ● 61 dni w 2023 r. (3 miesiące) ● 251 dni w 2024 r. ● 250 dni w 2025 r. ● 252 dni w 2026 r. ● 101 dni w 2027 roku (5 miesięcy). Błędne przyjęcie dni roboczych skutkuje niedoszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca założył rozliczanie się z członkami Zespołu Stałego w oparciu o stawkę dniówkową. Zaniżenie ilości dni roboczych w miesiącu skutkujące niezgodnością treści oferty z SW Z skutkuje niedoszacowaniem oferty. Różnica pomiędzy założoną ilością dni roboczych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt a rzeczywistą ilością dni roboczych, w których Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt musiałoby realizować zamówienie za pomocą Zespołu Stałego wynosi 35 dni. Konsekwencją powyższego jest zwiększenie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji niedoszacowanie oferty. a.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawki dzienne 236 PLN netto ​ dla 15 członków Zespołu Stałego. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez ​ te osoby zamówienia wynosi 123 900,00 PLN netto (15 osób * 35 dni*236 PLN). b.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawkę dzienną w wysokości 312,00 PLN netto dla Inżyniera Kontraktu. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez Inżyniera Kontraktu zamówienia wynosi 10 920,00 PLN netto (1 osoba * 35 dni*312 PLN). c.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawkę dzienną w wysokości 260,00 PLN netto dla Inżyniera Rezydenta. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez Inżyniera Kontraktu zamówienia wynosi 9 100,00 PLN netto (1 osoba * 35 dni*260 PLN). Łączna kwota niedoszacowania kosztów realizacji zamówienia w wyniku nieprawidłowej kalkulacji dni roboczych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wynosi 1​ 43 920,00 PLN. Niedoszacowanie kosztów realizacji zamówienia w wyniku nieprawidłowej kalkulacji dni roboczych powiększa stratę Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Wyliczona powyżej kwota, o którą Wykonawca nie doszacował Zamówienia na skutek błędnie przyjętej ilości dni roboczych wynosi 143 920,00 zł i powiększa stratę jaką Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt poniosłoby przy realizacji zamówienia. Strata ta ostatecznie kształtuje się następująco: Cena oferty 5 260 162,60 Suma kosztów ogólnych 5 803 225,47 Niedoszacowanie kosztów prac 143 920,00 Różnica - 686 982,87 Realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z spowodowałaby stratę w majątku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Powyższa analiza bezspornie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt nie oszacowało w sposób prawidłowy kosztów realizacji zamówienia, a zaoferowana przez Konsorcjum cena wypełnia przesłanki uznania ją za rażąco niską. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 roku, sygn. akt KIO 33/23). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że złożona przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zamawiający pomimo ciążącemu na nim obowiązkowi weryfikacji składanych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt wyjaśnień pod kątem ustalenia, czy są one konkretne, realne oraz wyjaśniają wszystkie istotne pozycje cenotwórcze oraz odpowiadają na postawione przez Zamawiającego pytania oraz zawierają żądane dowody, temu obowiązkowi nie sprostał. Wykonawca nie udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Zamawiający wzywał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt dwukrotnie do złożenia wyjaśnień, czy złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W obu wezwaniach Zamawiający żądał dowodów na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny. W pierwszym wezwaniu Zamawiający oczekiwał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), natomiast w drugim wezwaniu Zamawiający oczekiwał dowodów dotyczących wyliczenia konkretnych elementów oferty (Personelu, kosztów transportu, kosztów zarządu). Wykonawca nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dowodów. Wykonawca wbrew wezwaniu Zamawiającego nie udowodnił, że założone przez niego koszty poszczególnych elementów wskazanych w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego są realne i przyjęte w oparciu o realne stawki rynkowe w miejscu realizacji zamówienia. Powyższy zarzut dotyczy w szczególności Biura Inżyniera, środków transportu, kosztów wyposażenia technicznego i kosztów zarządu. Ponadto wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają na ustalenie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Wykonawca wbrew wezwaniu Zamawiającego nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kalkulacji kosztów administracyjnych, jakie Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt musiałoby ponieść przy realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że takich kosztów nie uwzględnił. Powinno t​ o skutkować uznaniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z wymaganiami SWZ. ​Z wyjaśnień Wykonawcy można wyprowadzić wniosek, że biuro, które Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zamierza dedykować do realizacji zamówienia nie spełnia wymagań SW Z i w tym zakresie oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jest z SWZ niezgodna. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło założonych kosztów Biura Głównego. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło w Załączniku 1b do Formularza Ofertowego koszt Biura Inżyniera na poziomie 5.900 zł netto miesięcznie. Na poparcie tak założonego kosztu Wykonawca przedłożył Załącznik nr 1 Tabela nr 4 zatytułowany KOSZTY BIURA I WYPOSAŻENIA - SZCZEGÓŁOWA ANALIZA. Poza przedstawieniem założonych kosztów poszczególnych pozycji Wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu na poparcie przedstawionych wyliczeń. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt dysponuje wyposażeniem biura zgodnym z wymaganiami Zamawiającego i wyposażenie to jest dostateczne dla zapewnienia miejsc pracy członkom Personelu Inżyniera. Deklaracje Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawarte w obu wyjaśnieniach nie znajdują pokrycia w złożonych dowodach. W uzupełnieniu wyjaśnień ceny rażąco niskiej Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przedłożyło umowę najmu biura. Z treści przedłożonej Zamawiającemu umowy najmu należny wynajmującemu czynsz został usunięty. Wykonawca nie udowodnił więc, że skalkulowany koszt Biura Inżyniera jest realny. Na marginesie zauważyć należy, że Biuro, na dostępność którego powołuje się Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt, nie spełnia wymagań określonych w SW Z dla Biura Głównego. W oparciu o udostępnioną treść umowy najmu stwierdzić należy, że Biuro, które Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia nie posiada sali konferencyjnej (jest ona wynajmowana odrębnie, pomieszczenia gospodarczego oraz socjalnego). Biuro nie dysponuje przynależącymi wyłącznie do niego sanitariatami. Ponadto Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swojej kalkulacji kosztów biura nie uwzględniło kosztów ubezpieczenia Biura oraz kosztów jego ochrony (usługa ta nie jest gwarantowana umową najmu). Wymagania dotyczące Biura. Zamawiający określił, że Biuro kontraktowe Inżyniera powinno być zlokalizowane na terenie budowy lub w jej bezpośrednim sąsiedztwie, w odległości nie większej niż 5 km od terenu budowy realizowanego linii kolejowej realizowanego Kontraktu budowlanego. W biurze powinna być gromadzona dokumentacja kontraktowa oraz przyjmowana i odbierana korespondencja kontraktowa. Zamawiający określił, szczegółowe wymagania dla Biura ​ zakresie jego wyposażenia, powierzchni oraz pomieszczeń (pkt 3.2 OPZ) w Specyfikacja Warunków Zamówienia Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w Załączniku 1B do oferty założyło koszty transportu Inżyniera w wysokości 31.000 zł, tj. 1000 zł miesięcznie oraz koszty dodatkowe ​ wysokości 2 790,00 w Okresie podstawowym. W wyjaśnieniach dodatkowych Konsorcjum EKOCENTRUMw Transprojekt wskazało, że koszty transportu zespołu Inżyniera odnoszą się do kosztów eksploatacji samochodu terenowego służącego do inspekcji terenu budowy przez Inżyniera Projektu oraz członków zespołu. Żadne wyjaśnienia nie potwierdzają, że Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt w istocie dysponuje samochodem terenowym, jakiej jest on marki, kiedy został wyprodukowany, czy stanowi własność Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, czy jest dla niego dostępny na podstawie innego stosunku prawnego (najmu, leasingu, itp.). Brak udowodnienia powyższych okoliczności skutkuje brakiem obalenia domniemania prawidłowości założonych kosztów oraz rzeczywistej ich wysokości (w tym kosztówndodatkowych takich jak np. ubezpieczenie tego samochodu). W zależności od rodzaju pojazdu koszty mogą w stopniu znacznym lub bardzo znacznym przewyższać założone koszty dodatkowe przy okresie realizacji zamówienia wynoszącym 44 miesiące (prawie 4 lata). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie odniosło się również d​ o dodatkowego wezwania w zakresie kosztów transportu. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w ogóle nie odniosło się do postawionego pytania Zamawiającego w wezwaniu do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny [Pismo Zamawiającego nrIRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku – Załącznik nr 13]. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w żadnym stopniu nie udzieliło przekonujących wyjaśnień dotyczących wpływu usytuowania inwestycji na koszt transportu zespołu Inżyniera. Wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do lokalizacji Biura w Żorach 5 km od terenu budowy. ​Nie można zapomnieć, że zgodnie z pkt (pkt 3.2 OPZ) biuro musi zostać zlokalizowane 5 km od terenu budowy i jest to warunek, który musiałby spełnić każdy wykonawca. Posiadanie biura w Żorach nie stanowi o szczególnie korzystnych warunkach realizacji zamówienia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. A w dodatkowych wyjaśnieniach brak jakichkolwiek dowodów, których żądał Zamawiający, odnoszących się bezpośrednio do kosztów transportu w zadeklarowanej przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kwocie. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło kosztów pracy Zespołu Zmiennego. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego założyło miesięczne stawki dla tego Personelu znacznie odbiegające od stawek przewidzianych dla Zespołu Stałego. Zgodnie z Tabelą nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wyjaśnień uzupełniających [Pismo Wykonawcy nr EKC/401/2023 z dnia 7 września 2023 r. – Załącznik nr 12, Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku – Załącznik nr 14] Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło dla Zespołu Zmiennego Biura Inżyniera oraz dla Zespołu Zmiennego Przeglądu Dokumentacji ilość dniówek wynoszącą w Okresie Podstawowym 1 a w niektórych przypadkach 2 w miesiącu, a w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony ¼ (2h) lub 1/8 (1h) dniówki w miesiącu. Zamawiający w wezwaniu do dodatkowych wyjaśnień ceny rażąco niskiej wezwał Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt do wyjaśnienia kwestii oszacowania wynagrodzenia Personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu [Pismo Zamawiającego nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z​ dnia 9 października 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało: Z powyższych wyjaśnień wynika jedynie, że wartość wynagrodzenia danych członków Zespołu Zmiennego w tabeli nr 1 koreluje z założoną ilością dniówek w tabeli 2. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie złożyło wyjaśnień zgodnych z wezwaniem Zamawiającego odnoszących się do podstaw oszacowania przypisanych Zespołowi Zmiennemu Kosztów. Odwołujący podkreśla, że w wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinno wyjaśnić dlaczego i na jakiej obiektywne podstawie przyjęło tak niski wymiar pracy dla Zespołu Zmiennego (w szczególności zespołu projektantów przy okresie projektowania poprzez wykonawcę robót wynoszącym 18). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło przypisanych dla kontraktu Kosztów Zarządu. Zamawiający w wezwaniu do dodatkowych wyjaśnień ceny rażąco niskiej wezwał Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt do przedstawienia dowodów oraz udzielenia wyjaśnień jakie składowe wchodzą w zakres ww. wynagrodzenia. [Pismo Zamawiającego nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało: W przedstawionych wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w żaden sposób nie odniosło się do skonkretyzowanego oczekiwania Zamawiającego, w którym wskazał on, że oczekuje na przedstawienie dowodów oraz kalkulacji. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt poza gładkimi deklaracjami nie przedstawiło rzetelnego wyliczenia Kosztów Zarządu oraz jego kalkulacji ani też nie przedłożyło żądanych dowodów. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swojej ofercie nie ujęło kosztów administracyjnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt do wyjaśnień ceny rażąco niskiej również do wyjaśnienia i złożenia dowodów w zakresie kalkulacji kosztów administracyjnych związanych z realizacją zamówienia. W wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt brak jakiegokolwiek odniesienia się do tychże kosztów. Wymagania dotyczące pracy personelu biurowego/administracyjnego. Zamawiający wskazał, że Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy tj. np. pracownicy biurowi/administracyjni i Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi sekretariatu. (§9 ust.9 WU, pkt 3.1 ppkt 10 OPZ). W wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie odniosło się do wymogu zatrudnienia personelu biurowego. Pomimo określonego w SW Z wymogu zatrudnienia pracowników biurowych i administracyjnych oraz Asystenta Inżyniera Projektu do obsługi sekretariatu, Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej nie wskazało w jakiej pozycji Załącznika 1b do Formularza Ofertowego ujęło koszty zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę wymaganego personelu biurowego/administracyjnego oraz Asystenta Inżyniera Projektu. Zgodnie z postanowieniami SW Z Biuro Ogólne powinno prowadzić obsługę administracyjną zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Przyjmując konieczność zatrudnienia co najmniej jednego pracownika biurowego oraz Asystenta Inżyniera Projektu Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w kalkulacji oferty powinno uwzględnić konieczność zatrudnienia dwóch osób w oparciu o Umowę o pracę oraz szczegółowo wyjaśnić, gdzie koszty te zostały ujęte. Brak wyjaśnienia powyższych kwestii pozwala na przyjęcie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SW Z oraz poprzez niewyjaśnienie kalkulacji kosztów administracyjnych pomimo wezwania Zamawiającego jest ofertą z ceną rażąco niską. Ciężar dowodu ciąży na wykonawcy. W świetle regulacji Pzp oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej ciężar udowodnienia, że oferta wykonawcy n​ ie zawiera ceny rażąco niskiej ciąży na wykonawcy. To Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinno udowodnić zamawiającemu, ż​ e zaoferowana cena jest realistyczna, rynkowa i pozwala n Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie obaliło domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego do wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie przedłożyło wyjaśnień, które byłyby konkretne, spójne i poparte dowodami, a w wyjaśnieniach w większości znalazły s​ ię wyłącznie deklaracje nieznajdujące poparcia w jakichkolwiek dokumentach (​ w szczególności dotyczące „wyjątkowej sytuacji” Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt na rynku usług nadzoru). Wykonawca ten nie sprostał również ciężarowi dowodu w zakresie uzupełniającego wezwania Zamawiającego. Pomimo wystosowania przez Zamawiającego wezwania z oczekiwaniem przedłożenia konkretnych wyjaśnień oraz konkretnych dowodów na ich potwierdzenie, takie dowody i wyjaśnienia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie zostały przedłożone. Konsekwencją zaniechania obalenia przez wykonawcę domniemania ceny rażąco niskiej jest odrzucenie oferty. Konsekwencje nieprzedłożenia rzeczowych oraz popartych dowodami wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie budzą na podstawie przepisów Pzp wątpliwości. Oferta Wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, temu ciężarowi nie sprostał, musi zostać odrzucona. W podniesionych powyżej okolicznościach, działanie Zamawiającego, który w sposób bezrefleksyjny przyjął wyjaśnienia Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pomimo tego, ż​ e nie spełniały one warunków pozwalających na uznanie, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt obaliło domniemanie ceny rażąco niskiej, powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej czynności wyboru oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. W konsekwencji oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską oraz niespełniająca warunków SWZ. Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a zaskarżona czynność powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po Zamawiającego wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (​ 1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (​ 2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku oraz po stronie Odwołującego wykonawcy: w A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, ​(2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EM TECHNIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; B.TPF Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 15 maja 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca EKOCENTUM, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Oba odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 1​ 6 kwietnia 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący TPF oraz Odwołujący INKO przekazali w ustawowym terminie kopię swojego odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. w Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia w postępowaniu o sygn. akt KIO 1458/24 oraz KIO 1472/24 po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SWZ pkt 3.1. ppkt 6 OPZ Zamawiający ustanowił wymóg: 6)Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego ​w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. W treści Wzoru umowy określającego termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał: §3 Termin realizacji Umowy 1. Usługa będzie realizowana dla każdego Kontraktu budowlanego i będzie obejmowała nadzór nad realizacją Robót. 2. Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanych odpowiednio w terminie: 1) dla Kontraktu budowlanego 44 miesiący, w tym: a) 31 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na (10 miesięcy); c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. 3. Z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Końcowego Wykonawcy. 4. Usługi dla poszczególnych Kontraktów budowlanych świadczone będą od dnia zawarcia niniejszej Umowy, jednakże w przypadku, gdy zawarcie Kontraktu budowlanego nastąpi Po zawarciu niniejszej Umowy, rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi od dnia wskazanego w wydanym przez Zamawiającego Poleceniu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Kontraktu budowlanego. §4 Wynagrodzenie 1. Całkowite maksymalne Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy składać się będzie z sumy wynagrodzeń przewidzianych za Usługę świadczoną dla Kontraktu budowlanego i wynosi: wynagrodzenie całkowite netto ……………………………………. PLN (słownie: ……………………………………………..…. PLN) podatek od towarów i usług (VAT) …………………….. PLN (słownie: …………………………………………………PLN) Wynagrodzenie całkowite brutto ……………………………………PLN) (słownie: …………………………………………………PLN) 2. Na Wynagrodzenie określone w ust. 1 składa się: 1) wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego w skład którego wchodzi: - Wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości …………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym realizacji Umowy w wysokości ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy ​w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT ​w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN. 2) wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi: - Wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości …………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym realizacji Umowy w wysokości ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy ​ wysokości do ………….. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi w kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN. 3. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla poszczególnych Kontraktów budowlanych, określone w § 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się ​do nadzoru nad Robotami dodatkowymi Wykonawca EKOCENTRUM złożył ofertę w której zadeklarował realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ za: 1)całkowitą kwotę netto 5 260 162,60 PLN; 2)należny podatek VAT 1 209 837,40 PLN; 3)całkowitą cenę brutto 6 470 000,00 PLN. Szczegółowy sposób obliczenia wynagrodzenia został przedstawiony w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego, zgodnie z którym wynagrodzenie stałe netto wynosi: 1)W okresie podstawowym (50% W): 2 247 932,74 PLN; 2)W okresie wydłużonym (p*n*50% W): 719 338,48 PLN; 3)W okresie pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza okres wydłużony ​( r*0,2*50% W): 44 958,65 PLN; 4)Wynagrodzenie zmienne netto (50% W, dla całego faktycznego okresu realizacji umowy): 2 247 932,74 PLN. Wynagrodzenie dla Inżyniera Projektu zostało ustalone w wysokości 6 240,00 zł netto/miesięcznie?, a dla Inżyniera Rezydenta w wysokości 5 200,00 zł netto/miesięcznie. Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2023 roku skierował do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako EKOCENTRUM) na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (​ np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z​ uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności ​ zakresie: w ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 7 września 2023 roku wykonawca EKOCENTRUM złożył wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami, potwierdzającymi realność zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył m. in. ·Szczegółowa kalkulacja cenowa TABELA 1, 2, 3, 4, ·Dowód potwierdzający wysokość wynagrodzenia Inżyniera Projektu – oświadczenie, ·Dowód potwierdzający wysokość wynagrodzenia Inżyniera Rezydenta – oświadczenie. Pismem z dnia 9 października 2024 roku, Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1, ​ związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę EKOCENTRUM w ​do uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych w dniu 7 września 2024 roku wyjaśnień ​ poniższym zakresie: w 1. Koszty Personelu W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty zapewnienia personelu w sposób realny i​ nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska, proszę o wyjaśnienie: -kwestii wynagrodzenia personelu w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony. W załączonej szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia personelu również nie zostało uwzględnione wynagrodzenie w dodatkowych 13 miesiącach; - kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu; -wyjaśnienie kwestii „rozkładu” dniówek personelu (załącznik nr 1 tabela 2) – dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji suma dniówek w poszczególnych miesiącach nie jest równa sumie dniówek wpisanej w 4 kolumnie tabeli; (…) 2. Koszty transportu Inżyniera W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty transportu w sposób realny i nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska proszę o rozszerzenie wyjaśnień i​ przedstawienie dowodów w zakresie wpływu stopnia usytuowania inwestycji na koszt transportu zespołu Wykonawcy 3. Koszty Zarządu W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty Zarządu w sposób realny i nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska proszę o przedstawienie dowodów oraz udzielenie wyjaśnień jakie składowe wchodzą w zakres ww. wynagrodzenia Przedłożone uzupełnienia, wyjaśnienia i dowody nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, bowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, wykonawca EKOCENTRUM pismem z​ dnia 13 października 2023 roku złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. Wykonawca wyjaśnił, że złożone uprzednio wyjaśnienia odnosiły się do złożonego ​ raz z Ofertą Formularza 1B, stąd w przedłożonej kalkulacji wynagrodzenia uwzględniono okres podstawowy. W w załączonej TABELI nr 1 przedstawiamy szczegółową kalkulację wynagrodzenia personelu w okresie podstawowym oraz w 13 - miesięcznym okresie wydłużonym. Dodatkowo przedkładamy TABELĘ nr 2 w której przedstawiamy przewidywany „rozkład dniówek” dla okresu podstawowego oraz dla 13 - miesięcznego okresu wydłużonego. Izba zważyła: Odwołanie o sygnaturze akt KIO 1458/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp ​ związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w EKOCENTRUM, pomimoiż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Ponadto, stosownie do treści art. 226 ust 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji m.in. do cen rynkowych, co może wskazywać na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia i w efekcie ze stratą, chyba że wykonawca jest w stanie wykazać szczególne okoliczności, które pozwalają n​ a przyjęcie ceny na danym poziomie, bez zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotem zarzutu jest twierdzenie Odwołującego TPF, że cena oferty EKOCENTRUM nosi znamiona ceny rażąco niskiej, w związku z zaoferowaniem przez wykonawcę nierealnego wynagrodzenia dla Personelu, w szczególności dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta. Odwołujący TPF twierdzi, że przedmiotowy poziom wynagrodzenia, t​ j. 6 240,00 zł dla Inżyniera Projektu i 5 200,00 z dla Inżyniera Rezydenta może być realny tylko i wyłącznie dla stanowisk asystenckich. Zdaniem Odwołującego oświadczenia o​ wysokości wynagrodzenia składane przez poszczególnych specjalistów jako dowody, n​ ie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie n​ a potrzeby wyjaśnień ceny, nie odzwierciedlając realnego wynagrodzenia, jakie otrzymywać będą specjaliści. Samo przedstawienie przez EKOCENTRUM oświadczeń bez poparcia i​ ch jakimkolwiek wyliczeniem czy innymi dowodami nie pozwala na ocenę takiego dowo…