Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1001/22 WYROK z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez odwołującego Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy IBCOL Sp. z o. o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sieć Badawczą Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Sieć Badawczą Łukasiewicz Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Sieci Badawczej Łukasiewicz - Przemysłowego Instytutu Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1001/22 Zamawiający - Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup robota pirotechnicznego dużego", o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 25 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040100789, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 11 kwietnia 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 64 p.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych (Dz.U. 2005 nr 64 poz. 565), i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu" poprzez wskazanie Wykonawcom w pkt 13.1 SWZ, iż Wykonawca składa zaszyfrowaną ofertę wraz z załączonymi do niej dokumentami za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku" dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu, co w sposób nie budzący wątpliwości oznacza, że Wykonawca przy składaniu oferty może skorzystać albo z platformy ePUAP albo z minPortalu oraz pomimo wskazania przez Odwołującego błędu technicznego po stronie Zamawiającego (niemożliwość odkodowania oferty) nie doprowadzono do unieważnienie postępowania (wniosek Odwołującego z dnia 4 kwietnia wraz z dowodami na okoliczność prawidłowego złożenia oferty) (na adres skrytki ePUAP:/t6j4ljd68r/skrytka), co spowodowało, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z ustawą p.z.p. doprowadził do nieuwzględnienia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 29.03.2022 r. o godz. 17:37 odwołujący złożył w postępowaniu ofertę o numerze 21/NS/2002 wraz z dokumentem JEDZ i dowodem wniesienia wadium, co nastąpiło zgodnie §13 SWZ oraz Instrukcją Użytkownika Systemu i o godz. 17:37 otrzymał potwierdzenie złożenia oferty, tj. UPP - identyfikator dokumentu DOK115662537 (zgodnie ze zrzutami ekranu w odwołaniu i potwierdzeniem złożenia - UPP identyfikator dokumentu DOK115662537). W dniu 01.04.2022 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, gdzie wskazano jedną ofertę - wykonawcy IBCOL Sp. z o.o. w Warszawie z ceną 1 311 180,00 zł i 64 miesięczną gwarancją, zatem z informacji tej wynika, iż oferta o numerze 21/NS/2002 złożona przez odwołującego nie została przez zamawiającego uwzględniona. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z ogłoszeniem o zmianach lub dodatkowych informacjach, termin składania ofert został zmieniony z 29.03.2022 r. na 31.03. 2022 r. godz. 10:00, co oznacza, że odwołujący złożył ofertę z odpowiednim wyprzedzeniem (2 dni w stosunku do wyznaczonego terminu składania ofert). Skoro więc zamawiający w informacji z otwarcia ofert nie uwzględnił oferty odwołującego, to jej nie otrzymał z powodu nieprawidłowo działających narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji, kiedy za poprawne ich działanie odpowiada wyłącznie zamawiający (art. 64 p.z.p.). Odwołujący zaznaczył też, iż dnia 31.03.2022 r. otrzymał informację od osoby odpowiedzialnej za kontakty ze strony zamawiającego informację, że jego oferta nie wpłynęła, a podczas kolejnej rozmowy, że zamawiający nie jest w stanie jej odkodować. W dniu 04.04.2022 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o stwierdzenie nieważności postępowania, na który nie otrzymano odpowiedzi. Dalej odwołujący wskazał na treść art. 61 ust. 1 p.z.p. i § 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i podniósł, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający i wykonawcy komunikują się za pośrednictwem platformy udostępnionej przez UZP, tzn. miniPortalu/ePUAP, urząd stwierdził, iż przekazanie oferty następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, bądź wycofania oferty. Formularz ten może zostać podpisany przez użytkownika z wykorzystaniem właściwej funkcji systemu ePUAP - „PODPISZ I WYŚLIJ". Urząd zwrócił jednak uwagę, że podpis złożony w taki sposób stanowi jedynie funkcjonalność systemu ePUAP, z której wykonawcy przekazujący ofertę mogą, lecz nie muszą skorzystać. Odwołujący składając ofertę o numerze 21/NS/2002 w dniu 29.03.2022 r. skorzystał z platformy ePUAP otrzymując potwierdzenie złożenia oferty (dowód: potwierdzenie złożenia - UPP - identyfikator dokumentu DOK115662537). Zgodnie z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2019 r. o sygn. akt: KIO 2671/18, a także z dnia 18.04.2019 r. (sygn. akt: KIO 640/19), odpowiedzialność za wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający. Co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych - to na wykonawcy spoczywa więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem dowody świadczące o skutecznym złożeniu oferty za pośrednictwem platformy ePUAP, co zostało dokonane w dniu 29.03.2022 r., a więc na 2 dni przed upływem terminu do składania ofert. W myśl art. 64 p.z.p., to zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest zatem zobowiązany zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego muszą umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami, nie ograniczały dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do udziału w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Tymczasem zamawiający Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie nie dość, że wskazuje, że nie otrzymał oferty o numerze 21/NS/2002, po czym modyfikuje swoje stanowisko twierdząc, że ofertę otrzymał, ale nie może jej odkodować, to próbuje przerzucić ciężar odpowiedzialności za brak możliwości technicznego odszyfrowania odwołującego. Zamawiający nie tylko utrudnił, ale także uniemożliwił odwołującemu udział w przetargu, co w sposób istotny narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Zdaniem odwołującego, jak wynika z wyroku Izby z dnia 04.03.2019 r. o sygn. akt: KIO 268/19, takie działanie ze strony zamawiającego może wynikać z powodów technicznych, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przy czym „kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty." Co więcej, w wyroku z dnia 14.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2603/19) potwierdzono, że jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 255 ust. 6 p.z.p. Ponadto, w świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść art. 64 ustawy p.z.p., który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do zamówienia. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę IBCOL Sp. z o. o. ul. Sejmikowa 8, 04602 Warszawa, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego „przystępującym”. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podnosił, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 64 p.z.p., który obliguje jednostkę zamawiającą do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby wykorzystywane narzędzia i urządzenia były niedyskryminujące, ogólnodostępne i nie ograniczały dostępu do zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył także zasady naczelne p.z.p., które dotyczą przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego zaszła konieczność unieważniania postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p., jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O ile w pewnych wypadkach zamawiający ponosi odpowiedzialność za wadliwe działanie narzędzi informatycznych do składania ofert w przetargu i w niektórych okolicznościach faktycznych mogą być to także okoliczności, które nie zostały spowodowane celowym działaniem zamawiającego (np. awaria platformy, zbyt duża liczba użytkowników jednocześnie korzystająca z narzędzia do składania ofert, etc.), to nie z taką sytuacją mamy do czynienia w ustalonym stanie rzeczy - ponieważ z materiału procesowego wynika, że problem z ofertą odwołującego nie był spowodowany nieprawidłowo działającymi narzędziami do złożenia oferty, czyli nie wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a jest wynikiem zawinionego błędu osoby, która składała ofertę. Izba ustaliła, że w SWZ - rozdział 12 pt. sposób złożenia oferty, pkt 12.2 wskazano: „Wykonawca składa ofertę (wraz z załączonymi do niej dokumentami) na Formularzu oferty, za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu”, co powtórzono także w pkt 13.1 SWZ. Zatem w dokumentacji przetargu jednoznacznie wskazano, że złożenie oferty powinno nastąpić przy wykorzystaniu wskazanego, dedykowanego formularza (do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku), który jest dostępny na ePUAP albo na miniPortalu, ergo nie jest to jakikolwiek formularz dostępny na wskazanych platformach, a określony formularz, który jest przeznaczony wyłącznie do tego konkretnego celu. Powyższe jedynie dodatkowo wynika z instrukcji użytkownika miniPortalu, do której odwołano się w pkt 12.4 SWZ wskazując na „sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania”, gdzie zgodnie ze str. 21 instrukcji „Ofertę należy złożyć formularzem do złożenia, zmiany, wycofania lub wniosku (...)”, gdzie wcześniej jest fragment zrzutu ekranu ze wskazanej przez zamawiającego w SWZ strony internetowej , podobnie str. 22 „aby złożyć ofertę użytkownik wybiera formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty (...)”. W ocenie składu orzekającego brzmienie dokumentacji postępowania jest klarowne, nie ma tutaj żadnej niejednoznaczności czy wątpliwości. W wyniku zastosowania wykładni obiektywnej, należycie działający wykonawca nie mógł zrekonstruować treści SWZ inaczej niż poprzez obowiązek skorzystania z określonego przez zamawiającego dedykowanego formularza i złożenia go na platformie ePUAP (zgodnie z podanym w SWZ linkiem) lub na miniPortalu, czyli nie ma podstaw, aby odstąpić od literalnego brzmienia SWZ. Ponadto wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi jego wątpliwości uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Brak zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Odwołujący nie zadał zamawiającemu pytań w zakresie jego zdaniem nieczytelnego sposobu złożenia oferty, pomimo że w dniu 2 marca 2022 r. wykonawca skorzystał z trybu art. 135 ust. 1 p.z.p. i pytał o merytoryczne wymagania przedmiotu zamówienia. Takie wątpliwości nie zostały zamawiającemu zgłoszone w odpowiednim terminie przed złożeniem ofert, treść dokumentacji przetargu nie została także zaskarżona. Jak również nie znalazło potwierdzenia, że w dokumentacji postępowania nie wskazano sposobu złożenia oferty „krok po kroku”, ponieważ w SWZ kilkukrotnie odwołano się do instrukcji użytkownika miniPortalu, gdzie na str. 21 i nast. szczegółowo opisano oraz zobrazowano jak prawidłowo złożyć ofertę. Dalej Izba ustaliła, że odwołujący przesyłając zamawiającemu ofertę skorzystał z platformy ePUAP. Zgodnie z Urzędowym Poświadczeniem Przedłożenia (dalej jako „UPP”) w dniu 29 marca 2022 r. o godz. 17:37:02 doręczono za pomocą ePUAP do adresata dokumentu - Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, dokument o identyfikatorze DOK115662537 od nadawcy Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP. Odwołujący podnosił, że w ten sposób doręczono zamawiającemu plik będący ofertą w postępowaniu (oferta o numerze 21/NS/2002 z dokumentem JEDZ i dowodem wniesienia wadium), która nie została uwzględniona przez zamawiającego w informacji z dnia 1 kwietnia 2022 r. z otwarcia ofert w przetargu. Z materiału procesowego wynika, że odwołujący nie skorzystał z dedykowanego formularza do złożenia oferty - formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (vide pkt 12.2 i 13.1 SWZ, str. 21 - 22 instrukcji miniPortalu w zw. z pkt 12.4 SWZ), a z jakiegoś innego formularza dostępnego na ePUAP, co było powodem nieotrzymania oferty w postępowaniu przez zamawiającego. Gdyby odwołujący na podanej przez zamawiającego stronie internetowej () wybrał określony w SWZ formularz, który jest dostępny w zakładce inne sprawy urzędowe: zamówienia publiczne pod nazwą złożenie, zmiana, wycofanie oferty oraz komunikacja zamawiającego z wykonawcą, to zostałby automatycznie przekierowany na stronę internetową , gdzie znajduje się rzeczony dedykowany formularz do składania ofert - formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku. Natomiast odwołujący nie skorzystał z tego formularza, co wynika z widniejącego na str. 8 odwołania zrzutu ekranu, zgodnie z którym system poinformował osobę przesyłającą plik, że „Aby plik został poprawie dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (...)” i dalej „formularz można wypełnić na stronie internetowej podając dane dotyczące postępowania”, czyli nie skorzystano ze sposobu złożenia oferty określonego w SWZ - ponieważ skorzystanie ze wskazanego przez zamawiającego formularza nie spowodowałoby wysłania przez platformę ePUAP komunikatu odsyłającego do właściwego narzędzia do złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał też okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie był w stanie udowodnić, że postępował zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w tym powołaną w SWZ instrukcją użytkownika miniPortalu, ponieważ samodzielnie, alternatywnie wybrał jak złoży ofertę, najprawdopodobniej posługując się standardowym formularzem dostępnym na platformie ePUAP służącym do przekazywania tzw. korespondencji ogólnej, co skutkowało brakiem zarejestrowania przez ePUAP tego dokumentu jako oferty w przetargu. Kiedy zaś przyjęty - wbrew treści SWZ - sposób złożenia oferty spowodował, że nie została ona prawidłowo doręczona zamawiającemu w postępowaniu, odwołujący usiłował swoim działaniem obciążyć organizatora przetargu zarzucając mu naruszenie art. 64 ust. 1 p.z.p. Nie można pominąć całości dokumentacji postępowania i skupić się na jednym fragmencie wskazującym na złożenie oferty przez platformę ePUAP, kiedy zamawiający kilkukrotnie stanowczo wymaga w SWZ skorzystania z konkretnego i dedykowanego formularza na tej platformie, co także wskazywał odwołującemu sam ePUAP, gdy przesyłano plik z ofertą. W szczególności, że komunikat z ePUAPu o treści: „Aby plik został poprawie dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (...)”, powinien spowodować zweryfikowanie swojego działania przez odwołującego. Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że ignorowanie komunikatów z systemów informatycznych wskazujących na błędy czy ostrzeżenia może przynieść negatywne konsekwencje, więc tym bardziej osoba składająca ofertę o szacunkowej wartości postępowania 1 200 000,00 zł powinna czynić to z dochowaniem należytej staranności, zaś odwołujący zamiast sprawdzić poprawność sposobu przesyłania pliku z ofertą zlekceważył komunikat z platformy ePUAP. Ponadto, przedstawione przez odwołującego UPP nie podważa zrzutu ekranu ze str. 8 odwołania i nie dowodzi przesłania oferty zgodnie z wytycznymi z SWZ, co jest istotą sporu, a świadczy jednie o tym, że plik tam wskazany został doręczony do podanego adresata w określonym terminie, nie stanowiąc dowodu, który byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Konkludując, obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby brak doręczenia zamawiającemu jego oferty w postępowaniu był spowodowany niezapewnieniem przez jednostkę zamawiającą właściwego działania narzędzi i urządzeń wykorzystywanych w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami albo jakimikolwiek innymi okolicznościami, które mogłyby powodować odpowiedzialność zamawiającego. Nie doszło tez do żadnego błędu technicznego po stronie organizatora przetargu, a wybór niezgodnego z SWZ sposobu przesłania pliku z ofertą i tym samym uniemożliwienie udziału w przetargu, związane jest ze zignorowaniem przez odwołującego wytycznych dokumentacji postępowania, więc Izba nie miała uzasadnionych podstaw do uwzględnienia odwołania. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt:KIO 530/19 WYROK z dnia 10 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 r. przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Akademia Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Rzeczoznawcy Ogólnopolskie Centrum Pomocy Po Wypadkach i Kolizjach WINDICAR A. K. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Inżyniera Lądowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Akademia Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Rzeczoznawcy Ogólnopolskie Centrum Pomocy Po Wypadkach i Kolizjach WINDICAR A. K. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Akademia Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Rzeczoznawcy Ogólnopolskie Centrum Pomocy Po Wypadkach i Kolizjach W INDICAR A. K. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego: Gminy Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie kwotę 4 187,70 zł (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt siedem złotych i 70/100 groszy) stanowiącą udokumentowane koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz podróży pełnomocnika w związku ze stawiennictwem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 530/19 Uzasadnie nie Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie i utrzymanie czasowych organizacji ruchu ​ zakresie oznakowania pionowego i poziomego na ulicach miasta Szczecin w 2019 roku” (znak postępowania: w DZP/O1/PN/2019) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 stycznia 2019 r. pod numerem 508870-N-2019. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 14 marca 2019 r. wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Akademia Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Rzeczoznawcy Ogólnopolskie Centrum Pomocy Po Wypadkach i Kolizjach W INDICAR A. K. z siedzibą w Szczecinie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1.art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór przez Zamawiającego oferty wykonawcy Inżyniera Lądowa Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej Przystępujący) i zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty Odwołującego, 2.art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3.art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez jego niezastosowanie mimo zaistnienia ku temu przesłanek i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy Przystępujący nie uniósł ciężaru dowodu wynikającego z tych przepisów i nie wykazał, że jego oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej, 4.art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty Przystępującego, który nie udzielił rzetelnych, wyczerpujących i polegających na prawdzie wyjaśnień w zakresie art. 90 ust. 1 Pzp, zaś dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami (oświadczeniami) wyłącznie potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 2.dokonania ponownej czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3.powtórzenia czynności wyboru oferty, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy odrzuceniu oferty Przystępującego i wykluczeniu Przystępującego z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) zawartym w SIW Z, ma być wykonanie i utrzymanie czasowych organizacji ruchu w zakresie oznakowania pionowego i poziomego na ulicach miasta Szczecin w 2019 roku, ​ szczególności: wprowadzanie i utrzymanie czasowych organizacji ruchu w zakresie oznakowania pionowego oraz w poziomego w granicach administracyjnych miasta Szczecina. Powyższe prace wykonywane mają być zarówno z materiału Wykonawcy jak również z​ materiału Zamawiającego (magazynowanego) i polegają głównie na (1) montażu, (​ 2) utrzymaniu i (3) demontażu znaków na podstawach drogowych, urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, odblaskowych taśm prefabrykowanych czy obsłudze malowarek, sprężarek, samochodów skrzyniowych, agregatów, itp. sprzętu niezbędnego d​ o wprowadzania i utrzymania oznakowania czasowego. W SIW Z dla zadania na rok 2019 (podobnie jak w roku 2017, gdy w wykonawcą zadania był Przystępujący, jak i w roku 2018, gdy wykonawcą był Odwołujący) Zamawiający przyjął kosztorysowo-ryczałtowy sposób rozliczeń z wykonawcą, to jest załączył do SIW Z jako wzór na potrzebę obliczenia ceny oferty przedmiar robót - załącznik 1a w formie arkusza kalkulacyjnego. Wykonawcy mieli wypełnić go tak, by wskazywał ceny jednostkowe dla poszczególnych elementów zadania. Kosztorys nie miał rubryk dotyczących kosztów pośrednich (ubezpieczenia, utrzymanie biura, placów składowych, wynagrodzenia, leasing, zakup materiałów, sprzętu, amortyzacja pojazdów, naprawy pojazdów etc.), w związku z powyższym kalkulacja poszczególnych elementów kosztorysu uwzględniać musiała wszystkie koszty dla wskazanej pozycji, w tym pośrednie, również wykraczające poza czasowy charakter wykonania zadania. Wykonanie umowy polegać ma na tym, że w toku roku kalendarzowego Zamawiający będzie zwracał się do wyłonionego wykonawcy o zorganizowanie czasowej organizacji ruchu na potrzeby głównie - cyklicznych wydarzeń odbywających się w granicach administracyjnych miasta Szczecina. Co do zasady rocznie odbywają się trzy „duże” wydarzenia, to jest: Dni Morza, Międzynarodowe Pokazy Pirotechniczne Pyromagic oraz organizowana jest tymczasowa organizacja ruchu w okresie Dnia Wszystkich Świętych i Dnia Zadusznego. Poza tym miejsce ma 4-6 średniej wielkości wydarzeń stałych (Sylwester, majówka, jarmarki świąteczne, turniej tenisa PeKaO Open, obchody Święta Niepodległości, Jarmark Jakubowy), czy też wydarzenia niniejsze np. Spotkania Organizacji Pozarządowych ​ od Platanami. Ostateczne rozliczenie każdego z wymienionych wydarzeń nastąpić ma P ​ wykonaniu umowy, będącej osią również niniejszego postępowania, w taki sposób, w ż​ e wykonawca w kosztorysie powykonawczym wskaże, ile elementów oznakowania czasowego np. znaków drogowych, słupów, barier i z jakiego źródła (z dwóch dopuszczalnych — z materiałów Zamawiającego i własnych) zamontował, ile metrów kwadratowych oznakowania poziomego z jakiego materiału zużył, a następnie - ile czasu (dób) daną jednostkę utrzymywał, wreszcie - ile elementów zdemontował. W tabeli dołączanej do SIW Z (obmiar robót) znajdował się szacunkowy obmiar poszczególnych elementów i na tej podstawie zapewne została szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia. W żadnych z poprzednich lat Zamawiający nie wydał na wykonanie umowy dokładnej kwoty wskazanej jako cena ofertowa zwycięskiego oferenta, bowiem z uwagi n​ a dynamikę wykonania zamówienia (np. w 2018 bardziej skomplikowane i o szerszym zakresie okazało się organizowanie Święta Niepodległości, czy też powstała potrzeba dodatkowej, skomplikowanej organizacji ruchu w związku z odsłonięciem w obecności najwyższych urzędników państwowych pomnika Lecha Kaczyńskiego) ilość wydarzeń była zmienna, zaś w każdym wydarzeniu niezbędna jest pewna ilość np. znaków drogowych pochodzących z dwóch dopuszczalnych źródeł, zatem wybór „kompletu” pozycji z obmiaru zależy od wielkości wydarzenia i potrzeb Zamawiającego oraz obowiązujących przepisów prawa. Kalkulacja poszczególnych pozycji kosztorysu załączanego do oferty sprowadzała s​ ię zatem, przy znajomości specyfiki wykonywanego zadania publicznego, do oszacowania wszelkich kosztów w taki sposób, by ekonomicznie opłacalne było organizowanie poszczególnych wydarzeń przy uwzględnieniu rzeczywistych kosztów poszczególnych elementów zadania. Odwołujący wskazał, że sporządził symulację wartości poszczególnych wydarzeń w ujęciu: 1.wydarzenie duże (Dni Morza), 2.średnie (Jarmark Jakubowy), 3.małe (Pod Platanami), na podstawie rzeczywistych kosztorysów powykonawczych przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującemu do rozliczenia analogicznych zadań w roku 2018 z tym, że pozycje cenowe zostały wskazane w dwóch wariantach - wg cen Odwołującego i Przystępującego (ceny jak w 2019 roku z obu ofert). W uwagi na stały i znany zasięg wszystkich wydarzeń potrzebne do realizacji zadań będą podobne, jeśli nie takie same: zasoby, materiały, ilości godzin, przejazdów etc. i dopiero zestawienie konkretnych wydarzeń przy skalkulowaniu kosztów każdego z nich oddzielnie pozwoliło na wskazanie, czy oferowana w przetargu cena była ceną rynkową, czy też rażąco niską. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty. ​P o otwarciu ofert i ich analizie, w związku ze ziszczeniem się - odnośnie obu ofert - przesłanki z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - oferowane ceny były niższe o 30 lub więcej procent o​ d szacunkowej wartości zamówienia - Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 28 lutego 2019 roku do wykonawców z żądaniem udzielenia wyjaśnień. Wyjaśnienia Odwołującego bazowały wyłącznie na czynnikach znanych i mogących stanowić podstawę obliczeń ceny (542 430 zł) ofertowej na etapie składania ofert. Z uwagi na to, że Odwołujący wykonuje analogiczne jak przedmiot zamówienia roboty na dużą skalę (w zakresie obsługi organizacji ruchu w trakcie robót budowlanych na terenie województwa zachodniopomorskiego), posiada duże zapasy magazynowe (w tym związane z obsługą Zamawiającego w latach ubiegłych), zatem nie musiał, celem wykonania zamówienia, nabywać nowych materiałów, a​ jedynie konserwować i na bieżąco wymieniać te znajdujące się w jego zasobach. Wykonywanie usług dla Gminy Miasta Szczecin nie stanowiłoby procentowo dominującego zakresu ogółu usług świadczonych przez Odwołującego, obniżeniu wobec tego, zgodnie z​ efektem skali, doznałyby pośrednie koszty osobowe (obsługa biurowa, kadrowo-księgowa), koszty składowania i magazynowania, gdyż jako koszty pośrednie rozkładają się na wiele czynności związanych z działalnością Odwołującego. Wobec specyfiki zadania publicznego nie było również potrzeby wkalkulowania w koszty wykonania zamówienia pełnych etatów pracowników, gdyż usługi mają charakter mniej regularny i nie wymagają zatrudnienia pełnoetatowego. Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie oferta złożona przez niego znajdowała się w zdroworozsądkowym przedziale pomiędzy wydatkami, a zyskiem z​ wykonania zamówienia, ale jednocześnie - nie istniały takie w niej elementy, które mogłyby zostać obniżone jeszcze bardziej w oparciu o analizę cen usług, materiałów czy robocizny. Zatem podanie ceny niższej niż oferowana przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie byłaby już ceną rynkową i nie gwarantowałaby zysku uzasadnionego ogromnym, skoncentrowanym na kilkanaście dni w roku, nakładem pracy. Cena oferty Odwołującego była nieznacznie niższa niż rok wcześniej (o ok. 27 000 zł), co wynikało z tego, że mimo wzrostu cen i kosztów pracy - Odwołujący zmienił organizację przedsiębiorstwa w wymiarze faktycznym i prawno-podatkowym, co zwiększyło jego konkurencyjność przy zachowaniu, a​ wręcz zwiększeniu jakości usług. Przystępujący natomiast w żadnym zakresie nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił tego, że skalkulowana przez niego cena była ceną rynkową i z uwagi na lakoniczność wyjaśnień winne one być uznane za złożone wyłącznie celem złożenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień tak, by nie zostało zatrzymane wadium - a nie ​ rzeczywiście przyświecającym ustawodawcy celu wprowadzenia instytucji wyjaśnień w z​ art. 90 Pzp. Wyjaśnienia Przystępującego świadczyły o kalkulowaniu oferty na etapie j​ ej składania bez odniesienia do rzeczywistych kosztów wykonania zadania. Już w drugim akapicie wyjaśnień Przystępujący wdał się w swoistą polemikę z Zamawiającym odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych i faktu ich usunięcia lub nieusunięcia w toku modyfikacji SIW Z i jej załączników przez Zamawiającego. Żaden z czynników wskazanych ​ wyjaśnieniach nie został wyjaśniony, zaś zestawienie tabelaryczne załączone do pisma Przystępującego stanowiło w wyłącznie wykonany w sposób wybiórczy zestaw porównawczy poszczególnych pozycji cenowych Odwołującego i Przystępującego. Mimo nieudzielenia odpowiedzi na pytania Zamawiającego oferta Przystępującego n​ ie została odrzucona, a wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący w następujących po sobie latach, zapewniali czasową organizację ruchu dla wszystkich wydarzeń wskazanych: I.Dni Morza Dni Morza są wydarzeniem trwającym co do zasady pięć dób, dodatkowo konieczne są trzy doby je poprzedzające na zwiezienie sprzętu i ułożenie go celem przygotowania wydarzenia. Biorąc pod uwagę kosztorys powykonawczy zabezpieczenia organizacyjnego Dni Morza 2018 (kopia kosztorysu powykonawczego, na podstawie którego Zamawiający wypłacił Odwołującemu wynagrodzenie): 1.Odwołujący zaoferował wykonanie organizacji czasowej ruchu na Dni Morza za cenę 256 373,00 zł, 2.Przystępujący za cenę 105 929,82 zł. Przyjmując stawki za roboczogodzinę wskazane przez Przystępującego (25 zł/h) przyjąć można szacunkowo, że: a)przy utrzymaniu: - pracownik otrzyma wynagrodzenie w wysokości 25 zł brutto ​ za godzinę pracy w dzień (praca w porze nocnej i niedziele w realiach kodeksu pracy wynagradzana jest dodatkowo), - niezbędna będzie jedna, trzyosobowa brygada pracująca trzy razy po ok. dwie godziny – będzie miało miejsce około 15 wyjazdów, ​ z czego 5 w porze nocnej, 10 w dzień, co daje koszty osobowe przy utrzymaniu organizacji - 2 500 zł brutto, koszt piętnastu wyjazdów w obie strony biorąc ​ pod uwagę rzeczywiste koszty eksploatacji obciążonych sprzętem pojazdów wyniesie 3600-4000 zł, zatem same koszty związane z poruszaniem się pracowników ​ i ich wynagrodzeniem wyniesie 6 100 - 6 500 zł, b)przy montażu i demontażu: - koszt dowozu oznakowania na miejsce z kilku punktów - co zajmie 4 dni trzem brygadom składającym się z 3 osób każda, sam koszt roboczogodzin, bez uwzględnienia kosztów pojazdów wyniesie ok. 7 200 zł, ​ - montaż trzech rodzajów taśm wyniesie dla poszczególnych taśm wyniesie: taśma unieważnienia znaków ok. 500 zł, taśma odblaskowa z prefabrykatu ok. 6500 zł, taśma czerwono-biała personalizowana ok. 1500 zł, najem samochodu ciężarowego z HDS oraz ciągnika siodłowego z naczepą ok. 9 000 zł, - woda do wypełnienia urządzeń (dociążenie) - 4 cysterny razem ok. 5 000 zł, - koszty osobowe ​ przy montażu ok, 7 200 zł, - koszty dojazdów - kolejnych ok. 4 000 zł Przy czym szacowane są wyżej wybrane elementy bez: kosztów zakupu/konserwacji posiadanych znaków drogowych, barier, stojaków, a także kosztów przywiezienia znaków z magazynu Zamawiającego, skręcenia znaków (średnio - 4 osoby skręcają znaki w czasie 3 dni roboczych). Wskazać przy tym należy, że podane kwoty ​ są kwotami brutto, odjęciu podlega podatek VAT w wysokości 23% oraz podatek dochodowy - 19%. Wynagrodzenie uzyskiwane za organizację wszystkich trzech dużych wydarzeń jest porównywalne, z przewagą wykonania organizacji czasowej ruchu z Okazji Wszystkich Świętych z uwagi na ilość lokalizacji i ich rozłożenie w przestrzeni miejskiej. Wyłoniony wykonawca zarobi zatem na trzech rozłożonych nierównomiernie w czasie wydarzeniach około 75 000 zł minus koszty pośrednie stałe. II.Jarmark Jakubowy Jarmark Jakubowy również jest wydarzeniem trwającym co do zasady pięć dób, jednakże wymaga mniejszego zaangażowania na etapie przygotowania i mniejszej ilości osób d​ o obsługi. Biorąc pod uwagę kosztorys powykonawczy zabezpieczenia organizacyjnego Jarmarku 2018 (kopia kosztorysu powykonawczego, na podstawie którego Zamawiający wypłacił Odwołującemu wynagrodzenie): 1.Odwołujący zaoferował wykonanie organizacji czasowej ruchu za cenę 38 326,30 zł, 2.Przystępujący za cenę 18 973,63 zł. Różnica pomiędzy cenami przy tych samych obmiarach wynosi zatem 20 000 zł. Odwołujący oszacował, że zysk Przystępującego przy uwzględnieniu, że jego magazyn znajduje s​ ię po drugiej stronie Szczecina, wyniesie około 1 200 zł netto minus koszty pośrednie stałe. Wykonanie zadania będzie zatem całkowicie nieopłacalne i nieekonomiczne. III.Pod Platanami Pod Platanami są jednodniowym wydarzeniem zlokalizowanym w jednym miejscu, n​ a błoniach pod Urzędem Miejskim. Kalkulując wg zasad j.w.: 1.Odwołujący zaoferował wykonanie organizacji czasowej ruchu za cenę 17 382,00 zł 2.Przystępujący za cenę 19 644,86 zł. Różnica pomiędzy cenami przy tych samych obmiarach wyłącznie w przypadku tak niewielkiego wydarzenia jest niewielka. Nie są to natomiast wydarzenia kluczowe o​ charakterze wyraźnie cenotwórczym W roku 2017 jedynym wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia był Przystępujący - złożył ofertę na kwotę zaledwie 351 618,61 zł, by następnie wskazać n​ a wystąpienie rzekomej omyłki rachunkowej w kalkulacji, którą to argumentację Zamawiający, odrzucił i wezwał do złożenia analogicznych jak w obecnym postępowaniu wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp. W wyniku uznania, że Wykonawca wymogom ustawy nie sprostał, ofertę odrzucono jako rażąco niską - a była 100 000 złotych niższa n​ iż proponowana obecnie. W kolejnym postępowaniu, w roku 2017, Przystępujący również będąc jedynym oferentem złożył ofertę na kwotę dwukrotnie wyższą - 694 143,04 zł i na taką kwotę została zawarta umowa z Zamawiającym. W 2018 roku w analogicznym postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący na kwotę 569 747,50 zł oraz wyłoniony wykonawca na 699 680,10 zł. Od tamtej pory w gospodarce nie nastąpiły żadne zmiany pozwalające na zmniejszenie ceny ofertowej tego samego wykonawcy, posiadającego takie samo zaplecze techniczne (innego w wyjaśnieniach nie wskazał ani nawet nie sygnalizował), przy wzroście wynagrodzenia za pracę czy wzrostu płac ogólnie, wzroście inflacji, b​ y uzasadnionym było złożenie oferty niższej o 275 000 złotych niż rok i dwa lata wcześniej ​ tym samym postępowaniu, przy jednoczesnym zaniechaniu wyjaśnień, co na tak znaczące obniżenie ceny wpłynęło. w Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Inżyniera Lądowa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Szczecinie do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wskazany wykonawca. w Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór przez Zamawiającego oferty Przystępującego i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 2.art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania ​ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3.art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego mimo zaistnienia ku temu przesłanek oraz w sytuacji, gdy nie wykazał on, że jego oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej, 4.art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego, który nie udzielił należytych wyjaśnień w zakresie ​ art. 90 ust. 1 Pzp, mimo, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzała, że oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia. nie potwierdziły się. Zgodnie z Wnioskiem o przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego powyżej 30 000 euro na „Wykonanie i utrzymanie czasowych organizacji ruchu w zakresie oznakowania pionowego i poziomego ulic miasta Szczecin w 2019 r.” z 11 grudnia 2018 r. Zamawiający ustalił wartość szacunkową dla podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia na kwotę 774 900,00 zł brutto. Szacowanie wartości zostało dokonane 5​ listopada 2018 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Zgodnie z opublikowaną 26 lutego 2019 r. Informacją z otwarcia ofert w postępowaniu oferty złożyli: Odwołujący (542 430,00 zł brutto) i Przystępujący (423 915,97 zł). W dniu otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia - 750 000 zł brutto. Wobec faktu, że cena obu ofert była niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia Zamawiający wezwał o​ bu wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Skierowane do Odwołującego w dniu 28 lutego 2019 r. wezwanie brzmiało: „W związku ze złożoną przez Państwa ofertą za cenę umowną brutto na kwotę: 4​ 23 915,97 zł, Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz we wzorze umowy, a w szczególności co do zaoferowanej przez Państwa ceny. Zaoferowana przez Państwa całkowita cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny/kosztu, ​ szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, w wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz.847 oraz z 2018 r. poz.650). (W tym zakresie należy pamiętać iż żądania powinny być skonstruowane pod konkretne zamówienie. Nie należy „na ślepo” wpisywać wszystkich elementów wskazanych powyżej, ale wyłącznie te które rzeczywiście mogły mieć wpływ na cenę oferty. Zwracamy uwagę, i​ ż katalog powyższy jest otwarty, i poza wskazanymi powyżej czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę, Zamawiający może żądać wyjaśnień w oparciu o inne czynniki) (…)”. W odpowiedzi, 4 marca 2019 r., Przystępujący wskazał m. in. „Odnosząc się do sposobu kalkulacji cen jednostkowych przyjętych w naszej ofercie oparliśmy się o nakłady rzeczowe wykazane w „katalogach nakładów rzeczowych — KNR” z zastosowaniem następujących wskaźników kalkulacji: 1.roboczogodzina — 25 PLN netto (zawierającej 5% zysku) — przy minimalnej stawce dla miasta Szczecin w IV kw. 2018 - według SEKOCENBUD — 15.50 PLN, 2.koszty ogólne 40 0/0, przy minimalnej wysokości tych kosztów ustalonych jak wyżej wynoszących 40%, 3.zakup materiałów wg cen producentów powiększonych o koszty transportu ​ do Szczecina. W związku z powyższym wskazuję, że mając na uwadze obniżenie wartości orientacyjnego obmiaru z kolumny nr 4 załącznika 1A składniki kosztów zostały skalkulowane przez naszą firmę w sposób prawidłowy i nie odbiegający w sposób rażący od cen rynkowych oraz od cen zaoferowanych przez naszą konkurencję. W szczególności wskazuję, że przyjęte do naszej kalkulacji koszty pracy są zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650). Na poparcie tej tezy załączam tabelaryczne porównanie ofert wybranych cen jednostkowych według kompletów niezbędnego oznakowania pionowego, z którego wynika, że w większości przypadków ceny za komplet (np. znak, słupek, podstawy - koszty montażu i demontażu) zaoferowane przez naszą firmę są od cen zaproponowanych przez konkurencję. Wskazuję również, że rozwiązania techniczne, oraz założenia projektu w złożonej ofercie nie odbiegają w żaden sposób od ogólnie przyjętych sposobów realizacji przedmiotu zamówienia (…)”. Do wyjaśnień Przystępujący załączył analizę porównawczą cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego z własnej oferty oraz z oferty Odwołującego. W oparciu o tą analizę Przystępujący wykazał, że ceny jednostkowe jego oferty były zbliżone do analogicznych cen jednostkowych w ofercie Odwołującego. Istotna różnica wystąpiła w zakresie kosztów utrzymania elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego. W zakresie tym Przystępujący wyjaśnił: „Analiza konkurencyjnej oferty wskazuje natomiast całkowicie nieuzasadnione, drastyczne zawyżenie kosztów jednostkowych utrzymania elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego. Łączna kwota za jedną dobę utrzymania elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego zaproponowana przez konkurencję wynosi 124 842,00 PLN brutto, co przy założeniu jak wyżej daje łączną kwotę kosztów utrzymania elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego w wysokości 374 526,00 PLN brutto, całkowicie nieuzasadnioną zakresem przedmiotu zamówienia”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający słusznie uznał wyjaśnienia Przystępującego za adekwatne do treści i zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień z​ 28 lutego 2019 r. Wezwanie miało charakter ogólnikowy, Zamawiający w praktyce przytoczył dyspozycję przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, więc zwrócił się o podanie podstawowych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Odpowiedź Przystępującego w pełni korespondowała z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, zatem ​ ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że Przystępujący nie wypełnił ciążącego na nim zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ż​ e oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie przesłanki do odrzucenia oferty wskazane ​ przytoczonym przepisie nie zostały wypełnione w stosunku do oferty Przystępującego. Tym samym nie potwierdził się w żaden z zarzutów odwołania. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie). Izba nie zasądziła kosztów postępowania odwoławczego w pełnej, wnioskowanej p​ rzez Zamawiającego kwocie, ze względu na fakt, że nie wszystkie koszty zostały p​ rzez Zamawiającego udokumentowane w sposób zgodny z § 3 pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza s​ ię uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej n​ a podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a)koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie ​ lub posiedzenia) Izby, b)wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający przedłożył rachunki na łączną kwotę 4 187,70 zł. Pozostałe koszty wskazane przez Zamawiającego w zestawieniu kosztów, w wysokości 1 188,60 zł nie zostały udokumentowane w sposób zgodny z § 3 pkt 2 rozporządzenia. …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2344/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – SYNEKTIK S.A., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odnośnie punktów 46, 77, 78, 84 z uwagi na okoliczność, że Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, których treść jest kwestionowana w odwołaniu w ramach ww. zarzutów w zakresie tych punktów, w trybie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4,10-220 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyntytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyntytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2 zasądza od wykonawcy: Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2344/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa robota do produkcji leków cytotoksycznych z wykonaniem prac remontowo-adaptacyjnych w pomieszczeniach WIM-PIB”, Znak sprawy: P/182/2025/SZ/W IM/KPO-66/ZP/25 , zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.05.2025 r. pod nr OJ S 103/2025349102-2025 przez: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Zamawiający w dniu 30.05.2025 r. opublikował (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego - dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”. W dniu 09.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn zwany dalej: „Intelimedical Poland Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 99 ust.1 i ust. 2 Pzp, poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z pt. „PARAMETRY TECHNICZNE I EKSPLOATACYJNE” (dalej: „OPZ”) w pkt 46, 49, 64, 65, 68, 72, 77; 78, 80, 84 w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel postawionych wymagań, tj. zostały one ustalone w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, oraz 2. art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 46, 49, 64, 65, 68, 72, 77; 78, 80, 84 OPZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i faworyzujący rozwiązania jednego konkretnego producenta Apoteca Chemo, a w konsekwencji uprzywilejowujący wyłącznego dystrybutora tych produktów, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie i w sposób nieuprawniony eliminujący produkty pozostałych wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie zasad, określonych w art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp: i. uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, a także ii. proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć postawione wymaganie. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści OPZ w następujący sposób: 1) ustalenie wymagania w pkt 46 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie posiadające mieszadło lub ramię robotyczne umożliwiające rekonstytucję leków w proszku; 2) wykreślenie z pkt 49 OPZ ww. wymogu w całości; 3) ustalenie wymagania w pkt 64 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie posiadające część magazynową i produkcyjną. Dopuszcza się zlokalizowanie części magazynowej w części produkcyjnej lub odseparowanej; 4) ustalenie wymagania w pkt 65 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi; 5) ustalenie wymagania w pkt 68 OPZ w następującym brzmieniu: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków; 6)ustalenie wymagania w pkt 72 OPZ w następującym brzmieniu: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w sztywny, twardy pojemnik lub hermetyczny worek umieszczony w sztywnym pojemniku, przystosowane do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych; 7) ustalenie wymagania w pkt 77 OPZ w następującym brzmieniu: Zużyte fiolki, igłyi strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika lub hermetycznego i nieprzepuszczającego płynów worka umieszczonego w sztywnym pojemniku dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia procedurę uszczelniania pozwalającą na zabezpieczenie i oznaczenie zapełnionego pojemnika na odpady; 8) ustalenie wymagania w pkt 78 OPZ w następującym brzmieniu: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego hermetycznego zamknięcia; 9) ustalenie wymagania w pkt 80 OPZ w następującym brzmieniu: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta. Dostęp do strefy odpadów podczas produkcji zabezpieczony przez szczelne drzwi przed niepowołanym dostępem; 10) ustalenie wymagania w pkt 84 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej weryfikując wagę produktu finalnego. Kontrola grawimetryczna na etapie produkcji wykonywana wewnątrz komory roboczej, kontrola wagi pojemnika końcowego po zakończeniu produkcji wykonywana wewnątrz lub na zewnątrz komory roboczej. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności, musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Opis stanu faktycznego Przedmiotem prowadzonego Postępowania jest dostawa robota do produkcji leków cytotoksycznych z wykonaniem prac remontowo-adaptacyjnych w pomieszczeniach W IM-PIB.Zamawiający w treści OPZ w niżej wymienionych punktach sprecyzował poszczególne wymagania dla zamawianego urządzenia, tj.: 1) w pkt 46 OPZ o treści: Urządzenie posiadające mieszadło dedykowane rekonstytucji leków w proszku w sytuacji; 2) w pkt 49 OPZ o treści: Mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku; 3) w pkt 64 OPZ o treści: Urządzenie posiadające dwie odseparowane części: magazynowąi produkcyjną, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn; 4) w pkt 65 OPZ o treści: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków; 5) w pkt 68 OPZ o treści: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków; 6) w pkt 72 OPZ o treści: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażonyw zapadnię z hermetyczną pokrywą uruchamianą automatycznie podczas usuwania materiałów oraz sztywny, twardy pojemnik przystosowany do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych; 7) w pkt 77 OPZ o treści: Zużyte fiolki, igły (bez zabezpieczania ich ponownie zatyczką)i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia automatyczną procedurę uszczelniania – system w sposób automatyczny hermetycznie skleja pojemnik z odpadami. Następnie automatycznie przygotowywana/drukowana jest etykieta zawierająca informacje o czasie rozładowania i objętości komponentów, do naklejenia na pojemnik; 8) w pkt 78 OPZ o treści: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Szczelne - hermetyczne - zamknięcie zapewnia specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy w połączeniu z automatycznym systemem jego zamknięcia; 9) w pkt 80 OPZ o treści: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel; 10) w pkt 84 OPZ o treści: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej (wewnątrz komory roboczej) weryfikując wagę produktu finalnego. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności., musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Przede wszystkim należy rozpocząć od tego, że: Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Słusznie wskazał NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, LEX nr 1575466: „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. Rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Otóż m.in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję /M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99/. Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w ustalonej i jednolitej linii orzeczniczej KIO i jedynie przykładowo należy wskazać na następujące wyroki KIO: z 21.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1954/10, wyrok KIO z 07.10.2010 r. sygn. akt: KIO 2053/10, wyrok KIO z 22.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1589/13. W ocenie Odwołującego na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający bez wątpienia uchybił obowiązkom wynikającym z powołanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Za przyjęcie powyższego zapatrywania przemawiając przestawione argumenty powołane niżej. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych wadliwości OPZ istotnym jest szczegółowe wyjaśnienie czym charakteryzuje się zamawiany przedmiot zamówienia będący przedmiotem dostawy. Cytorobot to specjalistyczne urządzenie automatyzujące proces przygotowywania leków cytotoksycznych – potocznie określanych jako „leki do chemioterapii” – w aseptycznych (jałowych) warunkach apteki szpitalnej. Leki te są stosowane głównie w leczeniu nowotworów i muszą być przygotowywane z najwyższą precyzją, w warunkach aseptycznych, zgodnie z obowiązującymi normami oraz Charakterystyką Produktów Leczniczych (ChPL). Przygotowanie tych leków wymaga m.in.: pobrania odpowiednich ilości koncentratów cytostatyków, rekonstytucji proszków, odmierzenia objętości, rozcieńczenia i przeniesienia do pojemnika końcowego (np. worka infuzyjnego), a cały proces musi być rejestrowany, bezpieczny i powtarzalny. Automatyzacja tego procesu przynosi szpitalowi szereg istotnych korzyści: • poprawia bezpieczeństwo operatora (leki cytotoksyczne są toksyczne nie tylko dla komórek nowotworowych, ale również dla zdrowego personelu, który je przygotowuje), • minimalizuje ryzyko błędów ludzkich, zwiększając dokładność i jakość leczenia, • zwiększa efektywność i wydajność pracowni leków cytotoksycznych, • umożliwia dokładną dokumentację każdego etapu przygotowania. Na rynku dostępne są różne klasy cytorobotów, pozwalające na dostosowanie rozwiązania do potrzeb konkretnego szpitala: 1. Systemy podstawowej automatyzacji – np. SmartCompounder Chemo lub The Compounder (Compounding Company) – automatyzują wybrane czynności, wspierając pracę farmaceuty, ale wymagają aktywnego udziału personelu. 2. Systemy częściowo zautomatyzowane – np. Apoteca Chemo (Loccioni) – wykonują większość czynności automatycznie, ale pozostawiają istotne zadania (np. mycie) po stronie operatora. 3. Systemy w pełni zautomatyzowane – np. KIRO Oncology (Grifols) lub RIVA (Arxium) – zapewniają kompletną automatyzację wszystkich etapów produkcji przy minimalnym udziale operatora. Im wyższy stopień automatyzacji, tym większe korzyści dla szpitala – zarówno pod względem efektywności, jak i bezpieczeństwa oraz kosztów operacyjnych. Do tej pory w Polsce odbyło się 10 postępowań, których elementem była dostawa cytorobota: 1. Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o. – dostawa robota KIRO Oncology – realizacja zakończona 2. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie – dostawa robota SmartCompounders Chemo – realizacja zakończona 3. Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku – dostawa robota Equashield Pro wrazz dostawą dedykowanego sprzętu jednorazowego – realizacja zakończona 4. Szpital Uniwersytecki w Krakowie – dostawa robota Apoteca Chemo wrazz oprogramowaniem – wykonawca konsorcjum Synektik S.A. (lider), X3 Soft Sp. z o.o., InfoLider Sp. z o.o. – zamówienie niezrealizowane – odstąpienie od umowy przez Zamawiającego ze względu na nienależyte wykonanie 5. Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach – dostawa robota KIRO Oncology wrazz przebudową pomieszczeń – realizacja zakończona 6. Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku – dostawa robota KIRO Oncology – realizacja zakończona 7. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce – przebudowa i adaptacja pomieszczeń apteki szpitalnej na potrzeby pracowni leków jałowych – robot KIRO Oncology – umowa w trakcie realizacji 8. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego w Lublinie – dostawa robota The Compounder, Compounding Company wraz z oprogramowaniem - umowa w trakcie realizacji 9. Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - dostawa aparatu do automatycznego przygotowania leków cytostatycznych SmartCompounders Chemo – umowa w trakcie realizacji 10. Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie - budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej (elementem wyposażenie jest robot KIRO Oncology) – Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy, umowa nie została jeszcze podpisana Odwołujący, posiada potwierdzone doświadczenie w realizacji zaawansowanych inwestycji polegających na wdrożeniu robotów do przygotowywania leków cytotoksycznych. Jedna z najbardziej kompleksowych realizacji miała miejsce właśnie w Kielcach, gdzie wdrożony cytorobot KIRO Oncology stanowi element nowoczesnej i bezpiecznej pracowni leków cytotoksycznych, co zostało szczegółowo opisane m.in. w artykule portalu Rynek Zdrowia: „Cytorobot do najbardziej toksycznych substancji już pracuje w Świętokrzyskim Centrum Onkologii” (https://www.rynekzdrowia.pl/Farmacja/Cytorobot-do-najbardziej-toksycznych-substancji-juzpracuje-w-Swietokrzyskim-Centrum-Onkologii,269211,6.html). Automatyzacja procesu przygotowywania leków cytotoksycznych pozwoliła tam na znaczące zwiększenie precyzji produkowanych dawek oraz ograniczenie ekspozycji personelu na niebezpieczne substancje. Robot pracuje w zamkniętej komorze, samodzielnie wykonuje wszystkie kluczowe czynności, w tym automatyczne mycie i dekontaminację, co znacząco zwiększa bezpieczeństwo i efektywność pracy apteki. Inwestycja została zrealizowana ze środków publicznych i została jednoznacznie oceniona jako krok w stronę nowoczesnej i bezpiecznej farmacji szpitalnej. Jednak opis wymogów, określony w OPZ w sposób nieuprawniony eliminuje z postępowania rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. Kolejno Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z wymagań OPZ, które w jego ocenie zostały ukształtowane z sposób wadliwy. 1) pkt 46 OPZ (Mieszadło) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 46 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że zaoferowane urządzenie (robot) musi posiadać mieszadło dedykowane rekonstytucji leków w proszku. Tymczasem nie tylko brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający na gruncie prowadzonego Postępowania nie dopuścił urządzeń, które zamiast mieszadła oferują inne rozwiązanie, np. ramię robotyczne umożliwiające rekonstytucję leków w proszku. Co więcej, ustanowienie ww. wymogu przez Zamawiającego wydaje się godzić w interesy samego Zamawiającego, który poprzez ww. ograniczenie pozbawia się możliwości uzyskania nowoczesnego urządzenia spełniającego najwyższe standardy technologiczne. Odwołujący stoi na stanowisku, że postanowienie zawierające powyższy wymóg należy uznać nie tylko za nieproporcjonalne i niczym nie uzasadnione, a co więcej, również za takie, które w sposób bezpośredni ogranicza konkurencję oraz uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, którego urządzenie jako jedyne posiada mieszadło do mieszania leków. Omawiane wymaganie w oczywisty sposób eliminuje z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy oferują urządzenia, które zawierają inne rozwiązania w zakresie rekonstytucji leki np. z wykorzystaniem ramienia robotycznego, poprzez mieszanie lub wstrząsanie, co wpisuje się w obowiązujące procedury i Charakterystyki Produktów Leczniczych (dalej: „ChPL”). Zrozumienie zasadności postawionego zarzutu przede wszystkim wymaga wyjaśnienie pojęcia „rekonstytucja leku”. Jest to czynność stanowiąca element sporządzania leku, polegająca na przygotowaniu leku w postaci płynnej (która umożliwia podanie dożylne) z leku w postaci proszku, który dostarcza producent. Co istotne, rezolucja Rady Europy CM/Res(2016)2 o zasadach dobrej praktyki rekonstytucji leków parenteralnych w podmiotach leczniczych (Przyjęta przez Komitet Ministrów w dniu 1 czerwca 2016 r. na 1258. posiedzeniu zastępców ministrów.) definiuje rekonstytucję następująco: Rekonstytucja: manipulacja mająca na celu umożliwienie stosowania lub podania produktu leczniczego w przypadku produktów posiadających pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez właściwy organ regulacyjny ds. produktów leczniczych, rekonstytucja jest przeprowadzana zgodnie z instrukcjami podanymi w charakterystyce produktu leczniczego (ChPL) lub ulotce dołączonej do opakowania. Innym słowy rekonstytucja leku to nic innego, jak jego przygotowanie (przekształcenie) z postaci „proszku” do postaci płynnej (rozpuszczanie) w celu podania pacjentowi, które musi odbywać się zgodnie z instrukcją producenta. Tego rodzaju proces może odbywać się przy zastosowaniu zwykłego mieszadła, które należy oceniać, jako proste rozwiązanie „budżetowe” o ograniczonych funkcjonalnościach, które składa się ze zwykłej tacy, podzielonej jest na 4 miejsca do umieszczenia fiolek, która obraca się wokół własnej osi i dodatkowo „kolebie” w górę i dół. Z pomocą tej metody leki mogą być rozpuszczane tylko w jeden sposób, co uniemożliwia wykonanie zgodnie z instrukcją producentów wielu rodzajów leków. Tymczasem rozwiązanie z wykorzystaniem robota, wskazane przez Odwołującego, które nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego to, rozwiązanie bardzo nowoczesne i zaawansowane technologicznie, ponieważ z uwagi na założenie - żeby leki były przygotowywane przez „ludzi” i dla „ludzi” - to, ramię robota imituje ruchy ludzkiej ręki. Co więcej, ramię posiada funkcję szerokiego programowania w zakresie różnorakich techniki wykonywania leków. Oznacza to, że każdy lek, jeśli nawet będzie miał unikalny sposób rozpuszczania, to może zostać przygotowany przez robota oferowanego przez Odwołującego z uwagi na opisaną wyżej funkcję programowania w zakresie techniki wykonania leków. W takim przypadku odbywa się to w ten sposób, że robot po zidentyfikowaniu leku samodzielnie stosuje odpowiedni program ruchów wymagany przez instrukcję sporządzania leku wymaganą przez producenta. Tym samym ramię robotyczne zapewnia szerszą zgodność z wytycznymi producentów leków i wyższy poziom automatyzacji. Natomiast sposób działania mieszadła przypomina działanie urządzenia, jakim jest wirówka (np. w pralce) w przypadku, którego możemy regulować tylko szybkość lub kierunek obrotów. W związku z tym techniczna konstrukcja mieszadła jest zdecydowanie znacznie prostsza i uboższa technologicznie, ponieważ jest to nic innego, jak tylko poruszająca się taca z 4 gniazdami na fiolki, obracająca się wokół osi i lekko kołysząca w pionie. Z uwagi na powyższe, proces rekonstytucji ograniczony jest wyłącznie do jednego typu ruchu, co nie daje możliwości dostosowania sposobu rekonstytucji do indywidualnych wymagań poszczególnych produktów leczniczych, określonych w ChPL, w przeciwieństwie do ramienia robotycznego, które może zostać zaprogramowane przy uwzględnieniu różnych schematów ruchu, tj.: wstrząsania, obracania, odwracania – zgodnych z instrukcją każdego leku. Przy tym podnieść należy, że przygotowywanie leków za pomocą mieszadła - choć technicznie możliwe - w wielu przypadkach jest niezgodne z instrukcją rekonstytucji danego produktu leczniczego. W ramach przykładu można wskazać na następujące przykłady leków w zestawieniu ze sposobami ich przygotowania (rekonstytucji): 1) Etraga, 25 mg/mL, proszek do sporządzania zawiesiny do wstrzykiwań - zgodnie z instrukcją ChPL: „Po wyjęciu strzykawki i igły, energicznie wstrząsać fiolką, aż do uzyskania jednorodnej, mętnej zawiesiny.” 2) Detimedac 100 mg – zgodnie z wymaganiami ChPL: „W warunkach aseptycznych do fiolki należy dodać 10 ml wody do wstrzykiwań i wstrząsać aż do uzyskania roztworu”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że oczekiwanie wykonania rekonstytucji wyłącznie za pomocą mieszadła może skutkować nieprawidłową realizacją procesu przygotowania leku, co może wywołać daleko idące negatywne skutki, bowiem na gruncie prowadzonego Postępowania mamy do czynienia ze specyficznymi preparatami takimi jak, cytostatyki. Jest to grupa substancji, naturalnych i syntetycznych, stosowanych w chemioterapii do leczenia nowotworów, a ich działanie polega na hamowaniu podziałów komórek, w tym również komórek nowotworowych, co ma na celu zahamowanie lub zahamowanie wzrostu guza. Jednocześnie, jak opisano wyżej, na branżowym rynku istnieją urządzenia, które realizują ten etap przygotowania leku zgodnie z wytycznymi producentów leków, bez użycia mieszadeł, stosując manipulację mechaniczną przy zachowaniu najwyższych standardów aseptyki. Natomiast wykorzystanie do wykonania rekonstytucji ramienia robotycznego, które naśladuje ruchy ręki ludzkiej pozwala na uzyskanie wszystkich możliwych sposobów rekonstytucji wymaganych dla różnych produktów leczniczych, m.in. energicznego wstrząsania, mieszania za pomocą ruchów obrotowych czy obracania do góry dnem. Innym przykładem, który pokazuje brak możliwości zastosowania mieszadła jest niemożność rekonstytucji takich preparatów jak np. docetaksel, dla którego producent wymaga: „(…) mieszaninę należy mieszać ręcznie poprzez powtarzanie odwracania fiolki do góry dnem, przez co najmniej 120 sekund. Nie wstrząsać”. W kontekście powyższego Odwołujący prezentuje pogląd, że wykazał, iż zmiana postanowienia OPZ w pkt 46 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej neutralnymi rozwiązaniami, polegającymi na dopuszczeniu alternatywnych rozwiązań, w tym między innymi, takiego, które opierają się o ramię robotyczne - jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie postanowienia ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, a w konsekwencji faworyzuje wyłącznego dystrybutora tych urządzeń, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, którego urządzenie jako jedyne posiada mieszadło do mieszania leków. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania urządzenia znacznie bardziej zaawansowanego technologicznie, co wprost przekłada się na realne korzyści dla pacjentów, dla których przygotowywane są leki. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za w pełni uzasadniony, co przesądza o konieczności dokonania zmiany treści pkt 46 OPZ w kształcie sformułowanym w treści żądania, określonego wyżej. 2) pkt 49 OPZ (Mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 49 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że zaoferowane urządzenie (robot) musi: po pierwsze - posiadać mieszadło dedykowane do rekonstytucji leków w proszku, a po drugie - owe mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków. Argumentacja Odwołującego dotycząca wymogu posiadania przez oferowane urządzenie (robota) mieszadła została przedstawiona w wyżej w ramach wymagania, określonego w pkt 46 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. W związku z tym, abstrahując od wymogu posiadania przez robota mieszadła, Odwołujący skupi się jedynie na kwestii związanej z tym, że mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków. W ocenie Odwołującego postawiony wymóg przeprowadzania procesu rekonstytucji przy użyciu mieszadła minimum 4 leków jednocześnie jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Za niezwykle istotne należy uznać, że postawiony wymóg nie wynika z jakichkolwiek obowiązujących przepisów prawa, wytycznych sanitarnych ani farmaceutycznych, a w praktyce realizacji procesów produkcji leków cytotoksycznych może wręcz prowadzić do zagrożenia dla bezpieczeństwa i zgodności z procedurami wskazanymi w ChPL. Tym samym w ocenie Odwołującego jako wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien zostać całkowicie usunięty w wymagań, określonych przez Zamawiającego w OPZ. Co więcej, opis wymogu bezsprzecznie wskazuje wyłączne rozwiązanie techniczne zastosowane w urządzeniu produkowanym przez jednego producenta, konkretnego tj. Apoteca Chemo, a tym samym faworyzuje urządzenia jednego producenta i jego wyłącznego dystrybutora w Polsce, firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie. Tego rodzaju sytuacja wypełnia przesłanki naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1 i 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp, co przesądza o zasadności zgłoszonego zarzutu. Jednak powracając na grunt merytorycznych rozważań w aspekcie sformułowanego wymogu z pkt 49 OPZ w zakresie wymagania dotyczącego jednoczesnej rekonstutucji 4 leków Odwołujący wyjaśnia, że opisywane rozwiązanie jest co prawda technicznie możliwe, ale należy je uznać za niepraktyczne i ryzykowne z perspektywy aseptyki oraz różnic w czasie rekonstytucji. Za przyjęciem takiego zapatrywania przemawia to, że nawet w przypadku rekonstytucji tej samej substancji leczniczej różne fiolki mogą wymagać odmiennego czasu mieszania lub intensywności manipulacji w zależności od warunków przechowywania, wilgotności proszku, temperatury otoczenia czy zmienności technologicznej serii produkcyjnej. Różnice te są jeszcze bardziej wyraźne w przypadku równoczesnej rekonstytucji różnych substancji czynnych, dla których Charakterystyki Produktów Leczniczych (ChPL) określają zróżnicowane metody przygotowania, często wykluczające możliwość jednoczesnego przetwarzania – np. poprzez wymaganie wstrząsania, obracania do góry dnem, zakazu wirowania czy określonych czasów rehydratacji. Przeprowadzanie takich procesów zbiorczo, przy użyciu jednego wspólnego mieszadła, ogranicza możliwość indywidualnego dostosowania parametrów rekonstytucji do danego produktu leczniczego, co wprost rodzi ryzyko nieprawidłowego przygotowania leku, a tym samym zagrożenia dla bezpieczeństwa pacjenta. Taki sposób pracy przeczy idei walidowalności i powtarzalności, która jest fundamentalna dla bezpiecznego przygotowywania leków dożylnych. Jednoczesna rekonstytucja wielu leków w ramach jednego cyklu technologicznego jest nie tylko wątpliwa, ale również mało efektywna ze względu na różne czasy rozpuszczania różnych preparatów oraz różne sposoby ich wytrząsania. Rozwiązania, które rekonstytuują leki sekwencyjnie, co w pełni odpowiada wymaganiom ChPL i Standardom onkologicznym oraz zapewnia pełną zgodność z procedurami aseptycznymi, jednocześnie umożliwiając odpowiednią wydajność pracy. Innymi słowy jedna fiolka tego samego preparatu może rozpuszczać się w innym czasie niż druga i wymagać dłuższej manipulacji fiolką. Już choćby z tego powodu przygotowywanie jednoczesne 4 leków jest nieefektywne. Powyższa zależność zostaje jeszcze bardziej pogłębiona w kierunku niekorzystnej różnicy w sytuacji, gdy będziemy mieć do czynienia z jednoczesnym przygotowywaniem zupełnie różnych preparatów. Zatem w omawianym przypadku mamy do czynienia z brakiem elastyczności oferowanego systemu w ramach urządzenia, które nie potrafi dynamicznie reagować na różne potrzeby rekonstytucji, przy założeniu, że wszystkie leki muszą być jednakowo traktowane. Podsumowując, argumentacja przedstawiona wyżej przemawia za uznaniem zasadności zgłoszonego zarzutu i dokonania modyfikacji treści wymagania w pkt 49 OPZ z uwagi na stwierdzenie, że postawiony wymóg nie tylko nie znajduje jakiekolwiek uzasadnienia technicznego w potrzebach Zamawiającego, a posiada walor nadmierności i nieproporcjonalności i bez wątpienia stanowi jaskrawy przykład postanowienia ograniczającego konkurencję, co przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego powołanych wyżej przepisów Pzp. Nadto w celu jego wprowadzenia nie sposób się również dopatrzyć możliwości osiągnięcia lepszego rezultatu w zakresie wydajności lub bezpieczeństwa. Oznacza to, że postawiony wymóg w pkt 49 powinien podlegać całkowitemu usunięciu z OPZ 3) pkt 64 OPZ (Odseparowanie części magazynowej i produkcyjnej, możliwość uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Na wstępie postawionego zarzutu Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Zw pkt 64 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi posiadać dwie odseparowane części: magazynową i produkcyjną. Ponadto, treścią ww. wymagania Zamawiający wymaga, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Przechodząc do merytorycznego omówienia postawionego zarzutu przede wszystkim podkreślić należy, że wymóg fizycznego, strukturalnego odseparowania części magazynowej od produkcyjnej nie wynika z żadnych przepisów prawa, Standardów Onkologicznych lub Farmakopei /Farmakopea to urzędowy wykaz i zbiór standardów jakościowych dotyczących leków oraz substancji farmaceutycznych, obowiązujący w danym kraju lub grupie państw. Zawiera m.in. opis właściwości fizykochemicznych, metod badania, dopuszczalnych zanieczyszczeń, sposobów przechowywania i warunków przygotowania leków, substancji czynnych, rozpuszczalników oraz produktów pośrednich. W kontekście Unii Europejskiej obowiązuje Europejska Farmakopea (Ph. Eur.), która została przyjęta przez Polskę i ma status aktu prawnego. Jej zapisy są wiążące dla producentów i osób przygotowujących leki, w tym również w aptekach szpitalnych i pracowniach leków cytotoksycznych. Farmakopea stanowi również punkt odniesienia przy ocenie zgodności procedur i urządzeń z wymaganiami jakościowymi i bezpieczeństwa. Odwołujący wskazuje, że wymagania zawarte w Farmakopei powinny być brane pod uwagę przy opisie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza gdy dotyczą takich kwestii jak sposób rekonstytucji leków, użycie odpowiednich pojemników czy techniki aseptyczne. Pominięcie tych standardów może prowadzić do niezgodności z obowiązującym prawem farmaceutycznym i praktykami/ oraz nie jest konieczny do zapewnienia procesu ciągłości produkcji, bo wydaje się, że do tego rodzaju funkcjonalności referuje postawione wymaganie. Jeśli zaś chodzi o wymóg uzupełniania magazynu w trakcie trwającego cyklu produkcji leku to jedynie system Apoteca Chemo umożliwia dodawanie materiałów w trakcie trwającego cyklu przygotowania leku. Tym samym uprzywilejowanie produktów ww. jest bardzo jaskrawe. Jednak na powyższy wymóg, postawiony przez Zamawiającego należy się spojrzeć wielopłaszczyznowo. Z punktu widzenia bezpieczeństwa i integralności procesu przygotowywania leku model przyjęty w rozwiązaniu Apoteca Chemo ma kilka wad w porównaniu do systemów, które opierają się o rozwiązanie, polegające na ładowaniu materiałów niezbędnych do przygotowania leku tylko między cyklami produkcyjnymi (jak Kiro Oncology czy Arxium RIVA), bez „doładowywania” magazynu w trakcie trwającego procesu przygotowywania leku. Po pierwsze, w przypadku uzupełniania magazynu w czasie trwającego przygotowania leku występuje zwiększone ryzyko zanieczyszczenia mikrobiologicznego przygotowywanego leku. Każde otwarcie urządzenia w celu dodania nowego elementu, nawet jeśli odbywa się przez śluzę, wprowadza potencjalne ryzyko naruszenia sterylnego środowiska Klasy A. Natomiast nieprzerwany, zamknięty cykl minimalizuje możliwości wprowadzania zanieczyszczeń mikrobiologicznych. Przy tym pamiętać należy, że w tym przypadku mamy do czynienia z produktami, takimi jak cytostatyki, które są preparatami, które wymagają specjalnego obchodzenia się z nimi z uwagi na wyjątkowość ich przygotowania, ale także z racji na ich wyjątkowo niebezpieczny charakter dla operatora urządzenia, co wyjaśniono niżej. Po drugie, w przypadku uzupełniania magazynu w czasie trwającego przygotowania leku występuje potencjalne zwiększenie ekspozycji szkodliwych substancji na operatora urządzenia, tj. osobę obsługującą robota. W treści dokumentu pt. „ZAGROŻENIA ZAWODOWE CYTOSTATYKAMI I ŚRODKI PREW ENCJI” /„Zagrożenia zawodowe cytostatykami i środki prewencji” pod redakcją S.K., M.S., M.P., CIOP PIB Warszawa 2016, ISBN 978-83-7373-233-9/ wydanym przez Centralny Instytut Ochrony Pracy – Państwowy Instytut Badawczy stwierdzono, m. in., że: „Rosnąca liczba zachorowań na choroby nowotworowe powoduje systematyczne zwiększanie zużycia leków cytostatycznych. Przyczynia się to do wzrostu liczby pracowników służby zdrowia narażonych na kontakt z preparatami cytostatyków. Leki cytostatyczne z jednej strony wywierają korzystny wpływ na zdrowie pacjentów, z drugiej zaś powodują zagrożenie zarówno dla personelu medycznego, jak i pacjentów. Zawodowo narażone na działanie cytostatyków są przede wszystkim osoby zatrudnione przy ich produkcji, ponadto farmaceuci przygotowujący leki cytostatyczne i pielęgniarki podające je na oddziałach onkologicznych. (...) Za główne drogi ekspozycji uważa się obecnie drogę dermalną i inhalacyjną. Niektóre cytostatyki sublimują, powiększając stopień skażenia powietrza”. Biorąc pod uwagę fakt, że osoby zajmujące się przygotowaniem leków cytostatycznych są narażone na ich szkodliwe działanie, to niejako „dodatkowy” dostęp do urządzenia podczas jego pracy tworzy również „dodatkowe” obciążenie ww. osób, z uwagi na potencjalną drogę ucieczki aerozoli lub kropel niebezpiecznych leków. Natomiast niezaburzony proces, który nie wymaga dostępu w trakcie cyklu przygotowania leku i zapewnia wyższy poziom ochrony operatora urządzenia. Przedstawione wnioski Odwołujący opiera m.in. o badanie przeprowadzone w Szpitalu Uniwersyteckim im. Jana Gutenberga w Mainz /1st European Conference of Oncology Pharmacy Budapest, 27-29 September 2012, B. Gandré, I. Krämer tłum. 1 Europejska Konferencja Farmacji Onkologicznej/, które wykazało zanieczyszczenie cytotoksyczne w obszarze roboczym i na zewnętrznych powierzchniach produktów przygotowanych przez Apoteca, co może sugerować potencjalne skażenie resztkowe w przypadku sposobu pracy pozwalającego na dostęp do wnętrza robota w trakcie cyklu produkcyjnego leku. /W tym miejscu odwołania – Dowód: skan badania z tłumaczeniem/ Wpiśmiennictwie /Proper Use of Automation in Hazardous Drug Compounding Pharmacies (tłum. Właściwe stosowanie automatyzacji w aptekach przygotowujących niebezpieczne leki), opublikowanym 16 stycznia 2024 w Pharmacy Times./ jego przedstawiciele powołując się na Wytyczne AIHA /American Industrial Hygiene Association (AIHA). Hazardous drug surface contamination. Table 5.1: Risk assessment rationale for HD surface sampling locations. 2003; 37-39. https://aihaassets.sfo2.digitaloceanspaces.com/AIHA/resources/Guidance- Documents/Hazardous-Drug-SurfaceContamination-Guidance-Document.pdf. tłum. Amerykańskie Stowarzyszenie Higieny Przemysłowej (AIHA). Zanieczyszczenie powierzchni niebezpiecznymi substancjami leczniczymi. Tabela 5.1: Uzasadnienie oceny ryzyka dla miejsc pobierania próbek powierzchni HD. 2003; 37-39. https://aiha-assets.sfo2.digitaloceanspaces.com/AIHA/resources/GuidanceDocuments/Hazardous-Drug-Surface-Contamination-Guidance-Document.pdf/, dotyczące zanieczyszczenia powierzchni substancjami niebezpiecznymi wskazują dwa najbardziej niebezpieczne etapy związane z pracą z systemami robotycznymi, służącymi do przygotowywania leków cytotoksycznych. Są to załadunek i wyładunek robota oraz jego czyszczenie. W przypadku załadunku i wyładunku wytyczne AIHA określają jako wysokie ryzyko zarówno skażenia powierzchni jak i kontaktu ze skórą operatora. Zarówno ww. stanowisko piśmiennictwa oraz te sformułowane w treści wytycznych jest jasne i opiera się na zaleceniach przeprowadzania załadunku i wyładunku zgodnie z opracowanymi standardowymi procedurami operacyjnymi, a takie da się skutecznie wdrożyć wyłącznie realizując załadunek pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Zaś załadunek ad hoc zwiększa złożoność procesu, uniemożliwia jego wystandaryzowanie przez co stwarza dodatkowe ryzyko błędu procesowego. Dlatego dostępne na rynku roboty w pełni automatyczne (np. Arxium RIVA lub KIRO Oncology) posiadają odpowiednio duże magazyny na fiolki z lekami, worki, igły i strzykawki, które są ładowane w wystandaryzowanym procesie pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Jedynym systemem na rynku, który pozwala na załadunek w trakcie trwania produkcji jest system Apoteca Chemo firmy Loccioni. /W tym miejscu odwołania – Dowód - tabela/ Tabela. Uzasadnienie oceny ryzyka dla miejsc pobierania próbek z powierzchni HD (leki niebezpieczne) – fragmentaryczna tabela Miejsce pobierania próbek Potencjał Potencja Możliwe źródło leków zanieczyszczeni a ł zanieczyszczeni a niebezpiecznych powierzchni lekami kontaktu ze powierzchni lekami niebezpiecznymi skórą niebezpiecznymi Sprzęt automatyczny/robotyczn y Załadunek/rozładunek Wysoki Wysoki Wysoka ilość/objętość leków niebezpiecznych Sprzęt automatyczny/robotyczn y Obszaryo wysokim kontakcie (interfejs człowiek–maszyna) Niski Wysoki Czynności niestandardowe / rozwiązywanie problemów Interakcja/praca zurządzeniem bez rękawic lub bez zmiany rękawic i umycia rąk Sprzęt automatyczny/robotyczn y Czyszczenie Wysoki Wysoki Wysoka ilość/objętość leków niebezpiecznych Zalecane działania/interwencje Inżynieryjne systemy do załadunku/rozładunk uzamkniętych pojemników. Dokładna ocena IH (higieny przemysłowej), aby oszacować ryzyko narażenia przy dużej objętości leków niebezpiecznych. Surowe zasady dotyczące używania rękawic, zmiany rękawic oraz mycia rąk Inżynieryjne systemy do czyszczenia w miejscu (clean in place). Dokładna ocena IH w celu oszacowania ryzyka narażenia przy dużej objętości leków niebezpiecznych. W kontekście zagrożeń związanych z ryzykiem zwiększenie ekspozycji szkodliwych substancji na operatora urządzenia, tj. osobę obsługującą robota należy zwrócić uwagę również na aspekt wysokiego ryzyka skażenia powierzchni oraz kontaktu ze skórą operatora, który znalazł się w wytycznych AIHA – czyszczenie przestrzeni robota. W przypadku systemu Apoteca Chemo firmy Loccioni czyszczenie odbywa się manualnie – operator musi fizycznie usunąć z powierzchni urządzenia pozostałości po lekach cytotoksycznych. Zautomatyzowana jest wyłącznie dezynfekcja (wyjaławianie mikrobiologiczne) powierzchni z wykorzystaniem lamp UV, a nie usuwanie resztek niebezpiecznych leków. Wprowadza to kolejny obszar ryzyka. Operator, nawet prowadzony krokami procedury, może zrealizować ją niedokładnie – nie usuwając wszystkich toksycznych pozostałości leków. Należy zauważyć, że to, iż w Apoteca Chemo obszary produkcyjne i magazynowe są od siebie odseparowane nie oznacza, że jest między nimi szczelna bariera. Obszar między magazynem a częścią produkcyjną jest otwarty dla ramienia robotycznego, który pobiera z magazynu leki oraz wyroby wymagane do produkcji leku. Wobec tego otwieranie przez operatora obszaru magazynowego w trakcie produkcji wiąże się z dodatkowym ryzykiem kontaktu z zalegającymi pozostałościami toksycznych preparatów po poprzednich cyklach produkcyjnych i stanowi wysokie ryzyko ekspozycji pracownika apteki na leki cytotoksyczne. W odróżnieniu od cytorobota Apoteca Chemo, gdzie czyszczenie z pozostałości niebezpiecznych leków cytotoksycznych jest wykonywane ręcznie przez operatora, KIRO Oncology posiada proces automatycznego czyszczenia uwzględniającego w pełni automatyczne mycie i płukanie komory roboczej bez udziału operatora. Proces ten jest w pełni powtarzalny i zwalidowany, a zatem każde czyszczenie, ze względu na brak czynnika ludzkiego, jest tak samo skuteczne. Skuteczność oczyszczania cytorobota KIRO z pozostałości leków niebezpiecznych została potwierdzona w przeprowadzonym badaniu naukowym opublikowanym w recenzowanym czasopiśmie naukowym /„Evaluation of the efficacy of a self-cleaning automated compounding system for the decontamination of cytotoxic drugs”, tłum. „Ocena skuteczności samoczyszczącego się automatycznego systemu sporządzania leków do neutralizacji leków cytotoksycznych” Naiara Telleria, Nerea García, Jaione Grisaleña, Naiara Algaba, Eider Bergareche, María José Tamés, Gerardo Cajaraville, J Oncol Pharm Pract. 2020 Aug 27;27(6):1343–1353. doi: 10.1177/1078155220951866/. Autorzy artykułu we wnioskach z badania wskazali, że podczas rutynowego użytkowania robota KIRO Oncology, poziom zanieczyszczenia powierzchniowego dla większości badanych leków był poniżej granicy oznaczalności (robota, gdy na potrzeby badania powierzchnie zostały celowo zanieczyszczone dużą dawką leków (100 ng/cm²), obie metody samooczyszczenia realizowane przez KIRO Oncology (odkażająca i alkaliczna) wykazały skuteczność dekontaminacji na poziomie ponad 99,8% dla wszystkich analizowanych leków cytotoksycznych. Poziomy pozostałości po czyszczeniu były niższe od docelowej wartości 0,1 ng/cm². Oznacza to, że w przypadku KIRO Oncology po każdym automatycznym czyszczeniu powierzchnia robocza jest bezpieczna dla operatora i nie stwarza ryzyka podczas uzupełniania znajdującego się w niej magazynu. Po trzecie, kolejnym aspektem wadliwości procesu polegającego na uzupełnianiu magazynu robota ad hoc jest brak możliwości zoptymalizowania pracy w pracowni leku cytotoksycznego również w kontekście wymagań czasu pracy narzucanych przez przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy. W tym miejscu koniecznym jest odwołanie się do treści Wytycznych Centralnego Instytutu Ochrony Pracy, regulujących organizację czasu pracy pracowników przygotowujących leki cytotoksyczne /„Zagrożenia zawodowe cytostatykami i środki prewencji”/, z których wynika, że: „W pracowni należy unikać stałych stanowisk pracy. W tym celu trzeba wprowadzić system zmianowy. Osoby przygotowujące leki cytostatyczne powinny wykonywać pracę przy loży laminarnej w boksach aseptycznych w cyklach 2-godzinnych, po których następuje przerwa trwająca minimum 30 minut. Zaleca się, aby łączny czas pracy w warunkach aseptycznych nie przekraczał 5 godzin dziennie.” Wobec tego, na kanwie powyższych regulacji stwierdzić należy, że zalecany cykl pracy dla operatora urządzenia wynosi: 2 godziny w pracowni leku cytostatycznego, a następnie wymagana jest minimum 30 minutowa przerwa. Przyjęty cykl pracy, znajduje również odzwierciedlenie w procesach realizowanych przez roboty automatyzujące przygotowanie leków cytotoksycznych. W przypadku robotów, których magazyny są załadowywane pomiędzy cyklami produkcyjnymi pracownik nie musi takiemu robotowi asystować w czasie pracy, aby go uzupełniać lub odbierać produkty. Może ten czas przeznaczyć albo na zrealizowanie innych zadań (np. sporządzenie wybranych leków ręcznie) lub na wykorzystanie zalecanej przerwy. Tym samym należy dojść do wniosku, że rozwiązanie, opierające się o załadowanie magazynu robota materiałami pomiędzy cyklami, w których przygotowywane są leki jest rozwiązaniem nie tylko bezpieczniejszym dla operatora urządzenia, ale również bardziej optymalnym z punktu widzenia realizacji powierzonych mu zadań oraz regulacji związanych z zachowaniem norm czasu pracy narzucanych przez przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że ustalenie powyższego wymogu należy uznać za nadmierne, a także nieproporcjonalne, ponieważ osiągnięcie funkcjonalności zakładanych przez Zamawiającego, tj. ciągłość produkcji i możliwość efektywnego ładowania komponentów można zostać zrealizowane za pomocą innych rozwiązań funkcjonujących na branżowym runku, a nie jedynie za pomocą rozwiązania podanego przez Zamawiającego w pkt 64 OPZ, przyjęcie, którego jest niczym nie uzasadnione ponadto stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, z uwagi na to, że uprzywilejowanie produktów konkretnego producenta, wskutek czego faworyzuje firmę, która jest wyłącznym dystrybutorem ww. urządzeń. Wskutek utrzymywania powyższego wymagania nie następuje zwiększenie efektywności ani bezpieczeństwa pracy, a nawet wręcz odwrotnie. Wskazywane rozwiązanie przewidziane przez Zamawiającego zdaje się stwarzać większe zagrożenie zarówno na gruncie występowania zwiększonego ryzyko zanieczyszczenia mikrobiologicznego przygotowywanego leku oraz bezpieczeństwa pracy operatora. Bezsprzecznie prowadzi do eliminacji wszystkich innych producentów oferujących rozwiązania zintegrowane i równie skuteczne pod względem funkcjonalnym. Tymczasem inne dostępne na rynku roboty realizują dokładnie ten sam cel funkcjonalny – ciągłość produkcji i możliwość efektywnego ładowania komponentów – bez konieczności fizycznego rozdzielenia przestrzeni magazynowej i produkcyjnej. W innych rozwiązaniach ładowanie następuje w przerwach między procedurami, bez ryzyka przerwania procesu i bez angażowania operatora podczas aktywnej pracy robota oraz w sposób zabezpieczający na ekspozycję na szkodliwe działanie produkowanych leków cytotoksycznych. Co więcej, punkt 24 SW Z przewiduje maksymalny czas uruchomienia urządzenia na poziomie 30 minut dziennie, co implikuje, że system nie musi pracować w trybie ciągłym, całodobowym, bez żadnych przerw. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 64 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie posiadające część magazynową i produkcyjną. Dopuszcza się zlokalizowanie części magazynowej w części produkcyjnej lub odseparowanej. 4)pkt 65 OPZ (Możliwość ładowania uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 65 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi umożliwiać: ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków. W ocenie Odwołującego przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Argumentacja Odwołującego dotycząca wymogu ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków, określonego w pkt 65 OPZ została przedstawiona w wyżej w pkt 3 w ramach wymagania, określonego w pkt 64 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 65 OPZ i pozostawienia jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. 5) pkt 68 OPZ (Możliwość ładowania uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 68 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków. W ocenie Odwołującego przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Argumentacja Odwołującego dotycząca postawionego wymogu, określonego w pkt 68 OPZ została przedstawiona w wyżej w pkt 3 w ramach wymagania, określonego w pkt 64 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 68 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków. 6) pkt 72 OPZ (Zapadnia z hermetyczną pokrywą) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 72 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi się charakteryzować tym, że: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w zapadnię z hermetyczną pokrywą uruchamianą automatycznie podczas usuwania materiałów oraz sztywny, twardy pojemnik przystosowany do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Bezsprzecznie postanowienie w obecnym kształcie zawiera opis elementu technicznego, tj. zapadni z hermetyczną pokrywą, który jest unikalnym rozwiązaniem konstrukcyjnym systemu Apoteca Chemo. Takie sformułowanie eliminuje z postępowania wszystkie inne urządzenia, które realizują ten sam cel funkcjonalny, polegający na bezpiecznym oraz automatyczne gromadzenie i usuwanie odpadów cytotoksycznych w sposób równie skuteczny, lecz za pomocą innej technologii. Przykładowo zastosowanie hermetycznych worków włożonych w twardy pojemnik jest praktyką powszechnie stosowaną w wielu nowoczesnych rozwiązaniach, zapewniającą ten sam poziom bezpieczeństwa i zgodności z przepisami sanitarnymi. Wymóg zastosowania zapadni nie wpływa na efektywność, bezpieczeństwo ani jakość procesu, a jego utrzymanie w OPZ ma charakter wyłącznie dyskryminujący. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 72 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w sztywny, twardy pojemnik lub hermetyczny worek umieszczony w sztywnym pojemniku, przystosowane do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych. 7) pkt 77 OPZ (Procedura postępowania z odpadami) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 77 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie z odpadami charakterystyczne dla jednego konkretnego urządzenia Apoteca Chemo – firmy Loccioni, polegające na tym, że oferowane urządzenie musi się charakteryzować tym, że: Zużyte fiolki, igły (bez zabezpieczania ich ponownie zatyczką) i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia automatyczną procedurę uszczelniania – system w sposób automatyczny hermetycznie skleja pojemnik z odpadami. Następnie automatycznie przygotowywana/drukowana jest etykieta zawierająca informacje o czasie rozładowania i objętości komponentów, do naklejenia na pojemnik. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez system Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Na gruncie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że Zamawiający opisuje sposób postępowania z odpadami w sposób nadmiernie szczegółowy i charakterystyczny wyłącznie dla systemu Apoteca Chemo, który stosuje procedurę hermetycznego sklejania pojemnika i generowania etykiety po zakończeniu cyklu, który nie jest stosowany w rozwiązaniu jakiegokolwiek innego producenta. Co więcej, postawiony wymóg nie dotyczy celu zamówienia — bezpiecznej utylizacji odpadów — ale konkretnych rozwiązań technicznych, których brak lub inny sposób realizacji nie wpływa negatywnie na bezpieczeństwo czy zgodność z przepisami. Przy tym zauważenia wymaga, że wskazanie, że igły mają być wyrzucane bez ponownego zakładania zatyczki, również nie znajduje podstawy w obowiązującym stanie prawnym i ma na celu wyłącznie uzasadnienie braku tej funkcjonalności w Apoteca Chemo, kosztem bezpieczeństwa operatorów. Natomiast systemy konkurencyjne względem tego opisanego, tj. Apoteca Chemo umożliwiają bez negatywnego wpływu na wydajność ponowne zabezpieczenie ostrych narzędzi przed ich usunięciem, co podwyższa bezpieczeństwo biologiczne i fizyczne personelu i zmniejsza skażenie obszarów robota preparatami cytotoksycznymi. W kontekście powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że wykazał, że zamiana postanowienia OPZ w pkt 77 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej alternatywnymi, bardziej neutralnymi rozwiązaniami, jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo, którego urządzenie jako jedyne realizuje procedurę postępowania z odpadami w sposób opisany przez Zamawiającego, a przytoczony przez Odwołującego wyżej. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację samego Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania ofert od szerszego wachlarza wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za w pełni uzasadniony, co przesądza o konieczności dokonania zmiany treści pkt 77 OPZ w kształcie sformułowanym w treści żądania opisanego wyżej, tj. w brzmieniu: Zużyte fiolki, igły i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika lub hermetycznego i nieprzepuszczającego płynów worka umieszczonego w sztywnym pojemniku dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia procedurę uszczelniania pozwalającą na zabezpieczenie i oznaczenie zapełnionego pojemnika na odpady. 8) pkt 78 OPZ (Specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy) Analiza postanowień OPZ Odwołujący w pkt 78 dorowadzi do wniosku, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie musi się charakteryzować tym, że będzie posiadać: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Szczelne - hermetyczne - zamknięcie zapewnia specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy w połączeniu z automatycznym systemem jego zamknięcia. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez producenta Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce.W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający zamiast w postawić wymaganie w formule ogólnego oczekiwania, aby zaoferowane urządzenie posiadało hermetyczne zamknięcie, to narzucił sparametryzowane rozwiązanie w postaci konkretnego mechanizmu zamykania - uszczelniacza wzdłuż obwodu pokrywy - który odpowiada ściśle konstrukcji Apoteca Chemo. Gdy tymczasem istotą postawionego wymogu powinno być osiągnięcie zamierzonego efektu w postaci posiadanie przez urządzenie hermetycznego zamknięcia, a nie narzucenie sposobu jego realizacji. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że systemy równoważne, np. z uszczelnieniem pokrywy poprzez klikowe domknięcie, obrót lub system ryglowy zapewniają ten sam poziom szczelności i zabezpieczenia przed skażeniem. Ważne jest, aby pojemnik spełniał wymagania ADR dla odpadów cytotoksycznych: szczelność, odporność chemiczną, oznakowanie. Dodatkowo wspomnieć wymaga, że wymóg odporności na przekłucia w tej formie jest wtórny wobec braku możliwości zabezpieczenia igły przed usunięciem w systemie Apoteca, co w innych systemach takich można skutecznie zrealizować. Bezsprzecznie postanowienie w obecnym kształcie zawiera opis elementu technicznego, tj. specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy, który jest unikalnym rozwiązaniem konstrukcyjnym systemu Apoteca Chemo. Takie sformułowanie eliminuje z postępowania wszystkie inne urządzenia, które realizują ten sam cel funkcjonalny, jak domykanie pokrywy. Tymczasem „specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy” to zaledwie jedno z możliwych rozwiązań, i brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla tego, aby stosować właśnie to, konkretne rozwiązanie w sytuacji, gdy na branżowym rynku istnieją równie skuteczne systemy domykające pokrywę. Zatem w okolicznościach niniejszej sprawy narzucenie konkretnego typu uszczelnienia należy potraktować, jako ustalenie wymogu w sposób niczym nieuzasadniony i nieproporcjonalny, ale przede wszystkim, jako taki który stanowi pogwałcenie fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji, poprzez nieuprawnione zawężenie dostępu do rynku dla szerokiego grona wykonawców, którzy oferują urządzenia, które są w stanie zapewnić spełnienie funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego na gruncie prowadzonego Postępowania. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 78 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego - hermetycznego zamknięcia. 9) pkt 80 OPZ (Klucz do otwierania hermetycznie zamkniętej strefy odpadów) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 80 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel. Osią sporu w niemniejszej sprawie jest to, że Zamawiający na grancie prowadzonego Postępowania nie dopuścił, aby zamiast fizycznej rzeczy w postaci klucza do drzwi wykonawcy zaoferowali inne bardziej nowoczesne rozwiązania. Odwołujący stoi na stanowisku, że w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający na grancie prowadzonego Postępowania ograniczył dostęp dla innych rozwiązań, tj. zabezpieczenia RFID, karta zbliżeniowa, autoryzacja za pomocą loginu i hasła czy nawet rozwiązania biometryczne, które gwarantują nie tylko większą elastyczność zarządzania dostępem, ale przede wszystkim wyższy poziom bezpieczeństwa. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego należy zakwalifikować jako takie, które jest anachroniczny i nieelastyczne i rodzi ryzyko związane np. ze zwyczajnym ludzkim zgubieniem klucza. Ponadto, utrudnia śledzenie posiadania klucza z perspektywy tego, kto i kiedy uzyskał do niego dostęp, co w zasadniczy sposób ogranicza kontrolę nad jego posiadaniem. Co więcej, rozwiązanie, na które zdecydował się Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia wprost wskazuje na przestarzałe rozwiązanie technologiczne systemu Apoteca. Tymczasem w nowoczesnych instalacjach bezpieczeństwo dostępu realizuje się, poprzez nowoczesne rozwiązania, tj.: − karty RFID, − tokeny, − systemy SSO (Single Sign-On), − loginy/hasła, − skanery biometryczne. Przedstawiony wyżej szeroki katalog ww. rozwiązań bez wątpienia pozwoliłby Zamawiającemu osiągnąć zakładany poziom zabezpieczenia w zakresie uniemożliwienie nieautoryzowanego dostępu do strefy odpadów hermetycznie zamkniętej podczas produkcji leku przy jednoczesnym zachowaniu otwartości postępowania i poszanowaniu konkurencji technologicznej, co wiąże się jednocześnie z zachowaniem zasad prowadzenia Postępowania na gruncie przepisów Pzp. Dostrzeżenia przy tym również wymaga, że ustanowienie ww. wymogu przez Zamawiającego wydaje się godzić w interesy samego Zamawiającego, który poprzez ww. ograniczenie pozbawia się możliwości uzyskania nowoczesnego urządzenia spełniającego najwyższe standardy technologiczne. Postanowienie zawierające powyższy wymóg należy uznać nie tylko za opis nieproporcjonalny i niczym nie uzasadniony, a co więcej, również za taki, który w sposób bezpośredni ogranicza konkurencję oraz uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, Omawiane wymaganie w oczywisty sposób eliminuje z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy oferują urządzenia, które zawierając inne rozwiązania w zakresie kontroli dostępu np. z wykorzystaniem rozwiązań bardziej zaawanasowanych technologicznie, które zostały wymienione wyżej. Jednak rozwiązania te nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W kontekście powyższego Odwołujący prezentuje pogląd, że wykazał, że zmiana postanowienia OPZ w pkt 80 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej neutralnymi rozwiązaniami, polegającymi na dopuszczeniu alternatywnych rozwiązań jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie postanowienia ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, którego urządzenie jako jedyne posiada klucz (jako rzecz fizyczną), który uprawnia do dostępu podczas produkcji do strefa odpadów hermetycznie zamkniętej przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania urządzenia znacznie bardziej zaawansowanego technologicznie. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 80 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta. Dostęp do strefy odpadów podczas produkcji zabezpieczony przez szczelne drzwi przed niepowołanym dostępem. 10) pkt 84 OPZ (Kontrola grawimetryczna wagi produktu finalnego wewnątrz komory roboczej) Omawiając postawiony zarzut na wstępie należy przywołać postanowienie OPZ, które stanowi przedmiot zaskarżenia, tj. pkt 84 OPZ. Jego obecne brzmienie narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony następujące rozwiązanie: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej (wewnątrz komory roboczej) weryfikując wagę produktu finalnego. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności., musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez producenta Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce.W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Przechodząc do merytorycznego omówienia postawionego zarzutu przede wszystkim podkreślić należy, że wymóg wykonania czynności kontroli grawimetrycznej, dotyczący sprawdzenia wagi produktu finalnego wyłącznie wewnątrz komory roboczej urządzenia nie wynika z żadnych przepisów prawa, Standardów Onkologicznych lub Farmakopei oraz nie jest konieczny do zapewnienia procesu weryfikacji wyników kontroli produktu finalnego. Jest wręcz przeciwnie. Przeprowadzenie ww. procesu na zewnątrz urządzenia wydaje się bardziej uzasadnione z punktu widzenia chociażby technologicznego, ponieważ trzeba zauważyć, że finalna kontrola grawimetryczna z definicji odbywa się po zakończeniu procesu przygotowania leku, zatem nie ma przeszkód, aby została wykonana w innym segmencie urządzenia, przy zachowaniu ciągłości nadzoru nad procesem i jego dokumentacją. Tymczasem komora robocza to element urządzenia, który służy przygotowaniu leku, a nie czynnościom, które należy wykonać po zakończeniu jego sporządzenia, bo do takiego etapu Zamawiający referuje w postawionym wymogu, posługując się określeniem, jak „waga produktu finalnego”. Opisane wnioski, sformułowane przez Odwołującego poprzeć należy stwierdzeniem, że systemy takie jak KIRO Oncology przeprowadzają końcową kontrolę wagi poza komorą roboczą,w dedykowanym segmencie urządzenia - w pełni zintegrowanym z resztą procesu i zapewniającym ciągłość danych oraz dokumentacji. Takie rozwiązanie umożliwia: − rozdzielenie procesów produkcyjnych i walidacyjnych, − optymalizację przepływu pracy, − redukcję ryzyka związanego z ponownym otwieraniem komory, − zachowanie aseptyki i traceability. Odwołujący stoi na stanowisku, że proponowana zmiana, polegająca na tym, aby poza rozwiązaniem wskazywanym przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ dopuścić alternatywną możliwość, dokonania czynności kontroli grawimetrycznej, weryfikującej wagę produktu finalnego nie tylko wewnątrz komory roboczej, ale również w dedykowanej części robota, stanowiącej jego integralną część, ale poza komorą roboczą (produkcyjną) nie tylko nie obniża jakości ani bezpieczeństwa procesu, natomiast przywraca konkurencyjność postępowania, umożliwiając udział rozwiązań funkcjonalnie równoważnych. Natomiast wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ eliminuje z postępowania rozwiązania alternatywne, które spełniają wszystkie funkcje jakościowe i bezpieczeństwa, lecz stosują odmienną, równie skuteczną architekturę procesową. Dodatkowo, podniósł, że Zamawiający w treści postawionego wymogu jednoznacznie i wprost odnosi się wyłącznie do kontroli grawimetrycznej pojemnika końcowego, co jest tylko jednym z elementów metody grawimetrycznej przygotowywania leków cytotoksycznych. W tym miejscu zasadnym jest szersze opisanie procesu kontroli grawimetrycznej, co Odwołujący przedstawia niżej. Kontrola grawimetryczna (wagowa) - to zautomatyzowany sposób nadzorowania całego procesu przygotowania leku do podania za pomocą precyzyjnych pomiarów masy. Jej celem jest zapewnienie: − dokładnego pobrania ilości substancji leczniczej zgodnie z recepturą, − wykrywania błędów (np. pobrania za dużo/za mało leku), − dokumentowania każdego etapu produkcji, − zapewnienia zgodności ze standardami onkologicznymi i traceability (śledzenie i rejestrowanie, które leki i komponenty były wykorzystywane w produkcji). Biorąc pod uwagę definicję procesu kontroli grawimetrycznej należy wyróżnić poszczególne etapy produkcji, które powinny podlegać kontroli wagowej: 1) Fiolka z lekiem – przed pobraniem. Pozwala sprawdzić, czy lek znajduje się w fiolce, czy może był wcześniej użyty. Chroni przed pomyłką systemu lub personelu. 2) Fiolka z lekiem – po pobraniu. Ważenie fiolki po pobraniu umożliwia precyzyjne wyliczenie pobranej ilości substancji czynnej i porównanie jej z wartością teoretyczną. 3) Strzykawka – przed napełnieniem. Weryfikacja masy pustej strzykawki – istotna dla poprawnego wyliczenia masy pobranej cieczy. 4) Strzykawka – po napełnieniu. Potwierdza ilość pobranej objętości leku. Umożliwia wychwycenie błędów np. związanych z obecnością pęcherzyków powietrza. 5) Pojemnik końcowy (worek/strzykawka/pompa elastomerowa) – po dodaniu wszystkich składników. Dopiero ten etap stanowi końcowe potwierdzenie uzyskanych wyników. Zważenie pojemnika końcowego pozwala jedynie potwierdzić całkowitą masę mieszaniny (np. rozpuszczonego leku i rozpuszczalnika). Prześledzenie przebiegu poszczególnych etapów procesu kontroli grawimetrycznej z uwzględnieniem dokonywanych czynności prowadzi do wniosku, że o ile ww. kontrola w trakcie przygotowania leku z oczywistych względów odbywa się w komorze wewnętrznej, jako w miejscu, w którym przygotowywany jest lek, to już realizacja finalnej kontroli wagi (tj. po zakończeniu przygotowania leku) może - a nawet powinna - zostać przeprowadzona w dedykowanej strefie urządzenia poza komorą roboczą, bez naruszenia ciągłości procesu. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego charakteryzuje się następującymi zaletami: 1) optymalizacją przepływu pracy, ponieważ robot nie jest blokowany podczas ważenia, 2) mniejszym ryzykiem kontaminacji (skażenia pozostałościami toksycznych substancji), ponieważ waga końcowa znajduje się w czystej strefie poza bezpośrednim obiegiem fiolki/ramienia, 3) lepszymi możliwościami kalibracji, bo waga znajduje się w warunkach mniej narażonych na zakłócenia, wynikającymi chociażby z silnego przepływu powietrza wewnątrz komory roboczej. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że ustalenie powyższego wymogu należy uznać za nadmierne, a także nieproporcjonalne, ponieważ osiągnięcie funkcjonalności zakładanych przez Zamawiającego, tj. kontroli grawimetrycznej wagi produktu finalnego można zostać zrealizowana za pomocą innych rozwiązań funkcjonujących na branżowym runku, a nie jedynie za pomocą rozwiązania podanego przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ, przyjęcie, którego jest niczym nie uzasadnione, a ponadto stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, z uwagi na to, że uprzywilejowanie produktów konkretnego producenta, wskutek czego faworyzuje firmę, która jest wyłącznym dystrybutorem ww. urządzeń. Zatem wskutek utrzymywania powyższego wymagania nie następuje zwiększenie efektywności ani bezpieczeństwa pracy. Poza tym bezsprzecznie prowadzi do eliminacji wszystkich innych producentów oferujących rozwiązania równie skuteczne pod względem funkcjonalnym. Tymczasem inne dostępne na rynku roboty realizują dokładnie ten sam cel funkcjonalny – kontrolę grawimetryczną wagi produktu finalnego – jedynie z tym zastrzeżeniem, że jest ona realizowana w innym miejscu niż komora wewnętrzna urządzenia. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 84 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej weryfikując wagę produktu finalnego. Kontrola grawimetryczna na etapie produkcji wykonywana wewnątrz komory roboczej, kontrola wagi pojemnika końcowego po zakończeniu produkcji wykonywana wewnątrz lub na zewnątrz komory roboczej. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności, musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Zamawiający w dniu 11.06.2025 r. wezwał (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego - dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)SYNEKTIK S.A., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwany dalej: „SYNEKTIK S.A.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 08.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołania, w którym wnosił o umorzenie postepowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp odnośnie zarzutu 1 i 2 co do pkt 46,77,78 i 84 oraz oddalenie odwołania co do pkt 49, 64,65,68,72 i 80. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SW Z – wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego: Zamawiający wnosił o umorzenie odwołania w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 z uwagi na okoliczność, że dokonał on zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, których treść jest kwestionowana w odwołaniu w ramach ww. zarzutów w zakresie tych punktów. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mając na uwadze swoje uzasadnione potrzeby w stosunku do zamawianego urządzenia, jak również dbając o konkurencyjność postępowania – dokonał następujących zmian w opisie przedmiotu zamówienia: 1) W zakresie pkt 46 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza urządzenie wyposażone w ramię robotyczne pod warunkiem posiadania funkcjonalności delikatnego obracania fiolką, aż do całkowitego rozpuszczenia bez wstrząsania. 2) W zakresie pkt 77 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza system wyposażony w hermetyczny worek nieprzepuszczający płynów umieszczony w sztywnym pojemniku nieprzepuszczającym płynów i odporny na przekłucia i przemoknięcia pod warunkiem wyposażenia urządzenia w system automatycznego, bezpiecznego zabezpieczenia igieł przed możliwością zakłucia lub przebicia worka. 3) W zakresie pkt 78 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego - hermetycznego zamknięcia. 4) W zakresie pkt 84 załącznika nr 3 do SW Z- Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06. 2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza kontrolę grawimetryczną pojemnika końcowego na zewnątrz komory roboczej wykonywanej automatycznie przez urządzenie, bez konieczności angażowania personelu. W zw. z powyższym, Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym pkt 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SW Z z uwagi na okoliczność, że nie istnieje substrat zaskarżenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia OPZ zostały zmienione. Wobec tego dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o umorzenie postępowania jest zbieżne z linią orzeczniczą KIO (wskazał na postanowienie KIO z 16.05.2024 r., sygn. akt: KIO 1389/24, postanowienie KIO z 16.07.24 r., sygn. akt: KIO 2209/24 oraz na postanowienie KIO z 23.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 687/22). W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosił o umorzenie postepowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 odwołania w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SWZ. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 49, 64, 65, 68, 72, 80 załącznika nr 3 do SWZ: 1) Zamawiający zaznaczył na wstępie, że celem przyświecającym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zakup urządzenia umożliwiającego Zamawiającemu realizację celów terapeutycznych leczonych przez niego pacjentów onkologicznych, automatyzującego w jak największym stopniu wykonywanie indywidualnych dawek leków cytotoksycznych, maksymalnie odciążającego personel odpowiedzialny za wytwarzanie tych leków oraz zapewniający temu personelowi bezpieczne warunki pracy, najbardziej spełniającego potrzeby Zamawiającego. Zakup ten dokonywany jest ze szczególnym uwzględnieniem najwyższych standardów jakie powinny cechować Państwowy Instytut Badawczy i jednocześnie wiodący szpital Ministerstwa Obrony Narodowej, warunków i parametrów pracy, portfolio planowanych leków wykonywanych z użyciem cytorobota, specyfiki szpitala. W związku z powyższym każdy z kwestionowanych w odwołaniu parametrów - który po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej analizy OPZ w wyniku wniesionego odwołania nie został zmodyfikowany - służy osiągnięciu wyżej wymienionych celów i ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie dla zapewnienia sprawności działania Apteki Zakładowej Wojskowego Instytutu Medycznego. Podtrzymane wymagania służą w szczególności zapewnieniu krótszego czasu oczekiwania przez pacjentów na leki wytwarzane w aptece, zwiększeniu bezpieczeństwa pracy personelu i zwiększeniu efektywności wytwarzania leków , a co za tym idzie uzyskania większych możliwości terapeutycznych. Przygotowywanie leków cytotoksycznych, tj. leków do leczenia nowotworów, wymaga korzystania z urządzenia o wysokim zaawansowaniu technicznym i opartych na rozwiązaniach nowoczesnych i aktualnych – usprawniających proces przygotowania leków, zapewniających pacjentowi najkrótszy możliwy czas oczekiwania na lek. 2) Zaznaczył, iż przedstawione w OPZ wymogi są wymogami funkcjonalnymi, które wynikają z potrzeb Zamawiającego. Żaden z kwestionowanych wymogów nie wynika z chęci ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji w postepowaniu, lecz jest związany z jego uzasadnionymi potrzebami, oraz sformułowany został po rozpoznaniu rynku na moment tworzenia OPZ. Zamawiający kształtując OPZ miał przede wszystkim na uwadze swoje potrzeby a nie wszelkie dostępne rozwiązania na rynku, które nie będą używane lub w ocenie Zamawiającego nie są mu potrzebne lub nie są rozwiązaniami poprawiającymi funkcjonowanie. Zasadność zastosowania takiego podejścia przy tworzeniu OPZ potwierdzono w orzecznictwie: Wyrok KIO z 26.03.2025 r., sygn. akt: KIO 813/25:W orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia to niektórym podmiotom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Określenie przez Zamawiającego oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania wszelkich dostępnych na rynku produktów czy rozwiązań. Dlatego okoliczność, że Odwołujący posiada w ofercie produkty, które nie wpasowują się w określone w OPZ wymagania, nie oznacza sama w sobie, że mamy do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że jeżeli Zamawiający jest w stanie usprawiedliwić swoje wymagania obiektywnymi okolicznościami, to ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach: Wyrok KIO z 30.08.2024 r., sygn. akt: KIO 2830/24:nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Wyrok KIO z 27.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3166/24:nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Wyrok KIO z 04.10.2022 r., sygn. akt: KIO 2474/22:opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Wyrok KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2412/17 [wyrok wydany na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowujący jednak aktualność również na gruncie przepisów ustawy Pzp]: Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami. Zatem, określając przedmiot zamówienia, Zamawiający ma prawo sformułować szczególne wymagania, jeżeli są one uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami. W takich okolicznościach oczekiwania Zamawiającego, określone nawet na bardzo wysokim poziomie (co zwykle prowadzi do zawężenia kręgu wykonawców) nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) W ocenie Izby, cel dla którego realizowany jest zakup, tj. prowadzenie badań naukowych dla ratowania życia stanowi uzasadnienie dla żądania wysokich standardów medycznych oraz szczególnych warunków technicznych jakie winno spełniać urządzenie. 3) Dalej wskazał, że kwestionowane w odwołaniu parametry dotyczą takich aspektów związanych z funkcjonowaniem zamawianego urządzenia jak: skrócenie czasu oczekiwania przez pacjentów na lek, poprawa efektywności pracy personelu, zwiększenie bezpieczeństwa personelu, pełna automatyzacja wykonywania indywidualnych dawek leków cytotoksycznych maksymalnie odciążająca personel, a co za tym idzie zwiększenie wydajności pracy apteki. Powyższe kwestie stanowią dla Zamawiającego najważniejsze cele, które planuje zrealizować z wykorzystaniem zamawianego urządzenia. Dlatego zasadnym jest określenie parametrów, które te cele realizują. Zamawiający w dalszej części pisma odniesie się szczegółowo do powodów ustanowienia kwestionowanych parametrów. Natomiast Zamawiający nie powinien być zmuszony do rezygnowania z możliwości ustanowienia wymagań zapewniających lepszą funkcjonalność, podyktowanych jego uzasadnionymi potrzebami i bardziej korzystnymi z punktu widzenia m.in. skrócenia czasu oczekiwania pacjenta na lek – tylko z tego powodu, że nie każde rozwiązanie dostępne na rynku będzie mogło zostać zaoferowane Zamawiającemu. 4) Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych parametrów wymaganych w punktach 49, 64, 65, 68, 72, 80 załącznika nr 3 do SWZ, które są kwestionowane w odwołaniu – Zamawiający wskazuje co następuje: a) W odniesieniu do pkt 49 załącznika nr 3 do SW Z, tj. Mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min 4 leków w proszku: ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ W W IM-PIB wykonuje się średnio 150 preparatów dziennie. Jednocześnie ze względu na ograniczenia dotyczące bezpieczeństwa personelu - całkowity czas jego przebywania w miejscu sporządzenia preparatów nie może przekroczyć 5 godzin. Wynika to z wytycznych Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego Instytutu Badawczego pn. ,,Zagrożenia zawodowe cytostatykami oraz środki prewencji’’. Jednocześnie wieloletnia praktyka wskazuje, iż przy sporządzaniu preparatów na potrzeby leczenia pacjentów onkologicznych każda oszczędność czasu jest na wagę złota. Są w W IM-PIB sporządzane leki, które wymagają czasochłonnego rozpuszczania i ich dawkowanie wymaga wykonania kilku fiolek, zaś podczas ich sporządzenia nie można wykonywać innych czynności. Tytułem przykładu można wskazać na następujące leki: Endoxan – dawka leku do podania może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Czas rekonstytucji fiolki wynosi kilkakilkanaście minut: W tym zakresie w załączeniu Zamawiający przedstawia raporty z systemu używanego w W IM-PIB do wykonywania indywidualnych leków cytotoksycznych: Zestawienie obrazujące ogólną ilość wykonanych leków w W IMPB w 2024 roku – stanowi załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, Zestawienie obrazujące czasy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania leku Endoxan - stanowi załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie, Przykładowy raport szczegółowy z produkcji leku Endoxan – stanowi załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. W zakresie ww. załącznika nr 3 do odpowiedzi na odwołanie (przykładowy raport szczegółowy z produkcji leku Endoxan) w szczególności należy zwrócić uwagę na przerwę niezbędną do rozpuszczenia leku pomiędzy pkt 32 a 34. Trodelvy – dawka leku może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Czas rekonstytucji fiolki minimum 15 minut. Podkreślenia wymaga, że jednoczesne wykonywanie leków pozwala na znaczne zmniejszenie sumarycznego czasu rekonstytucji i wykonania produktu końcowego, co przekłada się na krótsze oczekiwanie pacjenta na podanie leku. Natomiast czas oczekiwania ma kluczowe znacznie z punktu widzenia skuteczności terapii pacjentów w W IM-PIB. Z tych względów Zamawiający podtrzymuje wymaganie, aby urządzenie było wyposażone w mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku. Zwrócić uwagę należy, że w przypadku wykreślenia przedmiotowego wymogu z pkt 49 zgodnie z żądaniem Odwołującego – Zamawiający może otrzymać rozwiązanie umożliwiające jednoczesną rekonstytucję co najwyżej 1 leku w proszku (przez ramię robota). Takie rozwiązanie zapewni W IM-PIB mniejszą wydajność wytwarzania preparatów niż w przypadku podtrzymania wymagania z pkt 49. Będzie to miało w szczególności znaczenie w przypadku sporządzanego w W IM-PIB preparatu Endoxan - gdzie jak wspomniano powyżej – 1 dawka leku do podania może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Zamawiający na przykładzie preparatu Endoxan wskazuje, że przy zastosowaniu mieszadła 1 dawka leku może zostać wytworzona w czasie kilku do kilkunastu minut, z kolei przy zastosowaniu ramienia robota 1 dawka może zostać wytworzona w czasie nawet kilkudziesięciu minut. Biorąc pod uwagę, iż codziennie Zamawiający wykonuje co najmniej kilka dawek indywidualnych, to dzienna różnica może wynosić co najmniej godzinę. Z tych powodów dla Zamawiającego kluczowe jest, aby urządzenie wyposażone było mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku, a co za tym idzie podtrzymanie wymogu z pkt 49. b) W odniesieniu do pkt 64 załącznika nr 3 do SW Z, tj. Urządzenie posiadające dwie odseparowane części: magazynową i produkcyjną, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn: Jak uprzednio wspomniano w ramach argumentacji dotyczącej pkt 49 w W IM-PIB wykonuje się średnio 150 preparatów dziennie (potwierdzenie tej liczby znajduje się m.in. w załączniku nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, stanowiącym zestawienie obrazujące ogólną liczbę leków wykonanych w W IM-PB w 2024 roku, w którym na s. 15 wskazano „produkcja razem: 33096” - a maksymalnie liczby przekraczają 200 preparatów). Przy takiej skali wytwarzania preparatów - kluczowa jest możliwość nieprzerwanej pracy urządzenia. Pozwala ona na optymalne wykorzystanie zarówno urządzenia jak i personelu. Natomiast ładowanie urządzenia między cyklami produkcyjnymi (jak w urządzeniu, które mógłby zaoferować Odwołujący) spowalnia znacząco pracę oraz bardziej angażuje personel. W przypadku nieprzerwanej pracy uzupełnianie magazynu o substraty do sporządzenia leków może nastąpić w dogodnym momencie. Natomiast w przypadku wykreślenia postanowień wskazujących na konieczność zapewnienia przez urządzenie możliwości ciągłej pracy zgodnie z żądaniem Odwołującego – Zamawiający może otrzymać rozwiązanie, gdzie produkcja leków uzależniona będzie od uzupełnienia magazynu między cyklami produkcyjnymi, zaś ładowanie urządzenia pomiędzy tymi cyklami obligowało będzie personel do oderwania się od pracy bieżącej i zajęcia się urządzeniem. Podkreślił, że personel w boksie - poza obsługą cytorobota - zajmuje się dodatkowo wykonywaniem leków manualnie. Taka praca wymaga skupienia, zaś przerywanie jej (np. w celu zajęcia się cytorobotem żeby uzupełnić część magazynową, aby urządzenie mogło dalej pracować) jest bardzo obciążające, wpływa na efektywność pracy personelu. Przypomnieć przy tym należy, że całkowity czas jego przebywania w miejscu sporządzenia preparatów nie może przekroczyć 5 godzin zgodnie z wytycznymi Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego Instytutu Badawczego pn. ,,Zagrożenia zawodowe cytostatykami oraz środki prewencji’’. Jednocześnie rozwiązania zastosowane przy oddzielnych strefach magazynowej i produkcyjnej całkowicie zapobiegają możliwości zanieczyszczenia mikrobiologicznego jak i ewentualnego przedostania się substancji czynnej leku do środowiska zewnętrznego. Celem potwierdzenia powyższego Zamawiający przedstawia: Opis badania przeprowadzonego w jednym z francuskich szpitali onkologicznych wraz z tłumaczeniem na język polski – stanowiący załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, Prezentacja przygotowana na międzynarodową ⎯ ⎯ konferencję farmacji szpitalnej wraz z tłumaczeniem na język polski – stanowiący załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie. Obydwa ww. opracowania potwierdzają, że wymagane przez Zamawiającego w ramach pkt 64 rozwiązanie spełniające wymóg oddzielenia strefy magazynowej i produkcyjnej oraz zapewnienia możliwości uzupełnienia magazynu w trakcie produkcji leku - jest rozwiązaniem bezpiecznym. W szczególności konkluzja badania, którego dotyczy załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, jest taka, że w wyniku przebadania materiału pobranego po zakończeniu pracy robota – nie wykryto żadnych skażeń. Natomiast odnośnie oddzielenia strefy magazynowej i produkcyjnej - Odwołujący na s. 22 odwołania formułuje twierdzenie zgodnie z którym „to iż w Apoteca Chemo obszary produkcyjne i magazynowe są od siebie odseparowane nie oznacza, że jest między nimi szczelna bariera”. Zamawiający zna zarówno urządzenie, które może być zaoferowane przez Odwołującego (Kiro) jak również urządzenie które może być zaoferowane przez Przystępującego (Apoteca Chemo) oraz wskazuje, że Odwołujący w ramach swoich twierdzeń pomija, że w kwestionowanym przez niego rozwiązaniu Apoteca Chemo pomiędzy obydwoma strefami występuje nóż powietrzny. Jest to bardzo silny strumień powietrza, tworzący barierę, przez która zapobiega się przedostawaniu się powietrza do wewnątrz urządzenia: /W tym miejscu odpowiedzi - Fragment z instrukcji obsługi urządzenia Apoteca Chemo w zakresie odnoszącym się do noża powietrznego – s. 4.9, 4.18 oraz 4.19 – stanowi załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołanie/. Natomiast cykliczne otwieranie i zamykanie komory produkcyjnej np. takie jak w systemie Kiro (który może zaoferować Odwołujący) celem rozładunku i załadunku wymaga ciągłej dezynfekcji rękawic lub ich zmiany za każdym razem. Generuje to dodatkowe koszty. Niezależny załadunek podczas pracy pozwala na wykonanie zleceń tzw. CITO czyli niezwłocznie, jak najszybciej jest to możliwe. W przypadku konieczności czekania na zakończenie pełnego cyklu pra…

…Sygn. akt KIO 2346/25 WYROK Warszawa, 14 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Adama Sojkę, prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, z uwagi na brak wskazania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych oraz wartości stawki roboczogodziny, co jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 5 i 6 SWZ, w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego po połowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2.Zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 5 000zł. tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2346/25 Uzasadnienie Postępowanie na usługi prowadzone w trybie podstawowym poniżej progów unijnych pn: : „Robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie" ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00113692/01 z 20 lutego 2025 r. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 9 czerwca 2025 r. wykonawca A.S. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstw Produkcyjno Handlowo Usługowe ANBUD A.S. z siedzibą w Nizinach 62 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego w oparciu o załączone pełnomocnictwo udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SW Z w zakresie wymagań dotyczących podania w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych, co wynika z Roz. XIII pkt 5 SWZ, a któremu obowiązkowi wykonawca nie sprostał; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M.; 3/ dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że naruszenie jakiego dopuścił się zamawiający powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ofertę, znajdującą się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający odwołujący może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgodnie z postanowieniem pkt. 4 Rozdziału X SWZ, Oferta powinna zawierać: a)Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; Zgodnie postanowieniami Rozdziału XII SWZ 3.Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4.Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5.Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6.Stawka roboczogodziny zaproponowana przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7.Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto wykonawca powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. do upływu terminu składania ofert złożył kosztorys ofertowy uproszczony, który nie spełnia nawet w minimalnym stopniu wymagań zamawiającego. Złożony kosztorys, co prawda został sporządzony ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót, jednakże zawiera on jedynie wartości netto poszczególnych pozycji z Przedmiaru. W kosztorysie brakuje wskazania cen jednostkowych netto za poszczególne pozycje z przedmiaru, stawki podatku VAT oraz wartości brutto, dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót, jak również wskazania stawki roboczogodziny. Zamawiający nie posiada więc informacji o cenach jednostkowych za poszczególne pozycje z przedmiaru, które są niezbędne do ustalenia wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w oparciu o kosztorysy powykonawcze. Z kolei brak wskazania wymaganej stawki za roboczogodzinę uniemożliwia zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy wysokość uwzględnionej w kosztorysie stawki spełnione wymagania wskazane w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. Zgodnie z treścią SW Z, kosztorys ofertowy stanowi treść oferty, a więc nie podlega on uzupełnieniu, zarówno w całości, jak i w zakresie jakichkolwiek braków w jego treści, a oferta nie zawierająca kosztorysu sporządzonego zgodnie z wymaganiem zamawiającego, nie spełnia wymagań określonych w SW Z, w związku z czym podlega odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy , jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz sposób jego obliczenia i rozliczenia są warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy . Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją z art. 7 pkt 29 ustawy, którą odwołujący przytoczył. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego konsekwencją braku określenia przez wykonawcę ceny jednostkowej pozycji kosztorysu, jest niezgodność obliczenia ceny za przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zamówienia wykonawca musi być świadomy, że jego obowiązkiem jest określenie w ofercie wszystkich cen jednostkowych dla nakładów i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Braki w kosztorysie w zakresie cen jednostkowych nie podlegają uzupełnieniu, a taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przy czym nie ma znaczenia, że zamawiający może "odtworzyć" cenę jednostkową dzieląc wartość danej pozycji przez liczbę jednostek – takie działanie jest nieprawidłowe. Jedynie w przypadku błędów rachunkowych, ilościowych, oczywistych omyłek w kosztorysie, zamawiający jest uprawniony do jego poprawienia na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy. Przy kosztorysie nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych, gdyż zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny zastępując w tym wykonawcę. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób nieusuwalny. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. W tym względzie oferta wykonawcy ELEKTROPARTNER D.M. powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Powołał wyrok KIO 2658/24 z 5 września 2024 r. Argumentacja odwołującego w zakresie obowiązku odrzucenia oferty ELEKTROPARTNER D.M., jako niezgodne z SW Z, znajduje swoje uzasadnienie również w wyroku KIO 453/21 z 8 marca 2021 r. Pismem z 2 kwietnia 2025 r. oraz sprostowaniem z 3 kwietnia 2025 r. wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wezwany został na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty z uwagi na fakt, że zaoferowana cena jest o co najmniej 30% niższa wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy . Zamawiający zastrzegł w piśmie, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny, przy czym dowodami są w szczególności: 1.oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2.oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3.wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4.oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5.kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6.kosztorysy szczegółowe; 7.wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Z treści wezwania według odwołującego jednoznacznie wynika, że dla zamawiającego znaczenie mają te dowody, które wpływają na możliwość oceny przez niego okoliczności powodujących obniżenie ceny zaoferowanej przez wykonawcę, do danego poziomu, na które powołuje się wykonawca. Ponadto w treści wezwania zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił, że stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. złożył bardzo lakoniczne wyjaśnienia, które nie uzasadniają możliwości realizacji za zaoferowaną cenę przedmiotowego zamówienia, nie odnoszą się stricte do sytuacji, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu oraz co istotne, zaoferowana stawka roboczogodziny nie pozwala na pokrycie wynagrodzenia pracownika i wszystkich obciążeń z nim związanych, jak również wykonawca nie wykazał w złożonym kosztorysie, że realizacja zamówienia pozwoli na osiągnięcie zysku. Oferta zawiera więc rażąco niską cenę. Wykonawca wskazał na: 1.szeroki zakres środków trwałych oraz wyposażenia jakim dysponuje, jednakże w żaden sposób nie wykazał w jakiej wysokości w ofercie ujął koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia; 2.posiadanie szeregu wykwalifikowanych pracowników, posiadających odpowiednie uprawnienia, kwalifikacje, ważne badania BHP, wskazując, że stawka roboczogodziny ujęta w kalkulacji oferty wynosi 36 zł. Wykonawca napisał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu. To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Powyższe wyliczenia są jedynymi, jakie zostały zawarte w wyjaśnieniach. Jako dowody wykonawca załączył szereg dokumentów, które w żaden sposób nie wyjaśniają, okoliczności powodujących obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu, w tym: 1.skany świadectwa kwalifikacyjnego pracowników 2.zaświadczenia o przynależności pracowników do Okręgowej Izby Budownictwa 3.uprawnienia poszczególnych osób do kierowania robotami budowlanymi oraz do projektowania 4.umowy o pracę 5.zaświadczenia o ukończeniu kursu BHP 6. badania lekarskie pracowników 7. oferta na zakup złączy. Powyższe dowody w żaden sposób nie uzasadniają ceny oferty oraz nie stanowią wyjaśnień, o które prosił zamawiający. Brakuje dowodów, które stanowiłyby potwierdzenie szczególnie korzystnego poziomu ceny. Wyjaśnienia nie zostały złożone z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał wyrok KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17). Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (tak w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 359/23). Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 667/18. W ocenie odwołującego z uwagi na przedmiot zamówienia, szczególne znaczenie mają tutaj koszty zatrudnienia, gdyż usługa polega na pracy fizycznej oraz korzystne warunki realizacji zamówienia, takie jak niskie koszty prowadzonej działalności (w tym koszty obsługi kadrowoksięgowej, koszty wynajmu biura, obsługi floty pojazdów, koszty ubezpieczenia OC), prawo własności do pojazdów i maszyn oraz koszty związane z wykorzystaniem tego sprzętu przy realizacji zamówienia. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. w swoich wyjaśnieniach odniósł się jedynie do posiadanych maszyn i pojazdów oraz zdawkowo do kosztów zatrudnienia pracowników. Zupełnie niezrozumiały dla odwołującego jest fakt, że zamawiający pozyskał informację o zaoferowanej stawce za roboczogodzinę, dopiero na etapie wyjaśnień w zakresie ceny, pomimo, że była ona wymagana do wskazania w ofercie, przez co doszło do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty. Wykonawca ELEKTROPARTNER D.M. wskazał stawkę roboczogodziny na poziomie 36 zł. Wysokość tej stawki miała być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń wraz ze wszelkimi obciążeniami. Wykonawca wskazał: Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu (…). Wykonawca nie wyjaśnił, czy w zaoferowanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały wszystkie niezbędne koszty związane z zatrudnieniem pracowników, w szczególności: 1)wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac (Ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Emerytur Pomostowych); 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 roku znajduje się w załączniku nr 1, a stawka roboczogodziny z niego wynikająca jest zgodna z ww Rozporządzeniem. Samo odniesienie do stawki minimalnej jest w sytuacji tego postępowania niewłaściwe, gdyż stawka wynikająca z przepisów o płacy minimalnej nie obejmuje przykładowo obligatoryjnych obciążeń płac – jest więc kwotą brutto a nie brutto brutto. Zamawiający wymagał zaś, aby stawka obejmowała wszystkie koszty pracodawcy, czego nie skalkulował wykonawca. Jak wykazano powyżej wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, która uwzględnia wszystkie elementy, tj. która jest wyliczona zgodnie z § 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia wynosi 39,19, a więc jest wyższa, niż przyjęta przez wykonawcę do kalkulacji, wobec czego, budzi wątpliwości pod względem rzetelności i zgodności z przepisami prawa. Kolejną, ważną wadą złożonych wyjaśnień jest to, że ujawniają one, że wykonawca skalkulował cenę oferty w ten sposób, że nie osiągnie zysku, jak również nie wykazał kosztów pośrednich. Z kosztorysu złożonego wraz z wyjaśnieniami wynika, że po zsumowaniu kosztów z kolumny „materiał” i „robocizna” wykonawca uzyskał 393 091,50 zł netto, która to kwota jest jednocześnie przyjęta jako cena netto oferty wykonawcy. Bezsprzecznie więc wykonawca nie wykazał ani jakie koszty pośrednie ponosi ani, że oferta generuje zysk, a co za tym idzie jest ona wadliwa. Koszty pośrednie to koszty obsługi administracyjnej takie jak prowadzenie biura, obsługa kadrowo – księgowa czy inne koszty związane z prowadzoną działalnością. Koszty te są zmienne w zależności od podmiotu niemniej są one ponoszone przez każdego przedsiębiorcę. Wykonawca ELEKTROPARTNER nie przewidział zaś tych kosztów w ogóle. Trudno również założyć, że wykonawca działa pro publico bono i nie ponosi z realizacji zamówienia zysku. W świetle orzecznictwa cena oferty nie może być dumpingowa i musi pokrywać wszystkie koszty oraz generować zysk. Przykładowo odwołujący wskazał na wyrok z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 533/19 i wyrok z 28 marca 2024 r. KIO 827/24 Z całą pewnością wykonawca nie skalkulował zysku na realizacji zamówienia ani nie wyjaśnił przyczyn takiego stanu rzeczy. Wobec powyższej argumentacji oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) jako zawierająca rażąco niską cenę. 10 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 13 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący jest w postępowaniu wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego z uwagi na to, że w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania oferta złożona przez przystępującego została uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z uzasadnieniem zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2025 r. oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi przez zamawiającego (w aktach postępowania). Ze względu na powyższe oferta przystępującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na pierwszej pozycji spośród wszystkich ocenianych ofert i została uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Oznacza to, że przystępujący ma realną szansą na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. Uwzględnienie przedmiotowego odwołania mogłoby doprowadzić do powstania po stronie przystępującego szkody polegającej na nieudzieleniu przystępującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku) jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Powyższe dowodzi, że posiada on interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego. Strona przystępująca do postępowania odwoławczego w całości popiera czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu. Zdaniem przystępującego zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, że zarzuty postawione zamawiającemu przez odwołującego są w całości bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Szczegółowa argumentacja w powyższym zakresie wraz ze stosownymi dowodami zostanie przedstawiona przez przystępującego na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. 30 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. 30 czerwca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 został wezwany do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. 3 lipca 2025 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. 9 lipca 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, albowiem zarzuty podniesione w ww. odwołaniu oraz żądania odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez przystępującego na rozprawie Odwołujący powołał wyłącznie część postanowień SW Z, a także pomija kwestie związane z zawartością dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność. Przystępujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XII SWZ: 1)wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) (pkt 7), 2)W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót (pkt 8), 3)do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych (pkt 11). Zamawiający zastrzegł, że Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy) (pkt 4). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót (pkt 5). Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z ustawy opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Prawo zamówień publicznych terminie skutkuje ich wiążącym charakterem (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r., KIO 1879/22). Podobnie w innym orzeczeniu KIO podkreśliła, iż: , Warunki udziału w postepowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów. zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez. zamawiającego w SW Z dokonywana jest przez. ustalenie językowego znaczenia. sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narzędzi służących odkodowaniu treści zawartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m. in. w art. 16 p.z.p. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji. jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1041/23). Literalna wykładania postanowień SW Z jednoznacznie wskazuje, że kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, stanowiący załącznik do SW Z. Formularz przedmiaru robót nie zawierał zaś dedykowanego miejsca. aby wskazać cenę netto. podatek VAT — jego stawkę i wysokość (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto, a jedynie pole do wskazania jednej wartości (nieokreślonej). Przystępujący zdecydował się na podanie cen każdej z pozycji ujętej w Przedmiarze w wartości netto. Ponadto: wskazał, że dla każdej z pozycji występowała tożsama stawka podatku VAT. tj. 23%. co zostało ujęte w Formularzu ofertowym. Skoro Kosztorys miał zostać sporządzony ściśle w oparciu o Przedmiar robót, nie należało oczekiwać od wykonawcy, aby ingerował w jego zawartości i formę. W orzecznictwie podkreśla się, że istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. Przy czym przystępujący, zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, skalkulował w pełni cenę za wykonanie zamówienia, wyodrębniając wartość netto, brutto oraz uwzględnionego podatku VAT. W tym zakresie dokument sporządzony przez zamawiającego zawierał stosowne i dedykowane miejsca na podanie wszystkich wartości ceny (wartości netto, brutto i stawki podatku VAT). Powyższe pozostaje na tyle istotne, że to właśnie cena ujęta w Formularzu ofertowym stanowiła podstawę do porównania ofert i to ona była decydująca dla ustalenia końcowego wyniku postępowania. Powyższe znajduje potwierdzenie nie tylko w treści SW Z, ale także w jego dalszej części — projekcie umowy o zamówienie publiczne (załącznik nr 9 do SWZ). Zgodnie z 4 Umowy: „l. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości nettozł (słownie: złotych) wraz z podatkiem % VAT w wysokości ... . zł (słownie: złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto zł (słownie: . złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą W YKONAW CY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. Z postanowień projektowanej umowy oraz treści SW Z jednoznacznie wynika zatem, że Kosztorysy ofertowe nie mają istotnego znaczenia przy realizacji i rozliczeniu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. I pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa. czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami. a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia. z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie. budzi uzasadnionych wątpliwości. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., R TS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r., Lavorgna, C-309/18, pkt 20), gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków. zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). W obliczu powyższego nie należy mieć żadnych wątpliwości, że sposób skonstruowania załącznika do SW Z — Przedmiar robót, wywołał pewne wątpliwości i niespójności w zakresie miejsca dedykowanego na podanie wartości ceny. Wzór zaproponowany przez Zamawiającego nie był zgodny z wymaganiami SW Z. Zamawiający przewidział w nim wyłącznie jedno pole na podanie łącznej wartości. Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w Kosztorysie ofertowym trzech pozycji (ceny netto, brutto i wartości podatku VAT), powinien przygotować wzór Przedmiaru, zawierającego trzy odrębne kolumny dla ceny. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział jednak odrębnych pozycji w przypadku cen jednostkowych. Wykonawca natomiast z dochowaniem należytej staranności wskazał ceny każdej z pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował je, wskazując odrębnie wartość netto wartość podatku VAT oraz wartość brutto. Nie sposób zatem podzielić argumentacji odwołującego, że sposób sporządzenia Kosztorysu uproszczonego uzasadniał odrzucenie oferty wykonawcy, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. w wyroku z 9 lutego 2015 r., KIO 175/15, wyroku KIO z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23 Ponadto nie należy także tracić z pola widzenia, że w postępowaniach na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, z dnia 26 marca 2010 r., KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09). Dlatego też w judykaturze uznaje się, iż nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlania ilości jednostek lub jednostki miary w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Powołał wyrok z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10. W świetle powyższego- jeżeli zatem przystępujący podał wartość wszystkich pozycji z Przedmiaru oraz ich sumę, wyodrębniając w cenie łącznej wartość netto, należny podatek VAT oraz cenę brutto, to nie można uznać w świetle powyżej zaprezentowanego orzecznictwa — iż niepodanie wartości brutto i należnego podatku VAT w poszczególnych pozycjach (z uwagi na niejasność dokumentów zamówienia) jest podstawą do przyjęcia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z. Tym bardziej, że zamawiający nie ustanowił w SW Z przesłanki odrzucenia oferty. z uwagi na błędne sporządzenie Kosztorysów. Brak zaś podania ceny jednostkowej przy samej pozycji nie oznacza, że nie została ona zaoferowana, skoro znajduje się w kosztorysie (wartość netto). Ewentualnie, brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) powinien zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1434/16, wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 119/15). Przewidziane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odrzucenie oferty skutkuje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania, co w konsekwencji przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna w skutkach czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego. Niezgodność ta musi wynikać wprost z postanowień SW Z i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z jakichkolwiek treści. Zamawiający przed podjęciem decyzji co do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia musi ustalić, że oferta nie odpowiada tym warunkom oraz ma ona charakter trwały (M. Sieradzka w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, s. 604). Powołał wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1515/14). Podobne stanowiska zajęła Izba w wyrokach: z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11; KIO 386/11; KIO 393/11; KIO 406/11; z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014r., KIO 793/14. W stanie faktycznym sprawy nie zachodzi przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż oferta została złożona w ten sposób, że zapewnia realizację całego wymaganego przedmiotu zamówienia (kosztorys obejmuje wszystkie wymagane pozycje), co z resztą przyznaje sam odwołujący w treści odwołania (s. 4 odwołania). Ewentualnie, wskazać należy, że brak wyodrębnienia wszystkich wartości (netto, brutto i podatku VAT) mógłby zostać uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przy czym nie należy zapominać, że zamawiający nie ma obowiązku poprawiania omyłek. które nie z dokumentami zamówÎgŁ!i2a a wiec są bez znaczenia dla oceny oferty i wyniku postepowania (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Skoro w tym postępowaniu podstawę oceny ofert była cena zawarta w Formularzu ofertowym to uznać należy, że omyłka w postaci niewskazania trójskładnikowej wartości ceny poszczególnych jednostek nie ma znaczenia dla oceny ofert i wyniku postępowania. Mimo powyższego wskazał, że poprawienie oferty w ww. zakresie byłoby możliwe i prawnie dopuszczalne, bowiem zakres poprawiania oferty wykonawcy w ramach art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP może sięgać nawet do uzupełnienia przez zamawiającego cen jednostkowych w ofercie wykonawcy, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3130/2023. O istotności zmiany nie przesądza jednak liczba pozycji kosztorysu podlegających poprawkom (tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 kwietnia 2023 r., KIO 1077/23, czy z 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2627/21), a taka korekta ceny oferty uprawienia kosztorysu która zmienia ustalony uprzednio ranking ofert wytworzenie nowej treści oferty (np. dodanie ceny pozycji kosztorysu niewycenionej w żadnym innym miejscu). W przypadku tej sprawy zmiana Kosztorysu ofertowego poprzez doprecyzowanie wartości ceny, poprzez dodatkowe wskazanie wartości brutto oraz podatku VAT nie miałaby żadnego wpływu na ustalony ranking ofert ani nie spowodowałaby wytworzenia nowej treści oferty, a wyłącznie jej uzupełnienie. Powołał (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2012 r., KIO 2625/12). Podsumowując, wskazać należy, że w stanie faktycznym chodzi o kwestię sporządzenia kosztorysu ofertowego w kontekście postanowień SW Z. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, kosztorys miał być opracowany na podstawie Przedmiaru robót, który zawierał tylko jedno pole do wpisania łącznej wartości ceny. W efekcie przystępujący, aby spełnić wymagania zamawiającego, podał cenę netto każdej pozycji, a następnie w Formularzu ofertowym zsumował wartość netto, VAT i cenę brutto. To dokumenty zamówienia były nieprecyzyjne, ponieważ formularz ofertowy nie zawierał odpowiednich miejsc do wskazania stawki VAT i wartości netto oraz brutto w poszczególnych pozycjach kosztorysu. zamawiający nie przewidział odpowiednich pozycji w formularzu ofertowym, co powodowało, że wykonawcy, działając w dobrej wierze, nie mogli dokładnie wyodrębnić wymaganych wartości, mimo że cała kalkulacja była zgodna z wymaganiami zamawiającego. Z tego powodu nie można uznać oferty przystępującego za niezgodną z dokumentacją, a odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy byłoby nieuzasadnione. W obliczu rozbieżności pomiędzy wymaganiami zawartymi w SW Z a dokumentami dostarczonymi przez zamawiającego, uznać należy, że brak precyzyjnych wskazań w formularzu ofertowym dotyczących ceny jednostkowej i VAT nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Sytuację tę można było uznać za omyłkę, która mogła zostać poprawiona zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny, pominięcie pozycji kosztorysowych lub błędna ich wycena w ofercie nie powinna być traktowane jako nieobjęcie przedmiotu zamówienia, a zamiast tego jako zwykła omyłka. Gdyby zamawiający podjął decyzję o poprawieniu oferty w/w zakresie, nie zmieniłoby to ostatecznego rankingu ofert, ponieważ miało to charakter czysto uzupełniający, a nie zmieniający treść oferty. Treść oferty nie odpowiada SW Z, gdy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, co w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca. W żadnym przypadku nie zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. O takiej niezgodności można bowiem mówić. gdy zachodzi ona w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji. nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 25 października 2022 r.. sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22). Aby zamawiający mógł stwierdzić niezgodność oferty z SWZ, należy ustalić, czy: 1) w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez zamawiającego nie może być w żaden sposób, w tym również pośrednio, wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy, 2) brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z, skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w swz O niezgodności treści oferty z przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, inki zamawiający opisał w SWZ. Odwołujący stoi na stanowisku, że Przystępujący w swoich rozważaniach nie wykazał, aby zaproponowana przez niego ceną była ceną realną, umożliwiającą realizację zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto odwołujący uznał, że przyjęta przez przystępującego stawka za roboczogodziny nie spełnia wymogu, o którym mowa w Roz. XII pkt 6 SW Z, a więc jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym. Na wstępie warto że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r., KIO 3024/24. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że przystępujący w odpowiedzi na pismo z dnia 3 kwietnia 2025 r. przekazał swoje wyjaśnienia. które były wyczerpujące, rzeczowe i spójne. Wskazał, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z. Wycenione zostały wszystkie pozycje i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem. a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca nie tylko w swoim piśmie przedstawił kalkulacje cen, ale też przedstawił dowody na jej poparcie w postaci ofert cenowych, faktur oraz umów o pracę oraz referencji. W ocenie przystępującego, wyjaśnienia przystępującego złożone na wezwanie zamawiającego uzasadniają cenę oferty tego Wykonawcy, zostały złożone w sposób wyczerpujący i staranny, a także korespondowały z treścią wezwania zamawiającego. Przystępujący wykazał realność zaoferowanych przez niego cen, a przede wszystkim wbrew twierdzeniom odwołującego — prawidłowość stawki roboczogodziny. W odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty wymienionych w wyjaśnieniach ceny, złożonych przez przystępującego, w szczególności zauważenia wymaga, że przystępujący kompleksowo i jasno wskazał listę elementów składowych ceny, pozwalających na realizację zadania po korzystnych cenach zarówno dla Odwołującego, jak i Zamawiającego, do których zaliczył: a)aktualną lokalizację zaplecza wykonawcy — wykonawca jest na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji na terenie Warszawy w Białołęce; lokalizacja ułatwi przetransportowanie sprzętu na planowaną przez zamawiającego inwestycję, co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe; b)doświadczoną kadrę — kadra pracownicza przystępującego jest zatrudniona na umowy o prace; pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu. Pracownicy posiadają uprawnienia Eksploatacyjne i Dozorowe; wszyscy pracownicy maja aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP; c) doświadczenie, wynikające z zajmowania się realizacją podobnych inwestycji — w ostatnim czasie Przystępujący realizował podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku; d)wypracowane rabaty handlowe — Przystępujący otrzymuje od swoich dostawców jedne z najbardziej atrakcyjnych dostępnych na rynku cen na materiały używane przy konserwacji oznakowania, a tym samym redukuje do minimum zależność możliwości wykonania usługi od aktualnej sytuacji dostawców, gdyż zamówienia są realizowane spekulacyjnie i hurtowo w okresie zimowym, kiedy to dystrybutorzy oznakowania posiadają „niski” sezon, e)pełne, własne zaplecze sprzętowe, redukujące konieczność podzlecania prac firmom zewnętrznym, a także spłaty zobowiązań z tytułu leasingów lub kredytów. Wyjaśnienia przystępującego zostały złożone na kilku stronach, w ich treści opisał on wpływ powyższych elementów na zaoferowaną przez niego cenę. Co więcej podkreślić należy, że dwie kolejne oferty o wyższej cenie niż zaoferowana przez przystępującego różnią się jedynie o ok. 20-25% wartości kosztorysu inwestorskiego, co potwierdza, że zaoferowany przez przystępującego poziom cenowy jest poziomem rynkowym aktualnym okresie. Po przeanalizowaniu cen jednostkowych zaoferowanych przez tych wykonawców w stosunku do zaoferowanych przez przystępującego wniosek jest taki, że dzięki wspomnianej powyżej i wykazanej przez przystępującego przewadze rynkowej możliwe było zaoferowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny. Podkreślił, że nie każda niska cena ma charakter rażąco niskiej. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej.” Te dwa pojęcia nie są tożsame. (por. też orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88, Sieradzka Małgorzata, Wykładnia pojęcia. rażąco niskiej ceny w świetle orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych, https://sip.lex.pl/komentarze-ipublikacje/czasopisma/wykladnia- pojecia-razaco-niskiej-ceny-w-swietle-orzecznictwa-z151138028). W kontekście zarzutu nieprawidłowej stawki za roboczogodzinę wskazać należy, że zamawiający wymagał wyłącznie, żeby: „Sławka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o S 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń.” (Rozdział XII pkt 6 SWZ). Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2022 r., KIO 1479/22). Stawka zaproponowana przez przystępującego stanowiła wartość 36,00 zł (netto), zaś wartość minimalnej stawki kalkulacyjnej, wyliczona zgodnie z 6 ust. 2 ww. Rozporządzenia podana przez odwołującego — wynosi 39,19 zł. ale jest stawką brutto. Pomimo, że nie podano, czy stawka 39,19 zł jest stawką netto czy brutto, to nie ma wątpliwości, że należy ją poczytywać jako stawkę brutto, bowiem analizie poddano wartość brutto stawki minimalnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej, ujęte w analizie składki na: ubezpieczenia społeczne (emerytalne, rentowe, wypadkowe), Fundusz Płacy, inne obowiązkowe koszty pracodawcy są elementami kosztów pracodawcy przed opodatkowaniem pracownika, a więc odzwierciedlają stawkę brutto. Uwzględniając standardowe składki ZUS, kwota netto dla wyliczonej stawki kalkulacyjnej wyniesie w rzeczywistości około 27 30 zł, zatem stawka uwzględniona przez przystępującego jest stawka wyższa od stawki minimalnej i nie sposób w tym zakresie mówić o rażąco niskiej cenie lub niezgodności z przepisami obowiązującego prawa Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że przystępujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia stawiane wykonawcy, a także, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją przyszłego świadczenia umownego w tym uwzględniono obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace ustalone na podstawie przepisów ustawy o minimalnym za pracę_(Formularz ofertowy)Zamawiający nie przewidział w dokumentach postępowania jednoznacznych wymaganych środków dowodowych. Ponadto zamawiający nie wzywał przystępującego do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wyliczenia stawki roboczogodziny. Zatem argumentacja odwołującego w zakresie braku udowodnienia wysokości przyjętej stawki roboczogodziny jest nieuzasadniona. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2023 r., KIO 3067/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 353/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2023 r. KIO 458/23). Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była zatem wystarczająca do uznania, że obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Umożliwia ona weryfikację poprawności ceny oferty tego wykonawcy. Wyjaśnienia zawierają m.in. informacje, dotyczące przyjętych przez przystępującego założeń oraz, co istotne, konkretne wyliczenia, potwierdzone załączonymi dowodami. Brak jest podstaw do przyjęcia, aby cena oferty przystępującego była nierealna. aby nie zapewniała prawidłowego przedmiotu zamówienia. Odwołujący bezzasadnie uznał wyjaśnienia przystępującego za nieuzasadniające ceny oferty przystępującego. Sytuacje, w których znajdzie. zastosowanie podstawa odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę co do zasady można podzielić na dwie grupy (co wynika z treści art. 224 ust.6 PZP): l) z treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wynika, że wykonawca nie doszacował ceny oferty - realizację zamówienia za zaoferowaną cenę należy uznać za nieopłacalną; 2) Wykonawca nie złożył kompletnych konkretnych i rzetelnych wyjaśnień - w związku z tym ocena dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny nie jest w ogóle możliwa. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 września 2024 r., KIO 3118/24. Mając natomiast ną uwadze. treść pierwszego wezwania zamawiającego, treść, udzielonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, nie sposób uznać jak twierdzi odwołujący, że uzasadniają one konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący stoi na stanowisku, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie dostarczył dowodów mających na celu potwierdzenie prawidłowości jego ceny. Jest to jednak stwierdzenie bardzo ogólne i nic znajdujące potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Co więcej podkreślił, że zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, że wymaga od przystępującego wyjaśnienia i udowodnienia cen konkretnych pozycji. Należy mieć na względzie okoliczność, że wystosowane. przez zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2025 r. wezwanie w swej treści stanowi w rzeczywistości przytoczenie przepisów PZP — poza koniecznością wykazania prawidłowości i zgodności z prawem stawki roboczogodziny. zamawiający nie sformułował w wezwaniu szczególnych wymagań co do treści wyjaśnień, nie wskazał, które elementy zamówienia budzą jego wątpliwości, nie dał wykonawcy wytycznych co do sposobu sporządzenia wyjaśnień lub ich szczegółowości. Jedynie zamawiający w swoim wezwaniu sprecyzował, aby m.in. czy stawka roboczogodziny zostało ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. których do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalne; stawki godzinowej, ustalonych podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie” W obliczu treści powyższego wezwania wyjaśnienia złożone 8 kwietnia 2025 r. przez przystępującego są adekwatne do treści wezwania oraz uzasadniające prawidłowość i zgodność przepisami prawa przyjętej stawki roboczogodziny, a także wysokość ceny w sposób wystarczający. Przystępujący podał koszty poszczególnych pozycji Kosztorysu oraz wskazał na okoliczność usytuowania zespołu projektowego na terenie pobliskim do realizowanej aktualnie inwestycji, co niewątpliwie przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia pozwala obniżyć koszty realizacji zamówienia. Przystępujący dołączył dowody na poparcie treści wyjaśnień. Wykonawca ten dodatkowo określił w wyjaśnieniach koszty zatrudnienia pracowników, przekazał część umów o pracę oraz zadeklarował, że zawarte umowy o prace przedstawi do wglądu zamawiającego na jego życzenie. Odrzucenie oferty z powodu niezłożenia dodatkowych dowodów jako załączników do wyjaśnień byłoby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nieproporcjonalne i stanowiłoby nadmierny formalizm. Ponadto nie należy tracić z pola widzenia, że zamawiający, mimo przysługującego mu uprawnienia, nie zdecydował się na uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od przystępującego. Powołał wyrok KIO 806/21. Uwzględnić zaś należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są ogólnikowe, odnoszą się do wyliczenia konkretnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące na założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty oraz czynniki charakterystyczne dla tego wykonawcy. Na podstawie przedstawianych w wyjaśnieniach danych zamawiający mógł ocenić, że cena ww.. oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty składane są na wezwanie zamawiającego. Zamawiający formułują wezwanie do wyjaśnień różny sposób, w zależności od stosowanej praktyki oraz w zależności od aspektów związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Wezwania mają często charakter ogólny, wskazując na treść przepisach stanowiącego podstawę prawną wezwania lub też mają charakter szczegółowy, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do pewnych konkretnych elementów lub określonego zakresu oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2024 r., KIO 3190/24, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2024 r., KIO 3149/24. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazał, że wezwanie zamawiającego nie określało w sposób konkretny, jasny i precyzyjny w jakim zakresie od przystępującego — poza zobowiązaniem do wykazania prawidłowości i zgodności z prawem przyjętej stawki roboczogodziny. W pozostałym zakresie, wezwanie miało wręcz charakter blankietowy i stanowiło powtórzenie, treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający skierował zatem jedynie ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym informacji i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych elementów składowych. W zakresie przedmiotu wyjaśnień przystępujący wykazał prawidłowość i zgodność z przepisami przyjętej stawki roboczogodziny, a także przytoczył katalog czynników. które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zawarty w art. 224 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie dostosował żądania w żadnym zakresie do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, nie żądał żadnych innych, w jego ocenie istotnych informacji w zakresie składowych elementów oferty. Nie sposób zatem uznać za zasadne zarzuty odwołującego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego. Zwrócił uwagę, że treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień była w zasadniczej mierze determinowana treścią wezwania skierowanego do niego przez zamawiającego i niezależnie od oceny ich zawartości odpowiadała na sformułowane w nich zagadnienia. Analizując treść wezwania z 3 kwietnia 2025 r. należy dojść do przekonania, że wezwanie to miało charakter ogólny, niewskazujący, jakie w szczególności — poza stawką roboczogodziny — obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Trudno zaś oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednocześnie zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący przedłożył obszerne wyjaśnienia, do których załączył szereg dowodów, w tym oferty cenowe, faktury i referencje. Ostatecznie zatem przystępujący przedłożył w toku procedury wyjaśnień zaoferowanej ceny dokumenty wraz ze wskazaniem konkretnych kwot za wykonanie poszczególnych zakresów prac, wskazując na czynniki wpływające na obniżenie ceny. W ocenie przystępującego przedstawił on zatem wymierne wartości, które mogły zostać poddane ocenie zarówno przez zamawiającego, jak i przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Od zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia postępowania udzielenie zamówienia. Bowiem to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W przedstawionym stanie faktycznym wykonawca sprostał ciężarowi wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przystępującego wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego z wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający miał wątpliwości to mógł ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień czego nie uczynił. Wówczas można byłoby przyjąć, że złożone wyjaśnienia, co najwyżej zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Jednak zamawiający zaniechał dalszego badania a uznał odwołanie odwołującego. W rzeczywistości złożone przez przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, były konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości o co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. Przystępujący wykazał bowiem, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Przystępujący sprostał zatem obowiązkowi Wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy. Tym samym zarzut odwołującego o zaniechaniu odrzuceniu oferty przystępującego pozostaje przedwczesny i bezzasadny. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy wymaga się od zamawiającego, w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna, co też nie miało miejsca w tym postępowaniu. To właśnie procedura wyjaśniania (wyjaśnienia) rażąco niskiej ceny zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. Stan faktyczny: KIO na podstawie dokumentacji zamówienia ustaliła, co następuje: ROZDZIAŁ II Tryb udzielenia zamówienia oraz kwota przeznaczona na realizację 3. Działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp ZAMAW IAJĄCY informuje, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 036 819,39 zł (brutto). ROZDZIAŁ III Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: robota budowlana polegająca na posadowieniu i podłączeniu do mediów 35 kontenerów mieszkalnych i 3 sanitarnych na terenie kompleksu wojskowego Jednostki Wojskowej Nr 6021 przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie. ROZDZIAŁ X Opis sposobu przygotowania oferty 4. Oferta powinna zawierać: a) Kosztorys ofertowy oraz Formularz Ofertowy zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2, 2.1. do SWZ; ROZDZIAŁ XII Opis sposobu obliczenia ceny 1. W cenie oferty należy uwzględnić podatek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. 2. Cena całkowita oferty musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. 3. Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie w formie kosztorysów powykonawczych. 4. Cena oferty zostanie wyliczona przez W YKONAW CĘ w oparciu o Kosztorys ofertowy (uproszczony lub szczegółowy). Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar robót. 5. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt. 4 należy sporządzić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót. W YKONAW CA określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stawkę podatku VAT, wartości brutto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarze robót. 6. Stawka roboczogodziny zaproponowana przez W YKONAW CĘ w kosztorysie ofertowym powinna być wyliczona w oparciu o § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. 7. Wyliczoną w Kosztorysie ofertowym, o którym mowa w pkt. 4 wartość brutto W YKONAW CA powinien wpisać do Formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ). 8. W YKONAW CA obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. 9. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 10. Zastosowanie przez W YKONAW CĘ nieprawidłowej stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. 11. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto wyrażona w złotych. 12. ZAMAW IAJĄCY w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może zwrócić się do W YKONAW CY o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. ROZDZIAŁ XIII Kryteria i zasady oceny ofert ZAMAW IAJĄCY dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z ofert spełniających wymagania, co do treści SW Z przy zastosowaniu kryterium: - Cena (brutto) – waga kryterium 60%, - Okres oferowanej gwarancji – waga kryterium 40%. Za najkorzystniejszą zostanie uznana ta oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów według w/w kryteriów w skali 0 – 100 pkt. Kryterium: cena (brutto) - 60% (C) Kryterium będzie wyliczone wg wzoru: C = [(Cn / Cb)*100] * waga kryterium 60% gdzie: C – liczba otrzymanych punktów za kryterium cena (brutto), Cn - cena oferty najniższej, Cb – cena oferty badanej. Załącznik nr 9 projektowane postanowienia umowy § 1. Postanowienia ogólne 2. Dla potrzeb interpretacji postanowień umowy Strony ustalają znaczenie następujących pojęć: 1) Cena jednostkowa - suma wszystkich kosztów, w tym: bezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczona na jednostkę przedmiarową; 2) Cena ofertowa brutto – cena całkowita podana z uwzględnieniem podatków, opłat i innych obciążeń publicznoprawnych, zawarta w ofercie WYKONAWCY za wykonanie przedmiotu Umowy; 7) Kosztorys ofertowy - kosztorys sporządzony przez W YKONAW CĘ w szczególności na podstawie dostarczonego przez ZAMAW IAJĄCEGO przedmiaru robót, wycenionego przez W YKONAW CĘ w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego; 8) Materiały – surowce i inne wyroby budowlane, które mają być wykorzystane przy wykonywaniu robót, w standardzie określonym w STWiORB, a w przypadku braku stosownych wytycznych, co do standardu, zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem robót, do których wykonania mają zostać zastosowane; 24) Sprzęt – urządzenia, maszyny, środki transportowe i inne narzędzia potrzebne do zgodnego z umową wykonania robót budowlanych oraz usunięcia wad, będące w dyspozycji WYKONAWCY; § 4. Wynagrodzenie 1. Strony ustalają szacunkowe wynagrodzenie W YKONAW CY za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą W YKONAW CY, na kwotę w wysokości netto …………….………… …………..…….…… zł (słownie: …………………….. ………………………….… złotych) wraz z podatkiem …..…..… % VAT w wysokości ……….……………………..……..…. … zł (słownie: ……………………………………………..…..…………… złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto w wysokości ………………..………………………………………….. zł (słownie: ……………………….. ………………………………….……………...……..... złotych). 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. 3. Za wartość wykonanych robót budowlanych, wykazaną w kosztorysach powykonawczych, 3. Zgodnie z deklaracją wykonawcy w ofercie. 4. Zapis opcjonalny gdy jest wymagany. Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów wykonanych robot) i odpowiadających im określonych umową i ofertą WYKONAWCY cen jednostkowych. 4. Wynagrodzenie należne W YKONAW CY zawiera, w kosztach ogólnych, opłaty związane z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją placu budowy, oraz wszystkimi innymi kosztami koniecznymi do prawidłowego zrealizowania umowy. 5. Wynagrodzenie za wykonane na podstawie umowy roboty budowlane będzie ustalane powykonawczo, na podstawie bezusterkowych odpowiednich protokołów odbioru robót z uwzględnieniem potrąceń wynikających z umowy, na kwoty potwierdzone przez Inspektora nadzoru inwestorskiego na zestawieniach wartości ukończonych robót, zgodnie z kosztorysami powykonawczymi. 6. Niezależnie od innych postanowień umowy, jeżeli wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy, o których mowa w § 2, będzie prowadziło do: 1) zmniejszenia wynagrodzenia W YKONAW CY o wartość przekraczającą 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, 2) zwiększenia wynagrodzenia W YKONAW CY w sytuacji gdy łączna wartość zmian jest niższa niż 15% szacunkowego wynagrodzenia określonego w ust. 1, - a konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których ZAMAW IAJĄCY działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, to w celu wykonania tych robót oraz zapłaty za nie wynagrodzenia W YKONAW CY musi być dokonana zmiana umowy, z tym zastrzeżeniem, iż zmiana ta nie może powodować zmiany ogólnego charakteru umowy i może nastąpić jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności związanych wyłącznie z realizacją przedmiotu zamówienia. 7. Wynagrodzenie z tytułu realizacji robót będzie ustalone z zastosowaniem następujących zasad: 1) jeżeli roboty wynikające z § 2 umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, ale jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego poprzez interpolację, W YKONAW CA jest zobowiązany do wyliczenia ceny taką metodą i przedłożenia wyliczenia Inspektorowi nadzoru inwestorskiego; 2) jeżeli nie można wycenić robót, wynikających § 2 umowy z zastosowaniem metody, o której mowa w pkt 1, W YKONAW CA powinien przedłożyć do akceptacji Inspektora nadzoru inwestorskiego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. SEKOCENBUD, Orgbud, Intercenbud, itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana. 8. W YKONAW CA dokona wyliczeń z tytułu realizacji robót, o których mowa w ust. 7, zgodnie z przewidzianymi w tym przepisie zasadami oraz przedstawi ZAMAW IAJĄCEMU za pośrednictwem Inspektora nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia wysokość wynagrodzenia za roboty przed rozpoczęciem tych robót. 9. Jeżeli kalkulacja przedłożona przez W YKONAW CĘ do zatwierdzenia ZAMAW IAJĄCEMU będzie wykonana niezgodnie z zasadami określonymi w ust. 7, ZAMAWIAJĄCY wprowadzi korektę kalkulacji, stosując zasady określone w ust. 7. 10. Wynagrodzenie W YKONAW CY uwzględnia wszystkie obowiązujące w Polsce podatki, łącznie z VAT oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót. Do oferty przystępujący załączył kosztorys ofertowy uproszczony zawierający podstawę kalkulacji, opis i wyliczenia jednostki miary ilości i wartość razem. 3 kwietnia 2025 zamawiający wezwał przystępującego do celem ustalenia czy zaoferowana cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz czy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca zobowiązany jest wykazać w jaki sposób skalkulował proponowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Niewystarczające jest podanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. do oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Niedopuszczalne jest wskazywanie, że straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z innej działalności, umowy lub innego majątku Wykonawcy. Wyjaśnienia muszą dotyczyć m.in. czy stawka roboczogodziny została ustalona w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dowodami w ramach wyjaśnień mogą być w szczególności: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny; 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania; 6) kosztorysy szczegółowe; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. 8 kwietnia 2025 r. przystępujący wyjaśnił: „Firma ELEKTROPARTNER złożyła ofertę po wcześniejszej wizji lokalnej na terenie na wyżej wymienionej inwestycji jesteśmy zainteresowani wykonaniem zadania , gdyż jest to nasz wyspecjalizowany profil działalności oraz mamy do tego niezbędne doświadczenie, oraz kwalifikowanych pracowników z uprawnieniami i niezbędny profesjonalny sprzęt do wykonania zadania - strona internetowa : elektropartner-waw.pl Dodam że głównym powodem złożenia oferty i chęci wykonania zadania jest nasze doświadczenie oraz wyspecjalizowanie w tego typu realizowanych inwestycjach, jesteśmy na końcowym etapie wykonywania podobnej inwestycji. W ostatnim czasie zrealizowaliśmy podobną inwestycję na terenie Wojska w Rembertowie w Warszawie oraz Jednostce Wojskowej w Białymstoku. W tym miesiącu kończymy realizację w Białołęce w Warszawie lokalizacja ułatwi nam przetransportowanie sprzętu na Państwa inwestycję co znacząco obniża koszty logistyczne i transportowe. Nasza firma dysponuje sprzętem zakupionym na własność bez lizingów i kredytów co znacząco obniża koszt najmu transportu i spłat rat. Dysponujemy : - 3 koparki do 3t - koparko-ładowarkę - przyczepy, lawety - samochód ciężarowy z HDS - urządzenie do przycisków - sprężarka kołowa - zagęszczarki, skoczki, - lokalizatory kabli , mierniki pomiarowe, praski, ogrodzenia, kontenery socjalne, magazynowe - cały niezbędny asortyment do prac - urządzenia budowlane - elektro narzędzia - sprzęt pomiarowy , niwelatory , Przedstawiony park maszynowy jest własnością firmy ELEKTROPARTNER D.M.. Kadra pracownicza firmy ELEKTROPARTNER jest zatrudniona na umowy o pracę Możemy skany umów przesłać na email jeśli jest to wymagane do wglądu. Pracownicy posiadają uprawnienia na obsługę koparek oraz sprzętu Pracownicy posiadają uprawnienia elektryczne Eksploatacyjne i Dozorowe. Wszyscy pracownicy mają aktualne badania lekarskie oraz szkolenia BHP Właściciel D.M. pełni funkcję Kierownika robót – również z wszystkimi Uprawnieniami oraz głównym kierownikiem robót elektrycznych jest D.Ł.. Resztę uprawnień kadry kierowniczej z poszczególnych branż oraz uprawnienia pracowników dołączamy w załączniku. Nasza firma posiada OC do kwoty 1 000 000 zł OC firmy w dołączamy w załączniku. Do realizacji zadania przewidujemy maksymalnie 7 osób okres trwania robót przewidujemy na 25dni roboczych Przeliczając prostą kalkulacją koszt pracowników z opłatami zus, wypłatą i kosztami dojazdu . To proste wyliczenie jest wykonane z nadwyżką w celu pokazania zarysu kosztów godziny pracy 8 x 25 dni =200 dni stawka roboczogodziny uśredniona 36zł 36zł x 8gx 25 dni = 7 200 zł 7 osób x 7200 zł = 54 000 zł Koszt szacowany pracowników fizycznych 54 000 zł (netto) Koszt kadry nadzorczej 35 000 zł(netto) Koszta zus itp.- 21 000 zł (netto) Koszta najmu dodatkowego sprzętu – 20 0000 zł (netto) Koszta paliwa , eksploatacja sprzętu – 16 000 zł (netto) 146 000 zł (netto) koszt całkowity Dołączamy również kalkulacje kosztów z prog. NORMA PRO do exel w formacie pdf. Rozbicie według naszej tabeli na materiał i robociznę w której procentowo uwzględniono zysk (którego nie chcemy ujawniać) uwzględniono również koszty pośrednie oraz zakupu. Firma ELEKTROPARTNER do doboru materiałów do realizacji zadania wybrała i proponuje materiał i urządzenia najlepszych wiodących producentów POLSKICH. - w załączniku przedkładamy ofertę na zakup złącz kablowych z ceną (niejawne) - reszta materiałów i cen jest dostępna i ujednolicona średnio do cen materiałów na stronach dostawców trzeba doliczyć rabat w wysokości (-10%) W razie wymaganych dodatkowych wyjaśnień prosimy o informację na platformie bądź email z naszej strony mamy przekonanie że nasze przedstawione środki dowodowe co do rażąco niskiej ceny zostały przedstawianie wyczerpująco. Przedstawione referencje oraz doświadczenie firmy w pracach budowlano montażowych zostało dołączone do załączników. W załączniku przesyłam Faktury zakupu sprzętu: koparki CASE 590ST, koparki BOBCAT E272, przyczepy BRAENDERUP B26, maszyny używanej KUBOTA KX016-4, lekkiej sprężarki powietrza SULLAIR 65, ciągnika rolniczego T3B, Fiata Doblo, Renault Master, samochodu ciężarowego Renault Trafic, Citroen Jumper, Ford Mondeo, przyczepy dwuosiowej 254x153 MARTZ Hochlander 250/2 VERZ z kołami pod spodem, wykrywacza instalacji DD120 Leica i Generatora DA220 Leica i Klemy indukcyjnej oraz torby transportowej, ogrodzenia panelowego 153 cm, bramy dwuskrzydłowej 600/170 cm, podnośnik hydrauliczny do bębnów, przyczepy ciężarowej STIN, zagęszczarki Wacker Neusson, kontener morski 200V, przecinarki spalinowej TS420, zestawu do przecisków 160, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, M18HCCT-201C-FL Aku. Hydr Praska, MAX KL305 urządzenie przecinakowe, kontener szatniowy, koparka do rowów DR-TR-15, zbiornik mobilny na ON 200l Swimer Classic Ofertę na materiały do wykonania prac: ZK4 GŁ, ZK-3B-1, ZK-3B-2, ZK-4 Umowy (część umów o pracę) kierowca elektromonter, operator koparki, elektromonter instalacji elektrycznych najniższe wynagrodzenie pracownicze, Bhp - badania lekarskie dla elektromonterów, prac na wysokościach, operatora koparki, kierowcy kat B, zaświadczenie o odbyciu szkoleń BHP Referencje 26 WOG w Zegrzu z 16 grudnia 2024 r KOSZTORYS SZCZEGÓŁOW Y - Posadowienie i podłączenie 35 kontenerów socjalnych i 3 sanitarnych zawierający nazwę, jednostkę ilość materiał i robociznę na łączną kwotę materiałów i robocizny 393 091, 50zł. i przyjętą stawkę roboczogodziny 36zł. netto Uwaga : Zastrzegam tajemnice firmy do przedstawionych w piśmie oraz załączników dokumentów W ofercie przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 393 091, 50zł netto. Strony nie przedstawiły innych środków dowodowych. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła Daniela Masiaka prowadzącego działalność pod firmą ELEKTROPARTNER D.M. z siedzibą w Starym Bosewie, ul. Różana 14 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego. KIO nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, natomiast KIO uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy KIO uznała, że należy przyznać rację odwołującemu, co do tego, że przystępujący złożył ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt. 5 i 6 ustawy. KIO wzięła pod uwagę następujące okoliczności: Zamawiający wymagał sporządzenia według wzoru jedynie formularza ofertowego – rozdział X pkt. 4 lit. a. Natomiast dla kosztorysu ofertowego zamawiający postawił następujące wymagania: - kosztorys ma być sporządzony jako uproszczony lub szczegółowy – rozdział XII pkt.4, - kolejność pozycji kosztorysowych ma być zachowana ściśle według pozycji przedmiaru - rozdział XII pkt. 5, - kosztorys musi uwzględniać wszystkie pozycje przedmiarowe wymienione w przedmiarze robót – rozdział XII pkt. 8, - dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót wykonawca w kosztorysie ofertowym określi cenę jednostkową netto, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto – rozdział XII pkt 5 zd. 2, - stawka roboczogodziny powinna być zaproponowana w kosztorysie ofertowym – rozdział XII pkt 6 - stawka roboczogodziny ma być wyliczona jako stawka godzinowa obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń – rozdział XII pkt 6 – czyli stawka brutto brutto wynagrodzenia obejmująca premie regulaminowe, dodatki do wynagrodzeń narzuty obciążające pracodawcę jak koszty ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, koszty funduszy pracowniczych, koszty zwolnień lekarskich i urlopów, - podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót – rozdział XII pkt 4 zd. 2, - cena jednostkowa – suma wszystkich kosztów, w tym bnezpośredniej robocizny, kosztów nabycia materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku wyliczona na jednostkę przedmiarową – definicje projektowanych postanowień umownych – par. 1 ust. 2 pkt. 1 PPU, - kosztorys ofertowy – kosztorys sporządzony przez wykonawcę w szczególności na podstawie dostarczonego przez zamawiającego przedmiaru robót, wycenionego przez wykonawcę w formie iloczynu ilości przedmiarowej i kosztu jednostkowego – par. 1 ust. 2 pkt 7 PPU, - wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy – par. 4 ust 2 PPU, - strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowalnych i odpowiadających im określonych umową i ofertą wykonawcy cen jednostkowych – par. 4 ust. 4 PPU, - jeżeli roboty odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym – par. 4 ust. 7, - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym, to wynagrodzenie będzie ustalane na podstawie cen pozycji nie odpowiadających opisowi w kosztorysie ofertowym, jeżeli jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację- par. 4 ust. 7, - - jeżeli roboty nie odpowiadają opisowi w kosztorysie ofertowym i nie jest możliwe ustalenie ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego przez interpolację, to wynagrodzenie będzie ustalone na podstawie kalkulacji ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. Sekocenbud, Orgbud, Intercenbud itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana – par. 4 ust. 7 PPU. Z powyższych postanowień SW Z i PPU w ocenie KIO wynika jednoznacznie, że zamawiający oczekiwał sporządzenia kosztorysu ofertowego, przy czym nawet w przypadku sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną wymagał wskazania w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej netto. Określił też sposób obliczenia wartości pozycji kosztorysowej jako iloczynu ceny jednostkowej i ilości przedmiarowej. Zamawiający nie przewidział ustalenia ceny jednostkowej na podstawie ilorazu wartości netto i ilości przedmiarowej. Cena jednostkowa miała służyć zamawiającemu tak do rozliczenia kosztorysowego robót objętych przedmiarem jak i nieobjętych przedmiarem jeśli możliwe było ustalenie ceny tych robót przez interpolację odpowiedniej pozycji w kosztorysie ofertowym. Tym samym cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego miała istotne znaczenie dla przyszłych rozliczeń stron. W ocenie KIO bezsporne było pomiędzy stronami, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą kosztorysu ofertowego zawierającego ceny jednostkowe netto, wartości netto, podatek VAT i wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztorysowych. W kosztorysie przystępującego znalazły się jedynie ilości przedmiarowe i wartość razem. W kosztorysie ofertowym nie było informacji o stawce podatku VAT, a także o jednolitości tej stawki dla wszystkich pozycji przedmiarowych, co podnosił przystępujący na rozprawie. W kosztorysie tym, co również w ocenie KIO jest niesporne, przystępujący nie wskazał stawki roboczogodziny. Dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej pojawił się kosztorys zawierający wskazanie cen materiałów i sprzętu, przy czym dokument ten nie był opracowany jako kosztorys ofertowy, ale jako kalkulacja przystępującego na potrzeby wykazania realności zaoferowanej ceny. Tym samym nie ma pewności, że dane liczbowe ujawnione w tej kalkulacji można byłoby bezpośrednio przenieść do kosztorysu ofertowego. Stawka roboczogodziny także wynika wyłącznie z wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny przez przystępującego, a nie z kosztorysu ofertowego, jak wymagał tego zamawiający. Przystępujący nie wykazał, że możliwe jest ustalenie cen jednostkowych za pomocą jak twierdził prostych działań matematycznych na podstawie wartości pozycji kosztorysowej i ilości przedmiarowej. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania, zatem to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że taki zabieg był możliwy, a w konsekwencji, że możliwe było poprawienie oferty przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przystępujący pozostawił swoje twierdzenia w tym przedmiocie gołosłownymi, a takiej możliwości przeczył odwołujący. W ocenie KIO jeśli przystępujący uważał, że taka poprawa była możliwa i to wyłącznie w jeden sposób z jednym możliwym rozwiązaniem, co do wysokości ceny jednostkowej, to powinien był w sprzeciwie lub swoim stanowisku takie działania matematyczne przedstawić celem umożliwienia ich oceny przez KIO. Postępowanie przed KIO jest kontradyktoryjne i KIO nie może wyręczać stron w obowiązku dowodzenia faktów, które twierdzą. Co więcej przeprowadzenie przez KIO takich wyliczeń w ramach oceny zgromadzonego materiału dowodowego uniemożliwiałoby odwołującemu odniesienie się do nich i roztrząśnięcie materiału dowodowego, dlatego w ocenie KIO, KIO nie mogła przeprowadzić choćby symulacji takich obliczeń w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Ceny jednostkowe dla stron miały kluczowe znaczenie dla możliwości rozliczenia pomiędzy stronami na etapie wykonywania umowy, a zatem brak tych cen i niewykazanie możliwości ich jednoznacznego ustalenia w sytuacji, gdy zamawiający postawił niebudzący wątpliwości wymóg podania cen jednostkowych powoduje, że treść oferty przystępującego nie odpowiada warunkom zamówienia ustanowionym przez zamawiającego w rozdziale XII pkt 5 zd. 2 SW Z, a w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta powinna była być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Analogicznie ma się sytuacja ze stawką roboczogodziny. Przystępujący nie podał stawki roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Podał tę stawkę dopiero w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, ale także wówczas nie była to stawka ustalona zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt. 6 ustawy, czyli stawka obejmująca wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzenia. KIO dała w tym zakresie wiarę twierdzeniom przystępującego, że podana przez niego stawka 36zł. to wynagrodzenie netto, a więc kwota wypłacana na tzw. „rękę” dla pracownika. Wynika to w ocenie KIO, wbrew stanowisku odwołującego, z wyjaśnień zaoferowanej ceny, bo przystępujący osobno wycenia koszty obciążeń pracowniczych w tym koszty obciążeń z tytułu zabezpieczenia społecznego i składki zdrowotnej. Te koszty ponad koszt samych wynagrodzeń netto przystępujący wycenił bowiem na 21 000 zł., co w ocenie KIO świadczy, że stawka 36zł. ich nie obejmowała. To oznacza, że przystępujący nie przedstawił w ofercie, ani w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny wyliczonej zgodnie z rozdziałem XII pkt 6 SW Z jako stawki godzinowej brutto brutto. Nie można przyjąć, ze wskazanie kosztu zabezpieczenia społecznego, składek zdrowotnych i itp. wycenione przez przystępującego na kwotę 21 000zł. spełnia wymogu podania stawki godzinowej brutto brutto, bo jest to wielkość odnoszona co kosztu za cały czas trwania kontraktu, a nie koszt za godzinę świadczenia pracy. Tym samym nawet przedstawienie stawki roboczogodziny w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie doprowadziło oferty przystępującego do zgodności z warunkami zamówienia. Z tych względów również oferta przystępującego powinna był być przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a zmawiający nie dokonując tej czynności naruszył wskazany przepis ustawy. KIO nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego, co do konieczności odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący skoncentrował zarzuty odwołania na stawce za roboczogodzinę przy czym przyjął, że stawka ta jest stawką wynagrodzenia brutto brutto, jak wymagał tego zamawiający w SW Z. To założenie w ocenie KIO nie było prawidłowe, przystępujący wskazał w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wynagrodzenie netto, co którego należało doliczyć narzuty na wynagrodzenie oraz koszty dodatków do wynagrodzenia (premii, dodatków regulaminowych itp.). Pomiędzy stronami nie było sporu, co do tego, ze stawka roboczogodziny w wartości brutto brutto powinna wynosić co najmniej 39,19zł. Dostrzec też trzeba, że kalkulacja przedstawiona przez przystępującego w wyjaśnieniach dotyczy kosztów na poziomie 146 000zł., w tym koszt wynagrodzenia z tytułu nadzoru – 35 000zł i koszt zus 21 000zł, natomiast cena całkowita oferty przystępującego to 393 091, 50 zł zatem brak jest podstaw do ustalenia, że przystępujący nie zabezpieczył w ofercie wynagrodzeń pracowników gwarantujących co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. W ocenie KIO takie twierdzenie nie zostało przez odwołującego dowiedzione. Drguim argumentem odwołującego mającym świadczyć o rażącym zaniżeniu kosztów oferty przystępującego było brak określenia w wyjaśnieniach kosztów pośrednich i zysku, przy czym odwołujący poza wskazaniem tych braków nie przedstawił jakichkolwiek argumentów wskazujących w jakiej wysokości te koszty i zysk powinny być uwzględnione w ofercie. KIO w tym zakresie podziela stanowisko przystępującego, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem mającym ogólny charakter, które pozostawiało pewną swobodę po stronie przystępującego, co do zakresu udzielanych wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał jakie elementy kosztowe przede wszystkim budzą jego wątpliwości, a zatem to na przystępujący spoczywał obowiązek ustalenia, które koszty są kosztami stanowiącymi istotne składowe ceny, któ®e należy zamawiającemu wyjaśnień. Co więcej zamawiający wskazując przykładowy katalog dowodów wskazał przystępującemu poniekąd kierunek udzielanych wyjaśnień wskazując przede wszystkim na: 1) oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny, w tym zakresie przystępujący złożył ofertę na kable, 2) oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami – tu przystępujący złożył oświadczenie, choć nie poparł go dowodem; 3) wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami – przystępujący wskazał na niedawną realizację w Rembertowie i załączył referencje ; 4) oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie – w tym zakresie przystępujący nie skorzystał z sugestii zamawiającego; 5) kalkulacje, np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy, itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania – przystępujący przedstawił koszty materiałowe i koszty pracy sprzętu, 6) kosztorysy szczegółowe – przystępujący przedstawił kosztorys dotyczący materiału i sprzętu oraz zawarł w wyjaśnieniach kalkulację kosztów pracowniczych; 7) wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia – przystępujący złożył faktury potwierdzające nabycie urządzeń. Dostrzec trzeba, że zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na konieczność wykazania zysku. Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii straty zakazując jej pokrycia z innej działalności przystępującego. Zamawiający nie oczekiwał również wyliczenia i podania kosztów pośrednich. Tym samym nie można uznać, że złożone wyjaśnienia były nieadekwatne do skierowanego wezwania. Odwołujący zaś nawet nie twierdził, że koszty pośrednie to istotna składowa ceny. Z tego względu KIO uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie potwierdził się. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 2 pkt. 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego, koszty wydatków pełnomocnika przystępującego. Odwołujący postawił dwa zarzuty, z których potwierdził się jeden, zatem odwołujący i przystępujący wnoszący sprzeciw ponoszą koszty po połowie. W konsekwencji przystępujący jest obowiązany zwrócić odwołującemu połowę uiszczonego wpisu, a druga połowa wpisu stanowiąc koszt odwołującego nie podlega zwrotowi. Natomiast skoro odwołujący i przystępujący ponieśli wydatki pełnomocników w tej samej maksymalnej wysokości (zgodnie z rozporządzeniem – par. 5 ust. 2 lit. c – 3600zł) to obaj ponosili odpowiedzialność względem siebie w tej samej wysokości, dlatego KIO postanowiła o wzajemnym zniesieniu kosztów z par. 5 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1941/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawcę: Advanced Sterilization Products Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Radomsku przy udziale wykonawcy: Media-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Advanced Sterilization Products Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1941/22 Szpital Powiatowy w Radomsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zakup sterylizatora niskotemperaturowego/ plazmowego i parowego; numer postępowania Z47/18499 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2020 r. pod numerem 2022/BZP 00171240/01. W dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawcę: Advanced Sterilization Products Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu w pakiecie 1 zamówienia, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy z treści przekazanego wykonawcom zawiadomienia (ogłoszenia) o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że liczba ofert złożonych w postępowaniu to 2, a liczba ofert odrzuconych to 0, a dodatkowo Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 100 pkt w oparciu o ustalone przez siebie kryteria oceny ofert; z ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zawiadomienie (ogłoszenie) o wyborze najkorzystniejszej oferty bez wątpliwości mogłoby zostać potraktowane jako odrzucenie oferty Odwołującego: 2. art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci „pełnej opinii użytkownika”, podczas gdy Odwołujący złożył wszelkie wymagane w specyfikacji warunków zamówienia i w ustawie Pzp dokumenty podmiotowe w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie Zamawiającego do przedłożenia Wykazu dostaw tj. załącznika nr 6 i referencji; oraz ewentualnie, z dalszej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zawiadomienie (ogłoszenie) o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiera dwa sprzeczne ze sobą rozstrzygnięcia, tj. Zamawiający jedną czynnością zarówno odrzucił ofertę Odwołującego, jak i jej nie odrzucił: 3. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na podjęciu w jednej czynności przez Zamawiającego dwóch sprzecznych ze sobą rozstrzygnięć oraz, w każdym przypadku: 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Media-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Media-MED”) w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do następujących kwestii i parametrów technicznych: automatycznej i stałej kontroli szczelności; sterowanie mikroprocesorowe; tryby wydruku; uwzględnienie w instrukcji robota da Vinci; zabezpieczenie czynnika sterylizującego przed kontaktem z otoczeniem; kod QR i port USB. Ze względu na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Media-MED i wybór oferty Odwołującego jako tej, która uzyskała najwięcej punktów i nie podlega odrzuceniu; powtórzenia czynności badania ofert w odniesieniu do oferty Media -MED i jej odrzucenie. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: Media -MED Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w części. Za zasadny Zamawiający uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Swoje stanowisko w sprawie Media-MED zaprezentował w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy w dniu 3 sierpnia 2022 r. Na posiedzeniu w dniu 5 sierpnia 2022 r. Media-MED oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Z kolei Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w zakresie, który nie został przez Zamawiającego uwzględniony. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3858/23 WYROK Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę A.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz wykonawcy Agnieszki Busler prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3858/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Jednorazowa dostawa drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych” Numer referencyjny: AZP.25.1.66.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu14 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 155-495590. W dniu 22 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca A.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Abchem A.B. z siedzibą w Olsztynie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp przyjmując, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania przyjmując, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia, w którym nie zostały ujęte kluczowe informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także zaniechania udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia, w którym nie zostały zawarte informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający wskazał, że robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każde odstępstwo od wymiaru może spowodować brak możliwości współpracy z automatycznym biobankiem, zarówno na etapie pracy robota, jak również podczas przechowywania. Ponadto, w przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długotrwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić, że probówki o innych parametrach będą kompatybilne z automatycznym systemem. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przyczyna wskazana przez Zamawiającego jest pozorna i jedynym celem Zamawiającego jest wyeliminowanie oferty Odwołującego. Wskazane w uzasadnieniu parametry są zaś tożsame z parametrami probówek zaoferowanych przez wykonawcę POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Urządzenie, którym dysponuje Zamawiający w rzeczywistości nie wymaga ściśle określonego wymiaru probówek. Ma ono bowiem dużą tolerancję, co powoduje kompatybilność z probówkami różnych producentów. Odwołujący wskazał, że do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Należy do nich zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej (por. wyrok KIO z 4 lipca 2019 r., KIO 1098/19; wyrok KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19). Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania (tak A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255). Unieważnienie postępowania na podstawie przywołanej przesłanki jest ściśle powiązane z przesłankami unieważnienia umowy, zawartymi w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Pamiętać jednak należy, iż nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp może zatem mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Dla unieważnienia postępowania konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechania jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający jest obowiązany uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 oraz art. 457 ustawy pzp, a wykonawca ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a więc z uwagi na zaistnienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wada ta nie tylko jest nieusuwalna, lecz także ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wpływ naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych musi zatem prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych wybór najkorzystniejszej oferty (tak P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 255). Co do zasady niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przesłankę do unieważnienia postępowania, jednak w pierwszej kolejności przesłanka uzasadniająca unieważnienie postępowania musi być realna. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu podane w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego przyczyny są pozorne i nieprawdziwe. Celem Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, jest zaś próba wyeliminowania Odwołującego z konkurowania o udzielenie zamówienia i udzielenie go wykonawcy, który dotychczas dostarczał Zamawiającego przedmiot zamówienia, tj. firmie POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że podana w uzasadnieniu unieważnienia postępowania argumentacja jest nieprawdziwa oraz pozorna i ma na celu umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa w kolejnym postępowaniu. Jak wynika z analizy Odwołującego, wymiary probówek wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. wskazują w sposób bezpośredni wyłącznie na jednego producenta probówek (firmę Micronic), oferowanego przez wykonawcę - POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Odwołujący wskazał, że każdy producent ma odrobinę inne wymiary oferowanych probówek. Wymiary probówek wskazane przez Zamawiającego są zaś tożsame z rozmiarami probówek producenta Micronic. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej tego producenta dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr katalogowy MP52757-Y20). Dowód: Informacje ze strony internetowej producenta Micronic dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr katalogowy MP52757-Y20) - wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski. Wskazanie przez Zamawiającego przywołanych w uzasadnieniu unieważnienia wymiarów probówek prowadzi w konsekwencji do sytuacji, w której możliwe stanie się zaoferowanie probówek tylko producenta, tj. Micronic, co nie jest podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego taki właśnie zamiar przyświeca Zamawiającemu, bowiem to właśnie z wykonawcą POLGEN Machejko Spółka Komandytowa Zamawiający dotychczas współpracował. Wykonawca ten był bowiem wykonawcą składającym oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia w latach 2021 oraz 2022, któremu Zamawiający udzielił zamówień. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 września 2021 r. w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo-badawczych" nr AZP.25.1.35.2021. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2021 r. dla części 1 w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.35.2021. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.74.2022. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych” nr AZP.25.1.74.2022. Odwołujący podniósł, że ograniczenie wymiarów probówek do wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. nie znajduje również uzasadnienia merytorycznego/technicznego. W konsekwencji działanie Zamawiającego doprowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej, takie działanie doprowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia tylko do jednego producenta probówek. W ocenie Odwołującego przywołane okoliczności prowadzą do wniosku, iż Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania bowiem w przetargu wziął udział, poza wykonawcą preferowanym przez Zamawiającego, także inny wykonawca. Dodatkowo przedstawił on ofertę korzystniejszą, co uniemożliwiło Zamawiającemu wybór oferty preferowanego wykonawcy, tj. firmy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Porównanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 021 547,90 PLN brutto) oraz ceny oferty wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa (1 021 548,00 PLN brutto) wskazuje na porozumienie Zamawiającego i tego wykonawcy w zakresie wysokości zarówno budżetu Zamawiającego jak i ceny oferty wykonawcy. W zestawieniu z przyczynami stanowiącymi podstawę unieważnienia postępowania w ocenie Odwołującego zasadne wydaje się także postawienie Zamawiającemu zarzutu nawiązania z wykonawcą POLGEN Machejko Spółka Komandytowa niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący podniósł dalej, że zgodnie z informacjami zawartymi w broszurze producenta urządzenia, którym dysponuje Zamawiający, urządzenie to ma szeroki zakres obsługiwania probówek pochodzących od różnych producentów. Zgodnie z informacją zawartą na str. 7 broszury urządzenia Hamilton BiOS „iOS obsługuje szeroką gamę akcesoriów laboratoryjnych (probówek) w standardowych stojakach lub płytkach w formacie SBS do wysokości 110 mm. Producentami obsługiwanego akcesoriów laboratoryjnych są MatrixTM, Micronic, LVL, Greiner, NuncTM, FluidX i Corning..* * Ta lista nie jest kompletna. Prosimy o kontakt z firmą Hamilton Storage w celu weryfikacji określonego lub dodatkowego typu akcesoriów laboratoryjnych.” Dowód: Broszura urządzenia Hamilton BiOS, którym dysponuje Zamawiający, pobrana ze strony producenta wraz z fragmentami tłumaczenia. Powyższe świadczy o tym, iż Zamawiający stwierdzając w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż „dokładne wymiary, które powodują kompatybilność z automatycznym biobankiem firmy HAMILTON BiOS L, w którym próbówki miały być wykorzystane” stwierdza nieprawdę. Producent jasno bowiem wskazuje, że urządzenie obsługuje różne rodzaje (wymiary) probówek, a zatem nie muszą one posiadać dokładnie tych wymiarów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 12 grudnia 2023 r. Wyolbrzymieniem zatem wydaje się również dalsza część uzasadnienia Zamawiającego, w której twierdzi on, że „Robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każda zmiana wymiarów konstrukcji probówki lub statywu powoduje, iż ramię robota będzie miało problem z ich uchwyceniem i przeprowadzeniem na nich koniecznych operacji. Jednocześnie stelaże wykorzystywane w przestrzeni magazynowej systemu automatycznego biobankowania są skonstruowane pod konkretne wymiary. Każde odstępstwo od wymiaru może spowodować brak możliwości współpracy z automatycznym biobankiem, zarówno na etapie pracy robota, jak również podczas przechowywania. W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długottwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić, że probówki o innych parametrach będą kompatybilne z automatycznym systemem, bez przeprowadzenia testów zarówno w siedzibie firmy w USA, jak również kosztownych testów w miejscu użytkowania”. Zdaniem Odwołującego, w powyższym stwierdzeniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaprzeczył oficjalnym informacjom producenta urządzenia Hamilton BiOS o tym, że urządzenie to obsługuje różne rodzaje (wymiary) probówek. Skoro tak, to informacje, które zawarł Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia są nieprawdziwe. Nieprawdziwe przesłanki nie mogą zaś stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Biorąc również pod uwagę różnice w cenie oferty Odwołującego oraz wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa nieprawdopodobne wydaje się, aby nawet ewentualne przeprogramowanie komputera nie uzasadnia umożliwienia udzielenia zamówienia za kwotę kilkukrotnie wyższą niż najniższa oferta, spełniająca wszystkie warunki. Odwołujący zwrócił się do producenta oferowanych probówek firmy Biologix z prośbą o informacje czy probówki Biologix mogą być używane z systemem Hamilton BIOS L. W odpowiedzi na to zapytanie Odwołujący otrzymał od producenta deklarację zgodności potwierdzającą, iż probówki Biologix mogą być używane z systemem Hamilton BIOS L. Dowód: Deklaracja zgodności producenta Biologix z dnia 21 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem. Z przedmiotowej deklaracji wynika także, że producent dokument ten wystawił po uprzednim kontakcie z producentem urządzenia Hamilton. A zatem, przed wystawieniem przedmiotowej deklaracji dokonał on weryfikacji, co pozwoliło na obiektywne ustosunkowanie się do prośby Odwołującego. Ponadto, Odwołujący zwrócił się do producenta Biologix z zapytaniem mailowym w sprawie kompatybilności jego probówek z urządzeniem Hamilton. Również w tej korespondencji Odwołujący uzyskał potwierdzenie, że probówki są kompatybilne Dowód: Korespondencja Odwołującego z producentem Biologix z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zwrócił się do producenta probówek (Biologix) oferowanych przez Odwołującego z prośbą o potwierdzenie, że próbówki te spełniają dodatkowe wymagania, określone w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Producent natomiast potwierdził, iż probówki te wymagania Zamawiającego spełniają. Dowód: Korespondencja Zamawiającego z producentem probówek firmą Biologix wraz z tłumaczeniem. Odwołujący nie zgadza się również z twierdzeniem Zamawiającego, że brak wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia postępowania informacji mógł mieć wpływ na przygotowanie oferty. Po pierwsze, urządzenie, którym dysponuje Zamawiający jest kompatybilne z probówkami wielu producentów. Po drugie, w tożsamym - postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr postępowania: AZP.25.1.74.2022, prowadzonym przez Zamawiającego w 2022 r. Zamawiający zawarł dokładnie taki sam opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem załącznika nr 2 do SW Z dla przedmiotowego postępowania wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia następujących produktów: „Probówki zakręcane o pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W ID, z macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie zakręcane, z kodem kreskowym Al-HI ". Dowód: SWZ oraz załącznik nr 2 Formularz cenowy dla postępowania AZP.25.1.74.2022. W przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, wykonawcy POLGEN Machejko Spółka Komandytowa. Wówczas po otwarciu ofert Zamawiający nie doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i nie zawiera informacji, które mogły mieć wpływ na przygotowanie oferty. Wręcz przeciwnie, dokonały wyboru oferty najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych" nr AZP.25.1.74.2022 Jak widać, w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości, co do kompatybilności probówek oferowanych przez wykonawcę POLGEN Machejko Spółka Komandytowa z urządzeniem, którym się posługuje. Takie wątpliwości pojawiły się dopiero, kiedy w aktualnie prowadzonym postępowaniu została złożona oferta, w której zaoferowane zostały probówki kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, jednak pochodzące od innego producenta. Odwołujący podniósł, że przygotowując postepowanie, w tym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien mieć na uwadze zasadę proporcjonalności. Proporcjonalność zaś polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający swoim działaniem próbuje doprowadzić w przyszłości do udzielenia zamówienia preferowanemu przez siebie wykonawcy, a parametry, na które się powołuje bezsprzecznie wskazują na jednego konkretnego producenta, a zatem też na jeden konkretny produkt. Co więcej, takie działanie nie jest w żaden sposób uzasadnione zindywidualizowanymi potrzebami Zamawiającego bowiem urządzenie, którym dysponuje jest kompatybilne z produktami wielu producentów, w tym producenta Biologix, oferowanymi przez Odwołującego. Każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi w jakimś stopniu do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu. Poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, do czego dąży Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. W żaden sposób opis zastosowany przez Zamawiającego nie prowadzi też do wypaczenia wyniku postępowania, które w przyszłości mogłoby prowadzić do unieważnienia zawartej umowy. W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wpływ naruszeń przepisów ustawy pzp musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. W przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na kompatybilność urządzenia jakim dysponuje Zamawiający z produktami wielu producentów, nie może być mowy ani o rzeczywistej zmianie wyniku ani nawet o realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. W świetle przytoczonych argumentów, zdaniem Odwołującego, nie może być zatem mowy o wystąpieniu w postępowaniu jakiejkolwiek wady, która wskazywałaby na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechania jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że podana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania jest nieprawdziwa i ma na celu umożliwienie Zamawiającemu udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym Zamawiający współpracował dotychczas. Takie działanie narusza przepisy ustawy pzp i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz podstawowymi zasadami, z poszanowaniem których powinno być prowadzone każde postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, zaś postępowanie nie powinno zostać unieważnione. W dniu 5 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: a. Informacja ze strony internetowej producenta Micronic dot. probówek o pojemności 0,75 ml (nr katalogowy MP52757-Y20) - wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski, b. Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 września 2021 r. w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo - badawczych” nr AZP.25.1.35.2021, c. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2021 r. dla części 1 'w postępowaniu na „Sukcesywne dostawy drobnego sprzętu laboratoryjnego z podziałem na 3 części dla Zakładów UMB do celów naukowo-badawczych” nr AZP.25.1.35.2021, d. Informacja z otwarcia ofert z dnia 25 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.74.2022, e. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 października 2022 r. w postępowaniu na „Jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowobadawczych” nr AZP.25.1.74.2022, f. Broszura urządzenia Hamilton BiOS, którym dysponuje Zamawiający, pobrana ze strony producenta wraz z fragmentami tłumaczenia, g. Korespondencja Zamawiającego z producentem probówek firmą Biologix wraz z tłumaczeniem, h. Deklaracja zgodności producenta Biologix z dnia 21 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem, SW Z oraz załącznik nr 2 Formularz cenowy dla postępowania AZP.25.1.74.2022, j. Korespondencja Odwołującego z producentem Biologix z dnia 15 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: 1. Korespondencja Zamawiającego z firmą HAMILTON. 2. Oferta z firmy ALTIUM INTERNATIONAL Sp. z o.o. (dostawca Biobanku HAMILTON BiOS L) oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (dowód nr 1 - analiza potrzeb i wymagań, dowód nr 2 - wydruk ze strony internetowej dotyczący statywów, dowód nr 3 - wydruk ze strony internetowej producenta Matrix, dowód nr 4 - print screen ze strony producenta Hamilton, zamieszczone na kanale YouTube producenta, dowód nr 5 - wniosek o wszczęcie postępowania, dowód nr 6 korespondencja z firmą Biologix). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „CZĘŚĆ IV. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest jednorazowa dostawa drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ilości i wymagane parametry zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia - Formularz cenowy, stanowiący integralną część niniejszej SW Z. (…) 5. Zamawiający wymaga, aby drobny sprzęt laboratoryjny, stanowiący przedmiot zamówienia pochodził z bieżącej produkcji i posiadał wszelkie wymagane prawem atesty i świadectwa dopuszczające go do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Wykonawca zobowiąże się, że wraz z dostawą przedmiotu zamówienia dostarczy, na żądanie Zamawiającego, atesty i świadectwa, o ile są wymagane prawem). 6. Zamawiający wymaga, aby asortyment, stanowiący przedmiot zamówienia był najwyższej jakości, z terminem gwarancji minimum 12 miesięcy od daty otrzymania przez Zamawiającego towaru.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ: „Opis przedmiotu zamówienia - formularz cenowy na jednorazową dostawę drobnego sprzętu laboratoryjnego do celów naukowo-badawczych: Próbówki zakręcane o pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W1D, z macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie zakręcane, z kodem kreskowym A1-H1; Wielkość opakowania: 3840 szt. / 1 op. (4 x 10 x 96 szt.).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący – oferta na kwotę: 392 985,00 PLN, oferowany produkt: Biologix, kod: 89-508X-M oraz POLGEN Machejko Spółka Komandytowa z siedzibą w Łodzi – oferta na kwotę: 1 021 548,00 PLN, oferowany produkt: MICRONIC, kod: MP52757-Y20. Zgodnie z informacją z dnia 12 grudnia 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując: „Zamawiający, działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: ustawą Pzp, informuje o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Jednorazowa dostawa drobnego sprzętu laboratoryjnego dla Centrum Badań Klinicznych do celów naukowo-badawczych na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Jednocześnie zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w załączniku nr 2 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - Formularz cenowy zawarł następujący opis przedmiotu zamówienia: „Próbówki zakręcane o pojemności 0,75 ml, z gwintem zewnętrznym hybrydowym W1D, z macierzą danych 2D, z szarymi nakrętkami, z dnem w kształcie litery U, ze statywem z wysoką pokrywą, wstępnie zakręcane, z kodem kreskowym A1-H1”. Wskazany opis przedmiotu został przygotowany błędnie, tj. zbyt ogólnie. W opisie tym nie zostały ujęte kluczowe informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: 1. Dokładne wymiary, które powodują kompatybilność z automatycznym biobankiem firmy HAMILTON BiOS L, w którym próbówki miały być wykorzystane: Wysokość probówki bez korka Średnica zewnętrzna Wysokość probówki z korkiem Wysokość probówki bez korka w pudełku Wysokość probówki z korkiem w pudełku Wysokość pudełka bez wieczka Wysokość pudełka z wieczkiem Wymiary pudełka 30 mm 8,75 mm 33,5 mm 31 mm 34,5 mm 19 mm 37,8 mm 85,5 x 127,8 mm 2. Pojemność robocza probówki w temp. +21 st. C – 0,62 ml. 3. Wypalony laserowo kod 2D na spodzie probówki oraz kod 1D i numeryczny na boku probówki. Kody odporne na działanie rozpuszczalników organicznych. 4. Probówki i statywy muszą być wolne od RNaz/DNaz i pirogenów. 5. Probówki wykonane z polipropylenu czystości medycznej, niepochodzącym z recyklingu. 6. Produkty spełniają wymagania IATA dotyczące transportu materiału biologicznego. 7. Probówki i raki odporne na działanie niskiej temperatury, nadają się do przechowywania w oparach ciekłego azotu. 8. Pudełka/raki oznakowane kodem numerycznym i kodem paskowym wypalonym laserowo na krótszym boku pudełka; wieczko pudełka wyposażone w blokadę zabezpieczającą przed przypadkowym otwarciem pudełka (blokada na krótszym boku pudełka). 9. Probówki posiadają potrójny zewnętrzny gwint; zakrętki posiadają unikalny system zapobiegający przekręceniu podczas zakręcania. Probówka z zakrętką musi zapewniać szczelność, gwint nie może ulegać odkształceniom po co najmniej 100-krotnym zakręceniu/odkręceniu. 10. Kształt probówek oraz korków umożliwia wykorzystanie ich w zrobotyzowanym laboratorium/ z automatycznym urządzeniem zakręcającym/odkręcającym korki. Robotyka systemu automatycznego biobankowania Biobanku Zamawiającego dostosowana jest do konkretnych wymiarów probówek oraz dopasowanych do nich statywów. Każda zmiana wymiarów konstrukcji probówki lub statywu powoduje, iż ramię robota będzie miało problem z ich uchwyceniem i przeprowadzeniem na nich koniecznych operacji. Jednocześnie stelaże wykorzystywane w przestrzeni magazynowej systemu automatycznego biobankowania są skonstruowane pod konkretne wymiary. Każde odstępstwo od wymiaru może spowodować brak możliwości współpracy z automatycznym biobankiem, zarówno na etapie pracy robota, jak również podczas przechowywania. W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długotrwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe. Producent biobanku nie jest w stanie zapewnić, że probówki o innych parametrach będą kompatybilne z automatycznym systemem, bez przeprowadzenia testów zarówno w siedzibie firmy w USA, jak również kosztownych testów w miejscu użytkowania. Mając na uwadze fakt, że przedmiot zamówienia został opisany zbyt ogólnie nie odpowiada on rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz nie zapewnia porównywalności ofert. Zamawiający uznał, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymaganiami art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym naruszone zostały również zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dotyczące przeprowadzenia i przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Oczywistym jest również, że na aktualnym etapie postępowania (po upływie terminu składania ofert) nie jest możliwe poprawienie dokumentów postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, co skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy/udzielenia zamówienia zgodnie z zapisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Umowa zawarta w wyniku postępowania podlegałaby więc unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego jest zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.: - wyrokiem z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1343/21: „Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym.”, - wyrokiem z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 610/23: „W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert.” oraz: „Skoro (…) nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.” Artykuł 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby, podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały Zamawiającego do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, zbyt ogólny, w którym nie zostały zawarte kluczowe informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc w sposób niezgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał na brakujące w opisie parametry, w szczególności wymiary argumentując, że wymaganie ich spełnienia przez oferowane probówki jest niezbędne celem zachowania kompatybilności z posiadanym przez Zamawiającego systemem automatycznego biobankowania. Brak tej kompatybilności i różnice w wymiarach, jak wskazywał Zamawiający, generowałoby dodatkowe koszty: „W przypadku różnic w wymiarach konieczny byłoby zakup nowych stelaży do systemu automatycznego biobankowania oraz uczenie robota pracy z innymi probówkami, co jest procesem długotrwałym, generującym wysokie koszty dodatkowe”. Zdaniem Izby przywoływane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowią wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, gdyż nie świadczą o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem ustawy pzp, a jedynie o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieurzeczywistniający potrzeb Zamawiającego. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 22 września 2022 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2297/21: „sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.” Podobnie w wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3600/23: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał opisu przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w wyniku udzielonej odpowiedzi (…).” Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” Izba zauważa, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SW Z opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem cech charakterystycznych oczekiwanych probówek, co podkreślał na rozprawie Odwołujący. Zamawiający podał pojemność probówek, rodzaj gwintu, nakrętek, macierzy, rodzaju dna probówek, statywu, a także kody kreskowe i wielkość opakowania. Na etapie ogłoszonego postępowania do tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy nie mieli wątpliwości i nie zadawali pytań o wyjaśnienie treści SW Z. W postępowaniu zostały złożone oferty oferujące konkretne produkty. Chybiony jest zatem argument Zamawiającego, że przygotowany opis z uwagi na brak informacji przedstawionych w decyzji o unieważnieniu postępowania miał wpływ na sporządzenie ofert. Brak tych informacji, czego Izba nie przesądza i czego Zamawiający nie wykazał w sposób niewątpliwy, być może będzie miał wpływ na możliwość wykorzystania przez Zamawiającego oferowanych produktów. Nie jest jednak tak, że opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny czy też niejednoznaczny i w tym sensie wpływający na możliwość złożenia oferty i dalej na dokonanie badania i oceny ofert w postępowaniu. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania zobowiązanym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia z należytą starannością, z uwzględnieniem własnych potrzeb i celów. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania oraz z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający miał świadomość w jakim celu zamawia probówki będące przedmiotem zamówienia. Zamawiający dysponował więc wiedzą i doświadczeniem, które pozwalały na opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań, które spełnią potrzeby Zamawiającego. Co więcej, jak wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów Zamawiający ogłaszał analogiczne postępowania w poprzednich latach z tożsamym opisem przedmiotu zamówienia zakończone udzieleniem zamówienia. Zamawiający ogłaszając postępowanie w trybie konkurencyjnym powinien zakładać, że w postępowaniu może zostać złożonych kilka ofert, w tym mogą zostać zaoferowane różne produkty, co Zamawiający powinien uwzględnić opisując przedmiot zamówienia. Nie uzasadnia możliwości unieważnienia postępowania okoliczność, że co prawda Zamawiający był przekonany, że przedmiot zamówienia został opisany precyzyjnie i jednoznacznie (pkt 7 analizy potrzeb i wymagań) ale z uwagi na złożenie ofert na różne produkty Zamawiający uznał, że opis jest niepełny. Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami, które pozwalały mu na rzetelne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami. Zaznaczenia wymaga, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążać wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu na korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która stanowi o naruszeniu przepisów regulujących jego prowadzenie, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania powołał się na nieporównywalność ofert w postępowaniu, nie podając na czym ta nieporównywalność miałaby się opierać. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający argumentował, że upatruje nieporównywalności ofert w okoliczności, że zostały złożone oferty na różne produkty i Zamawiający nie ma pewności, że probówki oferowane przez Odwołującego będą kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego systemem biobankowania. Izba zauważa, że podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie świadczą o nieporównywalności ofert, a ponownie o ewentualnym nieopisaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami. W postepowaniu zostały złożone oferty na różne produkty, ale w ramach przygotowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 2 do SWZ. Wykonawcy byli zatem związani tymi wymaganiami i dysponowali swobodą w zakresie zaoferowania produktów spełniających parametry opisane w załączniku nr 2 do SW Z. Oferty są zatem porównywalne, a kryteriami ich oceny są, jak wynika z części XVII SW Z cena ofertowa oraz termin dostawy. W postępowaniu nie występuje zatem wada polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający może zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o dokumentację zamówienia. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co podkreślał także Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający nie wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania tej przesłanki. Zamawiający powołał się w tym zakresie na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że: „Wszystkie naruszenia z art. 457 ust. 1 pkt 1 dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 39/22) oraz„naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na inne okoliczności faktyczne, niedotyczące zaniechania publikacji ogłoszeń, tym samym również ta obligatoryjna przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie została spełniona. Zaznaczyć należy, że Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu dowody złożone przez Odwołującego zmierzające do wykazania, że produkt oferowany przez Odwołującego spełnia również wymagania opisane w decyzji o unieważnieniu postępowania oraz dowody przedstawione przez Zamawiającego na okoliczność, że Zamawiający w przypadku wyboru oferty Odwołującego będzie narażony na poniesienie dodatkowych kosztów. W świetle jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, podstaw faktycznych czynności unieważnienia postępowania i braku wady postepowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, dodatkowe okoliczności wykazywane przez Strony są irrelewantne dla oceny prawidłowości decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba nie przesądza zatem czy potrzeby Zamawiającego dotyczące braku w opisie przedmiotu zamówienia informacji o kompatybilności oferowanych probówek z posiadanym przez Zamawiającego systemem biobankowania są uzasadnione, a jedynie stwierdza, że ukształtowany w dokumentach zamówienia opis przedmiotu nie został przygotowany w sposób wadliwy, naruszający przepisy ustawy pzp i powodujący brak możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu nie wystąpiła wada w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Skoro Zamawiający otrzymał oferty na realizację zamówienia, które może zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie zaniechał udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2856/25 WYROK Warszawa, 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lipca 2025 r. przez odwołującego: Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 1.2Dokonanie ponownej oceny ofert, w tym odrzucenie z postępowania oferty złożonej przez wykonawcę Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę i 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2856/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. ​ Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup wraz z dostawą systemu robotycznego (znak sprawy ASDA.261.1.2025.KJ, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 170165-2025, numer wydania Dz.U. ​ : 53/2025. S 11 lipca 2025 r. wykonawca: Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej ​ w szczególności na: a.niespełnieniu przez zaoferowany system robotyczny warunku fabrycznej nowości, wyprodukowania nie wcześniej niż w 2024 r. oraz wcześniejszego nieużywania ​ i nieeksploatowania; b.braku wyświetlacza oraz przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła zaoferowanego systemu robotycznego; c.stałym zintegrowaniu platformy energetycznej z wieżą toru wizyjnego, niemożliwych do osobnego rozmieszczenia, nie stanowiących osobnych modułów; d.braku możliwości pozycjonowania modułu laserowego zaoferowanego systemu robotycznego względem kierunku ułożenia pacjenta; e.braku ustawień lasera zaoferowanego systemu robotycznego umożliwiających użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu; 2.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, przez ocenę i przyjęcie wyjaśnień dotyczących treści oferty Synektik, za wystarczające do oceny zgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia sprowadzały się jedynie do powtórzenia oświadczenia z treści oferty o spełnieniu przez zaoferowany system robotyczny wskazanych parametrów, co jest niezgodne z rzeczywistymi parametrami systemu zaoferowanego przez Przystępującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego w Postępowaniu jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Przystępującego Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Wykonawcy mieli obowiązek wypełnić i załączyć do Formularza oferty, jako jego integralną część, m.in. załącznik 2A do SWZ - wymagane parametry techniczne, funkcjonalne i użytkowe, który stanowi potwierdzenie spełnienia szczegółowego opisu wymaganych parametrów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych przedmiotu zamówienia (pkt XI.3 SWZ). Przystępujący zaoferował system robotyczny – zgodnie z wypełnionym przez Przystępującego Załącznikiem 2A do SW Z - System chirurgii robotycznej DAVINCI X, IS4200, producenta Intuitive Surgical. a. Niespełnienie warunku fabrycznej nowości i wyprodukowania nie wcześniej niż w 2024r. Zgodnie z częścią III pkt 4 SWZ, przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy i​ wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. Wykonawcy mieli obowiązek potwierdzić spełnienie tego warunku w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) w pkt 2.4, co też Przystępujący uczynił w swojej ofercie (pkt 2.4 formularza oferty Przystępującego). Ponadto, zgodnie z § 1.2 wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SW Z), przedmiot dostawy musi być fabrycznie nowy, nieużywany, który nie był eksponowany na wystawach lub imprezach targowych oraz nie jest obciążony prawami osób trzecich, dopuszczony do obrotu, spełniający normy CE, natomiast wg § 5.3 wzoru umowy, Wykonawca oświadcza, że przedmiot dostawy jest fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r., wolny od wad, kompletny, sprawny i gotowy do użytku zgodnie z przeznaczeniem oraz posiada znak CE. Ww. oświadczenie Wykonawcy nie jest zgodne ze stanem faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, że zaoferowany przez tego wykonawcę system DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest refabrykowany i zbudowany z elementów rekondycjonowanych, które zostały odzyskane z używanych wcześniej systemów poprzedniej generacji (po demonstracyjnych lub używanych do operacji na pacjentach systemów klinicznych). Powyższe potwierdzają informacje od producenta i raporty, w których producent konsekwentnie przedstawia system DAVINCI X jako złożony z części rekondycjonowanych, ​ tym m.in.: w ✓ Raport ESG producenta Intuitive Surgical z 2024 r (raport oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str. 1 i 37 – w załączeniu jako Dowód nr 3); ✓ Raport ESG producenta Intuitive Surgical z 2023 r. (raport oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str.1 i 32 – w załączeniu jako Dowód nr 4); ✓ Oficjalna broszura producenta Da Vinci X (broszura oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str. 1 i 9 – w załączeniu jako Dowód nr 5); ✓ Informacja zawarta na stronie internetowej producenta pod adresem: https://www.intuitive.com/en-in/aboutus/newsroom z tłumaczeniem odpowiedniego fragmentu. System rekondycjonowany, czyli taki jak zaoferowany przez Przystępującego, jest wprawdzie tańszy (co pozwoliło Przystępującemu uzyskać lepszą punktację w ramach kryteriów oceny ofert), jednakże ten efekt cenowy jest uzyskany kosztem niespełnienia wymogu fabrycznej nowości, wymaganej przez SW Z. Należy nadmienić, że w porfolio producenta Intuitive Surgical znajdują się systemy robotyczne zbudowane z elementów fabrycznie nowych i nieużywanych (są to DAVINCI XI oraz DAVINCI SP), jednak Wykonawca nie zaoferował żadnego z tych fabrycznie nowych, a co za tym idzie droższych, systemów. Tym samym, doszło nie tylko d​ o niespełnienia wymogu SWZ z pkt III.4 SWZ, § 1.2 wzoru umowy i § 5.3 wzoru umowy, ​ale także naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem Odwołujący, stosujący się do wszystkich wymogów jakościowych SW Z w kontekście zaoferowanego przez siebie systemu, został pokrzywdzony przez nieuzyskanie zamówienia. Fabrycznie nowy produkt oznacza produkt wcześniej nie eksploatowany, wyprodukowany przez fabrykę, który nie był wcześniej w jakikolwiek formie użytkowany. Oczywistym jest, ż​ e taka cecha jest elementem jakości. Wykorzystanie do produkcji systemu komponentów używanych, recyklingowanych, rekondycjonowanych, takiej funkcji i celu parametru „fabrycznej nowości” nie spełnia. Używane, regenerowane elementy systemu p​ rzekreślają możliwość uznania go za system fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. i nieużywany. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem – jako produkt rekondycjonowany - niezgodny z ww. warunkami zamówienia, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. b. Brak wyświetlacza oraz przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 39 Załącznika nr 2A do SW Z: „Endoskop i system wizyjny co najmniej 3D HD. (…) - źródło zimnego światła transmitujące światło za pomocą światłowodu. Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego wymogu, nie posiada na panelu przednim źródła światła wyświetlacza oraz przycisku wł/wył zlokalizowanego na panelu przednim źródła światła. Brak spełnienia tego wymogu potwierdza opis kontrolera endoskopu zamieszczony na str. 2-5 Podręcznika: „Kontroler endoskopu: Zawiera źródło światła o wysokiej intensywności d​ o oświetlania pola operacyjnego oraz układ elektroniczny do przetwarzania wideo z​ endoskopu”, jak również rysunek zamieszczony na str. 4-7 Podręcznika, przedstawiający panel przedni. Dowód nr 6: zdjęcia porównawcze paneli przednich źródła światła dla systemów innych producentów (w załączeniu) Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Brak na panelu przednim źródła światła wyświetlacza, który informuje zespół robotyczny o wartościach natężenia światła zastosowanych w zabiegu, oraz o​ możliwych do zastosowania wartości natężenia światła (zwiększanie i zmniejszanie natężenia), wpływa na jakość oświetlenia pola operacyjnego. Takie rozwiązanie zastosowane na monitorze dotykowym wieży toru wizyjnego może być niedostępne dla personelu pielęgniarskiego w momencie odwrócenia ekranu dotykowego w kierunku innych członków zespołu robotycznego lub aktualnego podglądu na inne parametry robota wyświetlane n​ a ekranie. W przypadku natomiast zastosowania go na panelu przednim, zespół robotyczny widzi parametry oświetlenia bezpośrednio. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 39 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. c. Stałe zintegrowanie platformy energetycznej z wieżą toru wizyjnego, brak osobnych modułów. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionym w pozycji 3 Załącznika nr 2A do SW Z: „Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z​ ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego wymogu, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ platforma energetyczna produktu Da Vinci X nie stanowi odrębnego modułu robota chirurgicznego, a jest na stałe zamontowana w jego systemie z wieżą toru wizyjnego. Potwierdza to opis aparatu elektrochirurgicznego zamieszczony na str. 2-5 Podręcznika: „ERBE VIO® dV: Zintegrowany aparat elektrochirurgiczny (ESU) do aktywacji narzędzi, który może być używany z narzędziami robotycznymi i laparoskopowymi”. Rysunek z tej samej strony Podręcznika graficznie przedstawia zintegrowanie platformy z systemem: Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Jeżeli platforma energetyczna jest na stałe zintegrowana z systemem (​ z wieżą toru wizyjnego), nie może być rozmieszczona w obrębie sali operacyjnej, ponieważ nie jest osobnym modułem. Nie jest również możliwe przeniesienie jej na inną salę o​ peracyjną i wykorzystanie podczas innego zabiegu (np. laparoskopia), ponieważ wymaga t​ o przetransportowania całej wieży wizyjnej. Nie można jej rozmieścić gdzie indziej na sali operacyjnej poza zainstalowanym miejscem na wieży toru wizyjnego. Ewentualne uszkodzenie generatora ERBE skutkuje koniecznością zakończenia zabiegu robotycznego z​ powodu awarii platformy energetycznej. Zintegrowanie na wieży toru wizyjnego w żadnym stopniu nie ułatwia jej przemieszczenia na terenie bloku operacyjnego lub szpitala. Dla porównania, Odwołujący w załączeniu przedstawia zdjęcie generatora Hugo RAS (produkcji Medtronic), obrazujący robota chirurgicznego zbudowanego z modułów, co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala. Dowód nr 7: zdjęcia porównawcze generatora FT 10 w Hugo RAS (w załączeniu) Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 3 Załącznika nr 2A do SW Z, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. d. Brak możliwości pozycjonowania modułu laserowego względem kierunku ułożenia pacjenta. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 28 Załącznika nr 2A do SW Z: „Moduł laserowy umieszczony na każdym ramieniu lub kolumnie platformy jezdnej d​ o pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego warunku, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ moduł laserowy nie posiada możliwości pozycjonowania względem kierunku ułożenia pacjenta. Zgodnie z opisem lasera pozycjonującego zawartym na str. 9-2 Podręcznika: „Wózek pacjenta posiada laser pozycjonujący na kolumnie ułatwiający pozycjonowanie wózka przy pacjencie. Linia lasera pozycjonującego jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul”. Brak jakiejkolwiek informacji o​ pozycjonowaniu względem kierunku ułożenia pacjenta. Graficzna reprezentacja lasera zamieszczona na stronie 9-3 Podręcznika również sugeruje brak możliwości pozycjonowania lasera względem pacjenta: Linia lasera służy w wypadku systemu DAVINCI X do pozycjonowania tylko w stosunku d​ o wózka, ponieważ jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul. Jeżeli pacjent leży na stole, system nie jest w stanie rozpoznać, czy leży głową, c​ zy nogami w kierunku ramion robotycznych, więc nie może również rozpoznać ułożenia pacjenta na stole operacyjnym. Dla porównania, Odwołujący w załączeniu przedstawia zdjęcie lasera systemu Hugo RAS, umożliwiającego pozycjonowanie względem pacjenta. Dowód nr 8: zdjęcia porównawcze lasera w Hugo RAS (w załączeniu) Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Jednoczesne pozycjonowanie względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta daje pewność, że ramiona robotyczne będą prawidłowo ułożone wokół/nad pacjentem. Zmiana położenia kierunku pacjenta (względy anatomiczne, techniczne podejście do zabiegu ) musi być rozpoznana przez system - do tego służy moduł laserowy. Jeżeli system nie pozycjonuje się za pomocą lasera do kierunku ułożenia pacjenta, może dojść d​ o problemów technicznych /proceduralnych, wynikających z nieprawidłowo ustawionych ramion przy stole operacyjnym. Rozwiązanie przewidujące pozycjonowanie lasera względem kierunku ułożenia pacjenta zastosowano w bardziej zaawansowanym technologicznie i droższym systemie Da Vinci Xi, którego Przystępujący nie zaoferował w niniejszym postępowaniu. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 28 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. e. Brak odpowiednich ustawień obrotu lasera. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 33 Załącznika nr 2A do SW Z: „Ramię robotyczne wyposażone w następujące funkcjonalności: (…) - ustawiania lasera umożliwiające użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu, dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego warunku, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ brak jest w nim ustawień lasera umożliwiających użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej. Brak ten potwierdza rysunek zamieszczony na stronie 9-15 Podręcznika, opisany „Linia lasera pozycjonującego wyrównana z kaniulą endoskopu”, który nie przedstawia możliwości obrotu wyświetlanej linii lasera na podłożu: Rysunek załączony do odwołania wskazuje linię lasera pozycjonującego wyrównaną z kaniulą endoskopu, ale nie dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej i brak jest możliwości obrotu wyświetlanej linii lasera na podłożu. Do obrotu lasera na podłożu niezbędny jest ​ systemie Da Vinci X obrót całej kolumny robotycznej. w Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 33 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. II. Żądanie wyjaśnień dotyczących treści oferty Przystępującego w zakresie niepodlegającym zmianie i przyjęcie tych wyjaśnień za wystarczające do oceny zgodności treści tej oferty z​ warunkami zamówienia. Jak wskazano wyżej, Przystępujący w złożonych na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wyjaśnieniach jedynie powtórzył oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wskazanych ​ wezwaniu Zamawiającego wymogów technicznych, nie eliminując w żaden sposób niezgodności treści swojej oferty z w warunkami zamówienia. Przy czym eliminacji tych niezgodności nie sposób by uczynić w świetle treści art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, zabraniających zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert (z wyjątkiem poprawienia omyłek, co jednak nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym). Wystosowanie żądania wyjaśnień oznacza, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości w przedmiocie zgodności treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, natomiast udzielona odpowiedź w żadnej mierze tych wątpliwości nie wyeliminowała. Wobec powyższego, Zamawiający bezprawnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające d​ o oceny zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia sprowadzały się jedynie do powtórzenia oświadczenia z treści oferty o spełnieniu przez zaoferowany system robotyczny wskazanych parametrów, co jest niezgodne z rzeczywistymi parametrami systemu zaoferowanego przez Przystępującego. 11 sierpnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał m.in.: Oferta Wykonawcy jest zgodna z SW Z i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu. Powyższe zostało potwierdzone oświadczeniami Przystępującego, a Zamawiający nie ma żadnych podstaw do kwestionowania rzetelności i prawdziwości tych oświadczeń albowiem składane są one pod rygorem odpowiedzialności karnej oraz poniesienia negatywnych konsekwencji ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z założeniami ustawodawcy weryfikacja wykonawcy odbywa się w w dużej mierze na podstawie złożonych przez stronę oświadczeń własnych, wobec czego, Zamawiający badał i ocenił ofertę Przystępującego przyjmując domniemanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę informacji. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz ze wszystkich wnioskowanych i złożonych w postępowaniu przez Strony i Przystępującego dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie w zakresie części z podstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Częścią III SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą systemu robotycznego - jednego kompletu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych parametrów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych przedmiotu zamówienia zamieszczono w załączniku nr 2A do SWZ. W zakresie objętym zarzutami odwołania przytoczyć należy następujące wymogi opisu przedmiotu zamówienia: 1.Zarzut nr 1a: Przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy i wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. (Część III pkt 4 SWZ), 2.Zarzut nr 1b: Endoskop i system wizyjny co najmniej 3D HD Endoskop 3D (0° i/lub 30°) – minimum 3 szt. Adapter endoskopu przeznaczony do mocowania kompatybilnego endoskopu używanego z systemu robotycznym do dowolnego ramienia robota składający ​się z trzech jednostek: -pomost pomiędzy systemem torem wizyjnym i użytkownikiem, udostępniający min. obraz i jego ulepszenia, -interfejs endoskopu dostarczający obraz wychwycony przez endoskop ​ do systemu lub w przypadku systemów w pełni zintegrowanych z kamerą ​ i światłowodem – brak konieczności posiadania adapterów, pomostów ​ i interfejsow -źródło zimnego światła transmitujące światło za pomocą światłowodu. Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz. -Możliwość wykonywania balansu bieli. System wizyjny wyposażony w cyfrowy zoom oraz tryby ulepszenia obrazu dostępne z poziomu ekranu asysty i ekranu pomocniczego zlokalizowanego w konsoli chirurga (punkt 39 załącznika 2A). 3.Zarzut nr 1c: Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala (punkt 3 załącznika 2A). 4.Zarzut nr 1d: Zestaw ramion robotycznych Niezależne ramiona robotyczne (każde zamontowane na niezależnej własnej platformie jezdnej posiadającej przycisk hamulca blokujący kółka platformy jezdnej) lub wózek jezdny z zamontowanymi 4 sztukami ramion robotycznych na kolumnie. ​Z możliwością zastosowania podczas zabiegu 4 lub 3 ramion, w momencie decyzji ​o zmianie sposobu dokończenia operacji laparoskopowo – wykorzystania 1 ramienia robotycznego jako asysty trzymającej kamerę, a wieży jako tor wizyjny. Możliwość wykorzystania trokarów robotycznych umieszczonych pierwotnie w ciele pacjenta ​do zabiegu laparoskopowego z wykorzystaniem będących na wyposażeniu szpitala narzędzi laparoskopowych (punkt 24 załącznika 2A) Każda platforma jezdna z ramieniem robotycznym lub wózek jezdny z zamontowanymi 4 sztukami ramion robotycznych na kolumnie składająca się z minimum: -ramienia/ramion robo tycznego/robotycznych, -prowadnicy/prowadnic instrumentu/instrumentów, -jednostki/jednostek napędowej/napędowych instrumentu/instrumentów, -zatrzasku/zatrzasków portu/portów, -wyświetlacza/wyświetlaczy ramienia/ramion, -kolumny z na platformie jezdnej, -przegubu/przegubów -gniazda kablowego, -modułu lasera, -haka do kabla, -przycisku nożnego lub dźwigni hamulca. (punkt 25 załącznika 2A) Moduł laserowy umieszczony na każdym ramieniu lub kolumnie platformy jezdnej ​do pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta (punkt 28 załącznika 2A). 5.Zarzut nr 1e: Ramię robotyczne wyposażone w następujące funkcjonalności: -co najmniej jeden przycisk modułu napędowego instrumentu umożliwiające ruch (góra/dół) modułu napędowego instrumentu wzdłuż prowadnicy instrumentu, a użytkownikowi ręczne zamocowanie i wyjmowanie instrumentu z pola operacyjnego i trokaru, -przycisk podparcia/pivotu - umożliwiający obracanie ramienia wokół punktu podparcia/pivotu, -przycisk pozycji - umożliwia ruch przegubu głównego (łokcia) ramienia ​ i pionowy ruch ramienia na platformie i poruszanie ramieniem w dowolnym kierunku w celu dokowania do portu pacjenta, lub regulacja punktu podparcia podczas operacji, -przycisk przegubu głównego pozwalający na ruch przegubu głównego ramienia pozycjonujący przegub główny odpowiednio względem przestrzeni roboczej wokół pola operacyjnego, -ustawiania lasera umożliwiające użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu, dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej, -przycisk zwalniający port/kaniule - umożliwiający otwarcie/zwolnienie zatrzasku portu/kaniuli na końcu ramienia (punkt 33 załącznika 2A). Zarzut nr 1a oparty był na twierdzeniu Odwołującego, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełni wymogu z Części III pkt 4 SW Z, ze względu na fakt, że producent urządzeń Da Vinci zakłada wykorzystanie podzespołów pochodzących z recyklingu (w przypadku modelu X). Cała, rozbudowana argumentacja Odwołującego opierała się na powyższym stanowisku. Na poparcie Odwołujący złożył dowody, ale Przystępujący, który zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, złożył dowody przeciwne. Z dowodów Przystępującego wynika, ż​ e o ile Odwołujący słusznie twierdził, że producent wykorzystuje w budowie swoich urządzeń części pochodzące z recyklingu, to nie jest to wyłączny sposób produkcji – wytwarzane są również urządzenia całkowicie nowe. Dla oddalenia tej części zarzutu wystarczający okazał się dowód z informacji pochodzącej o​ d producenta oferowanego urządzenia, w którym zawarte została m.in. następujące informacje: „System chirurgiczny da Vinci X może (ale nie musi) wykorzystywać elementy przetwarzalne pochodzące ze starszych systemów chirurgii robotycznej. Wynika to za faktu, że polityka produkcji systemów da Vinci chirurgii robotycznej została ustalona przez Producenta ​ odniesieniu do norm środowiskowych i przetwarzania materiałów w trosce o stan środowiska naturalnego i w oparciu o w międzynarodowe wymagania środowiskowe w zakresie redukcji śladu węglowego. W związku z powyższym uprzejmie informujemy, że system da Vinci X może być oferowany przez firmę Synektik w postępowaniach przetargowych, w których Zamawiający ​ ymagają spełnienia parametru technicznego opisanego jako: „nowy system da Vinci” w i​ „nierekondycjonowany system da Vinci chirurgii robotycznej” lub „nierekondycjonowany robot da Vinci” lub „nierekondycjonowany sprzęt da Vinci” lub inne sformułowania dotyczące systemu da Vinci chirurgii robotycznej z opisem NIEREKONDYCJONOWANY”. W ocenie Izby wyjaśnienie pochodzące od producenta jest wystarczającym dowodem na okoliczność, że możliwe jest zaoferowanie urządzenia Da Vinci X, które będzie w całości sprzętem fabrycznie nowym. Tym samym dowód złożony przez Przystępującego obalił twierdzenie Odwołującego, stanowiące podstawowe założenie, na którym oparta była dalsza argumentacja o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut w części nr 1a. W uwzględnionej części zarzutu oznaczonej jako 1b, Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego. Wynikało z nich, że oferowane przez Przystępującego urządzenie nie spełnia wymogu „Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz”. Odwołujący przedstawił dowody, w tym fotografie urządzenia Da Vinci X, z których wynikało, że wyświetlacz nie jest zlokalizowany na źródle światła, a​ urządzenie nie posiada przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła. Dowody, które złożył Przystępujący właściwie nie różniły się od tych zaprezentowanych przez Odwołującego – były to w znacznej części te same dokumenty i zdjęcia, przy czym na ich podstawie Przystępujący twierdził, że oferowany przez niego sprzęt spełnia wymogi SWZ. ​ piśmie procesowym Przystępujący w tym zakresie wskazał: W „Podkreślamy, że opisywany parametr dotyczy „endoskopu i systemu wizyjnego” oraz zawiera się w części opisu technicznego: „Wieża z torem wizyjnym, generatorem elektrochirurgicznym i monitorem dotykowym”, a więc odnosi się do jego wszystkich elementów. Przytoczony parametr oraz wcześniejsze zdanie „w przypadku systemów w pełni zintegrowanych z kamerą i światłowodem” dopuszcza system zintegrowany hardware’owo oraz software’owo składający się z kilku elementów, zatem - co potwierdza grafika poniżej - system zgodnie z opisem zawiera przycisk włącz/wyłącz na panelu przednim (graf 1.) zintegrowanego elementu wózka wizyjnego. W związku z czym zarzut braku przycisku wł/wył jest całkowicie chybiony. Zgodnie z Podręcznikiem użytkownika systemu da Vinci X 554369-03 Rev. A str 7-6,7-7,7-8 (załącznik nr 3) producent przewidział wyświetlanie informacji o stanie podłączenia endoskopu do kontrolera endoskopowego za pomocą dwóch diod LED – oznaczonych na poniższych rysunku numerami 1 i 3. Diody te, poprzez zmianę koloru (zgodnie z instrukcją Producenta) informują użytkownika o stanie podłączenia kontrolera endoskopu i połączenia przewodu endoskopu. Tylko w pełni zintegrowany system chirurgii robotycznej da Vinci X – samodzielnie, poprzez software reguluje intensywność światła emitowanego w oparciu o scenę operacyjną, c​ o nazwane jest przez producenta „dynamicznym podświetleniem” i ma na celu ochronę tkanek pacjenta przed poparzeniem i dynamicznym dostosowaniem mocy światła d​ o odległości od tkanki w celu lepszej wizualizacji pola operacyjnego dla operatora w wizjerze 3D konsoli operacyjnej. Przytoczone powyżej potwierdzenia spełnienia wymagania „Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz” spełnione jest przez system da Vinci w pełni. Ponadto system da Vinci X posiada również wyświetlacz widoczny na zdjęciu poniżej. Jest t​ o zintegrowany element kolumny, który obrazuje działanie zarówno elementów kolumny ​w szczególności źródła światła jak i pozostałych elementów - platformy energetycznej. W przytoczonej przez firmę Medtronic argumentacji oraz dowodzie nr 6 (zdjęcie urządzenia ​ pełni zgodnego pod względem wizualnym z wymogami SWZ - przyp. Izby) w Źródło światła toru wizyjnego systemu Hugo Ras jest wyprodukowane przez firmę Storz. Zgodnie z opisem punktu 2 posiada ono „możliwość użycia osobono jako samodzielnego urządzenia, poza zabiegiem robotowym” co sprawia, że system chirurgii robotycznej Hugo RAS nie posiada zintegrowanego hardware’owo i software’owo systemu toru wizyjnego wraz ze źródłem światła. Ubogość tego rozwiązania polega na tym, że każdy z odseparowanych o​ d siebie elementów toru wizyjnego ( widocznego na zdjęciu dowodu nr 6 firmy Medtronic) jest niezależny, niezintegrowany i niesprzężony programowo przez robota chirurgicznego i tym samym nie daje możliwości samodzielnego sterowania przez system lub operatora funkcjonalnościami toru wizyjnego. Każdy z elementów toru wizyjnego, w tym źródło światła wymaga oddzielnego uruchomienia poprzez włącznik/wyłącznik przez personel medyczny, wymaga ręcznej adjustacji natężenia źródła światła i ręcznej kalibracji podłączanego endoskopu ( w zakresie balansu bieli i wizji 3D). Tylko najbardziej zaawansowane systemy chirurgii robotycznej – takie jak da Vinci X- posiadają możliwość sterowania programowego wózka toru wizyjnego i dynamicznej adjustacji natężenia źródła światła z informacja zwrotną dla zespołu medycznego w postaci wyświetlania sygnałów świetlnych diod LED. Włączanie i wyłączanie tej funkcjonalności odbywa s​ ię za pomocą jednego przycisku umiejscowionego na panelu głównym toru wizyjnego. W żadnym z parametrów toru wizyjnego opisanego w Załączniku nr 2A SW Z- Zamawiający nie stawia wymogu możliwość użycia źródła światła osobno jako samodzielnego urządzenia, poza zabiegiem robotowym, co stanowi daleko idącą nadinterpretację firmy Medtronic, która wynika z niedoskonałości rozwiązania technicznego systemu chirurgii robotycznej Hugo RAS”. Z powyższego stanowiska usunięte zostały jedynie elementy graficzne, w pozostałej części jest ono w pełni zgodne z treścią pisma procesowego Przystępującego. Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod uwagę dwie, istotne okoliczności. 1.Zamawiający w niezwykle drobiazgowy sposób skonstruował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Izba nie kwestionuje prawidłowości tego opisu, nie podważa również tak prawa Zamawiającego do takiego opisu, jak również potrzeb Zamawiającego, które były podstawą do stworzenia Załącznika 2A do SW Z. Nawiązując jednak do stanowiska procesowego wyrażonego w toku rozprawy, ​ tj. że oferty obu wykonawców odpowiadają potrzebom Zamawiającego, Izba wskazuje, że warunki zamówienia, w tym postanowienia OPZ obowiązują nie tylko wykonawców, ale również samego Zamawiającego. Musi on więc oceniać oferty ze skrupulatnością odpowiednią do poziomu szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia. Skoro więc urządzenie miało na panelu przednim źródła światła mieć zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz to każde odstępstwo od tego opisu powoduje niezgodność oferty z OPZ. Na tym etapie zamówienia Zamawiający nie może już zliberalizować wymogów dotyczących zamawianego urządzenia. 2.Przystępujący mimo obszernej argumentacji mającej wykazać zgodność oferowanego urządzenia z wymogami OPZ, nie złożył – podstawowego jakby mogło się wydawać – dowodu, który zaprzeczyłby twierdzeniem Odwołującego, tj. fotografii prezentującej, ​ że urządzenie Da Vinci X odpowiada omawianemu wymogowi Zamawiającego. Przytoczone wyżej stanowisko Przystępującego w ocenie Izby zdaje się sugerować, że zaoferowane urządzenie jest lepsze niż rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego. Załącznik 2A do SW Z w bardzo szczegółowy sposób opisał wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia, co biorąc pod uwagę bardzo specjalistyczny charakter urządzenia, nie uprawniało wykonawców do oferowania rozwiązań lepszych – OPZ w omawianym zakresie zawierał wymagania, które nie miały charakteru minimalnych. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący zasadnie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niespełnienie wymogu z punktu 39 załącznika 2A do SWZ. Zakresie zarzutu nr 1c, po przeprowadzeniu dowodów z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego Izba uznała, że budowa urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego co do zasadny nie jest sporna. Obaj wykonawcy posłużyli się bardzo zbliżonymi dowodami. Spór sprowadzał się do kwestii czy wieża toru wizyjnego i platforma energetyczna mogą być rozdzielone w sposób umożliwiający ich rozmieszczenie w obrębie sali operacyjnej jak i w sposób ułatwiający przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego l​ ub szpitala. W piśmie procesowym odnośnie tej części zarzutu Przystępujący wskazał: „Platforma energetyczna ERBE VIO dV instalowana w systemie da Vinci X (IS4200) jest niezależnym urządzeniem firmy Erbe Elektromedizin GmbH elektrochirurgicznym podłączonym do systemu oraz zintegrowanym na poziomie software systemu (umożliwiającym obustronną komunikację pomiędzy systemem robotycznym, a generatorem). Jest jednym z​ wielu kompatybilnych i dających możliwość integracji systemów elektrochirurgicznych (…). Generator ERBE VIO dV można niezależnie od systemu robotycznego, także po odłączeniu kabla komunikacyjnego oraz gdy system robotyczny jest wyłączony. Istnieje również możliwość przeniesienia go na inną salę i używania jako zwykłego generatora laparaskopowego. Na potwierdzenie powyższego faktu, że wspomniane urządzenie jest niezależnym oddzielnym modułem wyprodukowanym przez niezależną firmę Erbe Elektromedizin GmbH załączamy: •certyfikat CE dla niezależnego wyrobu medycznego - Załącznik nr 5, •instrukcję obsługi samego generatora ERBE VIO DV zarówno w oryginale ​ jak i tłumaczeniu na język Polski, która nigdzie nie mówi o konieczności podłączenia ​ do systemu robotycznego, ponadto – rozdział 10 jednoznacznie stanowi: W niniejszym rozdziale opisano instalację VIO dV jako samodzielnego urządzenia - Załącznik nr 6, •Oświadczenie firmy ERBE Polska jednoznacznie wskazujące, że generator jest urządzeniem niezależnym – Załącznik nr 7. Generator został wkomponowany w jedną z półek tylko i wyłącznie z powodów bezpieczeństwa, wygody użytkowania oraz estetyki samego urządzenia”. We wspomnianym oświadczeniu ERBE Polska zawarte zostały następujące informacje: 1.„Diatermia ERBE VIO dV jest zmodyfikowaną wersją diatermii ERBE VIO 300D, ​ w której zmieniono interfejs oraz kształt obudowy aparatu, dostosowując ​ go do wymagań producenta systemu robotycznego daVinci. 2.Do diatermii ERBE VIO dV można przyłączać instrumenty monopolarne i bipolarne oraz kable elektrody neutralnej wymienione w katalogach akcesoriów ERBE, przy zachowaniu standardu 3-pinowego dla instrumentów monopolarnych, 2-pinowego (tzw. standard Valleylab) dla instrumentów bipolarnych oraz 2-pinowych. 3.Każda diatermia chirurgiczna Erbe – w tym także ERBE VIO dV - stanowi niezależnie działający aparat, który może być aktywowany przez operatora za pomocą instrumentów (o ile mają one wbudowane przyciski aktywacyjne) lub przez włącznik / włączniki nożne lub samoczynnie (tzw. Auto-start, ale dla wybranych instrumentów ​ do zabiegów otwartych). 4.Zgodnie z wytycznymi producenta systemu daVinci zawartymi w instrukcji obsługi Systemu, w rozdziale 4.4 (str. 47 do 4-9) konsolę sterującą łączy się z aparatem elektrochirurgicznym (tutaj: z diatermią chirurgiczną ERBE VIO dV) za pośrednictwem specjalnego kabla, który umożliwia aktywację aparatu z panelu włączników nożnych konsoli (poz. 5, strona 2-2 instrukcji Systemu). Dzięki takiemu połączeniu aparat ERBE VIO dV jest aktywowany przez konsolę Systemu (patrz: instrukcja obsługi Systemu, rozdział 10.1 ,str. 10.5), a nie z oddzielnych włączników – patrz załączona strona katalogowa. Oczywiście w każdej chwili można odłączyć kable łączące System daVinci z diatermią ERBE VIO dV i przyłączyć oryginalne włączniki ERBE wg załączonego katalogu. 5.Z powyższego wywodu wynika, że aparat ERBE VIO dV jest odrębnym modułem robota chirurgicznego zamontowanym na wózków Systemu daVinci, który może pracować niezależnie od robota. 6.Oczywiście, ze względów ergonomicznych – diatermie chirurgiczne ERBE mogą być montowane na wózkach aparaturowych kompletowanych przez innych wytwórców m.in. zestawów wizyjnych, unitów stomatologicznych oraz systemów robotycznych”. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie wymogu OPZ: „Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów ​w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala” oraz dowody zgromadzone w sprawie, Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie jest pod omawianym względem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Oświadczenie ERBE Polska dotyczyło zaoferowanego urządzenia i w wystarczającym stopniu dowodziło, że kwestionowany w odwołaniu moduł, ma możliwość działania jako niezależne urządzenie w sposób zgodny z wymogami OPZ. W zakresie części zarzutu oznaczonej literą d Izba uznała za wiarygodną argumentację i​ dowody złożone przez Przystępującego w kontrze do stanowiska i dowodów Odwołującego: „Moduł laserowy zamontowany w systemie chirurgii robotycznej da Vinci X służy do ustawienia wózka względem stołu i pacjenta w celu szybszego, precyzyjnego i łatwiejszego zadokowania ramion do kaniuli w zwłokach pacjenta. W tym celu zgodnie z instrukcją oraz kartą procedury medycznej należy ustawić światło promienia lasera prostopadle do linii trokaru wyznaczonego przez chirurga - operatora jako trokaru do instalacji endoskopu. Producent systemu chirurgii robotycznej da Vinci X opracował karty procedur medycznych ​(da Vinci X setup card), które obrazują ułożenie robota z użyciem lasera do pozycjonowania robota względem położenia stołu i kierunku ułożenia pacjenta” – Załącznik nr 8. W systemie chirurgii robotycznej da Vinci, ze względu na jego konstrukcję – wskazanie przez laser kierunku ułożenia robota względem stołu i pacjenta, zadokowanie pierwszego ramienia do kaniuli, powoduje „że system automatycznie wykrywa położenie swoich 4 ramion robotycznych względem zadokowanych do pacjenta kaniul”- tym samym nie istnieje taka potrzeba aby laser wskazywał ułożenie każdego ramienia względem pacjenta, ponieważ funkcja ta została spełniona przy pierwszym podłączeniu ramienia do kaniuli”. Izba dała również wiarę dowodom złożonym przez Przystępującego na potwierdzenie swojego stanowiska. Ponadto, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że z treści wymogu stanowiącego podstawę zarzutu nr 1d, nie wynika, by Zamawiający oczekiwał, ż​ e oferowane mu urządzenie będzie dysponowało funkcją identyfikacji kierunku ułożenia pacjenta. Zamawiający wymagał modułu laserowego umieszczonego na każdym ramieniu l​ ub kolumnie platformy jezdnej do pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta. Nie ma tu jednak oczekiwania, by urządzenie samodzielnie „namierzało” stół operacyjny i identyfikowało kierunek ułożenia pacjenta. Informacje te mogą być więc znane jako podstawa do pozycjonowania urządzenia. Dlatego też w ocenie Izby nie ma podstawy by uznać, że w zakresie omawianej części zarzutu, Zamawiający winien zadecydować o odrzuceniu oferty Przystępującego. Potwierdził się natomiast zarzut nr 1 lit e. Odwołujący i Przystępujący również tym przypadku posłużyli się zbliżonymi dowodami, z których jednak wyciągali różne wnioski. Decydujące d​ la uwzględnienia zarzutu miało stanowisko procesowe Przystępującego, który odnosząc s​ ię do argumentacji Odwołującego wskazał: „System da Vinci X spełnia wymagany parametr. •System laser guidance oznacza, że operator ma do dyspozycji aktywną linię laserową wyświetlaną na podłożu, służącą do ustawienia pozycji urządzenia - obracania linii względem stołu i pacjenta: ·Użytkownik może manewrować kolumną z ramionami robotycznymi, dopasowując pozycję względem wyświetlanej linii. ·Obrót pełnej kolumny skutkuje zmianą kąta orientacji linii względem przestrzeni operacyjnej, co odpowiada celowi wymagania. System da Vinci X (IS4200) zawiera aktywny system laser guidance, umożliwiający wyświetlanie linii laserowej na podłożu w celu precyzyjnego pozycjonowania robota”. Z powyższego stanowiska istotne znaczenie miały zwroty: „Użytkownik może manewrować kolumną”, „Obrót pełnej kolumny skutkuje zmianą kąta orientacji linii” – Odwołujący zarzucał Zamawiającemu przyjęcie oferty dotyczącej urządzenia, które wymóg ustawiania lasera umożliwiającego użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu realizuje przez obrót całej kolumny. Trudno tu więc mówić o możliwości obrotu lasera. Z dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego wynika, że sam laser nie ma możliwości obrotu – zgodnie z instrukcją urządzenia (zał. Nr 9 do pisma procesowego Przystępującego) „wózek pacjenta posiada laser pozycjonujący na kolumnie ułatwiający pozycjonowanie wózka przy pacjencie. Linia lasera pozycjonującego jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul”. Brak jest jakiejkolwiek informacji o możliwości obrotu lasera. Dowody złożone przez Przystępującego również prezentują laser pracujący zawsze w tym samym położeniu. Ponadto Przystępujący wskazał: „Ze względu na odmienną konstrukcję urządzenia Odwołującego (Zamawiający w toku rozprawy wprost oświadczył, że urządzenie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z​ SW Z – przyp. Izby) - musi on posiadać nie tylko laser na każdym ramieniu, ale również dodatkowe pokrętło w celu ustawienia lasera względem pacjenta. Z uwzględnieniem tego, ż​ e rozwiązanie Odwołującego składa się z czterech niezależnych wózków, w związku z czym potrzebny jest dodatkowy ruch ramienia - po to, aby wózki mogły zostać ustawione w sposób niekolizyjny i zgodny z kartą procedur. Takich skomplikowanych rozwiązań nie potrzebuje urządzenie da Vinci X”. W ocenie Izby powyższe twierdzenia pośrednio potwierdzają zasadność zarzutu. ​ onadto warty uwagi jest fakt, że Przystępujący zamiast złożyć prosty i jednoznaczny P d​ owód prezentujący określone funkcjonalności oferowanego urządzenia, zdecydował s​ ię na skomplikowane wyjaśnienia i polemiki z Odwołującym. Dla obalenia twierdzeń Odwołującego wystarczyło złożenie np. dowodów ze zdjęć czy nagrań prezentujących określoną cechę urządzenia. Mimo to Przystępujący zdecydował się zbudować swoje stanowisko na materiałach i dokumentach, które wcale nie zaprzeczały zarzutom odwołania. Zarzut nr 2 również się potwierdził. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego n​ ie potwierdzały spełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie. W efekcie Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Przystępującego w sposób wystarczająco dokładny, a to pośrednio prowadziło do uwzględnienia zarzutu nr 1. Zamawiający nie wykrył niezgodności oferty Przystępującego z określonymi wymaganiami zawartymi w OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1699/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez Odwołującego Globus Medical Poland sp. z o.o. (Al. Stanów Zjednoczonych 61, 04-028 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie (ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy „ChM” sp. z o.o. w zakresie pakietów nr 2, 3, 6, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy „ChM” sp. z o.o. w zakresie pakietów nr 2, 3, 6, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie (ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Globus Medical Poland sp. z o.o. (Al. Stanów Zjednoczonych 61, 04-028 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 2.2. zasądza od Zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie (ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów) na rzecz Odwołującego Globus Medical Poland sp. z o.o. (Al. Stanów Zjednoczonych 61, 04-028 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 1699/23 UZASADNIENIE Zamawiający - Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zakup i dostawy jednorazowego sprzętu do systemu robotyki medycznej. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 06 marca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 046-135269. Odwołujący Globus Medical Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy ChM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów 2, 3 i 6, zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o. - również w zakresie pakietów 2, 3 i 6, wdrożenia procedury wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych wobec Wykonawcy ChM sp. z o.o. w okolicznościach, które Zamawiającego do tego nie uprawniały, a także w sposób wadliwy - bez konkretnego wskazania charakteru wątpliwości powziętych przez Zamawiającego (także w zakresie pakietów 2, 3 i 6). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o., pomimo tego, że treść oferty tego Wykonawcy nie jest zgodna z warunkami zamówienia; art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru oferty ChM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów 2,3 i 6, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona; art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wdrożenie procedury wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych ChM sp. z o.o. w okolicznościach, które Zamawiającego do tego nie uprawniały, a także w sposób wadliwy - bez konkretnego wskazania charakteru wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty ChM sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także o potwierdzenie przez Izbę, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do próby wprowadzenia Zamawiającego przez ChM sp. z o.o. w błąd w sposób określony w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez złożenie nieprecyzyjnych wyjaśnień mających błędnie sugerować, że przedmiot oferty ChM sp. z o.o. odpowiada warunkom zamówienia oraz zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, że czynność wyboru oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o. została dokonana z naruszeniem przepisów prawa - oferta powinna zostać odrzucona wskutek niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. PAKIET NR 2 - Stabilizacja transpedicularna przezskórna krótko i długoodcinkowa - BLOK OPERACYJNY OGÓLNY Zamawiający wymagał aby Wykonawcy zaoferowali zestaw implantów kompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. W ocenie Odwołującego Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował system niekompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. Wskazał na brak predefiniowanych w oprogramowaniu ramienia robotycznegoExcelsius GPS implantów zaoferowanym przez ChM sp. z o.o., co prowadzi do braku możliwości wizualizacji wprowadzanych implantów. Zamawiający postawił wymagania co do śruby wieloosiowej, samogwintującej, o modularnej budowie, o kącie wychylenia od osi o 30º, gwint dwuzwojowy, ujemny kąt pióra gwintu śruby. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował system niekompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS - zaoferował „Śruby poliaksjalne oferują ruch łba śruby w każdym kierunku, ruchomość śruby zawiera się w stożku o rozpiętości minimum 45°", co powoduje, że kąt wychylenia od osi śruby wynosi jedynie 22,5 stopnia (kąt wychylenia jest równy połowie kąta rozpiętości (rozwarcia) stożka), a nie wymagane 30 stopni. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował śruby jednoczęściowe (brak budowy modularnej) „Śruby kaniulowane do stabilizacji przezskórnej o średnicy: 4,5mm; 5,0mm; 5,5mm; 6,0mm; 6,5mm; 7,0mm; 7,5mm; 8,5mm; i długościach w zakresie 30 -100 mm w zależności od średnicy." Zamawiający postawił wymagania co do Trzpienia śruby o średnicy: 4.5 mm; 5.0mm; 5.5mm; 6.5mm; 7.5mm; 8.5mm i długościach w zakresie 20 - 120 mm. Głowa śruby modułowej o średnicy 12 mm i możliwości redukcji o 10 i 30 mm. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował śruby o średnicy głowy max 14mm, śruby nieposiadające możliwości redukcji o 10 i 30 mm, śruby o maksymalnej długości 100 mm. Zamawiający postawił wymagania co do Prętów do 150 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm", Prętów od 160 mm do 300 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm." Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował wyłącznie pręty o średnicy 6.0 „pręty wstępnie wygięte i proste, dostępne w dwóch sztywnościach (stop tytanu i stop kobaltu) o średnicy 6mm." Zamawiający postawił wymaganie: Blokery - nakrętka gwintowana, blokowanie nakrętki za pomocą klucza dynamometrycznego (8 Nm). Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował: Wkręt blokujący o podciętym (ujemnym) zarys gwintu, zapobiegającym rozchylaniu się ramion śruby i zmniejszający ryzyko przekoszenia gwintu, dokręcanie kluczem dynamometrycznym 12 Nm). PAKIET NR 3 - Stabilizacja MIS śrubami przeznasadowymi z możliwością przezskórnego podawania cementu kostnego do trzonu kręgu kręgosłupa – Blok Operacyjny Ogólny. Zamawiający wymagał aby Wykonawcy zaoferowali zestaw implantów kompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. W ocenie Odwołującego Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował system niekompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. Wskazał na brak predefiniowanych w oprogramowaniu ramienia robotycznegoExcelsius GPS implantów zaoferowanym przez ChM sp. z o.o., co prowadzi do braku możliwości wizualizacji wprowadzanych implantów. Zamawiający postawił wymagania co do śruby wieloosiowej, samogwintującej, o modularnej budowie, o kącie wychylenia od osi o 30º, gwint dwuzwojowy, ujemny kąt pióra gwintu śruby. W opinii Odwołującego Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował system niekompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS - zaoferował „Śruby poliaksjalne oferują ruch łba śruby w każdym kierunku, ruchomość śruby zawiera się w stożku o rozpiętości minimum 45°", co powoduje, że kąt wychylenia od osi śruby wynosi jedynie 22,5 stopnia (kąt wychylenia jest równy połowie kąta rozpiętości (rozwarcia) stożka) a nie wymagane 30 stopni. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował śruby jednoczęściowe (brak budowy modularnej) „Śruby kaniulowane do stabilizacji przezskórnej o średnicy: 5,5mm; 6,0mm; 6,5mm; 7,0mm; 7,5mm; 8,5mm; i długościach w zakresie 30 - 90 mm w zależności od średnicy." Zamawiający postawił wymaganie: Głowa śruby modułowej o średnicy 12 mm i możliwości redukcji o 10 i 30 mm. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował śruby o średnicy głowy maks 14mm, śruby nieposiadające możliwości redukcji o 10 i 30 mm. Zamawiający wymagał: „Pręty do 150 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm". „Pręty od 160 mm do 300 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm." Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował wyłącznie pręty o średnicy 6.0 „pręty wstępnie wygięte i proste, dostępne w dwóch sztywnościach (stop tytanu i stop kobaltu) o średnicy 6mm". Zamawiający wymagał: Blokery - nakrętka gwintowana, blokowanie nakrętki za pomocą klucza dynamometrycznego (8 Nm), Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował: Wkręt blokujący o podciętym (ujemnym) zarys gwintu, zapobiegającym rozchylaniu się ramion śruby i zmniejszający ryzyko przekoszenia gwintu, dokręcanie kluczem dynamometrycznym 12 Nm W zaoferowanym systemie brak było również igły biopsyjnej. PAKIET NR 6 - Stabilizacja piersiowo-lędźwiowa - BLOK OPERACYJNY OGÓLNY Zamawiający wymagał aby Wykonawcy zaoferowali zestaw implantów kompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. W ocenie Odwołującego Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował system niekompatybilny z ramieniem robotycznym Excelsius GPS. Wskazał na brak predefiniowanych w oprogramowaniu ramienia robotycznegoExcelsius GPS implantów zaoferowanym przez ChM sp. z o.o., co prowadzi do braku możliwości wizualizacji wprowadzanych implantów. Zamawiający postawił wymaganie co do śruby wieloosiowej lub sztywnej o średnicy od 4.0 mm do 10.5 mm, o długościach od 20- 120 mm, o kącie wychylenia 60 st.". Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował „Śruba wieloosiowa o kącie wychylenia 45 st. lub sztywna o średnicy od 4.0 mm do 10.5 mm, o długościach od 25-100 mm w zależności od średnicy". Zamawiający postawił wymaganie: „Pręty do 150 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm". Zamawiający postawił wymaganie: „Pręty od 160 mm do 300 mm o średnicy 5.5 oraz 6.0 mm." Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował wyłącznie pręty o średnicy 6.0mm „pręty proste, o średnicy 6mm, dostępne w dwóch gradacjach sztywności - standardowe (wykonane ze stopu tytanu) oraz bardzo sztywne (wykonane ze stopu kobaltu) i w zakresie długości od 40 do 500mm;", „pręty odgięte, o średnicy 6mm, dostępne w dwóch gradacjach sztywności - standardowe (wykonane ze stopu tytanu) oraz bardzo sztywne (wykonane ze stopu kobaltu), ułatwiające połączenie śrub wprowadzonych w odcinku lędźwiowo-krzyżowym ze śrubą wprowadzoną w talerz kości biodrowej; dostępne w 3 odmianach kątowych: 50°, 60° i 70°", „pręty zakrzywione (wygięte lordycznie) o średnicy 6mm, dostępne w dwóch głębokościach wygięcia dla danej długości pręta, dostępne w zakresie długości od 35 do 85mm." Zamawiający postawił wymaganie: Śruba o zmiennej średnicy 5.5/4.5 mm, 6.5/5.0 mm, 7.5/6.0 mm, 8.0/6.5 mm, 8.5/7.0 mm, 9.5/8.0 mm, 10.5/9.0 mm i długości 30-120 mm. Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował: „Śruby poliaksjalne do miednicy w 2 rozmiarach średnicowych 6,5mm i 7,5mm długości ze skokiem co 5 mm w zakresie od 25mm do 90mm" – Wykonawca ChM sp. z o.o. nie zaoferował śrub o zmiennej średnicy. Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. nie spełnia parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SW Z, powinna ona zostać odrzucona na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych. W jego ocenie także Zamawiający podjął błędną decyzję, wzywając ChM sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. jest różny od przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca ChM sp. z o.o. przedstawił w Formularzu cenowym produkty, których parametry nie spełniają wymagań SW Z. Nie było zatem podstaw do wzywania Wykonawcy ChM sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych, gdyż treść tych dokumentów sama w sobie była jasna i jednoznaczna. Z dokumentacji ofertowej ChM możliwe było bez większych trudności ustalenie, że parametry oferowanych urządzeń odbiegają od parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się jedynie wówczas, gdy oferta lub przedmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości. Tych jednak w opisywanych okolicznościach trudno się dopatrywać. Tym samym, wdrożenie procedury wyjaśnień odbyło się bezpodstawnie. Ponadto Odwołujący wskazał, że formułując wezwanie wyjaśnienia Zamawiający powinien był wskazać precyzyjnie i konkretnie na czym polegają jego wątpliwości, co jest ewentualnie niezrozumiałe, co wymaga uszczegółowienia, czego Zamawiający chce się od wykonawcy dowiedzieć. Tymczasem, wezwanie do wyjaśnień było niezwykle ogólne i sprowadzało się do prośby Zamawiającego o potwierdzenie przez Wykonawcę ChM sp. z o.o., że przedmiot oferty jest zgodny z warunkami zamówienia. Odpowiedź wykonawcy nie może zastąpić takiej oceny Zamawiającego, co całkowicie niweczy sens żądania wyjaśnień w omawianej sprawie. Odwołujący wskazał również na inny aspekt proceduralny, który, jak wyjaśnił, może skutkować wykluczeniem ChM sp. z o.o. z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wezwanie Zamawiającego zawierało między innymi pytanie, czy zaoferowany przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. sprzęt jest kompatybilny ze sprzętem opisanym w Formularzu cenowym, tj. z ramieniem robotycznym Excelsius GPS, zaś ChM sp. z o.o. na to pytanie nie odpowiedział wprost. Potwierdził jednak, że zaoferował asortyment służący do wykonywania operacji kręgosłupowych zgodnych z nazwami poszczególnych pakietów. W ocenie Odwołującego oświadczenie Wykonawcy ChM sp. z o.o. stanowi rażące i celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, spełniające cechy nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający nie przewidział w SW Z wykluczenia wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwe informacje, tj. art. 109 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał na art. 111 Pzp, który ustanawia okresy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na zaistnienie konkretnych przypadków, w tym tych, o których mowa w art. 109 ust. 10 Pzp. I tak art. 111 pkt 6 Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy nastąpi w przypadku, o którym mowa art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający naruszył ww. artykuł poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o., pomimo tego, że treść oferty tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta Wykonawcy ChM sp. z o.o. nie odpowiada SW Z w zakresie parametrów, które Odwołujący wyszczególnił w odwołaniu (wskazanych powyżej) oraz co do których odniósł się w trakcie rozprawy z udziałem stron. Zamawiający wymagał w zakresie pakietu nr 2, aby wykonawca m. in. zaoferował śrubę o modularnej budowie o kącie wychylenia od osi o 30˚. Tymczasem z oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o. wprost wynika kąt wychylenia 45˚, co zostało przedstawione w formularzu cenowym na 1 stronie w tabeli dla pakietu nr 2. Wskazany parametr nie spełnia wymagań SWZ. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali pręty do 150 mm o średnicy 5,5 mm oraz 6 mm. Zamawiający zatem wymagał dwóch rodzajów prętów. Tymczasem Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował wyłącznie pręty o średnicy 6 mm. Zatem Wykonawca zaoferował zbyt wąski zakres zamówienia. Zamawiający w pkt. 5 wymagał, aby wykonawcy zaoferowali: blokery – blokowanie nakrętki za pomocą klucza dynamometrycznego 8 Nm, tymczasem Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował blokowanie nakrętki za pomocą klucza dynamometrycznego 12 Nm, co nie spełnia wymagań SW Z. Nie jest uprawnione stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że: „parametr klucza nie jest elementem oczekiwanym bezwzględnie przez Zamawiającego.” Skoro Zamawiający postawił konkretne wymaganie w SW Z, zobowiązany jest do jego egzekwowania na etapie badania i oceny ofert od wszystkich wykonawców. W przeciwnym razie Zamawiający narusza podstawową zasadę równego traktowania wykonawców (o czym poniżej). Powyżej wskazane przykłady ukazują jednoznacznie, że zaoferowany przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. przedmiot zamówienia nie odpowiada temu, co wymagał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Wskazane powyżej parametry dotyczą pakietu nr 2; powtarzają się także w pakiecie nr 3 i 6. Ponadto w pakiecie nr 3 w pkt. 10 został opisany element: igła biopsyjna. W zaoferowanym przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. systemie brak jest zaoferowanej igły biopsyjnej. Zamawiający wskazał, że Wykonawca ChM sp. z o.o. zaoferował drut kierunkowy, jednakże Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby drut kierunkowy stanowił igłę biopsyjną. Samo stwierdzenie Zamawiające wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem stron: „ordynator potwierdził, że wystarczy drut kierunkowy, który zaoferował wykonawca ChM” nie jest wykazaniem prawidłowego dokonania badania i oceny ofert przez Zamawiającego. To z oferty Wykonawcy powinno wprost wynikać jednoznaczne spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych w SW Z. Zamawiający nie wskazał w treści SW Z, aby dopuścił rozwiązania równoważne do opisanych w SW Z, nie opisał sposobu spełnienia równoważności. Należy zauważyć, że Zamawiający wymagał zapewnienia zarówno kompatybilności z robotem Excelsius, jak i spełnienia opisanych w SW Z parametrów. Jak wskazał Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, spełnienie wyłącznie wymogu kompatybilności z robotem Exelsius nie oznacza automatycznie spełniania wymagań Zamawiającego co do parametrów oferowanych produktów. Niezależnie od powyższego, Wykonawca ChM sp. z o.o. nie wykazał również, aby zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia był kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego robotem Excelsius. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył dowód w postaci wyciągu z podręcznika użytkownika systemu Excelsius GPS na okoliczność potwierdzenia, że produkty oferowane przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. nie spełniają wymagania kompatybilności z ramieniem robotycznym Excelsius. Na str. 58 wskazanego dokumentu znajdują się wyszczególnione systemy kompatybilne do robota Excelsius GPS – są to wskazane rodziny systemu. Na str. 60 znajduje się screen z ekranu robota, z którego można wybrać systemy kompatybilne – jest to wskazany element listy, która jest znacznie dłuższa. Pośród wyszczególnionych brak jest systemu oferowanego przez Wykonawcę ChM sp z o.o. Jak wyjaśnił Odwołujący (czemu nie przeczył Zamawiający), implanty zaoferowane przez Wykonawcę ChM sp. z o.o., które nie spełniają parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego, nie będą mogły zostać odczytane przez system tego robota z uwagi właśnie na brak kompatybilności. Zamawiający wskazywał, że pojęcie kompatybilny oznacza „odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod każdym względem”. Skoro może wystąpić sytuacja, że implanty zaoferowane przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. nie będą mogły zostać odczytane przez system Zamawiającego, to oznacza, że produkt nie jest przystosowany pod każdym względem, a zatem niekompatybilny. Odwołujący złożył również instrukcję obsługi sprzętu oferowanego przez Wykonawcę ChM sp. z o.o., w której znalazły się ostrzeżenia: „Zakładanie, usuwanie i korekcję położenia implantów należy przeprowadzać tylko za pomocą instrumentów przeznaczonych specjalnie do tych implantów produkowanych przez firmę ChM.”, „Stosowanie implantów i instrumentów firmy ChM w kombinacji z implantami innych wytwórców może prowadzić do uszkodzenia lub zniszczenia implantów lub narzędzi oraz niewłaściwego przebiegu zabiegu operacyjnego i procesu leczenia.” Powyższe wskazuje na możliwość wystąpienia szkód w sytuacji, gdy zostaną zastosowane inne (niż firmy ChM sp. z o.o.) instrumenty, a więc np. Zamawiającego. Powyższe może wskazywać na brak kompatybilności, która stanowiła wymaganie Zamawiającego. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał: że „uznał, że zaoferowane przez wykonawcę ChM rozwiązanie jest kompatybilne i odpowiada temu, co wymagał Zamawiający. Zamawiający ustalił to na podstawie rozmów z personelem lekarskim w szpitalu (tj. chirurgami), który to personel uznał, że takie rozwiązanie spełnia oczekiwania Zamawiającego”. Zamawiający nie przedstawił jednak dowodu, ani na okoliczność jakichkolwiek rozmów z personelem lekarskim, ani na fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. jest rzeczywiście kompatybilne i odpowiada temu, czego wymagał Zamawiający. Przede wszystkim jednak Zamawiający jest zobowiązany do dokonania badania i oceny spełnienia wymagań opisanych w SW Z na podstawie dokumentów załączonych przez wykonawcę do oferty. Zamawiający nie wykazał, aby załączone do ofert dokumenty potwierdzały, że oferowany przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. przedmiot zamówienia odpowiada temu, czego wymagał Zamawiający (w zakresie parametrów i kompatybilności). Co więcej, brak potwierdzenia spełnienia wymogów Zamawiającego przez oferowane przez Wykonawcę ChM sp. z o.o. urządzenia potwierdził sam Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron oświadczając, że: „Wprawdzie oferowane przez ChM rozwiązanie nie odpowiada parametryzacji 100/100, jednak daje możliwość wykonania zabiegów urządzeniami innych firm”. Zamawiający w skierowanym pytaniu do Wykonawcy ChM sp. z o.o. oczekiwał odpowiedzi na pytanie, czy zaoferowany przez tego Wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania, a ponadto, czy jest kompatybilny ze sprzętem opisanym przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SWZ. Na tak zadane pytanie Wykonawca ChM sp. z o.o. nie potwierdził jednoznacznie, w sposób jasny, ani kompatybilności, ani zgodności z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Wykonawca ChM sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający (na podstawie dotychczasowych doświadczeń w praktyce klinicznej) może sam ocenić jakość zaoferowanych implantów pod kątem stawianych przez siebie oczekiwań: „Zamawiający może więc sam najlepiej ocenić jakość zaoferowanych implantów pod kątem spełnienia stawianych przez siebie oczekiwań i potrzeb”. Odpowiedź Wykonawcy ChM sp. z o.o. (jak słusznie zauważył Odwołujący) wskazywać może, że Wykonawca unika jednoznacznego potwierdzenia, że zaoferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. Wykonawca ChM sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego i nie zdecydował się bronić prawidłowości swojej oferty. Wykonawca stwierdził, że: „Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, iż ograniczenia które mogłyby wystąpić poprzez określenie postanowień wykluczających wykonawców skutkowałoby naruszeniem podstawowej zasady prawa zamówień publicznych dotyczącej uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, podtrzymujemy nasze stanowisko jak w petitum.” Jednakże celem składanych wyjaśnień jest usunięcie wątpliwości Zamawiającego, nie zaś ocena przez wykonawcę sposobu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania przetargowego. Ewentualne uwagi co do treści SW Z Wykonawca miał możliwość przedstawić Zamawiającego przed terminem składania ofert. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący złożył ofertę kierując się wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SW Z. Jak wskazał w trakcie rozprawy, gdyby posiadał wiedzę, że Zamawiający dopuści rozwiązania o niższej jakości niż opisana przez Zamawiającego w SWZ, również miałby możliwość zaoferowania takich rozwiązań. Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany wymagań na etapie badania i oceny ofert. Po złożeniu ofert, brak jest możliwości odstąpienia od wymagań przewidzianych wprost w SWZ. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego kwestia dotycząca braku możliwości i umiejętności opisania w dokumentach zamówienia równoważności. Opisany w sposób nieprawidłowy przedmiot zamówienia nie uprawnia Zamawiającego do dokonania wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem zasady opisanej powyżej, a zatem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz braku możliwości odstąpienia (na etapie badania i oceny ofert) od wymagań postawionych w SWZ. Zgodnie z artykułem 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wezwanie Wykonawcy ChM sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych było bezpodstawne. Treść oferty Wykonawcy była jednoznaczna, wynikały z niej informacje co do parametrów zaoferowanego urządzenia. Na podstawie tych danych Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia wymagań wynikających z SWZ przez oferowane urządzenia. Jak słusznie zauważył Odwołujący, celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty (jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń) w sytuacji, gdy są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była jednoznaczna ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Wyjaśnienia służą do rozwiania wątpliwości w treści oferty. W ofercie Wykonawcy ChM sp. z o.o. nie było wątpliwości. Przedmiot zamówienia zaoferowany przez tego Wykonawcę jest różny od przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca już w treści oferty przedstawił w Formularzu cenowym produkty, których parametry nie spełniają wymagań SW Z. Nie było zatem podstaw do wzywania go do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zatem naruszył art 107 ust. 4 w zw. z 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wdrożenie procedury wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych Wykonawcy ChM sp. z o.o. w okolicznościach, które Zamawiającego do tego nie uprawniały, a także w sposób wadliwy - bez konkretnego wskazania charakteru wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy ChM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów 2, 3 i 6, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Zgodnie ze wskazanym artykułem, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponieważ oferta Wykonawcy ChM sp. z o.o. nie odpowiadała wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w SW Z, Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że w jego ocenie oświadczenie Wykonawcy ChM sp. z o.o. stanowi rażące i celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, spełniające cechy nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przewidział w SW Z wykluczenia wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwe informacje, tj. art. 109 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Zamawiający nie miał podstawy do dokonywania czynność w zakresie powyżej wskazanego artykułu. Ocenie Izby podlega czynność lub zaniecanie dokonania określonej czynności przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający wykluczył badanie oferty pod kątem przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, to Izba nie jest uprawniona do dokonywania ustaleń zarówno za Zamawiającego jak i wbrew postanowieniom określonym w dokumentach postępowania. Odwołujący również nie postawił w tym zakresie zarzutu w petitum odwołania. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że art. 111 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołuje się m. in. do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczenie w niniejszym postępowaniu na podstawie artykułu 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może nastąpić z uwagi na fakt, że - jak zauważył sam Odwołujący - Zamawiający nie przewidział w dokumentach postępowania wykluczenia wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwe informacje, tj. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 682/23 WYROK z dnia 23 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie (Al. Kraśnicka 100, 20718 Lublin), przy udziale wykonawcy: MAX-BUD G. P. z siedzibą w Lublinie (Szerokie 119, 20-050 Lublin) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 682/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Zwiększenie efektywności funkcjonowania Klinicznego Oddziału Toksykologiczno-Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie poprzez modernizację, zakup nowoczesnego sprzętu medycznego oraz jego wymianę”. Numer referencyjny: WSS SP ZOZ DZP 382.127.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 220-632125 z dnia 15.11.2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od: (…) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., (…) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P. z postępowania; 3) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P. do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej”. (…) III. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, o których mowa powyżej zarzucił naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; b) art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P. do udzielenia wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w odniesieniu do obowiązku skierowania do realizacji zamówienia: • osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”; • osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej” c) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uZNK”), każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Max-Bud G. P., mimo że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy; d) art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – c), a także mimo iż ocena podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych i złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i wyjaśnień w tym zakresie, wskazuje, że Wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Odwołujący ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MaxBud G.P.; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P., ewentualnie wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P. do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. Jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta Wykonawcy Max-Bud G. P.. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana druga obecnie w rankingu ofert, oferta Odwołującego. Brak wyboru oferty odwołującego w zaistniałych okolicznościach skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Max-Bud G. P.. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak również oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uZNK. I. w zakresie zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”. Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)” W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ). W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 339/23, Zamawiający unieważnił w dniu 13.02.2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MaxBud Gr. P. i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13.02.2023 do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17.02.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust.1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22.02.2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób (Załącznik nr 8 do SWZ) oraz oświadczenie w formie „tabelizestawienia graficznego” dotyczącej M. K. (kierownik budowy), E. G. (kierownik robót sanitarnych) i J. S. (kierownik robót elektrycznych), które wskazywały jak należy rozumieć oświadczenie Wykonawcy złożone w dokumencie „wykaz osób”, w tym jakie inwestycje spośród wymienionych w wykazie osób należy uwzględnić przy obliczeniu doświadczenia wskazanych osób. Zgodnie ze złożonymi w trybie art. 128 ust. 1 PZP dokumentami, odnośnie: □ pana M. K. tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej w ramach zamówienia Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to: inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom nr 1 • • inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2 • inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -dom nr3 • inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4 • inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5 • inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7 • inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8 Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. □ pana E. G. tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w ramach zamówienia Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to: • inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom nr 1 • inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2 • • inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR • inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5 inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7 • inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8 • Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana E. G. jedynie inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży sanitarnej. Z powyższym oświadczeniem Wykonawcy o spełnieniu wskazanego warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót. Okres zdobytego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy (M. K.), czy też kierownika robót branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww. inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18 miesięcy dla każdej z tych osób. W konsekwencji okres zdobytego doświadczenia p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu przez nich wskazanych funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy Po drugie, nie sposób zakwalifikować inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla oceny zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przedmiot niniejszego zamówienia polega bowiem na wykonaniu robót rozbiórkowych i demontażowych, wykonaniu ścian wewnętrznych sufitów podwieszanych oraz robót wykończeniowych, wymianie instalacji wewnętrznych wod. - kan, c.o., instalacja gazów medycznych, instalacja klimatyzacji – wentylacji, instalacja c.t., oraz wody lodowej, instalacji elektrycznych i słaboprądowych w zakresie dostosowania pomieszczeń bloku G wraz z podjazdem karetek na potrzeby nowo utworzonego oddziału Toksykologiczno -Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie, a więc obejmuje znacznie większy zakres robót i stopień ich skomplikowania niż wynikający z realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego. Doświadczenia zdobytego przy kierowaniu taką budową, czy też robotą budowlaną, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienia kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, natomiast inwestycje, które są niewystarczające dla oceny spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę zdolności zawodowych, nie mogą być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia tego warunku. W szczególności, oświadczenie o spełnieniu warunku zdolności zawodowych złożone w wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji ww. inwestycji należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym w dalszej części uzasadnienia. Uwzględnienie ww. inwestycji przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, stanowi również naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający musi bowiem przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonać wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK nr 4 w Lublinie w ramach ponadregionalnego uniwersyteckiego centrum nefrologii i hemodializ”), wskazując, że pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08.07.2022 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Analogicznie, Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („BUDOWA BUDYNKÓW MIESZKALNYCH WIELORODZINNYCH D, E I F PRZY ULICY NAŁĘCZOWSKIEJ 177 W LUBLINIE, OSIEDLE HVILE PARK”) wskazując, że pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 04.09.2021 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik robót zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze. Na marginesie wskazać należy, że Wykonawca bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22.02.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji mogą być sumowane do pełnych miesięcy (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy doświadczenia”. Wykonawca dokonuje nieuprawnionej rozszerzającej wykładni warunku przetargowego i jednoznacznej w tym przedmiocie treści SWZ, która nakazuje przyjęcie wymiaru wymaganego doświadczenia dla danej inwestycji w pełnych miesiącach, a więc bez sumowania niepełnych miesięcy na poszczególnych inwestycjach do pełnych miesięcy doświadczenia. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że okres doświadczenia zdobytego przez pana M. K. oraz przez pana E. G. jest niewystarczający dla spełnienia warunku zdolności zawodowych określonego w rozdziale IX ust 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Tym samym, oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWZ) nie jest zgodne z rzeczywistością. Okres zdobytego doświadczenia przez p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy. Wszystkie powyższe kwestie co najmniej powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 4 PZP (do złożenia wyjaśnienia w zakresie treści złożonego wykazu osób na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu), tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia zawarte w wykazie osób i zaniechał wskazanego obowiązku. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji, jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) PZP. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że powszechnie w doktrynie i orzecznictwie wywodzona jest zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca był wzywany do złożenia uzupełnionego wykazu osób pismem z 17.02.2023 i taki wykaz złożył w dniu 22.02.2023r. Za niedopuszczalne uznać należy ewentualne ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, co potwierdza konieczność odrzucenia oferty bez uprzedniego wzywania w trybie tego przepisu PZP. II. w zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca MaxBud G. P. złożył ofertę, która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, gdyż przewiduje udział w realizacji zamówienia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy (M. K.) oraz kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie posiadają wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia o zakresie i stopniu skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku zdolności zawodowej przy pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych, powołuje się bowiem na inwestycje polegające na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych. Jednak doświadczenia zdobytego przy kierowaniu takimi budowami, czy też robotami budowlanymi w ramach tych inwestycji, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienie kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W ten sposób Wykonawca próbuje uzyskać zamówienia i pozycję uprzywilejowaną względem wykonawców, którzy spełniają warunek zdolności zawodowej w sposób dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Takie działanie, jako sprzeczne z ustawą PZP, nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego. Zamawiający może nie uzyskać należycie wykonanego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie. Warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia i służyć mają weryfikacji powyższej zdolności. Tymczasem Wykonawca przyjął do weryfikacji inwestycje, które wskazują, że takich zdolności nie posiada. Ponadto, Wykonawca wskazuje w wykazie osób w odniesieniu do p. M. K. inwestycję nr 11 (Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej uniwersyteckiego szpitala dziecięcego w Lublinie) na której zgodnie z uzyskanymi informacjami pan M. K. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy. Opisane działanie nosi więc znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu przez Wykonawcę informacji o spełnieniu ww. warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP. Wskazane fakultatywne podstawy wykluczenia nie zostały wprost wskazane w treści SWZ. W tej sytuacji Odwołujący zmuszony jest ograniczyć się do postawienia zarzutu wyboru oferty Wykonawcy w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów uZNK, mimo iż działanie Wykonawcy nosi określone w tych przepisach znamiona składania nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd co do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji, mimo iż nie może być podstawą do jego wykluczenia w tym postępowaniu, ma na celu wykazanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych (a w konsekwencji uzyskanie zamówienia) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy PZP lub dobrymi obyczajami, co nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego. Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz ust. 2 uZNK. Mając powyższe na uwadze oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. Wszystkie powyżej opisane okoliczności (w pkt I i II) i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym Zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania niekompetentnych (nie spełniających ww. warunku udziału w postępowaniu, a także dopuszczających się czynu nieuczciwej konkurencji), działa na szkodę wykonawców kompetentnych. Zamawiający musi dokładnie weryfikować każde oświadczenie wykonawcy (w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia) i nie powinien przyjmować ryzyka podpisania umowy z tym wykonawcą, który nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca MAX-BUD G. P. z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania. W szczególności podał: (…) 1) Dokumentem (dowodem), który został złożony przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 1.4 lit. b), jest wykaz osób. Przystępujący podał w nim okresy doświadczania M.K. i E. G., tj. osób, które zamierza skierować do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Dodatkowe oświadczenie (dalej jako „Tabela”), które zostało złożone przez Przystępującego wraz z wykazem, miało wyłącznie charakter pomocniczy. Jego celem było jedynie ułatwienie Zamawiającemu odczytanie informacji zawartych w wykazie – choćby z tego powodu, że niektóre z opisanych w nim inwestycji były realizowane w tym samym czasie. Załączając do wykazu Tabelę Przystępujący zamierzał ułatwić Zamawiającemu dojście do wniosku, że niezależnie od „nakładania się na siebie” okresów realizacji niektórych inwestycji wskazane osoby posiadają co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe (zgodne z treścią warunku). Jej treść nie powinna być natomiast rozumiana w sposób, który zdaje się wynikać z odwołania, tj. że wyłącznie wybrane (z wykazu) inwestycję mogą być uwzględniane przy ustalaniu wymaganego doświadczenia. 2) W przypadku (i) inwestycji o numerach od 3 do 9 w części wykazu dot. M. K. oraz (ii) inwestycji o numerach od 2 do 8 w części wykazu dot. E. G. Przystępujący zawarł tylko przy niektórych z nich informację, że dane „pełne miesiące” zostały uwzględnione przy obliczaniu doświadczenia, wyłącznie z tego powodu, że w trakcie pozostałych inwestycji funkcja kierownika budowy lub kierownika robót (odpowiednio) była realizowana także na innych budowach. Każda z powyższych inwestycji może być jednak brana pod uwagę przez Zamawiającego w celu ustalenia, czy wykazane przez Przystępującego osoby posiadają wymagane doświadczenie. 3) Odwołanie zawiera ogólne i lakoniczne stwierdzenie, że „Okres zdobytego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy (M. K.), czy też kierownika robót branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww. inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18 miesięcy dla każdej z tych osób.” Odwołujący nie wskazał jednak w tym zakresie żadnych konkretnych okoliczności lub zarzutów. Przede wszystkim nie wyjaśnił z jakiego powodu twierdzi, że powołując te inwestycje w wykazie Przystępujący nie wykazał nabycia przez wskazane osoby 18 miesięcy doświadczenia, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować tym, że okres całego doświadczenia tych osób jest niższy niż wymagane 60 miesięcy. Innymi słowy – brak w tym zakresie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, do których odnieść mógłby się Zamawiający lub Przystępujący. Niezależnie od tego, że ogólne stwierdzenie Odwołującego stawia pod znakiem zapytania samą skuteczność (w sensie procesowym) postawienia zarzutu (Odwołujący mógłby równie dobrze poprzestać na stwierdzeniu, że Przystępujący nie spełnia warunku, nie powołując żadnych konkretnych okoliczności), Przystępujący ponownie potwierdza treść informacji podanych w wykazie oraz konkretne daty dziennie rozpoczęcia/zakończenia wykonywania pełnienia danej funkcji. Przystępujący informuje również, że zostały one ustalone na podstawie treści dzienników budowy. 4) Odwołujący kwestionuje obecnie możliwość uwzględniania przez Zamawiającego przy ustalaniu doświadczenia wykazanych osób sprawowania przez nich funkcji kierownika budowy lub kierownika robót (odpowiednio) w ramach inwestycji polegających na budowie osiedla domów mieszkalnych. Twierdzi, że ich wykazywanie jest „nieproporcjonalne” do przedmiotu udzielanego zamówienia. Przystępujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie zawarł w SWZ jakichkolwiek ograniczeń lub dalszych wymagań w zakresie rodzaju lub zakresu inwestycji, które mogą być uwzględniane w celu ustalenia doświadczenia posiadanego przez personel. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że warunek udziału w postępowaniu był „nieproporcjonalny” (zbyt łagodny), powinien był wnieść w odpowiednim czasie odwołanie wobec treści SWZ. Niezależnie od tego, że zgodnie z PZP Zamawiający miał prawo w ogóle nie stawiać warunku dot. personelu (czyli miał prawo być „jeszcze łagodniejszy” dla wykonawców), Odwołujący nie może obecnie czynić zarzutu, że przedstawiony przez Przystępującego wykaz osób został oceniony zgodnie z treścią SWZ. Uznanie, że wykazana przez Przystępującego inwestycja polegająca na budowie osiedla domów mieszkalnych jest zbyt mała lub niewystarczająco skomplikowana wymagałoby nadania przez Zamawiającego treści warunku nowego znaczenia, co byłoby niezgodne z PZP, w tym z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. 5) Z tego samego powodu za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że oświadczenie o spełnianiu warunku zdolności zawodowych złożone w wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W ocenie Odwołującego taki czyn miałoby de facto stanowić przedstawienie przez Przystępującego doświadczenia, które jest zgodne z treścią warunku wynikającą z SWZ. 6) Odwołujący twierdzi także, że „nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.” Zamawiający nie zawarł jednak w SWZ żadnego zastrzeżenia, które zakazywałoby powoływania się na nadal realizowane inwestycje. Podobnie jak w przypadku zarzutu, o którym mowa w pkt. 4 powyżej, uwzględnienie stanowiska Odwołującego wymagałoby nadania treści warunku nowego znaczenia (niewynikającego z SWZ). Niezależnie od tego, że takie zastrzeżenie w SWZ mogłoby być niezgodne z PZP, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nabycie przez daną osobę doświadczenia zawodowego jest uzależnione od jakiegokolwiek potwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego. 7) Obydwie wykazane przez Przystępującego osoby posiadają wymagane (co najmniej 60 miesięczne) doświadczenie bez konieczności sumowania niepełnych miesięcy okresów sprawowania danej funkcji. Przystępujący zwraca jednak uwagę, że SWZ nie zakazuje takiego sumowania. Zamawiający nie zawarł w niej żadnego zakazu zaliczania na poczet wymaganego doświadczenia niepełnych miesięcy w taki sposób, by całe doświadczenie wynosiło łącznie co najmniej 60 pełnych miesięcy. Wskazał jedynie, że jeżeli wymiar wymaganego doświadczenia, które muszą posiadać osoby skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia, został w powyższej tabeli określony w miesiącach, należy przez to rozumieć pełne miesiące - co oznacza tylko tyle, że wskazane w treści warunku „co najmniej 60 miesięczne doświadczenie zawodowe” należy rozumieć jako 60 pełnych miesięcy. Nie można natomiast twierdzić, że 60 pełnych miesięcy nie mogłoby zostać „uzyskane” poprzez uwzględnienie (sumowanie) także tych okresów doświadczenia, w których pełnienie danej funkcji rozpoczęło/zakończyło się w trakcie miesiąca. 8) Przystępujący potwierdza, że M. K. pełnił w ramach inwestycji z poz. nr 11 wykazu („Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej…”) funkcję kierownika budowy. Odwołujący może potwierdzić tę informację występując do inwestora z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej. Sprawowanie przez M. K. funkcji kierownika budowy w okresie od 16 sierpnia 2019 r. do 17 marca 2020 r. znajduje również bezpośrednie potwierdzenie w treści dziennika budowy tej inwestycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/03/23) wniósł o oddalenie odwołania wskazując na następujące okoliczności: 1. Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (...) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamÓwienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ). Na wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający unieważnił w dniu 13 lutego 2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MAX-BUD G. P. i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13 lutego 2023 r. do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17 lutego 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22 lutego 2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób oraz oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego” dotyczącej M. K., który ma pełnić funkcję kierownika budowy, E. G., który ma pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych oraz J. S., który ma pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych. I tak, w przypadku pana M. K. Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim: inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom nr 1 • inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2 • inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -dom nr3 • inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4 • •inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5 • inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7 • inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8 • Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego. W przypadku Pana E. G. Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim: inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom nr 1 • inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2 • • inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR • inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5 inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7 • inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8 • Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana E. G. inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego. W ocenie Odwołującego Wykonawca MÂX-BUD G. P. nie wykazał spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym braku spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych z następujących powodów: 1) w przypadku Pana M. K. zgodnie z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę, spośród wskazanych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana M. K. inwestycje: 1, 2, 3, 7, 12, 13 i 14. Odwołujący tymczasem podnosi, że inwestycja nr 3 i nr 7, nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, jednak z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż: a) w przypadku inwestycji numer 3 wskazany okres pełnienia funkcji kierownika budowy był Świadczony w okresie 08 stycznia 2018 r. — 25 lipca 2019 roku. Licząc pełne miesiące (luty 2018 r. - luty 2019 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i ostatniego daje to 17 miesięcy. Jednak do obliczenia okresu Zamawiający ujął jedynie okres od marca 2018 r. do sierpnia 2018 r. tj.: 7 miesiecy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów, b) dla inwestycji numer 7, wskazany okres pełnienia funkcji kierownika budowy był świadczony w okresie 13 lipca 2020 r. — 01 września 2021 r. Licząc pełne miesiące (sierpień 2020 r. — sierpień 2021 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i ostatniego, daje to 13 miesięcy. Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do sierpnia 2021 r. țj. 12 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów. Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji nr 3 i 7 wynosi 19 miesięcy. Ponadto wskazał, że w ramach: a) inwestycji nr 1 - (…). Do obliczenia ujęto okres od kwietnia 2016 r. do maja 2016 r. ti. 2 miesiące, b) inwestycji nr 2 – (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2017 r. do lutego 2018 r. tj. 6 miesięcy, c) inwestycji 3 — do obliczania ujęto okres 7 miesięcy zgodnie z opisem przy we wcześniejszej części pisma, d) inwestycji nr 4, 5 i 6 — nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów, e) inwestycji nr 7 — do obliczania ujęto okres 12 miesięcy zgodnie z opisem przy we wcześniejszej części pisma, f) inwestycji 8 i 11 - nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów, g) inwestycji 12 – (…) Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 r. ti. 24 miesiące. h) inwestycji nr 13 – (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2021 r. do listopada 2022 tj. 15 miesięcy, i) inwestycji nr 14 – (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2022 tj. 1 miesiąc. Podsumowując wszystkie wyżej przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych miesięcy wynosi: 67 miesięcy. Nawet więc biorąc pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako doświadczenia okresu budowy niezakończonej, a więc inwestycji nr 14 — okres doświadczenia jako kierownika budowy Pana M. K. wynosi 66 miesięcy, a więc o 6 miesięcy więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy. 2) w przypadku Pana E. G. zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę, spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana E. G. inwestycje: 1, 2, 3, 6, 10 i 12. Odwołujący podnosi, że inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w branży sanitarnej, jednak z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż: a) w ramach inwestycji nr 2(…). Do obliczenia ujęto jedynie okres sierpnia 2018 tj. 1 miesiąc. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów, b) dla inwestycji numer 3 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od kwietnia 2018 r. do lipca 2018 r. tj. 4 miesiące, c) dla inwestycji numer 6 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do września 2021 tj. 13 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych um6w. Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika robót w branży sanitarnej w ramach inwestycji nr 2, 3 i 6 wynosi 17 miesięcy. Ponadto w ramach: a) inwestycji nr 1 – (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2017 do lutego 2018 tj. 3 miesiące, b) inwestycji nr 2 — do obliczania ujęto okres 1 miesiąc zgodnie z opisem przy we wcześniejszej części pisma, c) inwestycji nr 3 — do obliczania ujęto okres 4 miesiące zgodnie z opisem przy we wcześniejszej części pisma, d) inwestycji nr 4,5 — nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów, e) inwestycji nr 6 - do obliczania ujęto okres 13 miesięcy zgodnie z opisem przy we wcześniejszej części pisma, f) inwestycji nr 7, 8 i 9 — nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów, g) inwestycji 10 (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 tj. 24 miesiące, i) inwestycji 11 - nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów, j) inwestycji nr 12 - wskazany okres pełnienia funkcji kierownika robót to 04 września 2021 r. do teraz. Licząc (…). Do obliczenia ujęto okres od października 2021 r. do grudnia 2022 r. tj. 15 miesięcy. Łącznie liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy. Podsumowując wszystkie wyżej przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy. Niezależnie od kwestionowania okresów doświadczenia, Odwołujący kwestionuje również możliwość zakwalifikowania inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zarzut ten w sposób oczywisty jest zarzutem spóźnionym, gdyż winien być ewentualnie podnoszony w ramach odwołania od treści SWZ. Tymczasem odwołanie w powyższym zakresie nie zostało złożone, co oznacza, że Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie widział zasadności kwestionowania zapisów SWZ w tym zakresie, zaś nie ulega wątpliwości, że możliwość zakwalifikowania inwestycji wskazanych przez Wykonawcę, znajduje potwierdzenie w brzmieniu SWZ. Zgodnie z zapisami SWZ pkt. IX określono jako warunek udziału w postępowaniu, aby Wykonawca w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie) należycie wykonał: a) dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 000 000, 00 zł brutto każda (przy czym jedną w czynnym obiekcie szpitala) polegające na budowie lub b) jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 14 000 000,00 zł brutto polegającej na budowie lub przebudowie szpitala wraz z infrastrukturą elektryczną, teletechniczną, sanitarną, sanitarną w zakresie gazów medycznych oraz instalacjami klimatyzacji, wentylacji, wody lodowej, grzewczymi, kanalizacyjnymi oraz wodociągowymi (...). Tak postawione warunki gwarantują zdaniem Zamawiającego należyte wykonanie zamówienia oraz pozwalając ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia. Ponadto warunek stawiany kadrze skierowanej do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełni gwarantuje należyte kierowanie pracami budowlanymi. W SWZ Zamawiający nie żądał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych. Zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych wykonawców. Biorąc pod uwagę brak wymog6w w SWZ w zakresie oczekiwanym przez Odwołującego, dalsza polemika w tym zakresie pozbawiona jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Dalej, Odwołujący podnosi, że Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia Pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK Nr 4 w Lublinie w ramach Ponadregionalnego Uniwersyteckiego Centrum Nefrologii i Hemodializ”), wskazując, że Pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08 lipca 2022 r. i pełni ją „do teraz”. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Jednakże jak wykazano we wcześniejszej części pisma, nawet biorąc pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako doświadczenia okresu budowy nie zakończonej za zasadny, czego skutkiem będzie pominięcie inwestycji nr 14 - okres doświadczenia jako kierownika budowy pana M. K. wynosi 66 miesięcy a więc o 6 więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy. Analogiczny zarzut Odwołujący sformułował w stosunku do Pana E. G., wskazując, że Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia Pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych d, e 1f przy ulicy Nałęczowskiej 177 w Lublinie, osiedle Hivile Park”) wskazując, że Pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 04 września 2021 r. i pełni ją „do teraz”. Zdaniem Zamawiającego warunkiem jest posiadanie doświadczenia zawodowego. SWZ nie wskazuje, iż wszystkie inwestycje na jakie powołuje się potencjalny Wykonawca mają być zakończone. Zdaniem Zamawiającego byłoby to zawężenie nieuzasadnione, powodujące ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych Wykonawców. Skoro takie wymaganie nie znalazło się w SWZ, Odwołujący nie może czynić w tym zakresie zarzutu (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. KIO 1761/20). Odwołujący podnosi również, że Wykonawca rzekomo bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22 lutego 2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji mogą sumowane do pełnych miesięcy. (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy doświadczenia". Powyższa uwaga jest oczywiście bezzasadna. Wykonawca MAX-Bud G. P. w złożonym oświadczeniu oraz tabelach graficznych do oświadczenia przyjął do obliczeń tylko całe tj. pełne miesiące, bez ujmowania miesięcy pierwszych i końcowych, które obejmują jedynie kilka dni. Ten sposób kalkulacji jest bardziej rygorystyczny i taki przyjmuje również Zamawiający, co zostało szczegółowo pokazane we wcześniejszym fragmencie pisma, gdzie Zamawiający zaprezentował sposób dokonywanych przez siebie obliczeń. Abstrahując zresztą od powyższego, zarzut ten jest chybiony również z innego powodu - w wyniku dokładnego liczenia dni doświadczenia zawodowego osoby wykazane w wykazie miałyby jeszcze więcej wskazanego doświadczenia zawodowego niż wymagane minimum 60 miesięcy. Dla przykładu, w przypadku Pana M. K. i inwestycji nr 1 — okres pełnienia funkcji kierownika budowy to 21 czerwca 2016 r. — 24 czerwca 2016 r. co daje 95 dni tj. 3 miesiące i 3 dni, do kalkulacji doświadczenia zawodowego przyjęto natomiast okres od kwietnia 2016 r. do maja 2016 co daje 2 miesiące. II. Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na dwóch przesłankach: 1) rzekomego braku rękojmi należytego wykonania zamówienia przez Przystępującego, który przewiduje udział w realizacji zamówienia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy (M. K.) oraz kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie posiadają wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia o zakresie i stopniu skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia; 2) wskazania inwestycji nr 11 w wykazie dotyczącym pana M. K., w której rzekomo nie uczestniczył on w tej funkcji (kierownika budowy). Odnosząc się do tych przesłanek należy stwierdzić, że: 1) jak wskazano we wcześniejszej części pisma, zarzut ten należy uznać za spóźniony, gdyż został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia środka ochrony prawnej - powinien on zostać zgłoszony przez Odwołującego na etapie sporządzania specyfikacji warunków zamówienia. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków zamówienia w terminie określonym w art. 515 ust. 2 ustawy PZP, to jest on związany regułami przetargu ustalonymi przez Zamawiającego (por wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r. KIO 402/18). W związku z powyższym, jakiekolwiek rozważania Odwołującego na temat tego, czy personel Przystępującego daje rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia pozostają bez znaczenia, skoro nie znajdują one oparcia w postanowieniach SWZ; 2) jakakolwiek polemika z zarzutem dotyczącym inwestycji nr 11 jest niemożliwa, gdyż poza stwierdzeniem, jakoby Pan M. K. nie uczestniczył w niej funkcji kierownika, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający ze swojej strony również nie posiada żadnych informacji, które potwierdzałby taką okoliczność. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający przy liczeniu okresów doświadczenia w ogóle nie uwzględnił tej inwestycji, a powody takiego stanu rzeczy zostały szczegółowo przedstawione we wcześniejszej części pisma. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, bez ewentualnego uprzedniego wezwania do wyjaśnień co do potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, Izba miała na uwadze brzmienie postanowienia rozdziału IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem SWZ dla kandydatów na stanowisko: a) kierownika budowy wymagane było co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (…) b) do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), (…) co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (…) Przedstawieni kandydaci (p. M. K. oraz p. E. G.) przez Przystępującego wykonawcę Max-Bud G. P. potwierdzają spełnianie wymaganych warunkiem kwalifikacji. Nabyte doświadczenie tych kandydatów potwierdza – w spornym zakresie - Wykaz osób złożony w dniu 22 lutego 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2023 r. W przypadku p. K. takie potwierdzenie wymaganych kwalifikacji związane jest z inwestycją nr 3 i inwestycją nr 7 (wg oznaczeń Wykazu). Z kolei w przypadku p. G. potwierdzającymi kwalifikacje są wg Wykazu inwestycje nr 2, nr 3 oraz nr 6. Niewątpliwie wskazane inwestycje są związane z budownictwem budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych, co nie jest sprzeczne ze wskazanym warunkiem. Zamawiający w SWZ nie żądał bowiem, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych. Zatem brak jest podstaw do kwestionowania tych referencyjnych robót albowiem te inwestycje wobec brzmienia warunku mogą stanowić punkt odniesienia dla oceny potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawcę. Argumentacja Odwołującego, co do nieproporcjonalności warunku i braku zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest spóźniona. Tak uzasadniony zarzut mógł być podniesiony – jak wskazywał Zamawiający - w ramach ewentualnego odwołania do treści SWZ. Ponadto, tylko w odniesieniu do referencyjnych robót dotyczących warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy według opisu w lit. a) rozdziału IX SWZ - a nie jego personelu skierowanego do realizacji zamówienia (lit. b) wymagane było legitymowanie się robotami budowlanymi należycie wykonanymi, a zatem zakończonymi. Warunek, który dotyczy personelu skierowanego do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy odnosi się ogólnie do doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania pracami budowlanymi odpowiednio dla danej specjalności i nie musi dotyczyć przedsięwzięć zakończonych. Dowody jakie przedłożył Odwołujący, w tym które uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej nie zakwestionowały tych dowodów, które przedłożył Przystępujący wykonawca na potwierdzenie, że referencyjne inwestycje potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego każdego ze wskazanych kandydatów. Przystępujący bowiem dla spornych inwestycji przedłożył wyciągi z Dzienników Budowy dla wskazanych inwestycji, które nie zostały podważone co do ich prawdziwości, i w których zamieszczono adnotacje o okresach w których także funkcje kierownika budowy pełnił p. K. oraz p. G.. W tych okolicznościach podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp podlega oddaleniu. Wobec powyższych ustaleń także podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ze wskazaniem na art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyboru tej oferty z naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 -3 i art. 17 ust. 2 Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 24 …

…Sygn. akt: KIO 455/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Trawnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Trawnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turowie na rzecz Gminy Miasto Tychy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 455/23 Uz as adnienie Gmina Miasto Tychy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach, numer referencyjny: Z23/36726. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00092234/01. W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia. Wykonawca Trawnik sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia dotyczących: 1) treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ w brzmieniu: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane jest posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 5 000 000,00 zł który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jak również nie umożliwia oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia oraz nie określa warunków jako minimalnych poziomów zdolności, sztucznie wyłączając możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni wykonać zamówienie należycie. 2) treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ w brzmieniu: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a ) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wymagane jest: - wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy hybrydowej o powierzchni minimum 5 000 m2, - wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy. Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z zachowaniem wymaganych wartości który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jak również nie umożliwia oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia oraz określa warunki poniżej minimalnych poziomów zdolności, dopuszczając do postępowania wykonawców, którzy mogą nie być zdolni wykonać należycie zamówienia. Wskazanym powyżej postanowieniom ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia (w treści: „SWZ”), Odwołujący zarzucił naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunków udziału w postępowaniu (pierwszego opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ oraz drugiego opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ), które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie pozwalają na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyrażają się jako „minimalny poziom zdolności” (pierwszy postawiony jest nad wyrost i jest rażąco przeszacowany, drugi postawiony jest poniżej minimalnego poziomu zdolności), a przez to są sprzeczne z zasadą proporcjonalności i naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierzają z jednej strony do sztucznego zawężenia konkurencji (pierwszy) oraz do sztucznego i niezrozumiałego dopuszczenia do postępowania wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia (drugi), czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Mając na względzie podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ) poprzez zmianę wartości 5 000 000,00 złotych na wartość nie wyższą niż 1 000 000,00 złotych (lub wartość odpowiadającą jednej dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego) 3) nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ) poprzez: a) zmianę wymogu 5 000 m2 na co najmniej 8 000 m2 b) wprowadzenie wymogu, aby powierzchnia opisana powyżej odnosiła się do wielkości budowanej / przebudowywanej / remontowanej c) wprowadzenie obowiązku wykazania co najmniej dwóch robót budowlanych odnoszących się do budowy/przebudowy/remontu nawierzchni z trawy hybrydowej d) wprowadzenie obowiązku wykazania co najmniej dwóch robót budowlanych odnoszących się do budowy / przebudowy / remontu instalacji podgrzewania murawy e) połączenie wymogu określonego w myślniku 1 z wymogiem określonym w myślniku 2 - to jest określenie jednego łącznego wymogu realizacji roboty polegającej na wykonaniu instalacji podgrzewania murawy dla nawierzchni z trawy hybrydowej ewentualnie dodanie w myślniku 2, że konieczne jest wykazanie zrealizowania (budowy / przebudowy / remontu instalacji podgrzewania murawy z trawy hybrydowej) 4) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania; 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej sprawie doszło do otwarcia ofert w postępowaniu: 6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że z przepisów art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp wynika, że istnieją wymogi: proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu (w stosunku do przedmiotu zamówienia); ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który umożliwia ocenę zdolności oferenta do należytego wykonania zamówienia (a nie jakiegokolwiek wykonania zamówienia, czy też niewykonania go wcale); wyrażenia warunków udziału w postępowaniu jako minimalnych poziomów zdolności (a nie poniżej, czy powyżej tych poziomów zdolności, czy też jako wypadkowej - jednych warunków jako zaniżonych, innych jako „przestrzelonych”); równego traktowania wykonawców, którzy znajdują się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej (a jednocześnie zróżnicowane traktowanie tych wykonawców, których sytuacja faktyczna, czy sytuacja prawna jest odmienna) – a przez to również odróżnianie wykonawców posiadających kwalifikacje do wykonania zamówienia od wykonawców, których tych kwalifikacji nie posiadają, zaś w gronie wykonawców wykwalifikowanych – traktowanie ich tak samo; zachowania uczciwej konkurencji (wyrażającej się m.in. w tym, aby z jednej strony nie zawężać tej konkurencji sztucznie, a z drugiej strony sztucznie nie rozszerzać kręgu potencjalnych oferentów, czy też dokonywać takich zabiegów, które łączą powyższe – z jednej strony niezrozumiale ograniczając liczbę oferentów, a z drugiej strony ją rozszerzając). Zdaniem Odwołującego powyższe nie zostało zrealizowane przez Zamawiającego, który postawił w postępowaniu warunki udziału, które są nieproporcjonalne, uniemożliwiają ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia, nie zostały postawione jako minimalne poziomy zdolności, prowadzą do nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej oraz do zrównania sytuacji wykonawców znajdujących się w odmiennych sytuacjach faktycznych lub prawnych, wreszcie sztucznie naruszają uczciwą konkurencję. Odwołujący sprecyzował, że w zaskarżonych warunkach udziału w postępowaniu znajdują się nieprawidłowości w: 1) zbyt wysokiej kwocie wymaganej dla wykazania zdolności finansowej (wymóg – 5 milionów złotych), podczas gdy środki takie w żaden sposób nie są niezbędne ani nawet przydatne dla realizacji niniejszego zamówienia; 2) nieprzystającej (zbyt małej) powierzchni nawierzchni hybrydowej w stosunku do przedmiotu zamówienia (wymóg - 5 000 m2); 3) nie odniesieniu powierzchni nawierzchni hybrydowej do powierzchni wybudowanej / przebudowanej / remontowanej (a zatem dopuszczeniu, aby wykonawca wykazał, że na boisku o powierzchni nawierzchni 5 000 m2 dokonał remontu fragmentu o powierzchni 1 m2 lub przebudował 1 m2 powierzchni, czy też rozbudował takie boisko o 1 m2 powierzchni) 4) niewymaganiu wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych, a przez to dopuszczenie do postępowania podmiotów, które nie wykazują się umiejętnością powtórzenia tego typu realizacji 5) rozdzieleniu wymogu odnoszącego się do typu nawierzchni (hybrydowej) oraz wymogu odnoszącego się do instalacji podgrzewania murawy, podczas gdy instalacja podgrzewania murawy jest całkowicie różna przy murawach sztucznych, naturalnych oraz hybrydowych, a zatem oba wymogi powinny być opisane jako jeden warunek (łącznie) 6) ewentualnie niewymaganiu, aby doświadczenie w realizacji instalacji podgrzewania murawy (budowy / przebudowy / remontu) odnosiło się do instalacji podgrzewania murawy z trawy hybrydowej W ocenie Odwołującego wskazana w warunku kwota 5 000 000,00 złotych jest całkowicie nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Zamówienie realizowane jest przez okres 18 miesięcy, a płatności uzyskiwane są miesięcznie (termin płatności wynosi 21 dni). Z tego wynika, że pierwsza faktura zostanie złożona po pierwszym miesiącu realizacji zamówienia i zostanie zapłacona po 21 dniach (czyli przed zakończeniem drugiego miesiąca realizacji robót). Z tego wynika, że wykonawca zmuszony jest „kredytować” zamówienie przez okres nie dłuższy niż 2 miesiące, ponieważ po tym terminie „odzyskuje” środki, które włożył. Z tego powodu, upraszczając, stawiając warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wyszacowaną przez siebie wartość zamówienia podzielić przez 18 miesięcy i pomnożyć razy 2 (czyli dwa miesiące). Daje to jedną dziewiątą wartości zamówienia i takie środki finansowe powinien posiadać wykonawca, żeby poradzić sobie z kredytowaniem inwestycji przez dwa miesiące. Wyższe kwoty są nieadekwatne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, sztucznie zawężają kręg podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu, naruszają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przyjmując z kolei, że 5 milionów złotych stanowi ową jedną dziewiątą wartości zamówienia, całkowita wartość zamówienia musiałaby być wyszacowana na poziomie 45 milionów złotych, co powodowałoby, że zamówienie toczyłoby się w zupełnie innym trybie (jako zamówienie powyżej progów unijnych) - a zatem hipoteza taka jest niemożliwa do obrony. Z tego powodu warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym zawężeniem konkurencji do podmiotów „bogatych”, które jednak w żaden sposób nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że wskazana w warunku powierzchnia nawierzchni z trawy hybrydowej 5 000 m2 jest nieadekwatna i nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Projektowane boisko ma wymiar pola gry wynoszący 105 m x 68 m (7 140 m2), które wraz z strefa bezpieczną ma wielkość 115 m x 74 m co daje nam powierzchnię równą 8 510 m2. Regulowane przepisami FIFA/UEFA pełnowymiarowe i profesjonalne boisko do piłki nożnej ma właśnie wymiar pola gry wynoszący 7 140 m2 (najmniejsza powierzchni minimalna profesjonalnego boiska do piłki nożnej), a wraz ze strefą bezpieczną ma wymiar 8 510 m2. Wymagana przez Zamawiającego powierzchnia 5 000 m2 „nawierzchni z trawy hybrydowej” nie odpowiada więc żadnemu profesjonalnemu boisku do piłki nożnej, a zatem nie jest wiadome do czego nawierzchnia ta miałaby się odnosić. Czym innym jest montaż nawierzchni na profesjonalnym boisku do piłki nożnej, które jest poddawane wieloczynnikowym kontrolom, wymaganiom oraz do którego odnosi się wiele norm, certyfikatów i atestów (w szczególności międzynarodowych – FIFA i UEFA), a czym innym jest montaż nawierzchni na jakiejkolwiek innej powierzchni (boisku szkolnym, osiedlowym, itp.). Jakkolwiek więc, pomiędzy przedmiotem zamówienia (8 510 m2 nawierzchni), a wymogiem zawartym w warunku udziału w postępowaniu (5 000 m2) jest różnica „zaledwie” 3 510 m2, to rzeczywista różnica wyraża się w typie realizacji oraz jej skomplikowaniu, ponieważ przy wymiarze 8 510 m2 całości (czy też 7 140 m2 samego boiska) następuje przeskok w skomplikowaniu ze „zwykłego” boiska do pełnowymiarowego boiska poddanego różnego rodzaju reżimom FIFA / UEFA, którego realizacja jest dużo bardziej skomplikowana niż realizacja dowolnego innego boiska. Z tego powodu Odwołujący uważa, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów dopuszczonych do postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, mogły nigdy nie realizować pełnowymiarowych boisk FIFA/UEFA, warunek jest poniżej minimalnych zdolności, nie daje żadnej możliwości weryfikacji, czy oferenci posiadają doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają pojęcia o uwarunkowaniach realizacji takich boisk i niebędące w stanie prawidłowo wycenić ofert (rzetelnie), co w dalszej konsekwencji może doprowadzić do niezrealizowania zamówienia, zejścia wykonawcy z budowy, itp. Nadto w ocenie Odwołującego wskazana w warunku powierzchnia nawierzchni z trawy hybrydowej – 5 000 m2 w sposób w jaki została opisana w warunku, nie daje żadnej gwarancji, że wykonawca rzeczywiście wykonał / przebudował / wyremontował 5 000 m2 nawierzchni, ale że roboty budowlane toczyły się przy nawierzchni o takiej powierzchni (warunek udziału w postępowaniu nie wymusza, aby roboty dotyczyły właśnie takiej powierzchni). Mając na uwadze, że pojęcie budowy (zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) obejmuje również „rozbudowę”, przebudowa polega na zmianie parametrów (zob. art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), a remont to odtworzenie stanu pierwotnego (zob. art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego), warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu: wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy hybrydowej o powierzchni minimum 5 000 m2 można odczytać w taki sposób, że dopuszczalne jest wykazanie rozbudowy nawierzchni z trawy hybrydowej, która przed rozbudową miała 5 000 m2 o dodatkowy 1 m2. Tak samo – dopuszczalne byłoby wykazanie, że na nawierzchni o powierzchni 5 000 m2 wykonano przebudowę (zmieniono parametry) wyłącznie 1 m2 nawierzchni lub że na boisku o powierzchni 5 000 m2 dokonano remontu uszkodzonego 1 m2 nawierzchni. W każdym z tych przypadków są wykonane roboty budowlane (czy to budowa[rozbudowa], czy przebudowa, czy remont) i dotyczą one nawierzchni z trawy hybrydowej o powierzchni 5 000 m2. Z tego wynika, że wykonawca, który nie wykonał 5 000 m2 nawierzchni i tak jest w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu Odwołujący uważa, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów dopuszczonych do postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, mogły nie tylko nigdy nie realizować pełnowymiarowych boisk FIFA/UEFA, ale nawet nie zrealizować 5 000 m2 nawierzchni, tylko np. 1 m2 nawierzchni. Warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, nie daje żadnej możliwości weryfikacji, czy oferenci posiadają czy nie posiadają doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego doświadczenia i nie są w stanie prawidłowo wycenić ofert (rzetelnie), co w dalszej konsekwencji może doprowadzić do niezrealizowania zamówienia, zejścia wykonawcy z budowy, itp. Odwołujący stwierdził, że postawienie przez Zamawiającego wymogu, zgodnie z którym wystarczającym dla wykazania warunków udziału w postępowaniu miałoby być jednorazowe wykonanie wskazanych robót budowlanych nie daje żadnej pewności, że wykonawca wykazujący taką realizację jest w stanie ją powtórzyć. Prawidłowym postępowaniem jest określanie przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu wymagających wykazanie powtarzalności wykonanych dostaw / usług / robót budowlanych w ilości co najmniej dwóch usług. W taki sposób swoje specyfikacje warunków zamówienia (w tym w szczególności warunki udziału w postępowaniu), w odniesieniu do dużo prostszej murawy z trawy naturalnej konstruuje przykładowo Stadion Narodowy w Warszawie wymagając dwukrotności (zob. ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2021/S 123-325426 z dnia 29 czerwca 2021 roku) lub trzykrotności (zob. ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 012-030525 z dnia 17 stycznia 2023 roku) wykonania zamówień referencyjnych, na które powołuje się oferent w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze trudniejszą w realizacji nawierzchnię z trawy hybrydowej, jak również skomplikowaną instalację do podgrzewania murawy, wymóg dwukrotności wykonania robót budowlanych odnoszących się do tych zakresów uznać należy za konieczny, dla wykazania rzetelności wykonawcy i dający rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez wybranego wykonawcę. Warunek udziału w postępowaniu, w jego obecnym brzmieniu, jest nieproporcjonalny i nie znajduje żadnego racjonalnego uargumentowania poza sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów dopuszczonych do postępowania, które nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, a realizacja jednych robót budowlanych nie daje żadnej pewności, czy oferent będzie w stanie powtórzyć wykonanie takich robót, wykonując je przy okazji należycie. Stąd warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego doświadczenia i mogą nie być w stanie należycie wyszacować ceny ofertowej oraz należycie wykonać zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający postawił dwa odrębne wymogi (które fakultatywnie można spełniać łącznie, przy czym łączne spełnienie nie jest wymagane): wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont nawierzchni z trawy hybrydowej o powierzchni minimum 5 000 m2 oraz wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy. Zamawiający dopuścił możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z zachowaniem wymaganych wartości. Wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie boiska z trawy hybrydowej jest specyficzne i odmienne od wykonania podgrzewania innego typu muraw. Jedną z głównych różnic jest fakt, że system ogrzewania nawierzchni hybrydowej układa się na warstwie żwiru, a nie na piasku, jak w przypadku innych muraw. Ponadto, układanie kolejnych warstw grzewczych nawierzchni wymaga specjalistycznego sprzętu i doświadczenia, który nie spowoduje zgęszczenia i utraty parametrów funkcjonalnych docelowej nawierzchni trawiastej. Wszystko to wymaga nie tylko wiedzy, ale także doświadczenia i specjalistycznych umiejętności, aby zapewnić właściwe i bezpieczne funkcjonowanie boiska. W związku z tym prawidłowym byłoby połączenie obu wymogów w jeden lub rozszerzenie drugiego wymogu poprzez dopisanie, że instalacja podgrzewania murawy powinna dotyczyć boiska z nawierzchnią z trawy hybrydowej. Warunek udziału w postępowaniu, w jego obecnym brzmieniu, jest nieproporcjonalny i nie daje możliwości sprawdzenia, czy oferent składający ofertę daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Warunek opisany jest poniżej minimalnych zdolności, a tym samym dopuszcza się do złożenia ofert podmioty, które nie mają należytego doświadczenia i mogą nie być w stanie należycie wyszacować ceny ofertowej oraz należycie wykonać zamówienia. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wskazał jednocześnie, że wprowadził zmiany w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ, które otrzymały brzmienie: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane jest posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 4 000 000,00 zł.” Z kolei treść warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ przyjęła brzmienie: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a ) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wymagane jest: - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) polegającej na budowie/przebudowie/remoncie obejmującej/obejmującym co najmniej 5000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej, - wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy. Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z zachowaniem wymaganych wartości.” Zamawiający stwierdził, że nie podziela zastrzeżeń jakie Odwołujący sformułował wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia. Tym niemniej po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji inwestycji obniżył wysokość oczekiwanych od Wykonawcy środków finansowych lub zdolności kredytowej do kwoty 4 000 000,00 zł oraz doprecyzował wymóg dotyczący doświadczenia poprzez jasne wskazanie, iż oczekuje, aby określona przez niego powierzchnia (bez dokonywania zmiany jej wartości) odnosiła się do wielkości zarówno budowanej jak przebudowywanej/remontowanej - tak by uniknąć wątpliwości, iż w istocie taka była od początku jego intencja w tym zakresie. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, tj. zarzutu niewspółmiernie wysokich, zdaniem Odwołującego, oczekiwań Zamawiającego, co do posiadanych przez Wykonawcę środków finansowych lub zdolności kredytowej, Zamawiający stwierdził, iż argumentację, która przywiodła Odwołującego do sformułowania rzeczonego zarzutu i jego oczekiwania co do „należytych” wartości, jakich Zamawiający winien domagać się od Wykonawców trudno określić jako profesjonalne. Czynione przez Odwołującego założenia, że w kontekście miesięcznego fakturowania i 21 dniowego terminu płatności, jedynymi „własnymi” środkami jaki będzie musiał zaangażować w realizację inwestycji, będą kwoty niezbędne do sfinansowania pierwszych dwóch miesięcy, zaś pozostały zakres realizowany będzie z bieżąco otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia wzbudzają poważne wątpliwości, co do poziomu świadomości Odwołującego w zakresie przebiegu procesu inwestycyjnego. Odwołującemu zdaje się umykać okoliczność, iż po pierwsze będzie zobligowany do realizacji prac zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem, po drugie, że harmonogram ten będzie musiał uwzględniać określone przez Zamawiającego „kamienie milowe”, a co za tym idzie miesięczne przeroby nie będą wynikiem prostego podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia przez 18 (zakładana ilość miesięcy realizacji inwestycji), po trzecie zaś, że będzie zmuszony nabywać materiały i płacić swoim podwykonawcom zanim otrzyma kolejną transzę wynagrodzenia (§ 6 ust. 8 Załącznika nr 3 do ZWZ – „projektowane postanowienia umowy”). Zamawiający stwierdził, że na potrzeby zorganizowania postępowania i oszacowania środków, jakie potencjalny Wykonawca będzie musiał posiadać, aby zrealizować zadanie oraz w związku z faktem, iż ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków Ministerstwa Sportu i Turystyki w ramach Programu Rozwoju Infrastruktury Piłkarskiej - edycja 2022, stworzył w oparciu o zapisy kosztorysu inwestorskiego - harmonogram realizacji zadania. Z treści tego harmonogramu wynika, że realizacja inwestycji zgodnie ze sztuką budowlaną, utrzymaniem terminów „kamieni milowych” oraz zakładanego terminu jej zakończenia, będzie musiała przebiegać w sposób zasadniczo odbiegający od „założeń” Odwołującego. Analiza harmonogramu realizacji zadania pozwoliła Zamawiającemu oszacować, jakimi środkami własnymi, na poszczególnych etapach inwestycji będzie musiał dysponować Wykonawca, aby terminowo zrealizować inwestycję. I to właśnie te analizy były podstawą dla określenia przez Zamawiającego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, opisanego w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret trzecie SWZ. I tak, Zamawiający określając minimalne wymogi w zakresie korzystania ze środków własnych, tj. między innymi przyjmując, iż w toku realizacji inwestycji, cały zysk osiągany przez Wykonawcę przeznaczany będzie na finansowanie kolejnych etapów inwestycji, ustalił: 1) Przed rozpoczęciem inwestycji, Wykonawca będzie musiał dysponować środkami własnymi w wysokości 1 300 000 zł (980 000 zł + 320 000 zł) – na sfinansowanie prac w miesiącach III i IV 2) W miesiąc V Wykonawca wejdzie otrzymując wynagrodzenie za miesiąc III (+980 000 zł) ale musząc sfinansować prace z miesiąca V (-520 000 zł) 3) W miesiąc VI Wykonawca wejdzie z kwotą +460 000 zł (980 000 zł – 520 000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc IV (+320 000 zł) ale musząc sfinansować prace z miesiąca VI (-250 000 zł) 4) W miesiąc VII Wykonawca wejdzie z kwotą +530 000 zł (460 000 zł + 320 000 zł – 250 000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc V (+520 000 zł) ale musząc sfinansować prace z miesiąca VII (-1 970 000 zł) 5) W miesiąc VIII Wykonawca wejdzie z kwotą -920 000 zł (530 000 zł + 520 000 zł – 1 970 000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc VI (+250 000 zł) ale musząc sfinansować prace z miesiąca VIII (-800 000 zł) 6) W miesiąc X Wykonawca wejdzie z kwotą – 1 470 000 zł (-920 000 zł + 250 000 zł – 800 000 zł) otrzymując wynagrodzenie za miesiąc VII (+1 970 000 zł) ale musząc sfinansować prace z miesiąca X (-4 492 350 zł) To oznacza, że zaistnieje w toku niniejszej inwestycji moment, w którym Wykonawca będzie musiał dysponować środkami własnymi lub zdolnością kredytową na kwotę co najmniej 3 992 350 zł (- 1 470 000 zł + 1 970 000 zł – 4 492 350 zł). Z powyższej analizy zdaniem Zamawiającego wynika, że ustalony przez niego warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy po pierwsze, nie został sformułowany bezrefleksyjnie, tudzież w oparciu o tyleż prosty, co kompletnie nieprzystający do realiów, rachunek matematyczny. Po drugie zaś, uzyskana przez Zamawiającego wartość znacznie odbiega od wartości jakiej w odwołaniu oczekuje Odwołujący (wartość nie wyższa niż 1 000 000,00 złotych lub wartość odpowiadającą jednej dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego). Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 2018-02-09, KIO 156/18, KIO 157/18, KIO 158/18, KIO 159/18, KIO 160/18, KIO 161/18: "Potencjał ekonomiczno - finansowy ma za zadanie umożliwić wykonawcy prawidłową i terminową realizację przedmiotu zamówienia do chwili uzyskania od zamawiającego płatności lub płatności częściowej. W praktyce chodzi zatem o to, aby wykonawca realizujący zamówienie publiczne dysponował środkami finansowymi lub zdolnością kredytową umożliwiającą zakup materiałów, wynajem sprzętu czy opłacenie ludzi zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia." Ww. wyrok zawiera nadto wskazówki, jakie okoliczności zamawiający powinien brać pod uwagę, ustalając treść warunku dotyczącego sytuacji finansowej, tak by był on zgodny przepisami Pzp, tzn. proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, i tak zgodnie z nimi - Zamawiający musi przeanalizować zakres zamówienia, który będzie musiał samodzielnie sfinansować wykonawca, biorąc pod uwagę przewidziany sposób rozliczenia kontraktu (np. zaliczkowanie, płatności częściowe itp.) i ustalić wymagana kwotę tak, by odpowiadała ona tej wartości. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, iż zarzut Odwołującego w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w jakikolwiek sposób narusza przepis art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP bądź przepis art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, w szczególności zaś, że sformułowany został nieproporcjonalne, w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności oferentów do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, iż określając swoje oczekiwania w zakresie potencjału ekonomicznofinansowego wykonawców, uczynił zadość wymogom formułowanym przez przepisy, a precyzowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej, w aktualnej sytuacji rynkowej jednym z zasadniczych problemów jest brak zdolności wykonawców do udźwignięcia ciężaru finansowego zamówień, które realizują. Nie powinno zatem budzić sprzeciwu, również u samych wykonawców to, że zamawiający sprawdzają ich finanse i oczekują, by były one na takim poziomie, jaki według najlepszej wiedzy zamawiającego pozwoli wykonawcy zrealizować inwestycję - nawet jeśli sam wykonawca nie ma do końca świadomości koniecznego zaangażowania. Negatywne skutki niezdolności do zrealizowania zamówienia dotykają nie tylko wykonawcę, ale także zamawiającego. Z drugiej strony Zamawiający stara się w/w ryzyko utraty płynności finansowej wykonawców minimalizować nie tylko poprzez określenie realnych wymogów finansowych, ale także przewidując płatności częściowe (i to miesięczne) oraz wprowadzając do umowy zapisy waloryzacyjne. Wszystko po to, żeby zminimalizować ryzyko niekorzystnego dla każdej ze stron zerwania kontraktu. Odnosząc się do drugiego z zarzutów, tj. zarzutu odnoszącego się do oczekiwanych przez Zamawiającego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanych w sekcji V pkt 5.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 6 pkt 6.2 tiret czwarte SWZ, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ma on na celu jedynie ograniczenie konkurencyjności postępowania. Formułowania zarzutu oraz idących za nim oczekiwań, co do treści warunku, zmierzających do tyleż drastycznego, co zupełnie nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, by uprzywilejować Odwołującego nie sposób spójnie pogodzić z wymogami Pzp. Jak powszechnie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Wykonawca zatem, wbrew prezentowanemu przez Odwołującego stanowisku, nie może w drodze środków ochrony prawnej domagać się „zaostrzenia” warunków, które określił Zamawiający. Zarówno nieokreślenie warunków jak i określenie ich na niższym poziomie, niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP (wyrok KIO 2293/21 z dnia 3 września 2021 r.). Niniejsze potwierdza publikacja Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r., gdzie wskazano, iż: Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający, o ile w ogóle określa warunki działu w postępowaniu (zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu), zobowiązany jest uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania. W zakresie wywodów Odwołującego na temat wymiarów i powierzchni boisk piłkarskich, Zamawiający w pierwszej kolejności oświadczył, iż planując przedmiotową inwestycję i dysponując jej dokumentacją projektową ma wiedzę na temat regulaminowych wymiarów boisk do piłki nożnej, stoi jednak na stanowisku, że wykraczającym poza zasadę proporcjonalności byłoby oczekiwanie od wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji wymiarowego boiska do piłki nożnej w sytuacji, gdy o zdolności potencjalnego wykonawcy do prawidłowego wykonania zadania świadczyć będzie realizacja inwestycji o mniejszej powierzchni, która nie będzie się istotnie w zakresie technologii różniła od inwestycji objętej przedmiotem zamówienia. Zamawiający planując swą inwestycję poczynił ustalenia, że oczekiwany przez niego rodzaj nawierzchni (trawa hybrydowa) w profesjonalnym sporcie wykorzystywany jest chociażby przy realizacji kortów tenisowych. Regulaminowa powierzchnia kortu tenisowego to 260,76 m2. Biorąc pod uwagę powyższe, oczekiwana przez Zamawiającego powierzchnia 5000 m2 pozwala na pokrycie trawą 19 regulaminowych kortów tenisowych. W opinii Zamawiającego, wykazanie się przez Wykonawcę doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy/remontu obejmującej/obejmującym co najmniej 5000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej, jest warunkiem w zupełności wystarczającym, a jednocześnie nie powodującym nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania, poprzez bezpodstawną eliminację z niego podmiotów, które dysponują dużym doświadczeniem w zakresie realizacji inwestycji o zbliżonym charakterze, które nie były pełnowymiarowymi boiskami do gry w piłkę nożną. Na marginesie Zamawiający zauważył, że oczekiwania Odwołującego eliminowałyby z udziału w postępowaniu również wykonawców boisk do rugby, których realizacja (przy ich maksymalnym wymiarze 100m x 70m), także w opinii Odwołującego nie dawałaby gwarancji zdolności do wykonania tak „skomplikowanego” tworu jakim jest boisko do piłki nożnej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dopuszczenia do udziału w postepowaniu także podmiotów, które jedynie dokonywały przebudowy lub remontu nawierzchni o powierzchni 5000 m2, bez wskazania jaką powierzchnię sama przebudowa lub remont miałaby obejmować, Zamawiający podniósł, iż doprecyzował pierwotnie sformułowany warunek, jednak doprecyzowanie to stanowi jedynie odzwierciedlenie jego pierwotnych oczekiwań, co do doświadczenia wykonawców, natomiast nawet gdyby przyjąć interpretację pierwotnego brzmienia warunku forsowaną przez Odwołującego, to i tak Zamawiający uważa, że nie można byłoby stawiać mu zarzutu z powodu sformułowania „nazbyt szerokiego” warunku. Zamawiający uważa, iż opis stawianych wykonawcom warunków powinien być precyzyjny i nie chcąc, aby ta tym tle dochodziło do jakichkolwiek wątpliwości, zdecydował się na uściślenie przedmiotowego zapisu. W kwestii wymogu jednokrotności wykonania robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie/remoncie nawierzchni z trawy hybrydowej oraz wymogu jednokrotności wykonania robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie/remoncie instalacji podgrzewania murawy, Zamawiający stwierdził, że nie sposób nie zauważyć, iż nie są one poparte jakakolwiek argumentacją prawną. Wykonawca oświadczył, że chciałby, aby wymóg ten został w taki sposób sformułowany, ale władnym do formułowania warunków udziału w postepowaniach są zamawiający, a nie wykonawcy, zaś istotą odwołania jest wskazanie, dlaczego warunek określony przez Zamawiającego jest sprzeczny z prawem. W opinii Zamawiającego, Odwołujący poprzestał na sformułowaniu tezy na temat bezprawności i oczekiwań, co do preferowanego przez siebie brzmienia rzeczonego warunku, kapitulując w zakresie argumentacji. Na marginesie Zamawiający zauważył, że idąc tropem rozumowania Odwołującego niemożliwym byłoby prawidłowe zorganizowanie postępowania na realizację jakichkolwiek prekursorskich inwestycji. Pominąwszy już tezę Odwołującego, że wykonawca może zapewnić o swej zdolności do realizacji zamówienia dopiero jeśli wykonuje je po raz trzeci (!), to zdaniem Odwołującego musi się wykazać doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego zakresu prac, co w sytuacji zamówień obejmujących rozwiązania nowatorskie jest z samej definicji niewykonalne. Z kolei do zarzutu braku połączenia wymogu wykonania nawierzchni z trawy hybrydowej z wykonaniem instalacji podgrzewania murawy ewentualnie braku wymogu, aby instalacja podgrzewania murawy odnosiła się do murawy z trawy syntetycznej, Zamawiający stwierdził, że trudno jest się rzeczowo odnieść. Zarzut opiera się na gołosłownym twierdzeniu, że wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie boiska z trawy hybrydowej jest specyficzne i odmienne od wykonania podgrzewania innego typu muraw. Odwołujący poza sformułowaniem wyżej przytoczonej tezy, nie zaproponował żadnych dowodów na wykazanie owej wyjątkowej specyficzności takiej instalacji. Zamawiający uważa natomiast, że jest przeciwnie, że wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie boiska z trawy hybrydowej, nie jest ani technologicznie, ani montażowo diametralnie odbiegające od wykonania podgrzewania jakiegokolwiek innego typu muraw. Co za tym idzie, Zamawiający uważa, że podmiot mający doświadczenie w zakresie wykonania dostatecznie dużej instalacji podgrzewania murawy gwarantuje odpowiednią zdolność techniczną bez względu na rodzaj murawy, która za pomocą tejże instalacji miała być podgrzewana. Do pisma zostały załączone: zmiana treści SWZ wraz z dowodem zamieszczenia na stronie prowadzonego postępowania, Harmonogram realizacji zadania pn.: „Budowa boiska piłkarskiego przy ul. Edukacji”. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci informacji z innego postępowania na podobny przedmiot zamówienia, opinii prywatnej p. Marcina Puzio wydanej do ww. postępowania wraz z załącznikiem (sprawozdanie z badań nr GO/464/17) oraz opinii prof. dr hab. inż. Karola Wolskiego Vredo Polska sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W uzasadnieniu swojego interesu w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej Odwołujący stwierdził w szczególności, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów i realizację usług / robót budowlanych wchodzących w przedmiot niniejszego zamówienia i ma zamiar złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiegać się o zamówienie. Jakkolwiek mogłoby się wydawać, że nieproporcjonalny opis warunków udziału w postępowaniu (poprzez ich określenie poniżej poziomu minimalnego), który na dodatek nie daje możliwości rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawców do rzetelnego wykonania zamówienia, nie powinien stanowić przeszkody dla Odwołującego, jak również nie grozi mu szkodą, to w rzeczywistości jest odmiennie. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających wystarczających kwalifikacji do realizacji zamówienia skutkuje po pierwsze sztucznym rozszerzeniem kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu oraz pozyskać zamówienie (co utrudnia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i ogranicza możliwość jego uzyskania) po drugie zaniżeniem cen w postępowaniu, co wiąże się w brakiem faktycznej wiedzy i doświadczenia potencjalnych oferentów, dla których może się wydawać, że realizacja przedmiotowego boiska jest typową realizacją (analogiczną do boisk z trawy naturalnej), podczas gdy realizacja ta jest wysoce bardziej wyspecjalizowana i wymaga dużo większej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący jest zwolennikiem obniżania cen i kosztów, które musi ponosić Zamawiający, ale w sytuacji, gdy wynika to z uczciwej gry rynkowej i przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, a nie w przypadku nierozpoznania bądź wadliwego rozpoznania przedmiotu zamówienia przez podmioty nieposiadające kwalifikacji do jego realizacji. Z drugiej strony, sztuczne zawyżanie i rażące wygórowanie warunku udziału odnoszącego się do sytuacji finansowej wykonawców (który nie przystaje do przedmiotu zamówienia – a zatem również jest nieproporcjonalny, przy czym „w drugą stronę”) – również ogranicza Odwołującemu możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia oferty, bowiem wymagane środki finansowe są w wysokości zbyt wysokiej dla Odwołującego, a przy okazji w wysokości nieproporcjonalnej do przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym uczciwą konkurencję i zawężając ją w sposób Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ całkowicie narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu, z jednej strony sztucznie rozszerzając krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i pozyskać zamówienie, a zatem ograniczając możliwość złożenia prawidłowo wycenionych ofert podmiotom wykwalifikowanym, z drugiej zaś strony sztucznie zawężając konkurencję, ograniczając możliwość złożenia oferty podmiotom mającym zdolność do wykonania zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 3.1 SWZ Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach, zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR, autorstwa AMIBUD C. I. Zakres prac obejmuje m.in.: roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowanie terenu i skarp, wymianę gruntu, podbudowę, odwodnienie boiska, kanalizację deszczową, instalację wodociągową, instalację zraszania płyty boiska, instalację podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, zbiorniki retencyjne, nawierzchnię boiska z trawy naturalnej hybrydowej wraz z warstwą wegetacyjną, oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, budynek techniczno - socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, piłkochwyty, ogrodzenie, wyposażenie obiektu, tereny zielone, pielęgnację murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Po stronie wykonawcy będzie przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wraz z geodezją powykonawczą, a także zabezpieczenie placu budowy, ochrona zieleni, obsługa geodezyjna, badania, sprawdzenia. Wszystkie roboty zanikowe i ulegające zakryciu będą odbierane przez zamawiającego, o czym wykonawca będzie zobowiązany powiadomić z dwudniowym wyprzedzeniem. Dla wszystkich zabudowywanych materiałów wykonawca przedstawi dokument dopuszczający do stosowania w budownictwie. Wymaga się, aby w trakcie realizacji zadania wykonawca przez okres 6 miesięcy wykonywał pielęgnację murawy, w trakcie której dokona szkolenia przyszłego administratora obiektu, tj. pracowników MOSIR Tychy w zakresie prawidłowej pielęgnacji i utrzymania obiektu. Po zmianach V pkt 5.4 Ogłoszenia oraz pkt 6.2 tiret trzecie i czwarte SWZ dokonanych przez Zamawiającego przez rozprawą, kwestionowane w odwołaniu postanowienia odpowiednio zostały wprowadzone w brzmieniu: - „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • sytuacji ekonomicznej lub finansowej - zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Wymagane jest posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej o wartości minimum 4 000 000,00 zł.” - „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: • zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: a ) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wymagane jest: - wykonanie minimum jednej roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) polegającej na budowie/przebudowie/remoncie obejmującej/obejmującym co najmniej 5000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej, - wykonanie minimum 1 roboty budowlanej (robota winna być przedmiotem jednej umowy) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swym zakresem budowę / przebudowę / remont instalacji podgrzewania murawy. Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania obu ww. robót w ramach jednej umowy z zachowaniem wymaganych wartości.” Stosownie do pkt 4.1 SWZ Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w terminie do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zachowaniem terminów wykonania poszczególnych „kamieni milowych” określonych w zatwierdzonym przez zamawiającego harmonogramie. Zgodnie z § 1 ust. 4 i 5 Projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 3 do SWZ: 4. W terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do zatwierdzenia harmonogram prac umożliwiający ciągłe, sprawne i następujące po sobie wykonywanie robót budowlanych w terminie określonym w S 4. W harmonogramie będą wyszczególnione poszczególne ť kamienie milowe" czyli terminy rozpoczęcia i zakończenia robót związanych z poszczególnymi etapami prac. W harmonogramie określone zostaną następujące "kamienie milowe": a) budowa budynku zaplecza techniczno socjalnego, b) budowa boiska piłkarskiego z nawierzchnią, c) wykonanie elementów zagospodarowania terenu (ogrodzenia, ciągi komunikacyjne, trybuny, piłkochwyty, d) dostawa wyposażenia boiska i sprzętu do konserwacji. 5. W terminie 5 dni roboczych od otrzymania harmonogramu, Zamawiający zatwierdza go, albo odmawia zatwierdzenia. Odmowa nastąpi w przypadku, kiedy harmonogram nie spełnia wymagań określonych w ust. 4, lub nie daje pewności, że uwzględniając warunki organizacyjno - techniczne realizacja poszczególnych „kamieni milowych” zostanie wykonana w podanych w harmonogramie terminach a wykonanie całości umowy nastąpi w terminie określonym w S 4. W przypadku odmowy zatwierdzenia, Wykonawca przedłoży Zamawiającemu w terminie 5 dni nowy harmonogram. Dwukrotna odmowa zatwierdzenia harmonogramu uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zgodnie z sekcją IV pkt 4.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem 4 SWZ, termin realizacji zamówienia to 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do § 6 wzoru 1. Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie protokołu odbioru, który stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury. 2. Płatność za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w terminie do 21 dni od dnia doręczenia faktury Zamawiającemu. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. (…) 6. Zamawiający przewiduje płatności częściowe jednak nie częściej niż raz w miesiącu Zamawiający dopuszcza wystawianie przez Wykonawcę faktur za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, do łącznej kwoty nie przekraczającej 90% wynagrodzenia uzgodnionego w S 3 ust. 1 (faktury przejściowe). Płatności częściowe przekraczające 90% wartości wynagrodzenia wskazanego w S 3 ust. 1 wymagają zgody Zamawiającego. 7. Wartość faktur przejściowych ustalona będzie w oparciu o potwierdzone przez Zamawiającego zaawansowanie robót oraz zbiorcze zestawienia kosztów. Wypłat z tytułu faktur przejściowych nie uważa się za częściowy odbiór. 8. W przypadku wykonywania zamówienia przy pomocy Podwykonawców lub dalszych podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowania Zamawiającemu faktu wywiązania się przez niego z obowiązku zapłaty Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty, najpóźniej do 10 dni przed upływem terminu zapłaty przez Zamawiającego faktury na rzecz Wykonawcy. Udokumentowanie zapłaty nastąpi przez przedstawienie Zamawiającemu pisemnych oświadczeń Podwykonawców lub dalszych podwykonawców w tym przedmiocie, pod rygorem wstrzymania płatności faktury. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny. Celem określenia warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu dokonanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Powinny one zostać określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie mogą one ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Muszą one być określone w powiązaniu z rodzajem zamówienia, jego przedmiotem oraz wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w szczególności winny być odpowiednie do stopnia złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie mogą one być określone na zbyt wysokim poziomie, który nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że określenie zakwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu wynika z analizy uwarunkowań związanych z przedmiotem zamówienia i nie narusza ww. zasad. Ad zarzut dotyczący warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej Jak wyżej ustalono, przedmiotem zamówienia jest budowa boiska zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR. Termin wykonania zamówienia został określony na 18 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym Zamawiający zastrzegł konieczność zachowania terminów wykonania poszczególnych „kamieni milowych”, określonych w zatwierdzonym przez niego harmonogramie. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, na potrzeby zorganizowania postępowania i m.in. oszacowania środków, jakie potencjalny wykonawca będzie musiał posiadać, aby zrealizować zadanie, stworzył w oparciu o kosztorys inwestorski, mając przy tym na uwadze wymogi technologiczne wykonania przedmiotu zamówienia, harmonogram realizacji zadania, który załączył do odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie Odwołujący nie zakwestionował wskazanych w harmonogramie elementów zamówienia oraz kolejności ich wykonania. Zgłoszone przez niego zastrzeżenia dotyczyły jedynie etapów wskazanych w poz. 9 i 10 harmonogramu tj. odpowiednio: Nawierzchni boiska z trawy naturalnej hybrydowej wraz z warstwą wegetacyjną (poz. 9) i Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne (poz.10), dla których jako planowany termin wykonania Zamawiający wskazał październik 2023 r., zaś następny element przewidział na marzec 2024 r. Zdaniem Odwołującego wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie są błędne, ponieważ oparte zostały na niewłaściwych założeniach, bowiem przy odpowiedniej pogodzie zimą, tj. przy temperaturze dodatniej, można wykonywać te prace także zimą, w związku tym mogłyby być one podzielona na dwa etapy, co pozwoliłoby na unikniecie kumulacji wydatków i kwota 2 000 000,00 zł zamiast 4 000 000,00 zł byłaby wystarczająca. Wykonawca w opracowanym przez siebie harmonogramie mógłby założyć wykonywanie tych prac także w zimie. Nadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie bierze pod uwagę, że w każdym miesiącu pobieranego wynagrodzenia wykonawca będzie uzyskiwał zysk, który, jeśli przyjąć, że wynosi 15%, już po 5 miesiącach oznaczałby kwotę 270 000 zł, która mogłaby zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Jak natomiast stwierdził Zamawiający, z uwagi na związane z rym ryzyka, nie zaakceptuje on harmonogramu, w którym wykonawca przewidziałby wykonanie ww. prac w miesiącach zimowych. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zaangażowania w finansowanie zamówienia założonego przez niego zysku, Zamawiający stwierdził, że określając poziom zaangażowania przyjął założenie, że całość wynagrodzenia będzie zaangażowana przez wykonawcę w jego realizację, a nie tylko zysk. Z harmonogramu wynika, że nastąpi taki moment, w którym będzie konieczne zabezpieczenie środków na poziomie około 4 mln zł. Te wymogi nie są wynikiem prostej kalkulacji matematycznej, lecz są przemyślane i uwzględniają konieczne zaangażowanie przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, co chroni także wykonawcę, a ww. kwota została przez niego określona w sposób uwzględniający zakres zamówienia, który będzie musiał samodzielnie sfinansować wykonawca, biorąc pod uwagę także przewidziany sposób rozliczenia kontraktu. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego wyliczenia kwot potrzebnych wykonawcy do wykonania zamówienia na poszczególnych etapach jego realizacji, z których wynika, że w pewnym momencie wykonawca będzie musiał dysponować środkami własnymi lub zdolnością kredytową na kwotę ok. 4 000 000 ,00 zł, nie zostały zakwestionowane w sposób przekonujący przez Odwołującego. Podniesione przez Odwołującego powyżej przedstawione argumenty dotyczące ewentualnego wykonywania robót w okresie zimy, trudno uznać za przemawiające za brakiem zasadności wyliczeń Zamawiającego. Po pierwsze, Odwołujący nie podważył przedstawionej przez Zamawiającego kolejności prac, a jego twierdzenia opierają się na założeniu, że zimą temperatura będzie dodatnia i prace z poz. 9 i 10 harmonogramu będą mogły być wówczas wykonywane. Tymczasem takie założenie jest obarczone bardzo dużym ryzykiem i w związku z tym, należy zgodzić się z Zamawiającym, że w świetle powyżej przedstawionych postanowień umowy, będzie on mógł odmówić zaakceptowania sporządzonego przez wykonawcę harmonogramu, gdyby ten określał wykonanie tych robót zimą. Po drugie, jakkolwiek Zamawiający przewidział płatności częściowe, to jednak powiązał je z faktycznie zrealizowanym zakresem robót. Wbrew sugestiom Odwołującego, zawartym w odwołaniu, płatności częściowe nie odpowiadają matematycznemu wyliczeniu polegającemu na podziale całkowitej kwoty należnego wykonawcy wynagrodzenia przez liczbę miesięcy realizacji zamówienia, lecz będą następowały na podstawie faktur wystawianych na podstawie protokołu odbioru wykonanych prac. Nadto, jak wynika z ww. § 6 ust. 8 wzoru umowy, w przypadku wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców lub dalszych podwykonawców, wykonawca zobowiązany jest do udokumentowania Zamawiającemu faktu wywiązania się przez niego z obowiązku zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty, najpóźniej do 10 dni przed upływem terminu zapłaty przez Zamawiającego faktury na rzecz wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca przed otrzymaniem zapłaty faktury będzie musiał uregulować swoje zobowiązania wobec podwykonawców. Nie można zatem uznać, aby Odwołujący, wykazał, że kwota 1 000 000,00 złotych lub wartość odpowiadająca jednej dziewiątej wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego określona przez Odwołującego w odwołaniu (na rozprawie zwiększona do 2 000 000,00 złotych), przy uwzględnieniu opisu przedmiotu zamówienia oraz w świetle postanowień dokumentacji postępowania, w tym wzoru umowy, byłaby kwotą pozwalającą na stwierdzenie, iż dysponowanie nią będzie wystarczające dla zapewnienia należytego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia do momentu otrzymania zapłaty (także częściowej), że na całym etapie realizacji inwestycji będzie to kwota, która będzie pokrywała koszty osobowe oraz rzeczowe, w tym np. zakupu materiałów. W konsekwencji, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, Powyższe wskazuje, że w sprawie nie zostało wykazane, aby postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej zmierzał nie do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz do sztucznego ograniczenia konkurencji. Skoro z zakresu koniecznych do wykonania prac, ich technologii oraz związanego z tym czasu realizacji, wynika, że dla ich wykonania wykonawca na pewnym etapie, będzie musiał dysponować kwotą ok. 4 mln. zł, to określenie warunku udziału w postępowaniu na tym poziomie, przy braku ze strony Odwołującego przekonujących kontrargumentów, należy uznać za uzasadnione potrzebą zapewnienia udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy będą w stanie udźwignąć ciężar finansowania jego realizacji do czasu otrzymania zapłaty. Ad zarzut dotyczący warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Na wstępie zauważenia wymaga, że w związku doprecyzowaniem przez Zamawiającego opisu tego warunku, Odwołujący odstąpił od żądania wprowadzenia wymogu, aby powierzchnia boiska odnosiła się do wielkości budowlanej/przebudowywanej/ remontowanej. Następnie wskazania wymaga, że nie jest sporne, że przedmiot zamówienia nie dotyczy boiska do rozgrywek ekstraklasy, jak też to, że w SWZ nie zostały postawione wymogi, aby wybudowane boisko spełniało wymogi UEFA, FIFA, na które wskazywał w odwołaniu Odwołujący. Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, dysponuje on innym boiskiem, które pozwala na rozgrywanie meczy ekstraklasy, a objęte przedmiotem zamówienia boisko ma służyć innym celom. W związku z tym w ocenie Izby za nietrafioną należy uznać argumentację Odwołującego dotyczącą wymogów stawianych przez UEFA, FIFA co do powierzchni profesjonalnego boiska i wywodzenie z niej, że warunek w zakresie doświadczenia powinien dotyczyć właśnie takiej wielkości boiska. Sama okoliczność, iż przedmiot zamówienia dotyczy nawierzchni z trawy hybrydowej nie jest wystarczający do stwierdzenia, że doświadczenie zdobyte w wykonaniu budowy / przebudowy / remontu obejmującej/obejmującego co najmniej 5 000 m2 nawierzchni z trawy hybrydowej, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Nie zostało wykazane, aby jednokrotne wykonanie określonych w warunku robót nie pozwalało na ocenę, iż wykonawca, który legitymuje się ich należytym wykonaniem, nie był w stanie prawidłowo i terminowo wykonać zamówienia stanowiącego przedmiot analizowanego postępowania. Tym bardziej, że Odwołujący nie podniósł np., że dokumentacja, na podstawie której ma być realizowany przedmiot zamówienia jest w określonym zakresie niekompletna, czy, że wykonawca, który wykonał określone roboty w odniesieniu do mniejszej powierzchni, niż wskazywana przez Odwołującego za właściwą, tj. co najmniej 8 000 m2, jaka została podana w odwołaniu, zaś na rozprawie stwierdzając, że może to być powierzchnia 7 000 m2, nie będzie w stanie prawidłowo wykonać zamówienia. Nadto zauważenia wymaga, z twierdzeń Odwołującego na rozprawie wynika, że ma on wiedzę co do tego, iż minimalna powierzchnia boiska do piłki nożnej wynosi 5 100 m2. Trudno także uznać za wykazany zarzut dotyczący jednokrotności wykonania robót. Złożone w tym zakresie przez Odwołującego dowody dotyczące innych postępowań należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. To, że w innym postępowaniu, w którym zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w jednokrotnym wykonaniu robót, doszło - według twierdzeń Odwołującego - do nieprawidłowego wykonania robót, nie oznacza automatycznie, że nawet w sytuacji, gdyby powyższa ocena Odwołującego była potwierdzona, przyczyną takiego stanu rzeczy był postawiony w postępowaniu wymóg w zakresie doświadczenia, a nie inne okoliczności. Tym bardziej, że Odwołujący przyznaje, że boisko zostało dopuszczone do użytkowania. W tym zakresie nie może zostać zaakceptowana dodatkowa argumentacja przedstawiona na rozprawie. W odwołaniu Odwołujący stwierdził, że konieczny jest wymóg dwukrotności wykonania takich robót, nie odnosząc go do rejonu Polski i warunków gruntowych, w jakich były one wykonywane. Na rozprawie natomiast stwierdził, że jedynie 23 krotne wykonanie określonych robót z uwzględnieniem indywidualnych uwarunkowań pozwala na to, aby dany wykonawca legitymował się wymaganym doświadczeniem. Wskazuje to zatem nie tyle na rozszerzenie uzasadnienia zarzutu, ile na próbę dodatkowego obostrzenia warunku, co wykracza poza treść zarzutu odwołania. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że oczekiwania Odwołującego dotyczące zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu skutkowałyby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji, bowiem podmioty, które dysponują jednokrotnym doświadczeniem w zakresie realizacji inwestycji o zbliżonym charakterze, które nie były jednak pełnowymiarowymi boiskami do gry w piłkę nożną, zostałby w sposób nieuzasadniony wyeliminowane z udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić stanowisko Odwołującego dotyczące warunku w części dotyczącej podgrzewania murawy. Nie zostało wykazane, aby wykonawca, który wykonał podgrzewanie nawierzchni boiska w odniesieniu do innej murawy niż hybrydowa, nie był w stanie należycie wykonać w tym zakresie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Jak stwierdził Zamawiający wykonanie instalacji podgrzewania murawy, przy budowie boiska z trawy hybrydowej, nie jest ani technologicznie, ani montażowo diametralnie odbiegające od wykonania podgrzewania jakiegokolwiek innego typu murawy. Nie zostało wykazane, aby podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż ułożenie systemu podgrzewania w jednym przypadku następuje na piasku, a w innym, tj. w przypadku murawy hybrydowej, na żwirze, była wystraczająca do stwierdzenia na tyle istotnych różnic w specyfice wykonania takich robót, aby uznać, iż podmiot, który ma doświadczenie w wykonaniu podgrzewania innej murawy niż hybrydowa, nie jest w stanie wykonać należycie zamówienia w tym zakresie. Także ogólnikowo przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dotycząca specjalistycznego sprzętu nie może być uznana za wystarczającą. Nie wynika z niej bowiem, dlaczego profesjonalny wykonawca, nawet jeśli nie wykonywał podgrzewania murawy hybrydowej a jedynie ma doświadczenie w wykonaniu podgrzewania innej nawierzchni boiska, nie jest zdolny do doboru odpowiedniego sprzętu celem zapewnienia odpowiednich parametrów funkcjonalnych docelowej nawierzchni trawiastej. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia w tym zakresie jest w stanie należycie wykonać tylko podmiot, który już wykonywał podgrzewanie murawy hybrydowej. Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii prywatnej, która jest traktowana jako stanowisko strony, zawiera wprawdzie ogólnikowe stwierdzenia, z których wynika, że układanie systemu ogrzewania nawierzchni hybrydowej jest trudniejsze niż na piasku, bowiem istnieje ryzyko uszkodzenia rurek grzewczych, to jednak nie zawiera pogłębionej argumentacji wskazującej na to, że wykonawca, który ma doświadczenie w wykonywaniu podgrzewania innej nawierzchni, nie daje rękojmi należytego wykonania takiego podgrzewania murawy hybrydowej. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2b lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2889/25 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L.K. w Zielonce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rokietnica orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o., jako oferty z rażąco niską ceną; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Zamawiającego, Gminy Rokietnica na rzecz Odwołującego, L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2889/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Rokietnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica”, wewnętrzny identyfikator: RRD.7013.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00203406/01 Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Zielonce od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających: -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o. (dalej: „M-BUD”), -zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie wykazał on, aby oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia, -uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień złożonych przez niego w dniu 2 czerwca 2025 r., gdy tymczasem zastrzeżenie to było nieskuteczne, wobec czego dokumenty te winny zostać Odwołującemu udostępnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas, gdy cena, w tym jej istotne części składowe, oferty jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej wykonawca M-BUD nie wykazał okoliczności przeciwnej, składając ogólne i niepoparte wystarczającymi dowodami wyjaśnienia w tym zakresie; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M-BUD jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, a przy dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 3)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, -udostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień wykonawcy z dnia 2 czerwca 2025 r. Ponadto, Odwołujący L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, złożone przez wykonawcę M-BUD wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny, do których wezwał Zamawiający, mają postać ogólnych oświadczeń i zapewnień i nie zostały poparte żadnymi dodatkowymi dowodami, ani nawet szczegółowymi informacjami, które pozwoliłby na weryfikację, czy wskazane okoliczności rzeczywiście występują i w jaki ewentualny sposób mogą wpływać na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że do wyjaśnień załączone zostały oferty cenowe, ale jednocześnie wykonawca M-BUD zastrzegł ich tajemnicę czyniąc to w formie samego oświadczenia: „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach brakuje wskazania na zgodność ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazał, że wyjaśnienia są ogólne w takim stopniu, że w zasadzie mogą odnosić się do każdego z wykonawców, w tym do Odwołującego, który również ma niskie koszty zarządu, dużą bazę własnych, zamortyzowanych sprzętów, niskie koszty dowozu materiałów itd., a pomimo to wykonawcy ci zaoferowali inne ceny za wykonanie zamówienia. Ponadto, według Odwołującego, nie da się ocenić, czy wykonawca M-BUD poprawie wyliczył koszty materiałów, jeżeli – tak, jak w niniejszej sprawie – poza ofertą na zakup materiału Zamawiający nie dysponuje żadnymi innymi danymi, do wyjaśnień nie dołączono bowiem żadnych kalkulacji. Jak wskazał również, do kosztów robocizny i sprzętu wykonawca ten nie odniósł się wcale. „Ogólna deklaracja co do posiadania dużej ilości sprzętu, nie pozwala na stwierdzenie, ani że Wykonawca posiada sprzęt odpowiedni do realizacji zamówienia (i w odpowiednich ilościach), ani że sprzęt ten został poprawnie ujęty w cenie ofertowej w zakresie kosztów, jakie z jego zapewnieniem muszą się wiązać.” Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien był bezrefleksyjnie przyjąć tak złożonych wyjaśnień, a ocenić je w ten sposób, że w efekcie ofertę wykonawcy M-BUD odrzucić. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę obejmuje jedno krótkie oświadczenie, co nie spełnia wymogów wskazanych w przepisach, a więc informacje te podlegają ujawnieniu. Drogą elektroniczną Odwołujący przekazał fakturę dotyczącą kosztów postępowania, na którą powołał się na rozprawie za wnioskiem o zasądzenie na jego rzecz kosztów, na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W odpowiedzi z dnia 13 lipca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Rokietnica: -uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, -wniósł o oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych. Wyjaśnił, że oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu są zbliżone cenowo, w tym dotyczy to również oferty Odwołującego i oferty wykonawcy M-BUD, co wg Zamawiającego stanowi potwierdzenie, że realne jest wykonanie za oferowane ceny przedmiotowego zamówienia, natomiast kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia znacznie odbiega od cen rynkowych wskazanych w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie powinno to stanowić okoliczność zwalniającą Zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jak wskazał Zamawiający twierdzenia dotyczące braku możliwości wyliczenia kosztów materiałów są wyłącznie dywagacją Odwołującego, poza tym wykonanie robót drogowych nie jest szczególnie skomplikowaną robotą, czego dowodzą oferty złożone przez Odwołującego w innych postępowaniach przetargowych, gdzie inni zamawiający sąsiadujący z Gminą Rokietnica przeszacowali budżet zamówień, a nadto oferty te dowodzą tendencji spadkowych rynku drogowych robót budowlanych oraz faktu, że sam Odwołujący także oferuje ceny poniżej kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a wynikających z wycen wartości szacunkowej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający podkreślił, że zamiast odrzucać ofertę może wezwać do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz gdy ma wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień, a nie w przypadku, gdy ich nie ma. Podkreślił, że w niniejszej sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co m.in. oznacza, że wykonawca zobowiązany jest ująć koszty związane z realizacją zamówienia, ustalona kwota wynagrodzenia jest niezmienna, zaś sama struktura elementów ceny nie ma zasadniczego znaczenia, bowiem wykonawca zobowiązany będzie wykonać zamówienie za umówioną cenę. Wskazał, że w jego ocenie możliwe będzie wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Podkreślił również, że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wykonawca nie jest obowiązany przedstawić dowodów, jeżeli powołuje się na okoliczności powszechnie znane, takie jak np. ceny paliw, czy płaca minimalna bądź ceny, które nie odbiegają od standardów w danym sektorze rynku. Na rozprawie dnia 19 sierpnia 2025 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo, pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r., Zamawiający – powołując się na dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia z dnia 25 czerwca 2024 r. oraz z dnia 18 kwietnia 2025 r. – wskazał, że wycena wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 2.039.801,11 zł netto (2.508.955,37 zł brutto) jest nieaktualna, gdyż pochodzi jeszcze z okresu składania wniosku o dofinansowanie, zaś obecnie szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1.798.578,83 zł netto (2.212.251,96 zł brutto), co oznacza, że Zamawiający w sposób zbędny i niezgodny z przepisem art. 224 PZP wezwał wykonawcę M-BUD do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż opierał się na nieaktualnej, zawyżonej wycenie wartości zamówienia. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. w Woli Węgierskiej i wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie żądania odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, odrzucenie oferty wykonawcy M-BUD mogłoby doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy w sprawie realizacji zamówienia. Uzasadniając przesłankę dotyczącą możliwości poniesienia szkody, Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, co prowadzi do powstania po jego stronie szkody równej co najmniej zyskom, jakie osiągnąłby, realizując zamówienie. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono jedenaście ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto 1.728.315,13 zł, ofertę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD sp. z o.o. z ceną brutto 1.665.326,04 zł, ofertęwykonawcy Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś. w Ruszelczycach z ceną brutto 1.906.612,24 zł oraz ofertę Zakład Drogowy T.P. S.J. w Rozborzu Długim z ceną brutto 1.948.632,42 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość okresu gwarancji, tj. 72 miesiące. Zgodnie z pkt 22.2 SW Z, wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert: 1) najniższa cena ofertowa = 60 pkt oraz 2) zaoferowany najdłuższy okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlane = 40 pkt. Zawiadomieniem z dnia 9 lipca, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD (100 pkt), zaś oferta Odwołującego została oceniona na 97,81 pkt. 92,41 pkt otrzymał wykonawca Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś.. Pozostałe oferty zostały odrzucony na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP. Pod względem kryterium oceny ofert – oferta Odwołującego zajmuje drugą pozycję w rankingu ofert. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania przez wykonawcę L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Izba stwierdziła, że wykonawca M-BUD bezskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec czego nie stał się uczestnikiem postępowania (art. 525 ust. 3 PZP). Zgodnie z regulacją art. 525 ust. 2 PZP, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Nie wystarczy zatem samo przekazanie przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu – wymogiem przepisów PZP jest bowiem również dołączenie do zgłoszenia przystąpienia doręczanemu Prezesowi Izby – dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Takich dowodów wykonawca M-BUD nie dołączył do zgłoszonego przystąpienia. Brak ten nie jest usuwalny, skoro żaden z przepisów PZP nie przewiduje wezwania do uzupełnienia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia. Wg pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia, jego przedmiotem jestzadanie (inwestycja) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica" w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W kolejnych ppkt Zamawiający wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia, dokumentacje projektowe oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) szczegółowo określają zadania objęte zamówieniem, w szczególności w zakresie warunków wykonania, wymaganych metod i technik budowy, zastosowania materiałów i ich cech, warunków testowania, kontroli, odbioru oraz wszelkich pozostałych warunków technicznych. Projekty budowlane, projekty branżowe oraz specyfikacje techniczne stanowią integralną część SW Z. Zamawiający udostępnia wraz ze SW Z także przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, które ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego stanowią jedynie formę pomocniczo informacyjną oraz rozliczeniową w przypadku wcześniejszego odstąpienia od umowy przez wykonawcę (pkt 4.2.3 SW Z). Dokładny opis przedmiotu zamówienia przedstawiono w Programie FunkcjonalnoUżytkowym. Zamawiający informuje, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Rządowego Programu Rozwoju Północno - Wschodnich Obszarów Przygranicznych na Lata 2024-2030. Zgodnie z pkt 4.7.1 SW Z, na podstawie art. 95 PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w postaci pracowników wykonujących czynności związane z robotami budowlanymi. Zamawiający zastrzegł, że ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty (pkt 15.5 SWZ). W pkt 16 SW Z pt. Sposób obliczenia ceny wskazano, że cena ofertowa podana w ofercie przez wykonawcę jest ceną ryczałtową obejmującą cały zakres robót określony w SW Z Rozdział II - Przedmiot zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentami tam opisanymi oraz dostawy urządzeń i sprzętu ujętego w tych dokumentach, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia powoduje, że nie liczy się rozmiaru nakładów, czy też sposób osiągnięcia efektu, lecz sam efekt = rezultat. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - jak również w dokumentach tych nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, robót przygotowawczych i porządkowych, ewentualnego zorganizowania i zagospodarowania terenu budowy, ewentualnego pompowania wody, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, inwentaryzację powykonawczą, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót. Cena ryczałtowa obejmuje również ewentualne różnice w zakresie wymaganego zakresu prac projektowych pomiędzy PFU a projektem i nie może stanowić podstawy do żądania przez wykonawcę zmiany wysokości wynagrodzenia. W Załączniku nr 1 do SWZ zawarto Program Funkcjonalno-Użytkowy. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SWZ: W pkt 3 protokołu postępowania wskazano na wartość zamówienia: 2.039.801,11 zł, co stanowi równowartość 439.887,24 euro. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy M-BUD wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podając jako podstawę prawną art. 224 ust. 2 PZP. W piśmie tym wskazał, że przedstawione wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe, uwzględniać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia. Ponadto, zalecił wykonawcy zawarcie w wyjaśnieniach odpowiednich wyliczeń, katalogów lub innych dowodów, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny oraz udział zysku wykonawcy w cenie realizacji zamówienia. W odpowiedzi, dnia 2 czerwca 2025 r. wykonawca M-BUD wyjaśnił, że wszystkie części składowe zaoferowanej ceny są cenami rzetelnie skalkulowanymi i zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SW Z, a ponadto tak obliczona cena oferty zapewnia uzyskanie przez wykonawcę zysku, a zatem nie może być uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podał, że jest małym przedsiębiorstwem, które nie generuje dużych kosztów pośrednich związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem zakładu, posiada kadrę kierowniczą w osobie właściciela firmy, który bierze również udział w wykonywaniu poszczególnych robót budowlanych, co obniża znacząco koszty. Ponadto, wskazał, że siedziba wykonawcy pozostaje w niewielkiej odległości od miejsca planowanych robót budowlanych, co minimalizuje koszty dojazdu i mobilizacji sprzętu oraz posiada własny sprzęt: koparki, walce, sprzęt do stabilizacji gruntu, rozkładarki, samochodu samowyładowcze itp. co pozwala obniżyć koszty najmu maszyn budowlanych i wynajęcia podwykonawców. Wyjaśnił również, że znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia ma fakt, że zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co ma pozwolić na efektywniejszą wydajność oraz zoptymalizowanie robót i zmniejszenie kosztów. Dodał, że aktualne ceny rynkowe robót drogowych są znacznie niższe w porównaniu do zeszłego roku, dlatego oferowane przez wykonawców ceny są znacznie niższe od szacowanych wartości zamówień. Do wyjaśnień dołączył dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, dodając, że „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i zawiadomieniem z dnia 9 lipca 2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ, -Oferty wykonawców, -informacja z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2025 r., -wezwanie do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią wykonawcy, -zawiadomienie z dnia 3 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -informacja dotycząca unieważnienia czynności przez Zamawiającego z 7 lipca 2025 r., -zawiadomienie z dnia 9 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -protokół postępowania; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, złożone na rozprawie: -oferta nr OF 000495/25/04 z 28 lutego 2025 r., -oferta nr OF 001757/24/02 z 1 marca 2024 r.; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r.: -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2024 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych, -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2025 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę wykonawcy MBUD pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny i w sposób nieuprawniony dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy M-BUD podlega bowiem odrzuceniu, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, jako oferta z rażąco niską ceną, gdyż wykonawca M-BUD złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztów. Izba w całości podziela argumentację odwołania. Izba zapoznała się z treścią wezwania Zamawiającego do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja oraz treścią udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 2 czerwca, przeanalizowała podane w nich informacje i dane zawarte w załączonych dowodach, stanowiących oferty cenowe na materiały budowlane i stwierdziła, że – tak jak to podniósł Odwołujący – są to wyjaśnienia niewystarczające, niepełne, niekonkretne, mające charakter ogólnych oświadczeń i zapewnień, lakoniczne, ustandaryzowane w tym sensie, że mogłyby stanowić treść wyjaśnień innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, w tym wyjaśnień samego Odwołującego, a przez to nieuzasadniające zaoferowanej przez wykonawcę M-BUD ceny i kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego, w świetle art. 224 ust. 6 PZP, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca M-BUD prawidłowo wykonał wezwanie i udowodnił, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania jej wyboru. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Regulacja powyższa nie pozostawia zamawiającemu wyboru, w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych informacji w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub dostarczają informacje szczątkowe, wybiórcze, które nie pozwalają na wyjaśnienie sposobu obliczenia całej ceny, a tym samym wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, którego treścią było zobowiązanie wykonawcy M-BUD do potwierdzenia realności i rzetelności zaproponowanej ceny, w tym poprzez złożenie kalkulacji, wyliczeń, katalogów lub innych dowodów. Nie mają również cechy, na którą wskazał Zamawiający w wezwaniu – tj. nie są „jak najbardziej szczegółowe” i nie uwzględniają „wszystkich aspektów mających wpływ na cenę”, tak aby „nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia.” Niewątpliwie, przy realizacji zamówień na roboty budowlane, koszty osobowe stanowią jeden z najistotniejszych czynników kosztotwórczych, co znajduje potwierdzenie również w tym, że sam ustawodawca zwraca uwagę zamawiających na wymóg dopilnowania, by wykonawca wykazał w wyjaśnieniach zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 4 w zw. z ust. 3 pkt 4 i 6 PZP). W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest bowiem obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w ww. zakresie (art. 224 ust. 4 PZP). Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na fakt, że wyjaśnienia wykonawcy M-BUD w ogóle nie poruszają tych kwestii. Jedyną informacją z nich wynikającą jest to, że wykonawca M-BUD zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co w istocie – nie potwierdza zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy – lecz może budzić wątpliwości co do zgodności z tymi przepisami, w tym w zakresie czasu pracy i jej kosztów (praca w godzinach nadliczbowych), których to wątpliwości wykonawca ten nawet nie stara się usunąć. Co więcej, w wyjaśnieniach z 2 czerwca, pośród innych oświadczeń, nie znalazło się nawet ogólne zapewnienie, że wykonawca przy realizacji zamówienia będzie przestrzegał ww. przepisów prawa, zaś wynagrodzenie wypłacane pracownikom nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenia. Jakkolwiek, wykonawca M-BUD dołączył do wyjaśnień dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, to jednak dokumenty te również nie dostarczają informacji, które pozwoliłyby na wskazanie sposobu obliczenia ceny i wykazanie, że wykonawca ten jest w stanie należycie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Dotyczą one bowiem tylko jednego z czynników cenotwórczych wpływających na wycenę robót budowlanych, jakimi są koszty nabycia materiałów budowlanych. Jak słusznie dostrzegł Odwołujący, oferta na zakup np. 1 tony kruszywa łamanego określonego rodzaju z podaną ceną jednostkową, w tym nawet z podaniem kosztów transportu, nie wystarcza do wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, bowiem wykonawca nie wskazał, w jakiej ilości zamierza nabyć rzeczony materiał. Należy podkreślić, iż w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający nie podał wiążących wykonawców informacji co do parametrów budowy, w tym np. ilości potrzebnych materiałów. Jak wynika z SW Z, udostępnione przez Zamawiającego przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego mają jedynie funkcję pomocniczo-informacyjną. Stąd, w braku wskazania przez wykonawcę M-BUD, jakie ilości materiałów przyjął do wyceny zamówienia, nie sposób zweryfikować, czy koszty materiałów budowlanych nie są zaniżone. Jak bowiem trafnie wskazał Odwołujący, może okazać się, że wykonawca przyjął zbyt niską ilość materiału do zakupu. Weryfikowane wyjaśnienia, jakkolwiek obejmują informację, że wykonawca M-BUD dysponuje własnym sprzętem niezbędnym do realizacji robót, to jednak nie zawierają w tym zakresie żadnych informacji na temat przyjętych do wyceny kosztów ich wykorzystania, w tym np. kosztów pracy operatorów, kosztów zużycia paliwa, amortyzacji, bieżącego utrzymania, napraw itd. Podsumowując, wyjaśnienia wykonawcy M-BUD nie zawierają żadnych danych liczbowych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na zweryfikowanie ceny ofertowej i stwierdzenie, że nie jest ona ceną rażąco niską. Zawierają jedynie ogólne stwierdzenia, które nie przekładają się na możliwość zrozumienia metody wyliczenia ceny i przyjętych przez wykonawcę założeń co do kosztów realizacji zamówienia. W efekcie, uznać należało, że wykonawca M-BUD nie wytrzymał ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 PZP). Nadmienić należy, iż w sytuacji złożenia wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych danych umożliwiających weryfikację, czy cena ofertowa jest ceną rynkową, pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia, zamawiający nie jest uprawniony do skierowania do wykonawcy ponownego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Ponowne wezwanie może bowiem dotyczyć potrzeby doprecyzowania pewnych kwestii, które zostały poruszone w pierwszych wyjaśnieniach, nie może zaś stanowić próby konwalidacji pierwszej czynności wezwania do wyjaśnień, którego efektem są wyjaśnienia nieuzasadniające zaoferowanej ceny. Jeżeli złożone za pierwszym razem wyjaśnienia są niepełne, nie obrazują sposobu wyliczenia całej ceny, nie poruszają wszystkich kwestii, które są konieczne do stwierdzenia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z regulacji art. 224 ust. 6 PZP, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego podniesionej w dopiero w przeddzień wyznaczonego terminu rozprawy, zawartej w piśmie z 18 sierpnia 2025 r., należy wskazać, iż jest ona niezasadna. Na obecnym etapie postępowania, Izba nie mogła wziąć pod uwagę aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia, poprzez jej obniżenie. Aktualizacja ta nie ma bowiem wpływu na dokonane przez Zamawiającego czynności. Rację ma Odwołujący akcentując w tym zakresie, że wezwanie do wyjaśnień wraz z odpowiedzią wykonawcy M-BUD pozostaje w obrocie prawnym, gdyż dotychczas czynność wezwania nie została unieważniona przez Zamawiającego. Nie został również unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej, toteż zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego podlegają ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Czynności te zostały dokonane przez Zamawiającego przed aktualizacją wartości zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w kwestii oceny zasadności zarzutów odwołania, koncentrujących się na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej M-BUD, pomimo złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny – bezprzedmiotowa pozostaje argumentacja Gminy Rokietnica, dotycząca braku zasadności skierowania do wykonawcy M-BUD wezwania do wyjaśnień oraz aktualizacji wartości zamówienia. Czynność wezwania do wyjaśnień nie podlega w niniejszym postępowaniu ocenie Izby i nie została zaskarżona na poprzednim etapie postępowania. Podobnie, powołanie się na aktualizację przez Zamawiającego wartości postępowania, mającą uchylić wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę M-BUD, jest na obecnym etapie spóźnione. Izba zauważa również, że zarówno z protokołu postępowania, jak tez z samej treści wezwania z dnia 29 maja do wyjaśnień wynika, że do aktualizacji wartości zamówienia na tamtym etapie postępowania nie doszło. Dokonana zaś obecnie, aktualizacja pozostaje bez znaczenia, w kontekście rozpoznania zarzutów odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1038/25 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 roku przez wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. REMKOR D.W. z siedzibą w Rogowcu. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1038/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z​ siedzibą w Bełchatowie prowadzi postępowanie pod nazwą „Naprawa wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawa konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” Postępowanie powyższe to POSTĘPOWANIE ZAKUPOWE O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NIEPUBLICZNEGO na podstawie Procedury Zakupy w PGE GiEK S.A. (PROC 10032/H) w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie nie jest prowadzone w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie to zostało opublikowane 13 marca 2025 roku przez publikację Ogłoszenia o​ Zakupie na platformie System Zakupowy GK PGE. W dniu 18 marca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 3 oraz art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1390; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1) nieuprawnionego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia jako niepublicznego – na podstawie wewnętrznej procedury zakupowej Zamawiającego w skutek dokonania przez Zamawiającego nieuprawnionego zmniejszenia wartości oraz podziału zamówienia n​ a części, (2) zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji gdy Zamawiający był zobowiązany d​ o jej zastosowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 28 oraz art. 29 ust. 1 i 2 i art. 30 w zw. art. 132 w zw. z art. 376 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w zw. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ustalenie wartości zamówienia bez uwzględniania łącznej wartości części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, a ponadto przy braku należytej staranności, w tym – w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy – zaniżenie wartości zamówienia oraz dokonanie nieuprawnionego podziału zamówienia na części, które prowadziło do niestosowania przepisów ustawy i rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego poza reżimem ustawy, celem udzielenia ściśle określonemu z góry zamówienia wykonawcy P.P.H.U. "REMKOR" D.W. (dalej jako „REMKOR”). Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wszczęcia Postępowania na podstawie wewnętrznej procedury zakupowej Zamawiającego, (2) zobowiązanie Zamawiającego (w sytuacji ponownego wszczęcia postępowania) d​ o przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia w reżimie ustawy Pzp, zgodnie z​ przepisami prawa; Odwołujący, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu l​ ub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z pełnej dokumentacji Postępowania pn.: „Zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcje wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m d​ o poz. +300m oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A., Oddział Elektrownoa Bełchatów” (o nr referencyjnym POST/GEK/CSS/PW O-ELB/00307/2024) (dalej także jako: „Postępowanie I”) oraz zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia Izbie pełnej dokumentacji przed rozpoczęciem posiedzenia w niniejszej sprawie, w tym również w zakresie dotychczas przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań, którymi to zastąpiono Postępowanie I (prowadzonego wcześniej w reżimie prawa zamówień publicznych). Odwołujący na podstawie art. 573 ustawy wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia podał: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania o​ raz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Zamawiający, po przeprowadzeniu a następnie unieważnieniu „Postępowania I”, uzyskał wiedzę, iż wykonawca REMKOR m.in. nie będzie w stanie zaoferować wymaganego ​ pierwotnym postępowaniu parametru powłoki w zakresie odporności chemicznej na kwas siarkowy na poziomie min. w 65% dla 90%, a jedynie może zaoferować powłokę o odporności chemicznej 75% w temperaturze 80°C (co zostało potwierdzone przez producenta powłoki). W aktualnie prowadzonym „Postepowaniu IV” parametr ten został zmieniony z​ uwzględnieniem możliwości REMKOR. Już na etapie Postępowania I można było zauważyć, iż działania podejmowane przez Zamawiającego wobec obu wykonawców biorących udział w Postępowaniu, nie są proporcjonalne i odpowiadające zasadzie uczciwej konkurencji. Analiza podętych przez Zamawiającego w Postępowaniu I czynności prowadzi do wniosku, iż podmiot REMKOR był przez Zamawiającego faworyzowany. Oferta tego wykonawcy została wybrana przez Zamawiającego wbrew błędom dokumentacji, natomiast oferta odwołującego została odrzucona bezpodstawnie, co też potwierdziła – w zakresie obu okoliczności – Krajowa Izba Odwoławcza. Doprowadzono zatem do sytuacji, w której Zamawiający nie mógł wybrać wykonawcy REMKOR, który w znacznej mierze dotychczas realizował zakres prac obejmujący przedmiot zamówienia. Po unieważnieniu Postępowania I Zamawiający wszczął i przeprowadził 2 (dwa) nowe postępowania (na regulaminie; poza Pzp), obejmujące roboty dotyczące komina nr 10 (prace z nim związane stanowiły pierwotnie jeden z elementów opisu przedmiot zamówienia ​ Postepowaniu I), tj.: w 1) „Awaryjna naprawa kanału wlotowego i instalacji odpływu skroplin z przewodu kominowego nr 10” („Postępowanie II”), oraz 2) „Naprawa wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrowni Bełchatów” („Postępowanie III”). W ramach obu postępowań zawarte zostały umowy, które są realizowane przez REMKOR (szczegóły dot. ww. zamówienia oraz ich wartości Odwołujący przedstawi w dalszej części odwołania). W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający opublikował dokumentację kolejnego postępowania - Postepowania IV (w dużym zakresie – o analogicznym przedmiocie zamówienia, jak ten opisany w Postępowaniu I; wyeliminowano część prac, aby zejść poniżej progu zobowiązującego do stosowania ustawy), gdzie opis przedmiotu zamówienia uwzględnia ​ zakresie odporności chemicznej na kwas siarkowy parametr: 75% w temperaturze 80°C (możliwy do spełnienia przez w REMKOR). Specyfikacja tego postępowania zawiera także inne postanowienia świadczące o uprzywilejowaniu tego wykonawcy. Postępowanie IV zostało wszczęte poza reżimem ustawy. Powyższe ogranicza zatem odwołującemu oraz innym wykonawcom, możliwość zakwestionowania brzmienia opisu przedmiotu zamówienia faworyzującego wykonawcę REMKOR. Co więcej, pozwala zasadniczo w całkowicie dowolny sposób zdecydować, kto będzie wykonawcą zamówienia. W końcu, w sposób jawny stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych o zakazie obejścia przepisów ustawy. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż Zamawiający ograniczył w Postępowaniu ​IV w stosunku do Postępowania I przedmiot zamówienia (co stanowi również skutek udzielenia przez Zamawiającego zamówień w częściach ramach Postępowań II i III). ​W Postępowaniu I przedmiotem zamówienia było wykonanie robót polegających na zabezpieczeniu chemoodpornym wewnętrznej powierzchni 3 (trzech) przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcji wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m do poz. +300m oraz naprawie konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. W aktualnie prowadzonym Postępowaniu przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na naprawie jedynie 2 (dwóch) wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawienie konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Powyższe ograniczenie (podobnie jak przeprowadzenie Postępowań II i III) miało na celu zmniejszenie szacunkowej wartości zamówienia do poziomu umożliwiającego wszczęcie Postępowania na podstawie wewnętrznej procedury (ograniczenia uprawnień wykonawców). Co więcej, Zamawiający planuje – najpewniej także poza reżimem Pzp – udzielić również zamówienia na prace dotyczące komina nr 10. Z uwagi na niezgodne z przepisami prawa działania zamawiającego, w tym ograniczające konkurencję, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty ​ Postępowaniu, a w konsekwencji także uzyskania zamówienia. Jednym z działań ograniczających konkurencję, było w dokonanie przez Zamawiającego celowego podziału zamówienia na części oraz opublikowanie Postępowania IV poza reżimem ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonania tej czynności, z uwagi na skutek jakim jest ograniczenia ustawowych uprawnień REMA, w tym możliwości złożenia oferty ​ Postępowaniu. REMA legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że postępowanie prowadzone pod nazwą „Naprawa wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów ” (POST/GEK/CSS-FZR_ELB/00468/2025); jest kolejnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, którego przedmiot zamówienia obejmuje roboty wykonywane przy przewodach kominowych nr 11 i 12, w tym zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznych powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawę konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Pierwszym postępowaniem obejmującym opisany powyżej przedmiot było Postępowanie I prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: zgodnie z ust. 3.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia Postępowania I („SWZ”) przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych obejmujących: • zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, • rekonstrukcja wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m do poz. +300m, oraz • naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12. Postępowanie I zostało unieważnione. Następnie zamawiający przeprowadził Postępowanie II obejmującenaprawę kanału wlotowego i instalacji odpływu skroplin przewodu kominowego nr 10 i udzielenie tego zamówienia w ramach Postępowania II. Odwołujący podał, że ramach Postępowania I przedmiot obejmował także wykonanie zabezpieczenia chemoodpornego wewnętrznej powierzchni przewodu kominowego nr 10 - dowód: OPZ Postępowania II (załącznik nr 5). Odwołujący podał, że zamawiający wyodrębnił zakres zamówienia obejmującego robotę budowlaną polegająca na naprawie wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów i zdecydował się na przeprowadzenie Postępowania III - dowód: SWZ Postępowania III (załącznik 6). Powyższe zostało zlecone REMKOR. Odwołujący podał, że według pozyskanych przez niego informacji, Zamawiający w 2026 r. również planuje wyłączenie z eksploatacji komina nr 10 – co prowadzi do oczywistego wniosku, iż planuje realizację w tym okresie kolejnych robót budowlanych, udzielonych ​ ramach kolejnego. w Przedmiot zamówienia Postępowania IV w zakresie kominów nr 11 i 12 - w odniesieniu d​ o przedmiotu zamówienia Postępowania I – został znacznie ograniczony. Zamawiający zdecydował się na wyeliminowane z opisu przedmiotu zamówienia obowiązku wykonania rekonstrukcji przewodów kominowych nr 11 i 12, zobowiązując wykonawcę jedynie d​ o wykonania ich naprawy. Aktualny próg unijny w przypadku zamówień sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi 5 538 000 euro, co stanowi równowartość kwoty 25 680 260 zł (w latach 2024 i 2025)1. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 2 Pzp przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień sektorowych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne (powyżej kwoty). Zamawiający dokonał ograniczenia wartości zamówienia, celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zasadniczo przez wyodrębnienie d​ o udzielenia w ramach odrębnych postępowań nr II i III (oraz kolejnego postępowania – którego realizacja jest planowana na 2025 r.) lub też ograniczenie/ zredukowanie oznaczonych poniżej na czerwono szacunkowych wartości. Przewód 10 - 9 945 309,52 zł, Wylot 11 - 4 063 010,05 zł, Wylot 12 - 4 059 504,61 zł, Przewód 11 - 9 489 356,55 zł, Przewód 12 - 9 722 185,14 zł, Kanał dolotowy 12 - 1 100 343,94 zł - co prowadziło do znacznego ograniczenia szacunkowej wartości zamówienia udzielanego w ramach Postępowania IV w stosunku do Postępowania I. Jednocześnie, celem zobrazowania różnic w poziomach kalkulacji występujących na gruncie Postępowań I oraz IV, Odwołujący przedstawił kalkulację opracowanie własne, obrazującą koszt wszystkich robót budowlanych realizowanych w ramach Postępowania IV. Szacunkowa wartość poszczególnych prac stanowiących przedmiot zamówienia w ramach Postępowania IV, kształtuje się następująco: Wylot 11 – 1 600 000 zł, Wylot 12 – 1 600 000 zł, Przewód 11 - 9 500 000 zł, Przewód 12 - 9 700 000 zł, Kanał dolotowy 12 – 1 100 000 zł. Suma wszystkich wymienionych wyżej robót wynosi obecnie razem 23 500 000 PLN (ok. 2 mln zł poniżej progu). Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający zdecydował się na wyodrębnienie, w celu przeprowadzenia nowego Postepowania, jedynie robót związanych z kominem 10 o wartości 9 945 309,52 zł, powyższe nie pozwoliłoby na zmniejszenie wartości poniżej progu unijnego (byłby on wciąż zobowiązany do stosowania ustawy – wartość pozostałych prac wynosiła 2​ 8 434 400, 29 zł. Dlatego też Zamawiający – niezależnie od wydzielenia części Postępowania I (robót budowlanych) - zdecydował się dodatkowo również na ograniczenie przedmiotu zamówienia w zakresie kominów nr 11 i 12 poprzez wyeliminowanie prac polegających na rekonstrukcji wylotów, pozostawiając w zakresie przedmiotu zamówienia prace polegając na naprawie wylotów. Powyższepozwoliło Zamawiającemu na ograniczenie wartości zamówienia udzielanego w ramach Postępowania IV o kwotę ok. 4 934 400,29 zł. Po odjęciu tej wartości od szacunkowej wartości zamówienia, które nie uwzględniałoby tego ograniczenia, zamawiający otrzymał wartość zamówienia poniżej progów unijnych. Zamawiający na przestrzeni czasu od unieważnienia Postępowania I do wszczęcia Postępowania IV, podejmował takie czynności, które nie wiązałyby się z konicznością stosowania ustawy (co jest wprost niezgodne z treścią art. 28, 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz 30 Pzp). Wyodrębnienie do udzielenia w ramach odrębnych postępowań przedmiotu zamówienia o​ wskazanej wyżej wartości, doprowadziło do takiego obniżenia szacunkowej wartości pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, aby możliwe było jego udzielenie poza przepisami ustawy – czego efektem było wszczęcie Postępowania IV. Odwołujący podał, że wszystkie opisane powyżej działania polegające na podziale pierwotnego zamówienia (robót budowlanych) na części (bez ich zsumowania wbrew przepisowi ustawy) celem udzielenia ich w ramach odrębnych postępowań prowadzonych poza reżimem Pzp, miały na celu udzielenie tychże zamówień wykonawcy REMKOR. Taki cel przyświeca Zamawiającemu od samego początku prowadzonych postępowań. Jaskrawy obraz działań Zamawiającego, w tym zakresie mogliśmy obserwować na gruncie pierwszego z prowadzonych postępowań – Postępowania I. Jest to szczególnie istotne, aby ukazać intencje Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ, a​ wybrał ofertę REMKOR. Ostatecznie w wyniku orzeczenia Izby oferta REMKOR została odrzucona, natomiast oferta REMA przywrócona do Postępowania, które – w dalszej kolejności – unieważniono. Odwołujący opisał również w zakresie uzasadnienia odwołania swoje stanowisko ​ odniesieniu do prowadzenia przez zamawiającego Postępowania I wskazując w n​ a uprzywilejowanie REMKOR oraz dyskryminację odwołującego. Odwołujący wskazał, żeczynnościami bezpośrednio zmierzającymi do udzielenia wykonawcy REMKOR zamówienia (z pominięciem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców) były czynności dokonane w Postępowaniu I, tj. odrzucenie oferty wykonawcy REMA, oraz unieważnienie postępowania. Kolejnymi czynnościami niezgodnymi z przepisami Pzp, zmierzającymi do udzielenia zamówienia wykonawcy REMKOR (bez przeprowadzenia postępowania w trybie Pzp), było przeprowadzenie odrębnych postępowań nr II I III (oraz zawarcie umów o udzielenie zamówienia), a następnie wszczęcie Postępowania IV n​ a podstawie wewnętrznej procedury zakupowej Zamawiającego. W uzasadnieniu prawnym odwołujący podał, że przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują w art. 513 pkt 3 Pzp możliwość wniesienia odwołania na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Rozwiązanie to ma stanowić zapełnienie luki, która funkcjonowała na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów Praw zamówień publicznych, która nie zezwalała na składanie odwołań w tego typu sytuacjach (tak m.in. J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 513.). W literaturze przedmiotu podnosi się, że „dotyczy to sytuacji, gdy zamawiający np. ze względu na wartość zamówienia powinien zastosować jeden z trybów opisanych w Prawie zamówień publicznych, ale nie uczynił tego. Inną sytuacją może być okoliczność błędnego interpretowania braku obowiązku stosowania ustawy przez zamawiających klasycznych, sektorowych lub subsydiowanych” (tak.: P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 513.). Zdaniem odwołującego zamawiający winien był przeprowadzić Postępowanie z​ zastosowaniem przepisów ustawy Pzp. Na skutek podjętych przez niego działań, związanych z wadliwym ukształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wynikającego z​ nań podziału zamówienia na części doszło do sytuacji, w której bezpodstawnie odstąpiono od przeprowadzenia ww. Postępowania w oparciu o przepisy Pzp. Takie działanie uniemożliwia wykonawcom m.in. skorzystanie ze środków ochrony prawnej, chociażby ​ zakresie związanym z opisem przedmiotu zamówienia lub wyborem oferty najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie, w odwołujący podał, że mamy do czynienia z​ zaniechaniem przeprowadzenia przez Zamawiającego Postępowania w oparciu o przepisy Pzp, gdyż takie działanie nie znajduje żadnego potwierdzenia zarówno w stanie faktycznym jak i prawnym. Odwołujący argumentował, że skutkiem wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 513 pkt 3 Pzp jest obowiązek wstrzymania się przez zamawiającego publicznego z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Taka zależność wynika wprost z art. 577 Pzp, który stanowi, że „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze”. Okoliczność, że Zamawiający prowadzi Postępowanie w oparciu o postanowienia wewnętrznej procedury zakupowej jest dla powyższego obowiązku indyferentna, bowiem przepis art. 577 Pzp zakazuje zawarcia umowy niezależnie od tego czy dane postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, czy też nie. W niniejszej sprawie bezspornym jest, że umowa, którą zamierza zawrzeć Zamawiający jest umową o udzielenie zamówienia publicznego (​ w świetle definicji zawartej w art. 7 pkt 32 Pzp) – sporny pozostaje tryb jej zawarcia. Gdyby przyjąć odmienną optykę, to jest dopuścić możliwość zawarcia rzeczonej umowy bez konieczności odczekania stand stillu, to przepisy Pzp w zakresie w jakim referują d​ o możliwości złożenia odwołania od zaniechania przeprowadzenia postępowania w trybie i​ na zasadach określonych w ustawie Pzp - byłby de facto puste. Rola Krajowej Izby Odwoławczej sprowadzałaby się jedynie do oceny, czy zostały naruszone przepisy czy też nie (co oczywiście niosłoby dla zamawiającego określone sankcje) jednak bez możliwości umożliwienia takiemu wykonawcy uzyskania zamówienia, a przecież do tego powinno prowadzić złożenie odwołania. Ponadto, takie zapatrywanie byłoby sprzeczne z celem wprowadzenia przesłanki wniesienia odwołania w trybie art. 513 pkt 3 Pzp, która miała być odpowiedzią na oczekiwania rynku zamówień publicznych – w poprzednim stanie prawnym (tj. na podstawie ustawy Pzp z 2004 roku) nie istniała bowiem możliwość złożenia odwołania w ww. zakresie. Złożenie przedmiotowego odwołania powinno skutkować odroczeniem wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu IV oraz samego zawarcia umowy do momentu wydania adekwatnego orzeczenia przez Izbę. W odniesieniu do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy dotyczących szacowania wartości zamówienia oraz nieuprawnionego podziału zamówienia odwołujący powołał się na treść art. 29 ust. 1 ustawy i podał, że nie budzi przy tym w literaturze przedmiotu (komentarz UZP), iż: Każde zaniżenie wartości zamówienia, które prowadzi do uniknięcia stosowania Pzp jako całości lub uniknięcia stosowania niektórych procedur Pzp, które powinny być zastosowane, jeśli wartość zostałaby ustalona prawidłowo, jest objęte zakazem z art. 29 ust. 1 Pzp Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 29 ust. 2 ustawy, zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi t​ o do niestosowania ustawy, chyba, że jest uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Przepis ten został umieszony w Rozdziale 5 Pzp pn, „Szacowanie wartości zamówienia”, c​ o oznacza, że ewentualne naruszenie tego przepisu, jest skutkiem uprzednich nieprawidłowości występujących w procesie szacowania wartości zamówienia. Odwołujący powołał art. 30 ust. 1 ustawy. Celem ustalenia zasad oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też kilkoma zamówieniami, odwołujący wskazał na treść opinii UZP dotyczącej sposobu oceny, kiedy mamy do czynienia z jednym, a kiedy z kilkoma zamówieniami. Z jej treści wynika, iż: „Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy d​ o czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę (Opinia UZP). Wskazał również na Komentarz UZP do art. 30 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pierwotnie wszystkie podzielone obecnie na części roboty udzielał jako jedno zamówienie. Pokazuję to jego jedność i zasadność takiego właśnie zlecenia tych prac. Zamawiający na rok 2026 przewidział przestój w zakresie przewodu nr 10. Oznacza to, że planowany jest również remont tego komina. Odwołujący podał, że wystąpił w trybie dostępu do informacji publicznej o udzielenie stosownych informacji, w tym co do terminu zlecania prac. Podał, że jak się można było spodziewać zamawiający odmówił udzielenia takich informacji. Podobnie jak miało to miejsce w przypadku kwot jakie zamawiający przeznaczył na poszczególne zamówienia. Analiza dotycząca prawidłowości wszystkich czynności dokonanych przez zamawiającego po unieważnieniu Postępowania I, powinna być zdaniem odwołującego dokonywana ​ oparciu o wymienioną powyżej zasadę. w Odwołujący podał, że z punktu widzenia potwierdzenia tezy, iż wszczęcie Postępowania IV poza reżimem ustawy stanowi skutek naruszenia przepisu ustawy przez dokonanie nieuprawnionego podziału zamówienia celem uniknięcia przepisów ustawy, istotne są następujące okoliczności: Po pierwsze, Postępowanie I było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, z​ uwzględnieniem wszystkich obowiązków publikacyjnych związanych z przeprowadzeniem postępowania w tym trybie. Powyższe oznacza, iż Zamawiający pierwotnie dokonał szacowania wartości zamówienia na poziomie zobowiązującym go do przeprowadzenia postępowania w reżimie Pzp. Po drugie, przedmiot zamówienia w Postępowaniu I obejmował wykonanie robót budowlanych polegających na zabezpieczeniu chemoodpornym wewnętrznej powierzchni 3 (trzech) przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, jak również rekonstrukcji wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m do poz. +300m oraz naprawie konstrukcji kanałów spalin nr 11 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów – c​ o oznacza, iż wykonanie wszystkich 3 przewodów kominowych stanowiło potrzebę Zamawiającego i było traktowane przez Zamawiającego jako jedno zamówienie. Po trzecie, wobec występowania wymienionych wyżej okoliczności (i możliwości zrealizowania wszystkich wymienionych wyżej prac przez ten sam podmiot, w tym samym czasie) brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających podjęcie przez Zamawiającego decyzji o ograniczeniu zamówienia w Postępowaniu IV do dokonania naprawy przewodów kominowych i zabezpieczenia chemoodpornego jedynie dla powierzchni kominowych nr 11 i​ 12 oraz wyeliminowania z zakresu przedmiotu zamówienia również robót obejmujących rekonstrukcję wylotów ww. przedmiotów kominowych, pozostawiając w obrębie tego przedmiotu zamówienia jedynie obowiązek ich naprawy. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności unieważnionego uprzednio Postępowania I, które świadczą o uprzywilejowaniu wykonawcy REMKOR i niechęci zamawiającego d​ o wykonawcy REMA, stwierdzić należy, iż również wszczęcie Postępowań II i III należy traktować jako obejście przepisów ustawy. Zamawiający zdecydował się na dokonanie rzeczonego podziału, celem możliwości rozpisania niniejszego przetargu poza Pzp, a​ w konsekwencji wprowadzenia do dokumentacji Postępowania postanowień ograniczających możliwość złożenia oferty tylko do jednego wykonawcy: podmiotu REMKOR. W zakresie braku możliwości dokonywania podziału zamówienia na części celem ominięcia przepisów ustawy wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, która m. in. w uchwale z dnia 14 października 2021 r. (wydanej na gruncie ustawy z 2004 r., lecz której treść pozostaje nadal aktualna) wskazała, iż nawet w sytuacji udzielenia zamówienia w ramach odrębnych postępowań, jako szacunkową wartość zamówienia uznaje się wartość całego zamówienia a​ nie wyodrębnionej części - i to szacunkowa wartość całego zamówienia powinna stanowić wyznacznik dla wyboru trybu, w jakim dane zamówienie będzie udzielane. Odwołujący podał, że w postępowaniu występują wszystkie przesłanki pozwalające n​ a uznanie, że w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego ​ Postępowaniu I (a w konsekwencji opisem przedmiotu zamówienia w ramach pozostałych omawianych w odwołaniu w postępowań) mamy do czynienia z jednym zamówieniem. ​W przypadku prac związanych z naprawą i wykonaniem zabezpieczenia wszystkich trzech kominów (10, 11 i 12) mamy do czynienia z jednością gospodarczą i techniczną, z uwagi na fakt, iż wszystkie te kominy, powłoki i zabezpieczenie chemoodporne, będą pełniły taką samą rolę gospodarczą techniczną. Celem tych prac było doprowadzenie do przywrócenia dotychczasowej funkcji kominów w dotychczasowych warunkach. Występowanie jedności gospodarczej potwierdza również fakt, iż Zamawiający nie zdecydował się ramach Postępowania I na udzielenie zamówienia z podziałem na części. Roboty dotyczące wszystkich 3 kominów mogły zostać przeprowadzone w jednym czasie, przez tego samego wykonawcę. Powyższe potwierdza fakt, iż zakres ten został potraktowany przez Zamawiającego (w Postępowaniu I) jako jedno zamówienie (zakres ten mógł on być wykonywany w całości przez jeden podmiot). Roboty dotyczące wszystkich 3 kominów mogły zostać przeprowadzone w jednym czasie, przez tego samego wykonawcę. Powyższe potwierdza fakt, iż zakres ten został potraktowany przez Zamawiającego (​ w Postępowaniu I) jako jedno zamówienie (zakres ten mógł on być wykonywany w całości przez jeden podmiot). O zbieżności czasowej, o której mowa w treści wyżej wskazanej uchwały świadczy fakt, ż​ e wszczęcie wszystkich postępowań: I – IV miało miejsce w krótkich odstępach czasowych (pomiędzy postępowaniem I a IV okres ten wynosi zaledwie kilka miesięcy). Odwołujący stoi na stanowisku, iż nawet jeżeli Zamawiający zdecydował się wyodrębnić do realizacji ​ ramach odrębnego postępowania wykonanie naprawy przewodów kominowych w i​ zabezpieczenia chemoodpornego wewnętrznej powierzchni przewodów nr 11 i 12 (czy też zdecydował się na udzielenie zamówienia na roboty budowlane realizowane w związku z​ kominem 10 w ramach odrębnych postępowań), to celem zachowania zgodności z​ przepisami ustawy zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań w ramach jednej z procedur przewidzianych przez Pzp. Odwołujący podał, że za nieuzasadnioną należy traktować ewentualną przyszłą argumentację Zamawiającego, który w odniesieniu do robót realizowanych z związku z kominem nr 10 może podnosić, iż w tym zakresie zdecydował się na podział zamówienia i udzielenie go w ramach odrębnych postępowań, z uwagi na fakt, ż​ e prace te wymagają co do zasady realizowania ich w odpowiednich etapach (Zamawiający planuje również udzielenie kolejnego zamówienia i jego realizację w 2026 r.), i dlatego właśnie konieczne było dokonanie odpowiedniego podziału. W ramach Postępowania I obejmującego pełen zakres zamówienia tj. roboty budowlane w ramach kominów nr 10, 11 i​ 12, realizowane miały być zgodnie z OPZ w etapach. W odniesieniu do komina nr 10 możliwe było udzielenie zamówienia w ramach jednego postępowania (bez dokonywania sztucznego podziału zamówienia na części) i skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie terminów w sposób analogiczny, jak w Postępowaniu I. Analiza całości argumentacji przedstawionej w odwołaniu prowadzi do wniosku, ż​ e zamawiający zaniechał udzielenia zamówienia w trybie wynikających z przepisów ustawy, przy czym odpowiedź na pytanie dlaczego podjął taką decyzję jest oczywista: wewnętrzna procedura zakupowa pozwala Zamawiającemu na większą kontrolę nad tym, komu zostanie udzielone zamówienie i ogranicza ryzyko, iż będzie to podmiot inny niż REMKOR.Z punktu widzenia zasad zamówień publicznych oraz wydatkowania środków publicznych, powyższe jest nieakceptowalne. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia 9 kwietnia 2025 roku „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma prze zamawiającego: -korespondencja elektroniczna pomiędzy przedstawicielem firmy STEULERKCH Materials GmbH, a przedstawicielami indyjskiego Instytutu Technologii Chemicznej, - Wstępna analiza autentyczności dokumentu „Raport z badań z dnia 26.08.2019” (Test Certificate Wikaflake DD) na podstawie graficznych parametrów, wykonanej dnia 11 października 2024 r., -Harmonogram Roczny Remontów Bloków 2024 — wersja 9, - Wniosek na zakup interwencyjny z 14.11.2024 r.pn „Awaryjna naprawa kanału wlotowego i instalacji odpływu skroplin z przewodu kominowego nr 10 wraz z naprawą odwodnienia.", -Harmonogram Roczny Remontu Bloków 2025 — wersja 7, -Harmonogram Roczny Remontu Bloków 2025 - wersja 10, - Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 1 do projektu Umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w postępowaniu nr POST/GEK/CSS/FZRELB/00340/2025 pn. : „Naprawa wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” (w odwołaniu określonym jako Postępowanie III), -Opis przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik Nr 1 do SWZ/ wzoru Umowy ​ w postępowaniu publicznym o numerze POST/GEK/CSS/PW OELB/00307/2024 pn.: „Zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcja wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m do poz +300m oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów". Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i wymienione w odwołaniu: -OPZ Postępowania II, -SWZ Postępowania III. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez odwołującego: -Dowód nr 1 – Informacja dotycząca eksperta, - Dowód nr 2 – wyciąg z dokumentacji Postępowania I - karta charakterystyki karty W IKAFLAKE DD, karta charakterystyki Steulerflake SPM, dwie karty charakterystyki dot. tych produktów W IKAFLAKE DD, - wyciąg z wyroku sygn. akt KIO 3304/24 (10 kart), - Dowód nr 3 - wyciąg z umowy Postępowanie IV (1 karta) oraz wydrukz Giełdowej Platformy Informacyjnej („gpi”) Towarowej Giełdy Energii (4 karty) -Dowód nr 4 – wydruk z Giełdowej Platformy Informacyjnej („gpi”) Towarowej Giełdy Energii (4 karty), - Dowód nr 5 – korespondencję odwołującego z zamawiającym o przedstawienie informacji dot. planowanych prac; pisma z dnia 15 stycznia 2025 roku, 29 stycznia 2025 roku, 28 stycznia 2025 roku, 25 marca 2025 roku, 7 kwietnia 2025 roku, 11 lutego 2025 roku (12 kart). Pismo odwołującego z dnia 8 kwietnia 2025 roku, złożone w trakcie rozprawy, zawierające wnioski o zobowiązanie zamawiającego, na podstawie art. 536 ustawy ​do przedawnienia określonych w piśmie dokumentów: (punkt I pisma) dokumentacji Postępowania I, dokumentacji Postępowania II, dokumentacji Postępowania III, dokumentacji Postępowania IV. Pismo zawiera wniosek (punkt II pisma) o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (specjalista z zakresu konstrukcji i rekonstrukcji przewodów kominowych elektrowni, w szczególności zabezpieczenia chemoodpornego ich wewnętrznej powierzchni oraz budowy i naprawy kanałów spalin elektrowni)w zakresie oceny zasadności podziału zamówienia na części oraz udzielenia wydzielonych zakresów w ramach odrębnych postępowań prowadzonych poza reżimem ustawy Pzp, z uwzględnieniem oceny tych zamówień pod kątem występowania w ich przypadku jedności przedmiotowej/funkcjonalnej, czasowej oraz podmiotowej, tj. możliwości wykonania tego zakresu przez ten sam podmiot, w tym samym czasie, przy zachowaniu podobieństwa funkcjonalnego i przedmiotowego oraz wyceny prac będących przedmiotem zamówienia Postępowania II, III i IV w oparciu o dokumentację udostępnioną w wyniku zobowiązania Izby, o którym mowa wyżej. Pismo zawierało również (punkt III pisma) wniosek o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów obrazujących planowane wstrzymanie przewodów kominowych nr 10 oraz powód ich wstrzymania, a także planowanych prac remontowych na 2026 rok dotyczących przewodów kominowych, oraz dokumentacji która ma się stać podstawą zlecenia tych prac, w tym projektów czy dokumentów roboczych. Pismo zawierało również (punkt IV pisma) wskazanie na kosztorysy (analizy, wyceny) z których wynika wartość przyjętych kwot wartości zamówień dla Postępowań II, III i IV. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. - art. 28 ustawy - Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. - art. 29 ust. 1 ustawy - Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. - art. 29 ust. 2 ustawy - Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami. - art. 30 ustawy – ust. 1 - Jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi ​ częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert w częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. ust. 2 - W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. ust. 3 - Przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych. ust. 4 - W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. - art. 132 ustawy - Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. w - art. 376 ust. 1 ustawy - 1. Zamawiający sektorowi udzielają zamówień w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) sektorowych negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego. - art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. W zakresie zarzutu (1) odwołania naruszenia art. 28 oraz art. 29 ust. 1 i 2 i​ art. 30 w zw. art. 132 w zw. z art. 376 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w zw. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ustalenie wartości zamówienia bez uwzględniania łącznej wartości części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, a ponadto przy braku należytej staranności, w tym – w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy – zaniżenie wartości zamówienia oraz dokonanie nieuprawnionego podziału zamówienia na części, które prowadziło do niestosowania przepisów ustawy i rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego poza reżimem ustawy, celem udzielenia ściśle określonemu z góry zamówienia wykonawcy P.P.H.U. "REMKOR" D.W. (dalej jako „REMKOR”) - Izba zarzut (1) odwołania uznała za niezasadny. Izba ustaliła na podstawie odwołania oraz akt postępowania odwoławczego, ​że zamawiający prowadzi postępowanie zakupowe pod nazwą „Naprawa wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawa konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Postępowanie to jest prowadzone na podstawie Procedury Zakupy w PGE GiEK S.A. (PROC 10032/H) w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie to zostało opublikowane 13 marca 2025 roku przez publikację Ogłoszenia o​ Zakupie na platformie System Zakupowy GK PGE. Tym samym, postępowanie powyższe nie jest prowadzone w ramach procedur określonych ustawą Prawo zamówień publicznych i nie jest prowadzone z zastosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 513 pkt 3 ustawy odwołanie przysługuje na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w Komentarzu Prawo zamówień publicznych autorstwa H. Nowak, M. Winiarz (komentarz Urzędu Zamówień Publicznych Wydanie II str.1335)przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, w której zamawiający zobowiązany był z mocy Pzp do przeprowadzenia postępowania lub zorganizowania konkursu, jednak tego obowiązku nie wykonał. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 64/22podnieść należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „w ten sposób ustawa zapełnia lukę w systemie środków ochrony prawnej istniejącą we wszystkich poprzednio obowiązujących ustawach dotyczących udzielania zamówień publicznych. Ponieważ przewidywały one możliwość wniesienia środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z 2004 r.), to organy właściwe w sprawach zamówień publicznych odmawiały rozpoznawania spraw dotyczących zaniechania zastosowania ustawy. Nie były to bowiem sprawy dotyczące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nowe ukształtowanie przedmiotu odwołania przesądza ten problem w sposób całkowicie jednoznaczny.” ( J. Jerzykowski (w:) Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 513.) Wymaga również podkreślenia, że przesłanka dotyczy sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania lub zorganizowania konkursu, jednak nie wykonał tego obowiązku ( M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2022, art. 513 ustawy Pzp, Legalis). W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu odwołania oraz poczynionych argumentacji faktycznych, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że odwołanie zostało wniesione w zakresie konkretnego wskazanego i ogłoszeniowego przez zamawiającego poza ustawą Pzp postępowania „Naprawa wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawa konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”(dalej: Postępowanie IV), co jednoznacznie wynika z treści odwołania. Tym samym zakresem zarzutu odwołania objęte jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania w odniesieniu do ww. przedmiotu na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do podnoszonego przez zamawiającego braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania wynikającego z art. 505 ustawy Izba stwierdza, że odwołujący ​ wystarczający sposób wykazał interes w uzyskaniu zamowienia w określonym przedmiotowo zakresie odwołania. w Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że regulacja art. 505 ust. 1 ustawy wskazuje na uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej przy spełnieniu następujących przesłanek, a mianowicie interesu w uzyskaniu zamówienia (lub nagrody w konkursie), poniesienia lub prawdopodobieństwa poniesienia szkody, a​ także naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający swoje stanowisko oparł na tym, że w prowadzonym uprzednio postepowaniu „Zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcje wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +290,65m do poz. +300m oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A., Oddział Elektrownoa Bełchatów”(dalej: Postępowanie I) odwołujący nie przedstawił wymaganego przez zamawiającego dokumentu (w oryginale) i wycofał wniesione odwołanie, tym samym o ile nie dysponuje innym dokumentem pochodzącym od niezależnej jednostki badawczej, nie będzie miał realnej szansy na uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie – jak podał zamawiający – nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba zaznacza, że interes do którego referował zamawiający ma się odnosić do interesu wykonawcy w odniesieniu do uzyskania przedmiotowego zamówienia, a zakresem jego kwestionowania i uzasadnienia w odniesieniu do interesu jest podnoszony przez odwołującego podział zamówienia na części oraz opublikowanie postępowania poza ustawą Pzp, w czym również upatruje odwołujący szkodę jaką może ponieść. Argumentacja odwołującego odnosząca się do strony przedmiotowej prowadzonego postępowania sprowadza się do wskazania elementów opisu przedmiotu zamówienia jakich nie ma możliwości kwestionować w procedurze prowadzonej poza ustawą, a w konsekwencji uzasadniającą chęć pozyskania zamówienia. Pierwszą z​ materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o​ stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym, gdzie odwołanie wnoszone jest w odniesieniu do zaniechania prowadzenia przez zamawiającego postępowania w ramach ustawy Pzp, wystarczającym do wykazania interesu jest uprawdopodobnienie chęci ubiegania się o zamówienie przez samo odniesienie się do pozbawienia prawa do kwestionowania postanowień określonych przez zamawiającego, z którego wykonawca mógłby skorzystać gdyby procedura prowadzona była na podstawie ustawy Pzp. Izba ustaliła w oparciu o dokumenty złożone przez odwołującego jak również zamawiającego, że Postępowanie IV prowadzone jest na podstawie wewnętrznych regulacji obowiązujących zamawiającego (zamawiający sektorowy), bez stosowania procedury z​ ustawy Pzp. W zakresie swojego stanowiska wyrażonego w odwołaniu odwołujący buduje argumentację opartą na odnoszeniu się do treści przedmiotowej (przedmiotu zamówienia) wynikającej z Postępowania I, jednocześnie zwracając wielokrotnie uwagę na dokonane przez zamawiającego w prowadzonych postępowaniach ograniczenia przedmiotowe ​ stosunku do pierwotnie ogłoszonego Postępowania I. w Zgodnie z obowiązującymi przepisami, w odniesieniu do zamawiających sektorowych, próg unijny dla zamówień na roboty budowlane wynosi 5 538 000 euro, co po przeliczeniu daje kwotę 25 680 260 zł. (Obwieszczenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2023 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów; Załącznik do obwieszczenia - art. 15 lit. b dyrektywy 2014/25/UE, w przypadku zamówień sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi 5 538 000 euro, co stanowi równowartość kwoty 25 680 260 zł). Zamawiający, po unieważnieniu Postępowania I, które prowadzone było w reżimie ustawy Pzp, przeprowadził postępowania poza ustawą na podstawie wewnętrznych procedur. Zamawiający przeprowadził postępowanie „Awaryjna naprawa kanału wlotowego i instalacji odpływu skroplin z przewodu kominowego nr 10” (dalej: Postępowanie II”), oraz „Naprawa wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrowni Bełchatów” (dalej: Postępowanie III”). Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego , w którym wyjaśnił, że musiał przeprowadzić niezbędne naprawy w bardzo ograniczonym zakresie w trybie zakupu interwencyjnego pn.: „Awaryjna naprawa kanału wlotowego i instalacji odpływu skroplin z przewodu kominowego nr 10 wraz z naprawą odwodnienia.” – natomiast w Postępowaniu I przewidziana była wymiana zabezpieczenia chemoodpornego na całej powierzchni wlotu i całej powierzchni przewodu spalin, w zakładanej ilości 5698,48 m2. W Postępowaniu II w ramach naprawy awaryjnej, jak wyjaśniał zamawiający, zrealizowano wyłącznie niezbędne naprawy stali i​ zabezpieczenia chemoodpornego na powierzchni 234 m2. Zamawiający uzasadnił również, że przeprowadzenie tych napraw było konieczne ze względu na stwierdzony w trakcie postoju stan przedawaryjny. Brak realizacji prac naprawczych przewodu groził utratą stateczności konstrukcji, a w konsekwencji awaryjnym wyłączeniem bloku z eksploatacji oraz katastrofą budowlaną. Dodatkowo, ze względu na umiejscowienie kanału dolotowego przewodu kominowego nr 10 bezpośrednio nad kanałami spalin do przewodów kominowych nr 11 i 12, z uwagi na bardzo realne zagrożenie utraty stateczności konstrukcji kanału spalin nr 10, zagrożenie katastrofą budowlaną rozszerzone było również dla przewodów bloku nr 11 i 12. Wartość tej realizacji interwencyjnej oraz zrealizowanego w roku 2024 wyniosła 589.689,94 zł netto, co wynika jednoznacznie przedstawionego dokumentu Wniosek na zakup interwencyjny z 14.11.2024 roku. Zamawiający przeprowadził również postępowanie „Naprawa wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrowni Bełchatów” (dalej: Postępowanie III”), które swoim zakresem przedmiotowym nie odpowiada wymaganiom z​ Postępowania I, co jednoznacznie dostrzega w swoim stanowisku również odwołujący. Odwołujący podnosi, że zamawiający dokonał wyodrębnienia zakresu zamówienia przy czym nie uzasadnia w logiczny sposób tego, że zamawiający nie ma prawa do zmiany uprzednio określonego w ramach Postępowania I (unieważnionego) przedmiotu zamówienia. ​W ramach Postępowania III zamawiający przewidział naprawę wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10, co wynika jak wyjaśnił z jego możliwości finansowych i​ organizacyjnych. Zamawiający wyjaśnił, że prace związane z przewodem kominowym nr 10 w Postępowaniu I miały zostać zrealizowane w 2024 r. w trakcje postoju bloku nr 10, który zgodnie z Harmonogramem Rocznym Remontu Bloków 2024 (wersja 9) trwał od 07.09.2024 do 26.11.2024 (80 dni). Remont przewodów spalinowych Bloku nr 10 nie doszedł do skutku w planowanym terminie z uwagi na przedłużające się i ostatecznie unieważnione Postępowania I. W wyniku zaistniałego stanu faktycznego zamawiający, jak wskazał głównie z tego powodu zmuszony był dokonać korekty Harmonogramu Rocznego Remontu Bloków 2025, który w ówczesnym czasie przewidywał 14 dniowy (w terminie od 12.10.2025 r. d​ o 26.10.2025 r.) postój bloku nr 10, w konsekwencji został zmieniony na 34 dni (od 22.04.2025 r. do 26.05.2025 r.), jednakże jak wskazywał niemożliwe było ponowne odstawienie Bloku nr 10 na równie długi czas jak w 2024 r. Powyższe informacje wynikają z​ przedstawionych przez zamawiającego dokumentów Harmonogram Roczny Remontu Bloków 2025 – wersja 7 oraz wersja 10. Elementem niewątpliwie istotnym z punktu oceny prowadzonych prac jest wskazana przez zamawiającego charakterystyka prowadzonych robót. Zamawiający wyjaśnił w oparciu o​ specyfikę prac obejmujących naprawy zabezpieczenia chemoodpornego przewodów kominowych (prac remontowych w trakcie postoju bloku energetycznego), że prace te są możliwe do przeprowadzenia w ściśle określonym czasie, to jest w trakcie zaplanowanego postoju bloku. Harmonogramy roczne remontów bloków wymagają uwzględnienia licznych zmiennych i uzgodnień (między innymi z, PSE, PGE S.A. innymi elektrowniami w ramach PGE GiEK S.A.), a wprowadzanie w nich zmian nie jest dowolne i wymaga czasu. Zamawiający uzasadniał, że każdy dzień nieplanowanego postoju oznacza dla niego poważne straty finansowe, liczone w milionach złotych, wynikające nie tylko z utraconych korzyści (dochody z Rynku Mocy) ale również z kar za niedotrzymanie zobowiązań z wiążących Zamawiającego umów na dostawy energii. Zamawiający wskazał również jako wiodącym producencie energii elektrycznej, spoczywa odpowiedzialność za bezpieczeństwo energetyczne kraju. W odniesieniu do prac obejmujących wymianę zabezpieczenia chemoodpornego przewodów kominowych zamawiający wyjaśnił proces prowadzenia takich prac, jego skomplikowanie wynikające z ograniczeń umiejscowienia realizacji tych prac, jak również specjalistyczny charakter prowadzonych robót, które należy wykonać w określonym, bardzo krótkim czasie postoju bloków z użyciem specjalistycznego sprzętu, z ograniczeniami wynikającymi z tego, że prace prowadzone mogą być tylko i wyłącznie z poziomu przejezdnej platformy roboczej, co automatycznie powoduje, że każda kolejna operacja wynikająca z procesu technologicznego może być rozpoczęta dopiero po zakończeniu poprzedniej. Prace muszą być prowadzone w sposób ciągły w systemie całodobowym, a ilość osób przebywająca na platformie jest ograniczona i wynika z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej wykorzystywanego urządzenia. Z uwagi na stosunkowo krótki termin realizacji, którym może dysponować Wykonawca w celu wykonania pełnego zakresu robót niezbędne jest przygotowanie i ustawienie minimum trzech stanowisk roboczych na przejezdnej platformie w jednym przewodzie kominowym, na których używane będą m.in. agregaty myjące, urządzenia do obróbki strumieniowo-ściernej oraz urządzenia do aplikacji systemu ochronnego. Ograniczenia kubaturowe (powierzchniowe) nie pozwalają na prowadzenie poszczególnych operacji technologicznych z wykorzystaniem większej liczby w pełni oprzyrządowanych stanowisk natomiast zredukowanie ich ilości np. do dwóch stwarza realne zagrożenie niewykonania zadania w wymaganym terminie. Uzasadnienie powyższe jakie przedstawił zamawiający w odniesieniu do sposobu realizacji prac remontowych jednoznacznie wynika, że determinantą dla takich działań jest ​ szczególności czas, który określa dostępność bloku, a zasadzie jego wyłączenie pozwalające na realizację prac w remontowych. W ramach Postępowania I prace w przewodzie kominowym nr 10 były zaplanowane od 08.09.2024 r. do 21.11.2024 r. (zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla Postępowania I przedstawionym przez zamawiającego, gdzie wskzano, że planowane prace zostaną wykonane podczas planowanych postojów bloków energetycznych zgodnie z Harmonogramem Remontów Bloków) w trakcie w postoju bloku nr 10 od 07.09.2024 r. do 26.11.2024 r. – co wynika z przedstawionego dokumentu, który obowiązywał w chwil ogłoszenia Postępowania I Harmonogram Roczny Remontów Bloków 2024 – Wersja 9. Z tego wynika, co również podnosił zamawiający, że zaplanowano postój bloku na 80 dni. Przy czym Postępowanie I, postępowanie w trybie ustawowym zostało unieważnione w dniu 21 listopada 2024 roku, czyli w dniu w którym miały się zakończyć planowane prace w przewodzie kominowym nr 10. Zaznaczyć należy również, ż​ e w dniu 3 stycznia 2025 roku zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego prowadzonego w ramach Postępowania I, po wycofaniu odwołania przez odwołującego (tego samego odwołującego co w przedmiotowej sprawie odwoławczej). Zgodnie z przedstawionymi dokumentami Harmonogram Roczny Remontów Bloków wersja 10 z dnia 24 marca 2025 roku czas „odstawienia” bloku nr 10 został określony na 34 dni (​ od 22.04.2025 r. do 26.05.2025 r.) w którym zamawiający przewidział dokonanie napraw zgodnie z Postępowaniem III. Zasadnym jest stanowisko zamawiającego, że nie ma możliwości technologicznych wykonania zakresu realizacji z Postępowania I w 34 dni. ​W zasadzie z tym stanowiskiem nie prowadził również żadnej polemiki odwołujący, który jedynie oczekiwał odpowiedzi na pytanie dlaczego zamawiający nie prowadzi tożsamych c​ o do zakresu przedmiotowego z Postępowania I obecnie prowadzonych postępowań. Podkreślić również należy, że odwołujący posiadał wiedzę co do wymagania w zakresie czasu realizacji prac remontowych w przewodzie spalinowym nr 10, bowiem ta informacja jednoznacznie wynikała z Opisu przedmiotu zamówienia, w którym brał udział. ​W obliczu argumentacji zamawiającego zasadnym jest zmiana zakresu przedmiotowego, bowiem nie ma możliwości czasowej wykonania obecnie prac jakie były pierwotnie przewidziane przez zamawiającego. Tym samym zasadna jest, że zamawiający zmienił zakres przedmiotu zamówienia opisany w Postępowaniu I i zrezygnował z całości prac jakie uwzględniał w tamtej procedurze zamówieniowej. Dla Postępowania III w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający jednoznacznie podał, że szacunkowa ilość napraw około 461,0m2., które zostaną zlecone przez zamawiającego po przeprowadzeniu przeglądu, a naprawa zabezpieczenia dotyczy wykładziny chemoodpornej na pionowej powierzchni wewnętrznej przewodu kominowego nr 10 w kominie 2. Z Opisu przedmiotu zamówienia d​ la Postępowania I jednoznacznie wynika natomiast, że miały być prowadzone prace odtworzeniowe w stalowym przewodzie spalinowym nr 10 na wysokości od poziomu +26.20m do poziomu +300m na całej długości przewodu oraz w kanale dolotowym n​ a odcinku od pierwszego kompensatora do przewodu spalinowego, a odtworzenie dotyczy wykładziny chemoodpornej na pionowej powierzchni wewnętrznej całego przewodu, powierzchniach czopucha dolotowego oraz przepony przewodu. Słuszne jest tym samym wskazanie odwołującego, że zamawiający ograniczył zakres przedmiotu zamówienia i nie prowadził postepowania na remont polegający na odtworzeniu powierzchni chemoodpornej i​ Postepowanie III odnosiło się jedynie do napraw w zakreślonym zakresie. Zamawiający w swoim stanowisku wyjaśniał, że prace mogą być prowadzone wyłącznie ​ czasie postoju danego bloku. Każdy postój bloku wymaga szerokich uzgodnień i akceptacji (m.in. z operatorem w systemu przesyłowego Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi S.A., PGE S.A.), ponadto zaplanowanie postoju danego bloku uzależnione jest od pracy pozostałych krajowych jednostek wytwórczych energii. Zamawiający nie może planować dowolnie terminów prac. Zatem, jak wskazywał zamawiający, nieprzeprowadzenie prac ​ przewodzie kominowym nr 10 w zaplanowanym na 2024 r. terminie oznacza zaprzepaszczoną możliwość całkowitej w wymiany zabezpieczenia chemoodpornego. W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, że zasadne było stanowisko zamawiającego, ż​ e nie zamawiający nie może, jak sugeruje odwołujący, „po prostu powtórzyć pierwotnego postępowania”. Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego łączna wartość wszczętych w 2025 r. Postępowań III i IV wynosi 24 792 212,74 zł. co oznacza, że wartość ta nie przekracza progu ustawowego zobowiązującego zamawiającego do prowadzenia postepowań w oparciu o ustawę Pzp. Zamawiający podał również, że przy uwzględnieniu wartości Postępowania II łączna wartość postępowań do jakich odnosił się odwołujący wynosi 25 381 902,68 zł i nie przekracza progu stosowania ustawy Pzp (wynoszącego 25 680 260 zł.). Zaznaczenia wymaga również, że sam odwołujący dostrzegł także, że w ramach Postępowania IV zamawiający ograniczył przedmiot zamówienia w stosunku do Postępowania I. Odwołujący wskazał, że zamawiający wyeliminował z Opisu przedmiotu zamówienia obowiązek wykonania rekonstrukcji przewodów kominowych nr 11 i 12, zobowiązując wykonawcę jedynie do ich naprawy. To dowodzi w ocenie Izby tego, że odwołującemu znana jest dokumentacja Postępowania IV, które objęte jest przedmiotowym odwołanie. Czyli ponownie nie mamy do czynienia z tożsamym przedmiotem zamówienia jak w zakresie pierwotnie prowadzonej procedury zamówieniowej, w której postępowanie zostało unieważnione przez zamawiające (21 listopada 2024 roku), a odwołujący wycofał odwołanie, po czym Izba wydała w dniu 3 stycznia 2025 roku postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że to ograniczenie – podobnie jak w przypadku Postępowania II i III – miało na celu zmniejszenie wartości szacunkowej zamówienia d​ o poziomu umożliwiającego przeprowadzenie procedur poza ustawą. W ocenie Izby odwołujący nie przedstawia w tym zakresie żadnego zasadnego twierdzenia, które uzasadniałoby jego stanowisko. Odwołujący w zasadzie pozostaje w sprzeczności sam z​ sobą, bowiem w uzasadnieniu odwołania (oryginał odwołania punkt 19) wskazuje, ż​ e wyodrębnienie z pierwotnego opisu, czyli przygotowanie Postępowania IV w treści d​ o jakiej sam odwołujący referuje umożliwia udzielenie zamówienia w tym zakresie ​ procedurze wewnętrznej zamawiającego. W żaden sposób natomiast odwołujący nie uzasadnia i nie dowodzi w w żadnym zakresie, dlaczego twierdzi, że zamawiający dokonał „wyeliminowania prac polegających na rekonstrukcji wylotów” do odrębnych postępowań. Zamawiający dokonał zmiany swoich wymagań w stosunku do poprzednio przewidzianego opisu przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania I i prowadzi teraz postępowanie n​ a naprawę wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12. Z punktu widzenia logicznego absurdalnym byłoby wyłączenie do odrębnego postepowania rekonstrukcji wylotów i​ jednocześnie prowadzenie postępowania na naprawy wylotów. Przy czym Izba podkreśla, że nie mamy w tym zakresie do czynienia z żadnym wyłączeniem, bo w pierwotnym Postępowaniu I nie było mowy o naprawach. W wyniku fiaska Postępowania I zamawiający uwzględniając szereg okoliczności jakie musi brać pod uwagę zdecydował się na zmianę ​ realizacji prac i zamiast rekonstrukcji wylotów przewodów kominowych zdecydował w o​ ich naprawie. Przedstawione stanowisko odwołującego, w ocenie Izby jest próbą uzasadnienia dokonania podziału zamówienia na części tj. dokonania podziału zamówienia wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia Postępowania I na części, co w żaden sposób nie znajduje uzasadnienia. Nie jest materiałem wyjściowym dla takiej oceny ówcześnie prowadzone postępowanie, bowiem zamawiający dostosowując się do istniejących obecnie w gospodarce warunków dokonał ponowienie opisu przedmiotu zamówienia, czy to w zakresie Postępowania III czy Postępowania IV i określił przedmiot jakie może zrealizować ujmując ramy czasowe wynikające z wyłączenia poszczególnych Bloków, jak również co podnosił ​ trakcie rozprawy wynikające z możliwości finansowych zamawiającego (przedstawił w załączeniu do pisma podstawy w oszacowania – kosztorysy inwestorskie). Dodatkowo należy podkreślić, że zamawiający jako spółka prawa handlowego określa budżet na rok i kolejne zmiany budżetowe również wpływają na możliwości finansowania określonych prac. Słusznie podnosił zamawiający, że zmiana planowanych zakresów zadań, bezpośrednio wpływająca na wartość szacunkową oraz zmiana wysokości środków, przeznaczonych na ich sfinansowanie to decyzja zamawiającego. Zamawiający podniósł, że uwzględniając swą rzeczywistą sytuację biznesową, dokonuje stosownej analizy potrzeb i dostosowuje do nich corocznie aktualizowane plany rzeczowo - finansowe. Zakresy planowanych prac muszą uwzględniać realną możliwość ich przeprowadzenia. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e odwołujący nie kwestionuje w zasadzie Postępowań II, III i IV jako przeprowadzonych z​ uchybieniem ustawy, lecz kwestionuje wskazywany przez siebie podział na części prac określonych przedmiotowo w opisie zamówienia Postępowania I, który w jego ocenie prowadzi do naruszenia regulacji ustawowych. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający dokonał zmian w stosunku do pierwotnie przewidzianych realizacji i nie prowadzi już postepowań w odniesieniu o remontów jakie określał wcześniej, ale prowadzi postępowania w zakresie napraw. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił w trakcie rozprawy, że w zakresie Postępowania Il i III określone zostały naprawy i zabezpieczenia mające na celu dopuszczenie urządzeń do bezpiecznej pracy. W zakresie postępowania IV w przedmiocie naprawiane są wyloty i wymiana zabezpieczenia chemoodpornego w całości przewodu kominowego. To samo w sobie prowadzi do wniosku, że zamawiający niczego nie podzielił na części, bowiem zmienił – jak sam to podkreślał – przedmiotowo swoje wymagania w zakresie realizacji poszczególnych prac w przewodach kominowych ​ poszczególnych blokach. Należy podkreślić, że sam odwołujący wywodzi zmiany w ​ szacunkowej wartości zamówienia właśnie z tego, że zamawiający prowadzi postępowania na naprawy, a nie prace w polegających na rekonstrukcji (w odniesieniu do Postępowania IV – cytat z odwołania: „przez wyeliminowanie prac polegających na rekonstrukcji wylotów, pozostawiając w zakresie przedmiotu zamówienia prace polegające n naprawie wylotów”). ​W odniesieniu do Postępowania III i obecnie przewidzianego zakresu realizacji zostały wskazane w tym uzasadnieniu wyroku wyżej, a wynika z nich jednoznacznie, ż​ e zamawiający w odmienny, inny sposób teraz przewidział realizację, która teraz ma polegać na naprawie wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10, a nie jak określał to w 2024 roku odtworzeniu wykładziny chemoodpornej w tym przewodzie spalinowym. Stwierdzić należy, że zamawiający nie ograniczył zakresu tylko w realiach w jakich się znajduje określił przedmiot zamówienia w zupełnie inny sposób. Zamawiający wyjaśniał również, że przyjęta w grupie kapitałowej PGE polityka redukcji kosztów zmusiła zamawiającego do szukania oszczędności, ponownego analizowania zasadności zakupów i ograniczenia zakresów zadań do niezbędnego minimum. Izba podkreśla, że zamawiający każdorazowo odnosi się - zgodnie ze stanem faktyczny, którego nie dostrzega odwołujący – do zmian planowanych zakresów zadań, a to ma niewątpliwie wpływ na wartość szacunkową realizowanych prac. Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba uznaje za niezasadne stanowisko odwołującego z odniesieniem się do planowanych przez zamawiającego „prac dotyczących komina nr 10”. Odwołujący wskazując na dowody 3 i 4 złożone w trakcie rozprawy dowodził, że zgłoszone i opublikowane w Giełdowej platformie informacyjnej informacje o wstrzymaniu prac Bloku 11 i 12 zbieżne z terminem wykonania prac wskazanych w umowie d​ o Postępowania IV oraz wskazane w zgłoszone i opublikowane w Giełdowej platformie informacyjnej informacje o wstrzymaniu prac Bloku 10 dowodzą, że zamawiający przewidział okres wstrzymania prac w Bloku 10 od 6 kwietnia 2026 roku do 24 sierpnia 2026 roku, co ma dowodzić, że w tym okresie przewiduje kolejne roboty budowlane w tym bloku. W stanowisku swoim zamawiający złożył oświadczenie, że obecnie nie jest zaplanowane kolejne postępowanie jak również zaznaczył, że zamawiający ma roczny okres planowania budżetu i​ odwołał się w tym zakresie do publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, z którego t​ o dokumentu wynika, że w przypadku planowania budżetu na dany rok obowiązek łącznego szacowania zamówienia – z uwagi na kryterium tożsamości czasowej – dotyczy tylko zamówień udzielanych w danym roku budżetowym przy jednoczesnym spełnieniu kryterium tożsamości przedmiotowej oraz możliwości wykonania tych zamówień przez ten sam podmiot. Zamawiający wyjaśniał w trakcie rozprawy, że „plan finansowy spółki ustalany jest corocznie na każdy rok uchwałą zarządu zatwierdzoną uchwałą rady nadzorczej. Zmiany wynikają z polityki finansowej, budżet coroczny z posiadanych środków przy czym niezbędne jest uwzględnianie wstępujących w trakcie roku napraw, awarii, nieprzewidzianych zdarzeń. Oceniana jest pilność poszczególnych prac i kwalifikacja do ich realizacji.” Jednocześnie, ​co Izba podkreśla w ramach Postępowania III w umowie zamawiający przewidział 1​ 8 miesięczny okres gwarancji zrealizowanych napraw w ramach realizacji umowy. Tym samym w ocenie Izby nielogicznym i ekonomicznie nieuzasadnionym byłoby twierdzenie, ż​ e zamawiający przeprowadzając w roku 2025 naprawy wykładziny chemoodpornej z​ gwarancją 18 miesięcy na zrealizowane prace, planuje na rok 2026 realizację w tym samym zakresie. Jednocześnie Izba zaznacza, że zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że na 2026 rok planowane są w zakresie bloku 10 są prace „na chłodni kominowej tj. inny obiekt oraz na maszynowni i kotłowni”. Izba podkreśla w tym miejscu, że w swoim uzasadnieniu jako punkt odniesienia dla wszelkich czynności przyjął Opis przedmiotu zamówienia z Postępowania I – o czym była już mowa wyżej w uzasadnieniu (np.: 68. W niniejszym postępowaniu występują wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie, że w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Postępowaniu I (a w konsekwencji opisem przedmiotu zamówienia w ramach pozostałych omawianych w odwołaniu postępowań) mamy do czynienia z jednym zamówieniem.). W ocenie Izby, w obliczu zmian dokonania opisu przedmiotu zamówienia, które w efekcie spowodowały zmiany wartości szacunkowej zamówienia poniżej progów wymagalności stosowania ustawy nie sposób mówić o podziale na części przedmiotu z​ Postępowania I. Nie ma żadnego odniesienia do tego, że w ramach roku budżetowego, b​ o takie jest finansowanie zamawiającego, zamawiający w roku 2025 dokona jakichkolwiek zamówień, które przedmiotowo będą odpowiadały prowadzonym postępowaniom II, III i IV do których odnosi się odwołujący. Odwołujący wskazując w końcowej części uzasadnienia, że w przypadku prac związanych z naprawą i wykonaniem zabezpieczenia wszystkich trzech kominów (10, 11 i 12) mamy do czynienia z jednością gospodarczą i techniczną, z uwagi na fakt, iż wszystkie te kominy, powłoki i zabezpieczenie chemoodporne, będą pełniły taką samą rolę gospodarczą techniczną. Celem tych prac było doprowadzenie do przywrócenia dotychczasowej funkcji kominów w dotychczasowych warunkach. Nie wyjaśnił w jakim zakresie rozumie „​ w dotychczasowych warunkach”. Niewątpliwie zakres przedmiotu zamówienia w ramach Postepowań II, III i IV zmienił się i nie odnosi się do dotychczasowych warunków z​ Postępowania I. W ocenie odwołującego jedność gospodarczą potwierdzało również prowadzenie Postępowania I bez podziału na części. W sumie, mając na uwadze, że Izba nie ocenia zasadności prowadzenia kilku postępowań w wewnętrznych procedurach zamówieniowych bez stosowania ustawy – poza zakresem odnoszącym się do szacowania i​ wymagalności stosowania przepisów ustawy Pzp – to odnoszenie się do jedności gospodarczej i technicznej tych Postępowań nie ma dla Izby żadnego znaczenie, ​ przypadku braku kwestionowania, że ich wartość przekracza progi wymagalności. Co do zbieżności czasowej w odwołujący odnosi swoje stanowisko również do Postępowania I, które zostało unieważnione. Natomiast w odniesieniu do postępowań pozostałych Izba wskazuje, że są one prowadzone poza reżimem ustawowym, w tym kwestionowane Postepowanie IV, co do którego zostało jednoznacznie potwierdzone, że wraz z pozostałymi dwoma Postępowaniami II i III mieści się w progach ustawowych zwalniających ze stosowania procedur zamówień publicznych zgodnie z ustawą Pzp. W żaden sposób odwołujący n​ ie uzasadnił dlaczego zamawiający miałaby prowadzić te postępowania w ramach procedur z ustawy Pzp, nie uzasadnił w czym upatruje „cel zachowania zgodności z przepisami ustawy” Prawem zamawiającego jest stosowanie wewnętrznych procedur, o ile działania ​ zakresie szacowania są zgodne z ustawą Pzp, w tym przypadku wartość zamówień w ​ Postepowaniach II, III i IV nie przekraczała progów ustawowych, co również potwierdzał w ​ odwołaniu odwołujący. w Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do żadenego podziału zamówienia na części, a zamawiający prowadzi postępowania zgodnie z możliwościami finansowymi i możliwościami wynikającymi z procesów technologicznych związanych z​ wyłączonymi Bloków, co również powiązane jest ze zobowiązaniami zamawiającego. Zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia w stosunku do ówcześnie prowadzonej procedury zamówieniowej zostały dostrzeżone również przez odwołującego, co potwierdza odnoszenie się do prowadzonych postępowań w zakresie napraw, a nie odtworzenia wykładziny chemoodpornej czy napraw wylotów przewodów kominowych, a​ nie rekonstrukcję przewodów kominowych. Podkreślenia wymaga, że nie ma regulacji, która zobowiązywałaby zamawiającego po raz ogłoszonym postępowaniu o zamówienie d​ o prowadzenia kolejnych postępowań na tożsame, identyczne przedmioty zamówienia. Zamawiający odpowiada za realizację swoich obowiązków ale to podejmuje decyzje c​ o do zakresu realizowanych prac w pełnej odpowiedzialności za ich efekty oraz zabezpieczenie własnych potrzeb. Izba nie stwierdziła naruszenia któregokolwiek z​ przepisów podnoszonych w zarzucie odwołania, nie stwierdziła podziału zamówienia ​na części celem obejścia ustawy Pzp oraz nie stwierdziła zaniżenia wartości zamówienia ​ odniesieniu do zamówień objętych zmianą zamawiającego. Izba stwierdziła na podstawie przeprowadzonego w postępowania, że kwota zamówień Postępowań II, III i IV nie przekraczała progów, co również w swoim uzasadnieniu dowołania wskazywał odwołujący. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego powołany w treści pisma z dnia 8 kwietnia 20205 roku i zgłoszony na rozprawie z uwagi na to, że po pierwsze, wnioskowany zakres ustanowienia biegłego tj.: specjalista z zakresu konstrukcji i rekonstrukcji przewodów kominowych elektrowni, w szczególności zabezpieczenia chemoodpornego ich wewnętrznej powierzchni oraz budowy i naprawy kanałów spalin elektrowni nie uzasadnia w żaden sposób oceny w zakresie dokonania podziału zamówienia na części w znaczeniu sprowadzającym się do podziału zamówienia na części w kontekście przepisów ustawy Pzp. Po drugie, odwołujący odnosząc się do podziału zamówienia na części odbiega od rzeczywistego stanu rzeczy, który faktycznie sprowadzał się do zmiany zakresu przedmiotowego w odniesieniu do prowadzonych postępowań w zakresie przedmiotowym jaki był wskazywany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. Jednocześnie odwołujący nie wykazał w żaden sposób, w zakresie tego wniosku dowodowego, jakiekolwiek odniesienia do materiału źródłowego stanowiącego podstawę przyjęcia „całości” jaka miałaby zostać podzielona na części i w tym zakresie oceny udzielenia wydzielonych zakresów w ramach odrębnych postępowań z uwzględnieniem oceny tych zamówień pod kątem występowania w ich przypadku jedności przedmiotowej/funkcjonalnej, czasowej oraz podmiotowej, tj. możliwości wykonania tego zakresu przez ten sam podmiot, w tym samym czasie, przy zachowaniu podobieństwa funkcjonalnego i przedmiotowego. W zakresie części wniosku dotyczącej wyceny prac będących przedmiotem zamówienia Postępowania II, III i IV w oparciu o dokumentację udostępnioną w wyniku zobowiązania Izby, Izba wniosek uznała za niezasadny, bowiem w zakresie zarzutu odwołania i jego uzasadnienia odwołujący nie odnosił się do wartości tych zamówień jako uzasadniających przekroczenie kwot uzasadniających konieczność prowadzenia postepowania w reżimie ustawy Pzp. W zakresie wniosków o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentacji Postępowań II, III i IV Izba postanowiła oddalić te wnioski z uwagi na to, że w odwołujący w całości opiera swoje stanowisko na wyjściowym założeniu, że Opis przedmiotu zamówienia z Postępowania I stanowi element wyjściowy dla konieczności oceniania całości zamówienia oraz następczo dokonywania jego podziału na części – co jednoznacznie wynika ze stwierdzenia zawartego w odwołaniu „zobowiązanie Zamawiającego d​ o dostarczenia Izbie pełnej dokumentacji przed rozpoczęciem posiedzenia w niniejszej sprawie, w tym również w zakresie dotychczas przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań, którymi to zastąpiono Postępowanie I” . W piśmie procesowym odwołujący rozszerza swoje stanowisko do ustalenia rzeczywistego przedmiotu zamówienia każdego z Postępowań I, II, III i IV oraz ich wartości oraz braku zasadności wyodrębnienia poszczególnych zakresów. Izba zaznacza, że w zakresie odwołania odwołujący odnosił się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Postępowania II i Postępowania III i załączył je do odwołania. Jednocześnie, co należy podkreślić, odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że jedna ze spółek pozostającą w powiązaniu z odwołującym złożyła ofertę ​ ramach Postępowania IV. Dokumentacja Postępowania I prowadzonego w reżimie ustawy Pzp dostępna była dla w odwołującego, tym bardziej, że składał ofertę w ramach tego postępowania. Izba podkreśla, że odwołujący podnosząc wniosek zawarty w piśmie procesowym rozszerzał zakres stanowisk prezentowany w odwołaniu, bowiem n​ ie kwestionował odwołujący wartości Postępowań I, II i III przeprowadzonych przez zamawiającego jako tych, które wskazywałby na przekroczenie dopuszczonego progu ustawowego zobowiązującego zamawiającego do przeprowadzenia procedury w oparciu o​ ustawę Pzp – tym samym w tym zakresie Izba uznaje ten wniosek za niezasadny, jednocześnie dodając, że ramach odwołania odwołujący sam potwierdzał, że wartość prac przewidzianych w Postępowaniach II i III została obniżona do poziomu poniżej progów wymagalności stosowania procedur ustawowych. Natomiast w zakresie Postępowania II zamawiający załączył wniosek na zakup interwencyjny, gdzie podana została wartość zamówienia. We wniosku ponownie jest odwołanie do braku zasadności wyodrębnienia poszczególnych zakresów, przy czym nie ma wskazania elementu wyjściowego dla oceny całości zakresu (odwołujący powołuje tylko dokumentację z Postępowania I). Izba zwraca uwagę, że odwołujący nie odniósł się w tym wniosku z pisma do „części” zamówienia, jak uzasadniał to w odwołaniu. Tym samym należy stwierdzić, że nie sposób odnieść ten wniosek do stanowiska odwołującego z odwołania, a jednocześnie w ocenie Izby zmierza on do zmiany kwalifikacji jaką przyjął odwołujący w ramach odwołania i powoływania się na podział zamówienia na części, bowiem może na to wskazywać zmiana zakresu przedmiotowego, na którą uwagę zwrócił w piśmie procesowym zamawiający. Izba zaznacza, że jednoznacznie zostały podane w trakcie prowadzonego postępowania wartości poszczególnych Postępowań II, III i IV co wynika z pisma procesowego zamawiającego i​ wynika, że łączna ich wartość wszczętych postępowań to 25 381 902,68 zł. Zaznaczyć należy również, że odwołujący w odwołaniu sam wskazał wartości robót, które nie zostały objęte zamówieniami Postępowań II, III, IV jak również na ograniczenia w zakresie przedmiotu w wyniku zmian dokonanych przez zamawiającego w odniesieniu do pierwotnego Postępowania I. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje jednocześnie, ż​ e wyodrębnienie z pierwotnego opisu, czyli przygotowanie Postępowania IV w treści d​ o jakiej sam odwołujący referuje umożliwia udzielenie zamówienia w procedurze wewnętrznej zamawiającego. Tym samym wnioski jakie zostały przedstawione Izba uznaje za niezasadne, wszelkie okoliczności do jakich referował odwołujący wynikały z dokumentów przedstawionych w trakcie procedowania, jak również były w posiadaniu odwołującego. Co do wniosku z pisma z dnia 8 kwietnia 2025 roku odnoszącego się do „zobowiązania zamawiającego do przedłożenia dokumentów obrazujących planowane wstrzymanie przewodów kominowych nr 10 oraz powodów ich wstrzymania, a także planowanych prac remontowych na 2026 rok dotyczących przewodów kominowych” Izba wniosek uznała za niezasadny w obliczu oświadczenia zamawiającego, że nie przewiduje prac w ramach przewodów kominowych rok po roku, oraz zamawiający wyjaśnił, że przewidziane są prace na chłodni kominowej tj. inny obiekt oraz na maszynowni i kotłowni. Mając na uwadze, że zamawiający w tym roku prowadzi prace związane z naprawą wykładziny chemoodpornej przewodu spalin nr 10 oraz przewidział okres gwarancji na 18 miesięcy na zrealizowane prace, jak również uwzględniając stanowisko zamawiającego co do planowanych prac w ramach Bloku 10 Izba uznała za bezprzedmiotowy wniosek odwołującego. Jednocześnie Izba zaznacza, że nie została określona przez odwołującego okoliczność na jaką wnioskował do Izby o zobowiązanie zamawiającego do złożenia dokumentów, jak również nie została wskazana podstawa prawna takiego wniosku, bowiem zawarty jest on w odrębnej jednostce redakcyjnej niż wymieniony powyżej wniosek. W odniesieniu do punktu IV pisma: „kosztorysów (analiz, wycen), z których wynika wartość przyjętych kwot wartości zamówienia dla Postepowania II, III, IV” Izba stwierdza, że nie wykazał odwołujący czego oczekuje w zakresie tak zdefiniowanych dokumentów, nie jest zadaniem Izby domyślanie się tego czy oczekuje zamawiający zobowiązania przez Izbę zamawiającego do złożenia tych dokumentów, czy też innych czynności jakie nie zostały określone. Izba ponownie podaje, że jednoznacznie zostały podane w trakcie prowadzonego postępowania wartości poszczególnych Postępowań II, III i IV co wynika z pisma procesowego zamawiającego i wynika, że łączna ich wartość wszczętych postępowań t​ o 25 381 902,68 zł. Izba nie podziela argumentacji odwołującego z pisma, że zarzuty odwołania odnoszą się przeprowadzenia Postępowań II - IV poza reżimem ustawowym. Odwołanie wniesione zostało w odniesieniu do udzielenia zamówienia w procedurze zakupowej pod nazwą „Naprawa wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawa konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”, tym samym tylko tego postępowania może dotyczyć odwołanie. Odnoszenie się do Postępowań II i III może być traktowane jedynie jako element uzasadnienia stanowiska odwołującego. Izba stwierdza również, że nie ma w odwołaniu argumentacji uzasadniającej ustalenie wartości zamówienia dla zamówień w Postępowaniach II, III i IV uzasadniającej przekroczenie progów zobowiązujących do stosowania przepisów ustawy Pzp. Nie ma znaczenia w zakresie oceny przeprowadzenia Postepowania IV i uzasadnienia jakie oparte jest na postepowaniach II i II to, że Postepowanie I prowadzone było w reżimie ustawy Pzp. Izba zaznacza, ż​ e Postępowanie I nie jest żadną odniesieniem, bowiem zamawiający dokonał zmiany ​ zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował i nie podnosił argumentacji w odniesieniu do w kwoty szacunkowej dla Postępowań II i III i IV, a​ jednocześnie przyznawał, że zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia umożliwiają prowadzenie postępowań poza ustawą, co wynika z treści odwołania. W odniesieniu do Postępowania IV odwołujący podał:W aktualnie prowadzonym Postępowaniu przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na naprawie jedynie 2 (dwóch) wylotów przewodów kominowych nr 11 i 12, zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni kominowych nr 11 i 12 oraz naprawienie konstrukcji kanału dolotowego przewodu nr 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Powyższe ograniczenie (podobnie jak przeprowadzenie Postępowań II i III) miało na celu zmniejszenie szacunkowej wartości zamówienia do poziomu umożliwiającego wszczęcie Postępowania na podstawie wewnętrznej procedury (ograniczenia uprawnień wykonawców). Odwołują podał również: 18. Oczywistym jest, iż Zamawiający na przestrzeni czasu od unieważnienia Postępowania I do wszczęcia Postępowania IV, podejmował takie czynności, które nie wiązałyby się z konicznością stosowania ustawy (co jest wprost niezgodne z treścią art. 28, 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz 30 Pzp). 19 Wyodrębnienie do udzielenia w ramach odrębnych postępowań przedmiotu zamówienia o wskazanej wyżej wartości, doprowadziło do takiego obniżenia szacunkowej wartości pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, aby możliwe było jego udzielenie poza przepisami ustawy – czego efektem było wszczęcie Postępowania IV. Jednocześnie wielokrotnie odwołujący również wskazywał na takie okoliczności i nie kwestionował wartości Postępowań II, III i IV jakie podjął zamawiający. Co do pozostały wniosków dowodowych zawnioskowanych przez odwołującego nieomówionych w uzasadnieniu odwołania powyżej Izba stwierdza, że dowód nr 1 i 2 uznaje za bezprzedmiotowe w związku z tym, że w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba nie orzeka i nie ocenia zasadności czynności zamawiającego w prowadzonych Postepowaniu I. Dowody te zostały złożone celem wykazania niezasadności odrzucenia oferty odwołującego z Postępowania I, co miałoby uzasadniać okoliczność celowego zaniżenia wartości postępowania i podzielenia postępowań celem udzielenia tego zamówienia uczestnikowi postępowania. Izba nie stwierdza, aby w zakresie czynności odrzucenia oferty odwołującego, którą to czynność kwestionował w odwołaniu i wycofał odwołanie, należało się dopatrywać uzasadnienia przyjęcia przez zamawiającego innej koncepcji prowadzenia postepowań co do zakresu przedmiotowego, dokonania zmian w zakresie przedmiotowym. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla argumentacji sprowadzającej się do tego, że działania te były nakierowane na udzielnie zamówienia wykonawcy uczestnikowi postępowania. Podkreślenia wymaga również, że w ramach Postępowania IV ofertę złożyła firma powiązana z odwołujący. W zakresie dowodu nr 5 Izba stwierdza, że dokumenty te dowodzą jedynie tego, że odwołujący chciał pozyskać od zamawiającego – spółki akcyjnej określone pismami dokumenty i spotkał się z odmową, w której uzasadniono miedzy innymi, że spółka działa w warunkach wolnorynkowych, prowadzi działalność gospodarczą i jak każda spółka prawa handlowego stara się wypracowywać środki na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysków. Nie jest spółką z udziałem Skarbu Państwa ani samorządu terytorialnego. Ze stanowiska odwołującego z rozprawy opartego na ustnych motywach orzeczenie sądu zamówień publicznych wynikało, że odwołujący składając wniosek z pisma z dnia 8 kwietnia 2025 roku na podstawie art. 536 zgodnie za pismem, o zobowiązanie rzez Izbę zamawiającego do przedstawienia dokumentów i dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania wymienionych w tym piśmie uzasadniał go powyżej zawartą ​ dowodzie nr 5 odmową przedstawienia dokumentów przez zamawiającego. Izba w całości, w odniesieniu do w wszystkich dokumentów objętych tym wnioskiem w piśmie procesowym podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko. Dodatkowo Izba, mając na uwadze całość rozstrzygnięcia, dochodzi do przekonania, że wniosek ten został złożony jedynie d​ la przewlekłości postępowania, bowiem odwołujący nie zakwestionował faktycznie, ż​ e wartość zamówienia dla Postępowania II, III i IV przekraczała wartość ustawową zobowiązującą zamawiającego do prowadzenia procedury zamówieniowej w oparciu o​ ustawę Pzp. Wręcz ze stanowisk zawartych w odwołaniu wynikało, że wartość tych zamówień nie przekracza progów, a jednocześnie zamawiający nie uzasadnił, ż​ e zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w zakresie przedmiotowym odpowiadających zamówieniu unieważnionemu. W zakresie dowodów przedstawionych przez zamawiającego, a nie omówionych wcześniej tj. związanych z oceną oferty odwołującego w zakresie Postępowania I Izba dowody te uznaje za bezprzedmiotowe i nie mające znaczenia dla oceny w zakresie zarzutów odwołania. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 836/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 roku przez Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych HYDROPEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Złotowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Okonek przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych HYDROPEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Złotowie 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych HYDROPEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Złotowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych HYDROPEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Złotowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 765 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych HYDROPEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Złotowie na rzecz wykonawcy A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 836/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Okonek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pod nazwą „Od węgla do słońca – odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin Czechowice-Dziedzice i Hażlach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2025 r., pod numerem 2024/BZP 76639. W dniu 7 marca 2025 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec: -nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę działającego pod firmą: AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie (dalej również jako: „wykonawca”) przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie oraz wobec dokonania wyboru oferty AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie jako najkorzystniejszej, -niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji odrzucenia oferty AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych ​ i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie pomimo tego, że AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz nie przedstawił dowodów w tym zakresie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie potwierdza, że AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy i w zw. z art. 239 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, postawionego w rozdziale VI punkt 1 ppkt 3) SW Z: „ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: a) posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.700.000 zł (jeden milion siedemset tysięcy złotych) albowiem wykonawca przedstawił opinię bankową z dnia 26.02.2025 r., z której wynika, iż nie został spełniony warunek postawiony przez Zamawiającego: „Na moment wystawienia zaświadczenia tj. 26.02.2025 r. godz. 12:18, Klient dysponował środkami na rachunku bieżącym w wysokości 791 750, 38 zł ( słownie: siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy siedemset pięćdziesiąt 38/100)” – co nie pozwala na przyjęcie, iż postawiony przez Zamawiającego warunek został spełniony. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie, - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a​ w jej następstwie uznania, iż oferta AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie podlega odrzuceniu oraz dokonania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich ocenie – wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej ​ Postępowaniu, w - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w odwołaniu lub dołączonych do odwołania, na fakty wskazane w odwołaniu, - zasądzenie w całości od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył w Postępowaniu ofertę, która, po odrzuceniu oferty AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie, winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący podał między innymi w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, ż​ e: analiza ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do wniosku, że oferta AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z​ siedzibą w Trzebinie (dalej AGB) znacząco odbiega od pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 1.480.139,07 zł brutto, tym samym oferta AGB jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 25,82%. Ponadto zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.700.000,00 zł. Już zatem na podstawie powyższych wyliczeń oferta może być rażąco niska. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2025 r. zwrócił się do AGB z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. AGB złożył wyjaśnienia w drodze pisma z dnia 2 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej oferty AGB. Uzasadnienie zarzutu 1 – odwołujący podał między innymi, że zamawiający ​ wezwaniu z dnia 24 lutego 2025 r. wezwał wykonawcę w sposób ogólny do złożenia wyjaśnień powołując się na art. w 224 ust. 1 ustawy Odwołujący podał, że na stronie 1 i 2 złożonych wyjaśnień wykonawca powołał się n​ a zdobyte przez lata doświadczenie, duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych, w szczególności robót obejmujących budowę kanalizacji sanitarnych i​ wodociągowych. W ocenie odwołującego poza wskazaniem powyższych ogólników wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób przekładają się one na cenę jego oferty, ​ szczególności w jaki sposób zdobyte doświadczenie oraz wykonanie określonych inwestycji ma wpłynąć na cenę w oferty np. w zakresie upustów na materiały czy też usługi okołobudowlane. Odwołujący podał, że na stronie 13 projektu techniczno - wykonawczego wskazano, że realizację sieci wodociągowej na odcinkach: W1÷W33; W65÷W70; W91÷W93; W103÷W106; W113÷W116; W118÷W W129; W136÷W156 założono metodą przewiertu sterowanego. Co więcej, dopuszczono realizację sieci wodociągowej na całej długości metodą przewiertu sterowanego. Z kolei w przypadku zastosowania wykopów otwartych sieci uzbrojenia terenu mają zostać posadowione na podsypce piaskowej o grubości 10 cm, wykonanej z gruntu o​ odpowiednich właściwościach. Przy zastosowaniu tej metody w sytuacji, gdy grunt rodzimy na trasie projektowanych rurociągów nie będzie spełniać warunków do posadowienia sieci, należy zastosować zagęszczoną podsypkę piaskową o grubości 10 cm, obsypkę i zasypkę 50 cm powyżej wierzch rury z gruntu dowiezionego – piasku średniego. Wykonawca zgodnie z pozycją 50 d.3.1 kosztorysu podkreślił, że część sieci wodociągowej na odcinkach W5-W8; W45W52 wykona w technologii przewiertu sterowanego (przewiert horyzontalny) na podstawie kalkulacji własnej, tymczasem nie wyjaśniono w sposób konkretny w jaki sposób dokonano wyliczeń. Wykonawca oświadczył, że wszelkie prace wykonana samodzielnie, stąd też nie ma potrzeby korzystania z pomocy podwykonawców, bądź wynajmowania sprzętu. Należy jednak zaznaczyć, że wykonawca nie wskazał n​ a posiadanie wiertnicy (urządzenie do wierceń poziomych) na wykonanie przedmiotowego przewiertu. Na załączonym wykazie posiadanego sprzętu brak jest wykazania przedmiotowego urządzenia. Odwołujący podkreśla również, że wykazanie posiadania tytułu prawnego do urządzeń i maszyn umożliwiających wykonanie przewiertu sterowanego n​ ie jest niemożliwe. Wykonawca mógł bowiem przedłożyć ewidencje środków trwałych bądź fakturę na zakup wskazanej wiertnicy. Duży wpływ na koszt wykonania przewiertu sterowanego ma odpompowanie i utylizacja lub zagospodarowanie i recykling płuczki wiertniczej, która stanowi odpad oznaczony kodem 0​ 1 05 04 zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Wykonawca zaniechał wyjaśnienia w jaki sposób zagospodaruje wskazany odpad. Co prawda, wykonawca wskazał, że zawarł umowę z firmą odbierającą odpady, jednakże nie załączono jej do wyjaśnień celem wykazania stosownego składnika cenotwórczego. Nie wiadomo również na jakiej podstawie Wykonawca ustalił, że ilość odpadów szacuje na 1,5-2m3. Planowana wielkość odpadu ​ związku z zastosowaniem przewiertu stosowanego wynosi ok. 500 ton. w Wykonawca w ramach wyjaśnień złożył wykaz maszyn i urządzeń, przy czym jak już powyżej wskazano nie przedłożono dokumentów potwierdzających możliwość wykonania przewiertu sterowanego. Odwołujący podkreśla również wykaz w części nie posiada potwierdzenia w złożonych dowodach. Wykonawca bowiem nie przedłożył dowodów rejestracyjnych dla koparek w pozycjach od 1 do 5. A zatem i w tym fakturę na zakup przedmiotowych koparek, które wszak są kluczowe dla przeprowadzenia prac ziemnych. Ponadto wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób fakt, że posiadanie tytułu prawnego d​ o określonych maszyn i urządzeń wskazanych na zestawieniu ma wpłynąć na cenę zaproponowaną w ofercie. W dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że dla realizacji zamówienia uwzględnił koszty robocizny, koszty materiałów, koszty sprzętu, koszty pośrednie przy uwzględnieniu ryzyka i zysku przedkładając kosztorys ofertowy. W ocenie odwołującego nie może on jednak stanowić elementu złożonych wyjaśnień, gdyż wykonawca wyraźnie określił jego charakter na poglądowy. W istocie nie wiadomo zatem w jaki sposób wykonawca skalkulował zaproponowane wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych, skoro kosztorys ma cechy jedynie poglądowe. Kosztorys ponadto nie zawiera jakichkolwiek informacji co do kosztów zakupu materiałów oraz co do kosztu pracy maszyn i urządzeń. Ponadto pomimo podniesienia szeregu twierdzeń na następnych stronach złożonych wyjaśnień wykonawca nie przedłożył żadnego wiarygodnego dowodu na ich pokrycie. ​ szczególności wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających W ​na przysługiwanie upustów na materiały. Wykonawca również nie przedstawił wykazu materiałów, które powinny stanowić integralną część kosztorysu celem wyjaśnienia czy skalkulowany materiał jest zgodny z założeniami projektowymi, a ceny jednostkowe poszczególnych materiałów są zgodne z cenami rynkowymi. Wykonawca nie wykazał wysokości cen za poszczególne materiały takie jak: rury, hydranty, zasuwy czy też kształtki. Wykonawca również nie udowodnił wysokości kosztów pracy sprzętu, które będzie zastosowane, aby zrealizować inwestycje (brak określenia stawek motogodzin sprzętu). Wykonawca nie wykazał, aby posiadał lub wynajął potrzebny sprzęt do wykonania niniejszego zadania taki jak: pompa do odwodnienia wraz z igłofiltrami i zgrzewarki d​ o zgrzewania rur metodą doczołową lub elektrooporową. Wykonawca powołał się również na koszty wynagrodzeń pracowników, przy czym n​ ie wyjaśniono jaka jest wysokość tych świadczeń na poszczególnych stanowiskach a​ ponadto ilości osób, które zamierza zaangażować do wykonywania zamówienia, a​ ni przewidywanej organizacji robót dzięki której taka a nie inna ilość osób pracujących n​ a danych stanowiskach, w tym kadry zarządzającej, jest w ogóle wystarczająca. Wykonawca założył, że koszty zakupu paliwa będą wynosiły na poziomie 5-6 tys. zł miesięcznie składając dwie faktury, przy czym ponownie złożone wyjaśnienia nie określają ​ jaki sposób ceny na przedmiotowych dokumentach przedkładają na cenę oferty w i​ powodują obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców. Wykonawca przedłożył również przykładowe polisy OC, przy czym ponownie złożone wyjaśnienia nie określają ​ jaki sposób ceny na przedmiotowych dokumentach przedkładają na cenę oferty w i​ powodują obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców. Ponadto wykonawca nie wyjaśnił czy pojazdy, które stanowią przedmiot umowy OC będą używane w ramach wykonywane w ramach inwestycji. Wykonawca bowiem wyraźnie wskazał, że lista pojazdów ma charakter jedynie przykładowy. Wykonawca wskazując na powyższe w żadnej mierze nie wykazał w jaki sposób wskazane przez niego okoliczności wpłynęły na kalkulację ceny oferty i zapewniły przewagę konkurencyjną. Wykonawca nie przedłożył wyjaśnień kalkulacji ceny, a​ zatem już choćby z tej przyczyny stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy zamawiający winien był uznać, iż nie złożono w istocie wyjaśnień, co skutkuje koniecznością odrzucenia jego oferty. Niezależnie od powyższego, antycypując przyszłe stanowisko wykonawcy w postępowaniu odwoławczym, podkreślam że próba uzupełnienia wyjaśnień lub przedłożenia dowodów ​ odpowiedzi na odwołanie lub na posiedzeniu lub na rozprawie przez KIO będzie spóźniona. w Uzasadnienie zarzutu 2 – odwołujący podał, że niezależnie od argumentacji wskazanej przez odwołującego powyżej uznać należy, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że nawet pobieżna analiza złożonego kosztorysu prowadzi do wniosku, że cena zaproponowana przez wykonawcę jest rażąco niska. W pozycji 11 d. 1.2 wyraźnie pokreślono, że cenę za montaż 1 metra rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 160 mm przyjęto na poziomie 49,38, przy czym wartość ta jest zdecydowanie poniżej ceny rynkowej. Odwołujący przy oszacowywaniu przyjętej stawki roboczogodziny korzystał z popularnej na rynku budowlanym bazy cenowej stosowanej do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego oraz do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców pod nazwą – Sekocenbud, która oferuje oprogramowanie pod nazwą „Rodos”. Odwołujący w tym zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu ze zrzutów z ekranu przedmiotowego oprogramowania celem wykazania, iż przyjęte w kosztorysie wykonawcy stawki nie odpowiadają cenom rynkowym. Wedle bowiem przedłożonych dokumentów cena minimalna za 1 metr przedmiotowej rury wynosi 61,14, zaś wykonawca założył łącznie za zakup oraz zamontowanie rury na poziomie 49,38. Ponadto koszty pośrednie w kosztorysie oszacowano na poziomie 10%, przy czym cena rynkowa wynosi 40%, zaś koszty zakupu oszacowano na poziomie 2%, natomiast cena rynkowa wynosi 3%. Powyższe w sposób jasny dowodzi o tym, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę. Dowód: - trzy wydruki zrzutu z ekranu oprogramowania Rodos. Koszty obsługi geodezyjnej wynoszą jedynie 2.000,00 zł, przy czym ponownie w ramach złożonych wyjaśnień nie złożono jakiegokolwiek dowodu na poparcie tego twierdzenia n​ p. w postaci zawartej umowy, bądź oświadczenia (odwołujący przedmiotowe twierdzenie podtrzymuje również w zakresie zarzutu nr 1). Ponadto z doświadczenia życiowego wynika, że wskazana stawka wynagrodzenia za usługi geodezyjne jest znacznie poniżej cen rynkowych biorąc pod uwagę konieczność sporządzenia dokumentacji inwentaryzacyjnej sieci wodociągowej na długości ponad 4 kilometrów. Ponadto ze złożonej oferty nie wynika, czy wykonawca uwzględnił obsługę geotechniczną i geologiczną, koszty przeprowadzenia badań przez akredytowane laboratorium oraz gwarancja CAR/EAR, którą trzeba zawrzeć 1​ 4 dni od zawarcia umowy ze zamawiającym. W kosztorysie nie uwzględniono również kosztu sprawowania kierownictwa budowy (brak informacji o zatrudnieniu na umowę o pracę, bądź zawarcie innego stosunku prawnego), kosztu poniesionych z tytułu zleceń wykonywanych przez podwykonawców lub zleceniobiorców oraz konieczności ponoszenia opłat administracyjnych. Z treści złożonych odpowiedzi na pytania oferentów wynika, że Zamawiający nie będzie pobierał opłat za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych, natomiast nie dotyczy to zajęcia pasa drogowego dróg powiatowych. W nadesłanych wyjaśnieniach próżno wyszukać informacji, aby wykonawca uwzględnił ten koszt cenotwórczy. Zgodnie z dokumentacją projektową zadaniem potencjalnego Wykonawcy było również odtworzenie nawierzchni po przeprowadzony robotach w drogach gminnych i powiatowych zgodnie z decyzją zarządcy z dnia 28.11.2024 r., natomiast Wykonawca nie uwzględnił tego kosztu w swojej ofercie. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że założył minimalne wynagrodzenia osób, które będą wykonywały przedmiot zamówienia publicznego. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na stanowisko Izby wskazane w wyroku z dnia 27 lutego 2023 r., KIO 388/23: „Sam fakt, że przyjęty poziom wynagrodzenia pracowników nie narusza przepisów powszechnie obowiązujących w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie jest równoznaczny z​ tym, że koszty pracy przyjęto na poziomie oddającym rzeczywiste nakłady, musiałoby t​ o się bowiem wiązać każdorazowo z przyjęciem, że wszystkie osoby zatrudnione na umowę o pracę, mające realizować zamówienie, otrzymują wynagrodzenie minimalne, c​ o w aktualnych realiach gospodarczych na rynku budowlanym oraz mając na uwadze okoliczność, iż pracownicy skierowani do realizacji zamówienia zatrudnieni są/będą na różnych stanowiskach, wymagających różnych kwalifikacji, jest mało prawdopodobne”. Mając na względzie powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a zatem oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutu 3 - zamawiający postawił w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) w rozdziale VI punkt 1 ppkt 3) SW Z warunek udziału w postępowaniu, dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: a) posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.700.000 zł (jeden milion siedemset tysięcy złotych)”. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2025r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Przystępujący wykonawca przedłożył opinię bankową Spółdzielczego Banku Ludowego ​ Zakrzewie Oddział w Człopie z dnia 26.02.2025 r. w której to opinii wskazano, w ż​ e „Na moment wystawienia zaświadczenia tj. 26.02.2025 r. godz. 12:18, Klient dysponował środkami na rachunku bieżącym w wysokości 791 750, 38 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt jeden tysięcy siedemset pięćdziesiąt 38/100).”. Odwołujący stwierdził,, że opinia bankowa nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z, a co za tym idzie wykonawca nie wykazał, iż spełnił warunek postawiony przez Zamawiającego. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Dowód : - pismo Wykonawcy z dnia 2 marca 2025 r wraz z opinią bankową Związku z powyższym Wykonawca nie wykazał, iż posiada na rachunku bankowym wymaganą kwotę 1.700.000,00 zł ani nie wykazał, iż posiada zdolność kredytową w tej wysokości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 roku od czynności zamawiającego z dnia 4 marca 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Zamawiający nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i​ rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie(dalej: uczestnik postępowania odwoławczego / AGB) Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​17 marca 2025 roku - Odpowiedź na odwołanie. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: Zamawiający po zapoznaniu się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego ​ uzasadnieniu odwołania postanawia. UWZGLĘDNIĆ wszystkie zarzuty stawiane w ​ odwołaniu. w Zamawiający przedstawił również uzasadnienie swojej czynności ww. piśmie. Izba Zarządzeniem z dnia 18 marca 2025 roku nakazała wezwanie wykonawcy A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z​ siedzibą w Trzebnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu c​ o do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Pismem z dnia 21 marca 2023 roku wykonawca A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie złożył oświadczenie: wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz składam niniejsze pismo procesowe, w którym odnoszę się do zarzutów i twierdzeń sformułowanych w odwołaniu. W piśmie zostało przedstawione stanowisko AGB. Do pisma załączono: - oferta na ww. rury od firmy PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., - opinia bankowa Spółdzielczego Banku Ludowego w Zakrzewie, Oddział w Człopie z dnia 19.03.2025. Pismem z dnia 24 marca 2025 roku odwołujący złożył stanowisko w zakresie przedstawionego stanowiska odwołującego w Piśmie procesowym przy zgłoszeniu sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Odwołujący wniósł o pominięcie dowodów przedstawionych przez odwołującego przy ww. piśmie z dnia 21 marca 2025 roku. Pismem z dnia 27 marca 2023 roku wykonawca A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnieprzedstawił argumentację w zakresie stanowiska odwołującego wyrażonego w piśmie z dnia 24 marca 2025 roku. Pismem z dnia 26 marca 2025 roku Zamawiający przesłał następujące stanowisko: Oświadczenie dotyczące stanowiska Zamawiającego w sprawie Zamawiający Gmina Okonek w związku z postępowaniem odwoławczym dotyczącym zamówienia publicznego Budowa gminnego systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Gminie Okonek – zadanie I budowa sieci wodociągowo rozdzielczej tranzytowej na odcinku Borucino-Pniewo, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2025/BZP 00076639 z dnia 30.01.2025 r. przedstawia poniższe stanowisko w sprawie. W pierwotnej odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Odwołującego, Zamawiający uznał w całości zarzuty dotyczące wyboru oferty Przystępującego. Decyzja ta wynikała z początkowej analizy przedstawionych argumentów oraz dokumentacji postępowania. Jednakże, po dokonaniu ponownej weryfikacji w oparciu o sprzeciw wniesiony przez Przystępującego, Zamawiający stwierdził, że jego wcześniejsze stanowisko wymaga zmiany. W szczególności Zamawiający dostrzegł, że: 1. Nie wezwał wybranego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. po. 1320) – dalej ustawa Pzp, co spowodowało, że brakujące informacje dotyczące posiadanych przez Przystępującego środków finansowych nie zostały w pełni przedstawione i udokumentowane. 2. Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wybrany Wykonawca nie przedłożył wszystkich wymaganych środków dowodowych, a Zamawiający nie podjął działań mających na celu uzupełnienie braków w dokumentacji. 3. W pierwotnym stanowisku Zamawiający uznał zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, jednak po analizie argumentacji przedstawionej w sprzeciwie przez Przystępującego stwierdza, że wykonawca wyczerpująco wyjaśnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie ma podstaw do kwestionowania zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający przyznaje, iż nie dochował należytej staranności i nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, do czego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp był zobowiązany i czego dowodem jest treść uzasadnienia złożonego sprzeciwu. Zamawiający przyznaje, że prawidłowym działaniem powinno być wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentacji, zamiast automatyczne uznanie zarzutów odwołującego. W związku z powyższym, Zamawiający zmienia swoje stanowisko i zobowiązuje się d​ o naprawienia uchybienia poprzez wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jego przedstawiciele nie będą obecni na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W związku z tym wnosi o rozpatrzenie sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz niniejszego stanowiska. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do pisma z dnia 21 marca 2025 roku przez wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebnie tj.: 1) oferta na ww. rury od firmy PLASTPIPE Sp. z o.o. Sp. k., 2) opinia bankowa Spółdzielczego Banku Ludowego w Zakrzewie, Oddział w Człopie z dnia 19.03.2025. Izba dopuściła dowody zawnioskowane w odwołaniu i załączone do odwołania tj.: trzy wydruki zrzutu z ekranu oprogramowania Rodos. Pozostałe załączone do odwołania dokumenty stanowią akta sprawy odwoławczej zgodnie z aktami postępowania o​ zamówienie przekazanymi przez zamawiającego, jednocześnie w ich zakresie nie były przedstawiane przez odwołującego żadne tezy dowodowe. Izba stwierdziła, w zakresie oświadczenia złożonego przez zamawiającego za pismem z dnia 26 marca 2025 roku, co następuje: z pisma z dnia 26 marca 2025r. złożonego przez zamawiającego do akt sprawy odwoławczej nie wynika w sposób jednoznaczny oraz oczywisty, że złożył on oświadczenie odwołujące ​ całości oświadczenie zawarte w piśmie z 17 marca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie" odnoszące się do w uwzględnienie wszystkich zarzutów stawianych w odwołaniu. Stwierdzić należy, że brak jednoznacznego oświadczenia zamawiającego o odwołaniu oświadczenia z pisma z 17 marca 2025 roku, jak również brak jednoznacznego oświadczenia o tym jakie jest stanowisko zamawiającego na dzień rozpoznawania sprawy To powoduje, że nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie stanowiska zamawiającego względem zarzutów odwołania. Izba nie może zastępować zamawiającego w konstruowaniu treści oświadczenia składanego w postępowaniu odwoławczym, jak również nie może dorozumiewać czy też prowadzić wnioskowania w zakresie czynności zamawiającego. Izba podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym kluczowe znaczenie maja oświadczenia odnoszące się do prowadzonego postępowania odwoławczego, które muszą być artykułowane w sposób jednoznaczny. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie, do czego był uprawniony, a​ nie obowiązany, ale jednocześnie w ten sposób pozbawił się możliwości złożenia dodatkowych oświadczeń. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że w zakresie formalnych czynności n​ ie ma podstaw do dorozumianego działania, a tym samym przebieg postępowania odwoławczego nie zostaje zmienionym pismem z dnia 27 marca 2025 roku. Tym samym sprawa będzie procedowana w taki sposób jak wynika z odpowiedzi na odwołanie i​ wniesionego sprzeciwu. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 4 ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, - art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy - W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. - art. 274 ust. 1 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. - art. 128 ust. 1 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji odrzucenia oferty AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie pomimo tego, że AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz nie przedstawił dowodów w tym zakresie; oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień AGB Przedsiębiorstwa Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie potwierdza, że AGB Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjnych, Melioracyjnych i Drogowych A.G. z siedzibą w Trzebinie zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 24 lutego 2025 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofert: Działając na podstawie przepisów art. 224 ust.l ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, (stanowiącym załącznik SW Z), w szczególności jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wobec powyższego, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się o potwierdzenie, że cena została skalkulowana rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z treścią art. 224 ust.5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, ze zgodnie z​ art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 2 marca 2025 roku: WYJAŚNIENIA WYKONAWCY W ZAKRESIE WYLICZENIA CENY OFERTY W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 25.02.2025 r. będące wezwaniem d​ o złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny – niniejszym wyjaśniam, ż​ e w ramach zaoferowanej ceny Wykonawca uwzględnił pełny zakres zamówienia wynikający z dokumentów zamówienia oraz wszelkie koszty jego wykonania. Na wstępie oświadczamy, że przyjęta przez nas cena oferty gwarantuje prawidłową realizację robót polegających na budowie gminnego systemu zaopatrzenia w wodę i​ odprowadzania ścieków w Gminie Okonek– zadanie I budowa sieci wodociągowo rozdzielczej tranzytowej na odcinku Borucino-Pniewo. Skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy zakresu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, STWiOR, przedmiaru robót, wymagań i warunków stawianych przez Zamawiającego w SW Z, w tymw Projektowanych Postanowieniach Umowy oraz umożliwia osiągnięcie godziwego zysku z tytułu realizacji usługi. Jako wykonawca legitymujemy się ponad 37-letnim doświadczeniem (data rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej 16.02.1988 r.), w tym zakresie m.in. robót związanych z wykonywaniem instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i​ klimatyzacyjnych. Na potwierdzenie zakresu działalności składamy CEIDG Wykonawcy (załącznik nr 1 do wyjaśnień). W tym zakresie wskazać należy na doświadczenie zdobyte przy realizacji chociażby następujących robót: „Budowa kanalizacji deszczowej w ciągu drogi krajowej nr 22 w m. Strączno” dla Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami do budynków, budową dwóch zbiorczych zbiorników oraz przepompownią ścieków dla miejscowości Ł.W., gmina M.” dla Zakładu Energetyki Cieplnej, Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. ​ Mirosławcu „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz ze zbiornikiem w n​ a ścieki we wsi Próchnowo oraz budowa sieci wodociągowej z Bronikowa do Próchnowa wraz z wymianą pompy głębinowej na ujęciu wody w Bronikowie” dla Gminy i Miasta M.. Ponadto wraz firmą Roboty Drogowo-Budowlane J.K. wykonaliśmy dla Gminy Okonek robotę budowlaną pn. ​N a potwierdzenie posiadanego doświadczenia w załączeniu przedkładamy przykładowe referencje (załącznik nr 2 do wyjaśnień – przykładowe referencje). Doświadczenie Wykonawcy przełożyły się w szczególności na możliwość rozpoznania realnych kosztów realizacji robót budowlanych oraz identyfikację ewentualnych ryzyk związanych z ujawnieniem się w okresie wykonywania zamówienia dodatkowych kosztów. Potwierdzamy, że cena oferty została skalkulowana w sposób rynkowy i nie nosi znamion ceny „rażąco” niskiej. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. To cena, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. To po prostu cena, która nie występuje na rynku” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1055/23). Wykonawca dysponuje własnym sprzętem, w tym między innymi takim jak: Koparka kołowa Atlas, Koparko-ładowarka Volvo, Koparka gąsienicowa Volvo, Koparka gąsienicowa JCB, Ciągnik rolniczy Massey Ferguson, Ciągnik rolniczy Case, Przyczepa ciężarowa Metal tech, Samochód osobowy Citroen Berlingo, Samochód ciężarowy Peugeot Boxer, Samochód osobowy Mercedes vito, Szalunek Krings – 2 szt., zagęszczarki gruntu – 3 szt., stąd nie ponosi kosztów związanych z wynajmem lub leasingowaniem sprzętu. Oświadczamy jednocześnie, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie wymaga p​ o naszej stronie zatrudniania dodatkowego personelu, nabywania dodatkowych środków transportu ani korzystania z zaangażowania podwykonawców, bowiem dysponujemy wystarczającym zasobem kadrowym i sprzętowym do obsługi niniejszego kontraktu. Na podstawie analizy opisu przedmiotu zamówienia, a także wzoru umowy ustaliśmy, i​ ż dla należytej realizacji zamówienia - konieczne jest uwzględnienie w szczególności kosztów robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów pośrednich, oraz innych kosztów wynikających z zakresu zamówienia. W cenie uwzględniliśmy również ryzyko oraz zysk. Dla zobrazowania Zamawiającemu powyższych kosztów w cenie oferty Wykonawca składa kosztorys ofertowy – stanowiący załącznik nr 3 do niniejszych wyjaśnień. Kosztorys uwzględnia wszystkie metody i technologie wykonania robót. Kosztorys ​ a charakter poglądowy, z uwzględnieniem postanowień SW Z i PPU dotyczących charakteru wynagrodzenia ustalonego m przez Zamawiającego (cena ryczałtowa) i znaczenia kosztorysu w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wziął pod uwagę, że cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową, której definicję określa art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm., ). Cena ofertowa (ryczałtowa) brutto winna obejmować koszty i składniki związane z wykonaniem całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia – wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego wykonania robót ujętych ​ przedmiarze robót, w tym prace wynikające ze specyfikacji technicznych i dokumentacji projektowej oraz wszelkie inne w roboty, prace, badania wynikające z niniejszej SW Z, umowy, dokumentacji projektowej, STWiOR, przedmiaru robót, których zrealizowanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy i przekazania zadania Zamawiającemu. Cena ofertowa brutto obejmuje koszty i składniki związane z wykonaniem całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia – wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego wykonania robót ujętych ​w przedmiarze robót, w tym prace wynikające ze specyfikacji technicznych i dokumentacji projektowej oraz wszelkie inne roboty, prace, badania wynikające z niniejszej SW Z, umowy, STWiOR, przedmiaru robót, których zrealizowanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy i przekazania zadania Zamawiającemu. Oświadczamy, że w wycenie uwzględniliśmy obowiązki Wykonawcy w tym obowiązki: 1)wykonywania przedmiotu zamówienia terminowo i poprzez odpowiednio wykwalifikowaną kadrę, 2)stosowania materiałów i wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania ​ w budownictwie, spełniających wymagania Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku ​ o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1213 z późn. zm.), 3)wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną, 4)zorganizowania w miejscu robót zabezpieczeń wynikających z przepisów bhp ​ i p.poż., 5)zatrudniania osób wykonujących czynności w ramach realizacji zamówienia, ​ w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy, na umowy o pracę. jak również obowiązki takie jak: a)zorganizowanie, oznakowanie i późniejsza likwidacja placu budowy; b)opracowanie planu bioz; c)utrzymanie terenu budowy i zabezpieczenie mienia placu budowy i miejsc postojowych sprzętu i maszyn; d)prowadzenie na bieżąco dokumentacji budowy, umieszczanie tablicy informacyjnej oraz zgłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia o ile wymagają tego przepisy prawa; e)pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o zauważonych wadach i brakach w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót niezwłocznie do ich ujawnienia; f)pisemnego zgłoszenia wykonywanych robót budowlanych do odbiorów; g)przeprowadzenia i przedstawienia Zamawiającemu wyników wymaganych przepisami badań, pomiarów oraz niezbędnych atestów, świadectw, certyfikatów i innych dokumentów stwierdzających , jakość wybudowanych materiałów; h)obsługa geodezyjna wraz z inwentaryzacją powykonawczą i potwierdzeniem zgłoszenia do właściwego ośrodka geodezyjno-kartograficznego; i)zorganizowanie i dostawa mediów – wody, energii elektrycznej, odbioru ścieków na potrzeby budowy; j)składowanie, wywóz i utylizacja materiałów z terenu budowy; k)sporządzenia i uzgodnienie projektu organizacji ruchu na czas robót; l)uzyskanie od zarządcy drogi zezwolenia na zajęcie pasa na czas robót jeżeli zajdzie taka konieczność dla zrealizowania przedmiotu umowy wraz z poniesieniem kosztów tego zajęcia; m)wykonanie pomiarów elektrycznych; n)opracowanie dokumentacji powykonawczej; o)umożliwiania wstępu na teren budowy pracownikom nadzoru budowlanego , do których należy wykonanie zadań określonych ustawą prawo budowlane oraz udostępniania im danych i informacji wymaganych zgodnie z tą ustawą. Poniżej przedstawiamy szczegółowe założenia poczynione przez Wykonawcę przy kalkulacji kosztów wraz z odwołaniem do kosztorysu i dowodów, stanowiących załączniki d​ o wyjaśnień. Przechodząc do omówienia - wskazujemy co następuje: 1) Koszty robocizny: Kalkulując koszty robocizny uwzględniliśmy w szczególności wymagania dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę: osób, które wykonują wszystkie czynności zawarte ​ przedmiarze robót załączonym do SW Z, z wyłączeniem osób wykonujących obsługę geodezyjną oraz osób pełniących w samodzielne funkcje techniczne w budownictwie t​ j. kierowników budowy, kierowników robót, dostawców materiałów budowlanych i innych. Wyjaśniamy, iż w zakresie kosztów pracy uwzględniliśmy, że zamówienie co do zasady realizowane będzie w terminie nie później niż do dnia 31.07.2025 r. od dnia podpisania umowy (zgodnie z postanowieniem SWZ). W konsekwencji kalkulując cenę oferty uwzględniliśmy koszty pracy na poziomie odpowiadającym co najmniej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025 r. określonego zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12.09.2024 r. ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. oraz w przepisami ustawy dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (z poźn. zmianami). Na potwierdzenie okoliczności zatrudniania przez nas pracowników na podstawie umowy o​ pracę, przy uwzględnieniu co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę – przedkładamy potwierdzenie opłacenia składek za m-c styczeń dokument RCA, z którego tych wynika, iż nasi pracownicy przy zatrudnieniu na pełny etat otrzymują wynagrodzenie na poziomie nie mniejszym od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (załącznik nr 4 do wyjaśnień). W wycenie uwzględniliśmy również wymóg SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy dysponowali, co najmniej jedną osobą, która będzie: skierowana przez Wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi, będzie pełniła funkcję kierownika budowy, robót który musi posiadać UPRAW NIENIA BUDOW LANE BEZ OGRANICZEŃ W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ CIEPLNYCH, WENTYLACYJNYCH, GAZOWYCH, WODOCIĄGOWYCH I​ KANALIZACYJNYCH uprawniające do kierowania robotami budowlanymi wydane n​ a podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub uprawnienia w zakresie sieci i​ instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych wydane na podstawie wcześniej obwiązujących przepisów, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Kierownika Budowy, kierowania robotami budowlanymi jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wynagrodzenie tej osoby, w zakresie wykraczającym poza wartość wynikającą z wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2025 r., zostało uwzględnione między innymi w ramach kosztów pośrednich. W kalkulacji wzięliśmy również pod uwagę koszt obsługi geodezyjnej na poziomie ok. 2000 zł. 2) Koszty materiałów, sprzętu: Do wykonania zamówienia wykorzystany zostanie sprzęt własny Wykonawcy, ​ szczególności: Koparka kołowa Atlas, Koparko-ładowarka Volvo, Koparka gąsienicowa Volvo, Koparka gąsienicowa w JCB, Ciągnik rolniczy Massey Ferguson, Ciągnik rolniczy Case, Przyczepa ciężarowa Metal tech, Samochód osobowy Citroen Berlingo, Samochód ciężarowy Peugeot Boxer, Samochód osobowy Mercedes vito, Szalunek Krings – 2 szt., zagęszczarki gruntu – 3 szt. Na potwierdzenie okoliczności dysponowania wymienionym powyżej sprzętem na własność – w załączeniu przedkładamy wykaz sprzętu oraz dowody rejestracyjne (załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień). W zakresie kosztów pracy sprzętu oraz kosztów transportu uwzględniliśmy koszt paliwa. Kalkulację tego kosztu oparliśmy na doświadczeniu Wykonawcy, z którego wynika, iż przy realizacji analogicznego zamówienia – koszty paliwa wynoszą około 5000-6000 zł miesięcznie. Na potwierdzenie wartości kosztów pracy sprzętu i transportu – przedkładamy przykładowe faktury zakupowe na paliwo (załącznik nr 7 do wyjaśnień). Ponadto w zakresie kosztów transportu uwzględniliśmy koszt ubezpieczenia pojazdów oraz koszt serwisu pojazdów w okresie realizacji umowy. Koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji ceny w zakresie adekwatnym dla zakresu niniejszego zamówienia. Całkowity koszt ubezpieczenia pojazdów oraz serwisu pojazdów rozkłada się na średnio ok. 4 kontrakty realizowane równolegle przez Wykonawcę. Na potwierdzenie wartości kosztu ubezpieczenia pojazdów – przedkładamy przykładowe polisy OC pojazdów (załącznik nr 8 do wyjaśnień). 3) Koszty pośrednie, inne koszty, ryzyko oraz zysk: W kalkulacji zostały uwzględnione również koszty pośrednie oraz inne koszty, w tym między innymi koszty realizacji obowiązków gwarancyjnych, koszty ubezpieczenia Wykonawcy. Wykonawca uwzględnił również koszty jak między innymi: koszty zorganizowania, oznakowania i późniejszej likwidacji placu budowy; koszty opracowania planu bioz; koszty utrzymania terenu budowy i zabezpieczenia mienia placu budowy i miejsc postojowych sprzętu i maszyn; koszty obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą i potwierdzeniem zgłoszenia do właściwego ośrodka geodezyjno-kartograficznego; koszty zorganizowania i dostawy mediów – wody, energii elektrycznej, odbioru ścieków na potrzeby budowy; koszty składowania, wywozu i utylizacji materiałów z terenu budowy; koszty sporządzenia projektu organizacji i uzgodnienia ruchu na czas robót, koszty związane z uzyskaniem od zarządcy drogi (droga wojewódzka) zezwolenia na zajęcie pasa na czas robót, koszty wykonania pomiarów elektrycznych, ⎯⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯⎯⎯ ⎯ ⎯ koszty opracowania dokumentacji powykonawczej– 1 kpl dla wszystkich branż. W zakresie powyższych kosztów Wykonawca uwzględnił m.in. następujące założenia i dostępne wykonawcy możliwości obniżenia kosztów: Wykonawca nie ponosi kosztów zakupu znaków i tablic do oznakowania placu budowy – z uwagi na posiadanie własnych znaków i tablic, koszt dokumentacji powykonawczej uwzględniono na poziomie ok. 4000 zł, koszt obsługi geodezyjnej uwzględniono na poziomie ok. 2000 zł, w odniesieniu do kosztu zorganizowania i dostawy mediów - Wykonawca posiada agregat prądotwórczy, który zastanie wykorzystany do zasilenia w energię elektryczną spawarki, koszty związane z uzyskaniem od zarządcy drogi zezwolenia na zajęcie pasa na czas robót – uwzględniono w pozycji administracja, w zakresie kosztów składowania, wywozu i utylizacji materiałów z terenu budowy – Wykonawca posiada umowę z firmę odbierającą odpady, w ramach której ponosi koszt odbioru wynoszący ok. 200 za 1m3. W przypadku niniejszego zamówienia szacunkowa ilość odpadów może zawierać się w przedziale 1,5-2m3, co oznacza koszt maksymalnie ok. 400-450 zł. Ponadto uwzględniliśmy koszty organizacyjne, a w tym koszty administracyjne funkcjonowania naszego przedsiębiorstwa w zakresie związanym z realizacją zamówienia, oraz proporcjonalnie koszty związane z pozyskaniem polisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z realizacją przedmiotu Umowy, stosownie do wymogu określonego w Projektowanych Postanowień Umowy. Informacja od ubezpieczyciela potwierdzająca koszt pozyskania polisy OC na wymaganą kwotę stanowi załącznik nr 9 do wyjaśnień. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione przez Wykonawcę w pieniądzu, koszt ustanowienia zabezpieczenia ma charakter marginalny, związany jedynie z kosztem „zamrożenia” środków na rachunku bankowym Zamawiającego. W cenie uwzględnione zostały również koszty związane z podatkami oraz wszelkimi innymi zobowiązaniami publicznoprawnymi w myśl obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie ryzyka związanego z niedoszacowaniem oraz ewentualnym wzrostem kosztów realizacji zamówienia wynika z naszego doświadczenia oraz związane jest z aktualną sytuacją gospodarczą. Wedle naszego doświadczenia mimo starannego szacowania kosztów realizacji zamówienia – zawsze istnieje ryzyko związane z faktycznym wyższym kosztem realizacji poszczególnych czynności. Niemniej przyjęta rezerwa jest adekwatna do pokrycia przedmiotowego ryzyka. Z kolei założony przez nas poziom zysku został skalkulowany na satysfakcjonującym poziomie, uwzględniającym godziwy poziom wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Reasumując - po dokładnej analizie wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu z pełną odpowiedzialnością wskazujemy, że absolutnie nie zachodzi nawet najmniejsze prawdopodobieństwo zastosowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, że w przypadku jakichkolwiek nieścisłości związanych z brakiem przedstawienia w ramach niniejszych wyjaśnień danego kosztu / elementu realizacji zamówienia – nie stanowi to niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz pozostajemy w gotowości do szczegółowego dalszego wyjaśnienia sposobu ujęcia danego kosztu w cenie oferty. Załączniki: 1.CEiDG Wykonawcy, 2.Przykładowe referencje potwierdzające doświadczenie Wykonawcy, 3.Kosztorys ofertowy, 4.RCA, 5.Wykaz sprzętu, 6.Dowody rejestracyjne, 7.Przykładowa faktura zakupowa za paliwo, 8.Przykładowe polisy OC pojazdów, 9.Polisa OC Wykonawcy. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok w bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W odniesieniu do tej sprawy odwoławczej należy również zaznaczyć i podkreślić, że zgodnie ze wskazanym na wstępie rozpoznania jego odwołania stanowiskiem Izba przedstawiając argumentację uznała, że skuteczne było uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego oraz następczo wniesiony sprzeciw i tego nie zmieniło stanowisko zamawiającego z pisma z dnia 26 marca 2025 roku. Izba wskazuje w tym miejscu – za wyrokiem z dnia 21 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1890/24 oraz wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 968/24 oraz wyrokiem z dnia 17 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 71/25, wyrokiem z dnia 17 marca 2025 roku sygn. akt 581/25 – że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 3​ 1 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak również przyjętych ​ doktrynie i orzecznictwie stanowisk. w Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” t​ o cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty i​ zrozumiały można wytłumaczyć czym rażąco niska cena oferty. Cena rażąco niska t​ o cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i​ funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla jednocześnie, że w przypadku ceny ryczałtowej oferty, a z taką mamy w tym przypadku do czynienia zgodnie z paragrafem 9 punkt 1 wzoru umowy (otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe), wykonawca składający odwołanie nie odnosił się, nie przedstawiał argumentacji do całości ceny oferty, nie zakwestionował i nie przeprowadził żadnej argumentacji uzasadniającej, że za cenę ofertową 1 098 000,00 zł brutto AGB nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Należy podkreślić w tym miejscu, że samo uzasadnienie, że cena oferty ABG jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia tego, że cena oferty w danym postępowaniu jest ceną rażąco niską. Izba dostrzega, że cena oferty odwołującego 1 199 999,90 zł brutto jest również ceną niską oraz odbiega od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w tym postępowaniu wynoszącej 1 480 139,07 zł brutto. Różnica pomiędzy ofertą odwołującego a oferta wykonawcy AGB wynosi 101 999,90 zł brutto. Izba podkreśla, że to po stronie zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 st. 5 ustawy). Izba podkreśla w tym miejscu ugruntowane w orzecznictwie odniesienie do tego, że ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny oferty odbywa się ​ pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień. Podkreślić bowiem należy, że niewątpliwie na zakres informacji podanych w w wyjaśnieniach wpływają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu, ale również zobowiązują wykonawcę do przedstawiania wyjaśnień oraz dowodów obowiązujące powszechnie przepisy prawa. Szczególnego znaczenia zakres wezwania nabiera w przypadku, gdy cena oferty ​ postępowaniu jest ceną ryczałtową. Wymaga podkreślenia, że w takich przypadkach – tak samo jest w przypadku tej w sprawy – zamawiający w ofercie wymagał podania ceny z​ a realizację zamówienia. Tym samym zamawiający nie wymagał na etapie ofertowania jakiegokolwiek wskazywania cen jednostkowych, czy zakresów cenowych. W ramach oferty wykonawca miał podać cenę globalną za realizację zamówienia obejmującą wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (tak Rozdział IV SWZ w punkcie 3 i 4). Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny – informacje jakie przedstawił wykonawca powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, c​ o do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. W przypadku, gdy wezwanie zamawiającego jest bardzo ogólne - tak jak jest w tej sprawie – to wykonawca sam podejmuje decyzje o​ zakresie przedstawianych informacji, to on ocenia jaki jest niezbędny zakres tych informacji oraz sam wskazuje na dowody jakie na potwierdzenie tych informacji składa. W zarzucie 1 odwołujący podnosi, że oferta AGB powinna zostać odrzucona, bo w zasadzie wykonawca AGB nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień oraz nie przedstawił dowodów. Izba w zupełności nie zgadza się z tym twierdzeniem odwołującego. Izba wskazuje, że odwołujący w swojej argumentacji pominął w zupełności kwestię ogólnikowości wezwania zamawiającego, kwestię przedstawionego przez AGB w ramach wyjaśnień kosztorysu ofertowego i pozostałych dowodów oraz kwestię tego, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu cena za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową. Izba zaznacza w tym miejscu, że bardzo ogólny poziom wezwania do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny oferty pomija w wezwaniu nawet elementy obligatoryjne zgodnie w z​ przepisami prawa, tj. pomija obowiązek żądania wyjaśnienia, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest robota budowalna zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. oraz z 2023 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy). Izba podkreśla, ż​ e czynności zamawiającego jak i wykonawcy w ramach wyjaśnienia ceny oferty nie dzieją się w próżni, a obowiązki jakie nakłada ustawodawca obejmują zarówno zamawiającego j​ ak i wykonawcę. Tym samym zakres udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, podkreślając to, że cena zamówienia jest ceną ryczałtową, był jedynie domeną wykonawcy, który składał te wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał żadnego elementu jaki w jego ocenie miałby zostać wyjaśniony przez wykonawcę. W ocenie Izby ocena dokonana przez zamawiającego pierwotnie w odniesieniu do wyjaśnienia ceny oferty oraz wybór oferty AGB był jak najbardziej zasadny. W Komentarzu do Prawa zamówień publicznych wydanym przez UZP (Komentarz. Prawo zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz, Wydanie I str. 708) wskazano w zakresie art. 224 ust. 4 ustawy, że : Przepis ma charakter obligatoryjny, c​ o oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia na roboty budowlane zamawiający musi wezwać wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Oznacza to również, ż​ e wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na takie wezwanie, aby były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano n​ a konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził i​ ch słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, mając na uwodzę również treść wezwania i​ odpowiedzi na pytania zamawiającego oraz wynikaj oraz wynikające z ustawy obowiązki ​ zakresie podawanych informacji. Przy czym należy podkreślić, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy w sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy o​ d indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, zawierać odpowiedzi na pytania zamawiającego. Izba podkreśla w tym miejscu (podobnie jak w orzeczeniu z dnia 4 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 4986/24 oraz wyroku z dnia 2 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4689/24 oraz wyroku z dnia 9 maja 2024 roku sygn. akt KIO 1291/24), że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy nie rodzi żadnego domniemania, ustawodawca nie wprowadził do przepisów skutku wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie ceny w postaci domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wzywanego do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca w ramach ustawy posługuje się domniemaniami i tak np. w art. 514 ust 3 ustawy ustawodawca wprowadził jednoznacznie, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wezwanego d​ o złożenia wyjaśnień to uczyniłby to i wprowadził do treści przepisu odpadnie postanowienia. Tym bardziej, że dopiero wprowadzenie takiego domniemania wiązałoby się z określonymi skutkami dla wykonawcy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi d​ o naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. Jak również stwarza po stronie zamawiającego realne obowiązki w zakresie oceny złożonych wyjaśnień. W zakresie zarzutu 1 odwołania, uwzględniając całą powyższą argumentację Izba podkreśla, że po pierwsze w ramach wyjaśnień wykonawca AGB przedstawił szereg dowodów. Tym samym nie jest prawdziwym podanie przez odwołującego w ramach treści zarzutu odwołania, że dowody nie zostały złożone. Po drugie, Izba stwierdza, że w ramach dowodów uzasadniających wyjaśnienia wykonawcy jak również stanowiącym część tych wyjaśnień został złożony kosztorys ofertowy. Izba podziela stanowisko AGB z rozprawy, ż​ e przedstawienie kosztorysu ofertowego w ramach wyjaśnień ceny oferty stanowi najbardziej pełny sposób wyjaśnienia, w przypadku, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową. Wymaga podkreślenia, że dokument ten został przygotowany w oparciu o przedmiar zawarty ​ dokumentacji zamówienia oraz jak podał w wyjaśnieniach AGB na podstawie analizy opisu przedmiotu zamówienia, a w także wzoru umowy uwzględniając w szczególności koszty robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów pośrednich, oraz innych kosztów wynikających z​ zakresu zamówienia, wraz z uwzględnieniem ryzyka. W ramach wyjaśnień AGB podał również, że kosztorys uwzględnia wszystkie metody i technologie wykonania robót. ​ ramach wyjaśnienia wykonawca wskazał, że kosztorys ma charakter poglądowy, W z​ uwzględnieniem postanowień SW Z i PPU dotyczących charakteru wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego (cena ryczałtowa) i znaczenia kosztorysu w trakcie realizacji umowy. Izba wskazuje w tym miejscu, że w żaden sposób nie jest zrozumiale stanowisko odwołującego odnoszące się do charakteru kosztorysu jako poglądowego. Izba podkreśla w tym miejscu, że poza tym, że brak jest w zakresie wezwania zamawiającego jakiegokolwiek wskazania elementów jakie miały podlegać wyjaśnieniu, to zgodnie z SW Z przedmiary stanowiły dokumenty pomocnicze do wyceny oferty (Rozdział XIV pkt 2 SW Z). Skoro same przedmiary stanowiły dokumenty poglądowe, to nie sposób stwierdzić w tym miejscu, że AGB posługiwało się tą samą nomenklaturą. Izba nie zgadza się z twierdzeniem, że nie wiadomo w jaki sposób wykonawca AGB skalkulował cenę oferty. Przedstawienie kosztorysu ofertowego ze wskazaniem odpowiedniego KNR dla poszczególnych pozycji oraz przedstawieniem opisu dla każdej poszczególnej pozycji prowadzi do wniosku, ż​ e stanowisko odwołującego jest bezprzedmiotowe. Dodatkowo Izba podkreśla, ż​ e ogólnikowe i lakoniczne odwołanie się np. do braku podania przez AGB kosztów materiałów i kosztów pracy maszyn i urządzeń w żaden sposób nie zostało po pierwsze skonfrontowane z kosztorysem ofertowym, a po drugie nie odnosi się do konkretnych elementów. W zasadzie nie sposób stwierdzić co też kwestionuje odwołujący, bowiem nie jest wiadomym na podstawie jego twierdzenia, o jakie maszyny chodzi oraz o zakup jakich materiałów chodzi odwołującemu. Nie ma żadnej podstawy do domyślania się w tym miejscu o jakie maszyny czy maszyny i urządzenia chodziło oraz o jakie materiały. W żaden sposób również nie wyjaśnił odwołujący dlaczego wykonawca miał przedstawić wykaz materiałów do kosztorysu ofertowego, nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie nie zostały wykazane koszty pracy sprzętu. Jednocześnie AGB podnosił, że w załączonym do wyjaśnień kosztorysie ofertowym wskazał jakie materiały wykorzysta do realizacji prac (a w tym rury PE100RC PN10 SDR17 o średnicy - 160mm – np. poz. 11 kosztorysu ofertowego, rury PE100RC PN10 SDR17 o średnicy 90- np. poz. 38 kosztorysu ofertowego, rury z żeliwa sferoidalnego GJS – 500 DN 80 – np. poz. 42 kosztorysu ofertowego, rury PE100 PN16 SDR11 o średnicy 32 – np. poz. 72 kosztorysu ofertowego, hydranty żeliwne nadziemne DN 80 – np. poz. 41 kosztorysu ofertowego oraz piasek – np. poz. 4, 5, 65, 66 kosztorysu ofertowego. Odwołujący nie odniósł się do treści kosztorysu ofertowego, pominął informacje przedstawione przez wykonawcę AGB. W tym miejscu Izba uznaje za zasadne wskazanie, że w ramach zarzutu naruszenia art. 244 ust. 1 ustawy niezmiennym pozostaje ogólna zasada, że to odwołujący ma wykazać i udowodnić podstawy zaistnienia przesłanek określonych tym przepisem. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia, ​ postępowaniu odwoławczym nie dochodzi do odwrócenia ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 537 pkt 1 ustawy, a w zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Jednocześnie należy podkreślić, ż​ e sama ta okoliczność nie zmienia faktu, że to po stronie odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie (stanowisko ugruntowane w orzecznictwie tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2015 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. Dodać należy, że w zakresie zarzutu 1 podnoszone jest przez odwołującego, że wykonawca nie udzielił wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba uznała, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia odpowiadające zakresowi wezwania oraz przedstawiające wyjaśnienia i dowody uzasadniające podnoszoną argumentację. Izba stoi na stanowisku, że zgodnie z​ e stanowiskiem doktryny wyrażonym ww. Komentarzu wyjaśnienia wykonawcy składane ​ odpowiedzi na takie wezwanie, aby były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia w kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W rozpoznawanej sprawie AGB przedstawił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia kosztów pracy i przedstawił w sposób jednoznaczny wskazanie na potwierdzenie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które wykonują wszystkie czynności zawarte w przedmiarze robót załączonym do SW Z, z wyłączeniem osób wykonujących obsługę geodezyjną oraz osób pełniących samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie tj. kierowników budowy, kierowników robót. Wykonawca AGB podał, że uwzględnił koszty pracy na w poziomie odpowiadającym co najmniej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025 r. określonego zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12.09.2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. oraz przepisami ustawy dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (z poźn. zmianami). Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej, że brak przedstawienia wysokości danego świadczenia na poszczególnych stanowiskach skutkuje uznaniem braku złożenia wyjaśnień. Więcej, AGB w złożonych wyjaśnieniach przedstawił dowody na potwierdzenie realności powyższych informacji przez załączenie przykładowego potwierdzenia opłacania składek. Odwołujący nie zakwestionował faktycznie ujętych i wskazanego sposobu kalkulacji kosztów pracy w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący pominął również wskazane w kosztorysie ofertowym przez AGB określenie stawki roboczogodziny na poziomie 32,80 zł. i nie kwestionował, że w ramach tej stawki nie mieszczą się wszystkie wymagane przepisami obciążenia wykonawcy. Izba zaznacza przy tym, że zarzut odwołania odnosi się do braku przedstawienia wyjaśnień i dowodów, z czym w sposób oczywisty nie można się zgodzić, bowiem ww. argumentacja zaprzecza temu twierdzeniu odwołującego. Wykonawca AGB złożył wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy, przedstawił kosztorys ofertowy, oraz podał jednoznacznie przyjęte wartości dla stawki roboczogodziny. Izba podkreśla również, ż​ e w ramach wezwania zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji na temat ilości osób zaangażowanych do realizacji tego zamówienia, natomiast sam odwołujący nie podał żadnej argumentacji uzasadniającej jakiekolwiek braki kadrowe w zakresie tego zamówienia i przewidywanych w ramach wyjaśnień wykonawcy AGB braku uwzględnienia odpowiedniego zabezpieczenia finansowego. Nie przedstawił chociażby wskazania jakie koszty realnie w zakresie wynagrodzeń nie zostały ujęte przez wykonawcę AGB. W zakresie robót budowlanych zasadnym jest wyodrębnię ilości ∅ ∅ ∅ pracowników pełniących określone funkcje techniczne, niemniej nie jest okolicznością spotykaną i powszechnie znaną, a wręcz nieznajdującą żadnego uzasadnienia, wykazywanie pracowników / robotników budowlanych co do ich liczy na budowie. Wynagrodzenie tych pracowników określane jest przyjętą stawką roboczogodziny i z taką informacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że w ramach złożonych wyjaśnień wykonawca podał także, ż​ e wynagrodzenie Kierownika budowy, w zakresie wykraczającym poza wartość wynikającą z wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2025 r., zostało uwzględnione między innymi w ramach kosztów pośrednich, jak również uwzględnione został koszt obsługi geodezyjnej na poziomie ok. 2000 zł. Wyjaśnienia zostały złożone i nie sposób uznać stanowiska odwołującego o braku przedstawienia wyjaśnień w zakresie kosztów wynagrodzenia ujętego w cenie ryczałtowej tego zamówienia. W odniesieniu do pozycja 50 d. 3.1 kosztorysu ofertowego - przewiert horyzontalny n​ a odcinkach W5-W8; W45-W52 odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji uzasadniającej, że realizacjatego elementu – w ramach ceny ryczałtowej oferty – nie jest możliwe, w zasadzie nie kwestionuje podanej ceny, a odnosząc się do tego elementu jednoznacznie przyznaje, że wyjaśnienia w tym zakresie również zostały przedstawione. Podkreślić należy, że poziom szczegółowości przedstawionych wyjaśnień przez wykonawcę AGB nie był determinowany wezwaniem zamawiającego, tym samym przedstawiając kosztorys ofertowy należy uznać, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia w zakresie tego elementu. Podnoszone przez odwołującego argumenty w odniesieniu do braku wykazania szczegółowo kalkulacji pozycji, dowodzą tego, że wyliczenie zostało przedstawione a​ le to odwołujący uznaje, że powinno być bardziej szczegółowe nie uzasadniając w żaden sposób powodów bardziej szczegółowego niż kosztorys ofertowy przedstawiania wyjaśnień. Przy czym należy podkreślić, że w ramach zarzutu pierwszego odwołania kwestionowany jest brak złożenia wyjaśnień. Uwzględniając brak przedstawienia w wezwaniu zamawiającego zakresu wezwania, jak również to, że cena oferty jest ryczałtowa, oraz to że wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy nie sposób twierdzić, że wyjaśnienia nie zostały złożone. Izba podziela w tym zakresie stanowisko AGB, że gdyby zamawiający uznał, ż​ e kwestia dysponowania wiertnicą byłaby szczególnie dla niego istotna to wezwałby AGB ​ tym zakresie, a wykonawca mógłby przedstawić niezbędne szczegółowe informacje, w tym przypadku, że dysponuje w wiertnicą horyzontalną z osprzętem – Ditch Witch JT 2020 Mach1 – do przewiertu sterowanego. Wskazując w tym miejscu na stanowisko doktryny wyrażone ​ Komentarzu (jw.) odnośnie zakresu wezwania w odniesieniu do zamówienia w ​ przedmiocie robót budowlanych podkreślono tam, że wymagany przepisem zakres (art. 244 ust. 4 ustawy) w zamawiający może ten zakres poszerzyć chociażby o przykładowe czynniki z art. 224 ust. 3 pkt 1–3, 5 i 7 Pzp lub o inne, nieujęte w art. 224 ust. 3 Pzp. Skoro zamawiający nie wezwał o złożenie takich wyjaśnień, to wykonawca w sposób t​ ak szczegółowy jak oczekuje tego odwołujący, nie był obowiązany do przedstawiania wyjaśnień. AGB odniósł się do wykonania przewiertów horyzontalnych w ramach informacji zawartych w kosztorysie ofertowym. Izba ponowienie podkreśla, że zarzut odnosił się braku podania wyjaśnień, a nie oceny w zakresie przedstawionego wyjaśnienia. Jednocześnie AGB wskazał, że w ramach kalkulacji własnej w poz. 50 d.3.1 kosztorysu w kwocie 125 748,00 zł netto ujął koszty osobowe, wynajem sprzętu niezbędnego do wykonania przewiertu (wiertnica z osprzętem) wraz z utylizacją płuczki na poziomie 250 ton oraz odtworzenie nawierzchni. Podkreślił również, że wielkość odpadów wskazanych przez odwołującego na poziomie 500 ton jest nierealna. Izba podkreśla, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił na jakiej podstawie stwierdza, że zasadne jest przyjęcie ilości odpadów na jakie wskazuje. Izba ponowienie podkreśla, że zamawiający nie wymagał w wezwaniu takiej szczegółowości wyjaśnień odnoszącym się do konieczności przedstawiania umowy z firmą odbierającą odpady. Jednocześnie oświadczenie AGB w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdza, że ten koszt również został uwzględniony. W zakresie argumentów odnoszących się do przedstawionego wraz z wyjaśnieniami wykazu sprzętu i urządzeń, stwierdzić należy, że w ramach odwołania odwołujący podnosi argumentację, jaka w żaden sposób nie jest powiązana co do samego wykazu tych urządzeń i sprzętu z wezwaniem zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek informacji na temat sprzętu i urządzeń jakich będzie używał przy realizacji zamówienia wykonawca, a których posiadanie może wpływć na cenę ryczałtową złożonej oferty. Z wyjaśnień wykonawcy AGB jednoznacznie wynika, że „do wykonania zamówienia wykorzystany zostanie sprzęt własny Wykonawcy, w szczególności: Koparka kołowa Atlas, Koparko-ładowarka Volvo, Koparka gąsienicowa Volvo, Koparka gąsienicowa JCB, Ciągnik rolniczy Massey Ferguson, Ciągnik rolniczy Case, Przyczepa ciężarowa Metal tech, Samochód osobowy Citroen Berlingo, Samochód ciężarowy Peugeot Boxer, Samochód osobowy Mercedes vito, Szalunek Krings – 2 szt., zagęszczarki gruntu – 3 szt.” – tym samym nie jest to skończony katalog sprzętu jaki zostanie wykorzystany przez AGB przy realizacji zamówienia na co wskazuje użyte określenie „ w szczególności”. W ocenie Izby ​w zakresie oceny tego zarzutu odwołania, odnoszącego się do braku złożenia wyjaśnień i​ przedstawienia dowodów pozostaje podnoszone nieprzedstawienie dowodów takich jak dowód rejestracyjnych dla koparek. Jak wskazał AGB koparki nie posiadają dowodów rejestracyjnych, tym samym nie było możliwe przedstawienie ich zamawiającemu. Wskazane przez odwołującego złożenie ewidencji środków trwałych czy też faktur za zakup koparek również nie znajduje uzasadnienia, bowiem w ocenie Izby, przy braku zakreślenia przez zamawiającego zakresu informacji jakie ma przedstawić wykonawca w wyjaśnieniach, w tym braku wskazania na wykazanie sprzętu i urządzeń, nie sposób twierdzić, ż​ e nieprzedstawienie dokumentów dotyczących koparek ma wpływ na zakres złożonych wyjaśnień. W samych wyjaśnieniach wykonawca jednoznacznie podał, że jest właścicielem tych koparek, a co za tym idzie złożył zamawiającemu oświadczenie o określonej treści. ​W żaden sposób w obliczu wezwania zamawiającego nie sposób uznać, że wykonawca AGB nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu wyjaśnień. Więcej, odwołujący ​ żaden sposób nie kwestionował, że owe koparki są własnością wykonawcy AGB, w c​ o uzasadniałby odnoszenie się do konieczności wykazania się dokumentami wskazywanymi przez odwołującego. Wykonawca aby zrealizować zamówienie nie musi posiadać na własność wszystkich sprzętów i urządzeń, tym samym niektóre z nich może zwyczajnie wynająć. Izba podkreśla, że zamawiający nie kierował wezwania o wyjaśnienie z​ uwzględnieniem przez wykonawcę wykazania czy to sprzętu czy urządzeń, tym bardziej nie wymagał od wykonawcy określenia, które sprzęty i urządzenia są własnością wykonawcy AGB. Izba stwierdza, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego też AGB ​ odpowiedzi na ogólne wezwanie zamawiającego miało składać dokumenty potwierdzającego możliwość wykonania w przewiertu sterowanego. Z Kosztorysu ofertowego jednoznacznie wynika w jaki sposób realizowany będzie przewiert oraz podano jaką kwotę wykonawca przewidział za metr realizacji tego zadania. W żaden sposób odwołujący nie kwestionował podanej kwoty, w tym nie podnosił, że w ramach tej kwoty nie jest możliwy wynajem sprzętu do wykonania tego zadania. Izba zaznacza również, że odwołujący podnosząc w odwołaniu brak wyjaśnienia w jaki sposób posiadany tytuł prawny d​ o określonych maszyn i urządzeń wskazanych w wykazie ma wpływ na cenę oferty, nie kwestionował kwot podanych w kosztorysie ofertowym. W ogóle odwołujący w całej swojej argumentacji pomija, że kosztorys ofertowy odnosi się do konkretnych kwot jednostkowych, co w ocenie Izby dowodzi tego, że nie kwestionuje w żaden sposób tak przyjętych wyliczeń AGB. W odniesieniu do wskazywanych kosztów paliwa czy też czy kosztów polisy OC Izba podkreśla, że ponownie wyjaśnienia zostały złożone. Należy zaznaczyć, że koszty odniesienie do tych kosztów ma urealnić cenę ryczałtową oferty i potwierdzać jej zakres. Jeżeli odwołujący uważał, że te kwoty nie są skalkulowane w cenie ryczałtowej to powinien był to podnosić. Odnosząc się natomiast do tych składowych potwierdził ponownie, ż​ e wyjaśnienia zostały złożone. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, nie żąda o​ d wykonawcy wskazywanego przez odwołującego powodów obniżenia ceny oferty ​ stosunku do innych wykonawców. w To odwołujący na etapie składania odwołania ma obowiązek wykazać okoliczności jakie podnosi w odwołaniu, w zakresie zarzutów odwołania. W rozpoznawanej sprawie odwołujący podaje określone przez siebie tezy skupiające się na wskazaniu okoliczności jakie w jego ocenie nie zostały wykazanie ale przy tym nie podnosi żadej argumentacji uzasadniającej podniesione tezy, które urealniałby okoliczności zaniechania przedstawienia przez AGB wyjaśnień. W żaden sposób w szczególności nie przedstawia argumentów w odniesieniu d​ o nierealności kwot jakie zostały przedstawione przez AGB w wyjaśnieniach oraz ​ kosztorysie ofertowym. Jednocześnie, co podkreślała Izba już wielokrotnie zarzut pierwszy odwołania odnosi się do w braku przedstawienia wyjaśnień, natomiast wskazywane przez odwołującego okoliczności stanowią wynikową dokonanej przez odwołującego oceny złożonych wyjaśnień, przy czym ocena ta pomija w zupełności wykazane kosztorysem ofertowym ceny, które składają się na wartość oferty AGB. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy zostały złożone, poziom szczegółowości tych wyjaśnień – ​ obliczu braku wskazania w wezwaniu zakresu wyjaśnień ryczałtowej ceny oferty – jest bardzo wysoki i odpowiadający w w szczególności na wymagania wynikający z przepisów ustawy. Niewątpliwie AGB przedstawiając kosztorys ofertowy zadość uczynił szczegółowemu wykazaniu kalkulacji ceny oferty, uwzględniając przy tym posiadane doświadczenie oraz znajomość przedmiotu zamówienia. Przedstawił AGB również dowody jakie uznał za niezbędne dla potwierdzenia wykazanych informacji, przy czym należy podkreślić, że zakres wezwania przez zamawiającego, który nie określał żadnego elementu jaki ma wykazać wykonawca, pozostawiał po stronie wykonawcy AGB swobodę w zakresie wykazania tych informacji, które w jego ocenie stanowią uzasadnienie dla potwierdzenia realności ceny. Kluczowe jest to, że cena oferty jest ryczałtowa, a zakres wezwania n​ ie precyzował nawet jednego elementu wyjaśnień, łącznie z tymi obligatoryjnymi. Izba stwierdza, że pierwotna ocena wyjaśnień w zakresie ceny oferty wykonawcy AGB przez zamawiającego była prawidłowa (ta dokonana przed uwzględnieniem zarzutów odwołania). Nie sposób również uznać, że wyjaśnienia w obliczu tak szczegółowego przedstawienia kalkulowania oferty jak przedstawienia przez AGB kosztorysu ofertowego nie zostały złożone. Jedynie wykonawca wie jakie faktycznie czynniki wpływają na kalkulację kosztów i​ może na wezwanie zamawiającego je zaprezentować – co tez uczynił w ocenie Izby. ​W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez AGB - mając na uwadze, że nie został zakreślony przez zamawiającego żaden zakres informacji jakich oczekuje do wskazania, oraz mając na uwadze, że cena zamówienia jest ryczałtowa – zostały złożone, są konkretne i​ niewątpliwie nie są lakoniczne czy ogólnikowe. Zakres wyjaśnień jest spójny i zawiera również kosztorys ofertowy sporządzony według przedmiaru. W odniesieniu do zarzutu 2 Izba po pierwsze podnosi, że zarzut 2 nie został powołany jako zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu 1. W zakresie zarzutu 1 odwołujący podnosił, że nie przedstawił wykonawca wyjaśnień ceny oferty oraz nie przedstawił dowodów, natomiast w zakresie zarzutu drugiego podnosi, że wyjaśnienia ceny złożone przez AGB potwierdzają, że cena oferty zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że zarzut 2 nie został powołany jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględniania zarzutu 1, tym samym stanowi samodzielnym zarzut odwołania. W ocenie Izby sam fakt zawarcia tego zarzutu potwierdza niezasadność zarzutu 1, bowiem w odniesieniu do tego zarzutu 2 odwołujący uznaje, że wyjaśnienia zostały złożone. Podkreślenia wymaga również, że w uzasadnieniu odwołania jednoznacznie odwołujący wskazał, że niezależnie od argumentacji dotyczącej zarzutu 1 odwołania, uznać należy, że oferta AGB zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. w Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z paragrafem 9 punkt 1 wzoru umowy (otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe) wynagrodzenie w ramach tego zamówienia ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. W związku z powyższym dla oceny i stwierdzenia rażąco niskiej ceny niezbędne jest uwzględnienie ceny całej oferty – całkowitą cenę za dane zamówienie podaną przez wykonawcę. Tym samym cena jaką przyjął w ofercie wykonawca a AGB odnosi się do realizacji całości zamówienia, tym samym odwołujący chcąc podnosić skutecznie zarzut rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że nie ma możliwości realizacji zamówienia za cenę podaną w ofercie. Tym samym odnoszenie się nawet d​ o poszczególnych elementów składowych ceny podanych przez AGB w wyjaśnieniach musi zostać odniesione do ceny oferty. Przyjęty charakter wynagrodzenia w postępowaniu o​ zamówienie, który został w ogóle pominięty w stanowisku odwołującego, ma znaczenie ​ zakresie oceny zarzutu rażąco niskiej ceny. w Odwołujący dostrzegając w ramach argumentacji kosztorys ofertowy odniósł się do pozycjo 11 d. 1.2 kosztorysu ofertowego (Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych [PE, PEHD] o śr. zewnętrznej 160 mm), gdzie wykonawca AGB podał cenę jednostkową na poziomie 49,38 zł. Odwołujący oparł swoja argumentację na Sekocenbudzie i sama wartość jednego metra bieżącego ww. rury to kwota 61,14 zł. W ocenie Izby zarówno stanowisko odwołującego oraz dowody jakie załączył do odwołania potwierdzają jedynie tyle, że dokonując wyceny za pomocą oprogramowania „Rodos” uzyskał taką stawkę. Nie dowodzi to w żaden sposób, że ceną zaoferowana przez AGB jest niemożliwa do osiągnięcia i nie jest realna. Odwołujący powołał się na koszty pośrednie oraz koszty zakupu z odwołaniem do ww. dowodu oraz różnice jakie w jego ocenie wynikają z kosztorysu ofertowego AGB oraz wyceny dokonanej przez odwołującego w przedstawionych dowodach i stwierdził, że to dowodzi ceny rażąco niskiej. Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem, bowiem potwierdza ono jedynie to, że na określonych poziomach zostały przyjęte przez odwołującego i AGB określone koszty. W żaden sposób odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe takie skalkulowanie ceny w ramach tej pozycji kosztorysu ofertowego jak dokonał tego AGB. Sama różnica w wycenie nie dowodzi tego, że cena jest rażąco niska. Gdyby przyjąć takie rozumowanie jak prezentuje odwołujący, to zawsze w odniesieniu do jakiejś ceny ofertowej możliwe byłoby odniesienie do jakiegoś przykładu, który przewidywałby wyższą cenę niż ofertowa i zawsze w taki sposób byłaby mowa o cenie rażąco niskiej, a tak nie jest. Mając na uwadze, co zostało ustalone w oparciu o SW Z, że cena oferty w tym postępowaniu o zamówienie jest ceną ryczałtową wykonawca składający odwołanie powinien odnieść się w pierwszej kolejności do tego, czy dany element jest istotną częścią składową ceny oferty. Takiej argumentacji brakło w ramach podniesionego zarzutu odwołania. Jednocześnie w żaden sposób odwołujący nie kwestionował ceny oferty jaka została przedstawiona przez AGB 1 098 000,00 zł brutto AGB i nie wykazywał, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za tą kwotę (cena oferty odwołującego 1 199 999,90 zł brutto). W ocenie Izby odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia w sposób należyty za kwotę jaką zaoferował AGB. Co do przedstawionego przez AGB dowodu, Izba mając na uwadze argumentację odwołującego z pisma procesowego, stwierdza w tym miejscu, że dowód w postaci oferty na zakup rury nie został powołany wyłącznie dla zwłoki. Mając na uwadze brak argumentacji odwołującego odnoszących się do faktycznego zakwestionowania kwoty dla ww. pozycji kosztorysu ofertowego (argumentacji co do tej kwoty), jak również brak argumentacji odnoszącej się do wykazania, że cena dla tej pozycji stanowi istotna część składową oraz brak argumentacji co do faktycznej niemożliwości zrealizowania zamówienia, w tym zakresie, jak również w całości zamówienia za cenę ryczałtową wskazaną w kosztorysie ofertowym Izba uznała, że dowód jaki złożył AGB urealnia stanowisko prezentowane w piśmie procesowym. Izba podkreśla, że odwołujący nie podnosił w tym zakresie argumentacji odnoszącej się do braku przedstawienia dowodów wraz z wyjaśnieniami w odniesieniu do tego elementu. Izba podkreśla, że na podstawie ogólnego wezwania zamawiającego – pomijającego nawet elementy jakie obligatoryjnie powinny się w nim znaleźć – wykonawca przedstawił informacje i wyjaśnienia odnoszące się do elementów składowych wpływających na cenę oferty, która t​ o cena w tym postępowaniu jest ceną ryczałtową. Wymaga jednoznacznie wskazania, c​ o odnosi się do wszystkich elementów, że to wykonawca w obliczu tak ogólnego wezwania przedstawia informacje jakie w jego ocenie stanowią kluczowe elementy kalkulacji ceny oferty. W zakresie kosztu obsługi geodezyjnej na poziomie 2000,00 zł Izba podziela stanowisko AGB, że w argumentacji odwołującego zawartej w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia do tego, jaka powinna być realna stawka za takie usługi. Izba zaznacza również, że w złożonych wyjaśnieniach poza pozycją wymienioną wyżej w punkcie 1 Koszty robocizny, AGB również w wyjaśnieniach w punkcie 3 Koszty pośrednie, inne koszty, ryzyko oraz zysk podał: koszty obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą i​ potwierdzeniem zgłoszenia do właściwego ośrodka geodezyjno-kartograficznego co pomiął odwołujący. Jednocześnie Izba podobnie jak powyżej wskazuje, że cena oferty w tym postępowaniu o zamówienie jest ceną ryczałtową wykonawca składający odwołanie powinien odnieść się w pierwszej kolejności do tego, czy dany element – w tym przypadku obsługa geodezyjna – jest istotną częścią składową ceny oferty. Odwołujący nie uczynił tego. Podkreślenia wymaga, że przepis ustawy art. 224 ust. 1 jednoznacznie odnosi się d​ o zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący winien wykazać, że obsługa geodezyjna stanowi istotną cześć składową ceny, nie przedstawił ​ tym zakresie żadnej argumentacji. Natomiast w zakresie zarzutu odwołania odnosi się w d​ o ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co oznacza, że odnosi się do ceny oferty. ​W tym zakresie odwołujący nie wykazał również, że wykazana przez AGB kwota za obsługę geodezyjną wpływa na cenę oferty w taki sposób, że za cenę ofertową nie będzie możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Brak takiego wykazania istotności tej części składowej jak również odniesienia do ceny oferty powoduje, że argumentacja odwołującego jest bezzasadna, bowiem polega na kwestionowaniu ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego złożonego wraz z wyjaśnieniami bez wykazania powyższych informacji. W swoim stanowisku odnosi się odwołujący do tego, że „z doświadczenia życiowego wynika, ż​ e wskazana stawka wynagrodzenia za usługi geodezyjn…

…Sygn. akt: KIO 570/25 WYROK Warszawa, 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 lutego 2025 r. przez odwołującego TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Śląska z siedzibą ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Cadxpert P. Gurga M. Dukat spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 570/25 Uzasadnie nie Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa stanowiska projektowania i wytwarzania elementów metodami przyrostowymi druku 3D” - Nr postępowania: IA1.282.154.2023.AP, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ 0 listopada 2023 r., nr wydania Dz.U. S: 231/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00726728-2023. 17 lutego 2025 r. wykonawca TechForge International sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1 postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez ich zastosowanie, odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas ​ gdy Odwołujący w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykazał rynkową wysokość oferowanej ceny; a także przez nieuzasadnioną odmowę uznania za dowód wykazujący poziom ponoszonych kosztów złożonej oferty dystrybutora; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez jego zastosowanie ​ i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadxpert P. Gurga ​ M. Dukat spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący lub Cadxpert), podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści odwołania; 4.względnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji, w której Zamawiający miał co do jej treści wątpliwości oraz nieuprawnione poprzestanie na swoich domysłach i założeniach, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez ​ dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, która ​ to w okolicznościach przedmiotowej sprawy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; w konsekwencji: 6.zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SWZ ​ i w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest ofertą najkorzystniejszą ​ w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 7.naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik Postępowania, co stanowi ​ o naruszeniu również art. 16 pkt 1-3 oraz art. 17 ust. 2 Pzp; z ostrożności procesowej, w przypadku niepodzielania przez Izbę stanowiska Odwołującego w zakresie braku podstaw odrzucenia jego oferty: 8.art. 255 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i niedokonanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy wszystkie ofert/ złożone w Części nr 1 Postępowania podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w Części nr 1 postępowania: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4.odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 5.z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę zarzutów dotyczących Odwołującego za niezasadne oraz zarzutów dotyczących Przystępującego ​ za zasadne, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Części 1 postępowania, ​ z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Oferty w Części nr 1 postępowania złożyli: ​ 1.Odwołujący z ceną 2 021 136 zł, 2.Przystępujący z ceną 3 196 770,00 zł. 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący na przedmiotowe wezwanie, w wyznaczonym w wezwaniu terminie, udzielił Zamawiającemu wyjaśnień i załączył do nich dowody odpowiednie dla przedmiotu zamówienia. 10 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp d​ o wyjaśnień w zakresie treści oferty i parametrów zaoferowanego urządzenia. Odwołujący na przedmiotowe wezwanie, w wyznaczonym w wezwaniu terminie, udzielił Zamawiającemu wyjaśnień i załączył do nich oświadczenie producenta na potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymaganych parametrów. 7 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie spełnia poniżej wskazanych parametrów: a.temperatura grzania komory roboczej (pkt. 8 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej; b.materiały do druku (pkt. 9 Tabeli Parametrów Technicznych): brak możliwości druku ABS-CF i PA - c.wysokość pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów (pkt. 12 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej, brak informacji co do wyboru 4 grubości pojedynczej warstwy; d.oprogramowanie (pkt. 15 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model umożliwia obsługę jedynie następujących rozszerzeń: .SLT, .OBT, .3MF ​ z pominięciem pozostałych, wymaganych przez Zamawiającego; e.zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów (pkt. 16 Tabeli Parametrów Technicznych): w zakresie rodzajów materiałów możliwych do druku brak jest jakiegokolwiek materiału zbrojonego włóknem węglowym; f.w odniesieniu do parametrów z pkt. 3. 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego: brak danych. W zakresie ceny oferty i złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający wskazał, ż​ e „Wykonawca przedłożył wyjaśnienia niewystarczające i niekorespondujące ze sposobem realizacji zamówienia, co powoduje, że nie czynią one zadość ciężarowi dowodu”, a także, ż​ e nie uznaje dowodu załączonego do wyjaśnień, tj. oferty dystrybutora w zakresie ceny zaoferowanego urządzenia. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział obowiązku złożenia wraz z ofertą jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych. Nie zobowiązał także wykonawców d​ o wskazania adresów stron internetowych, na którym możliwa będzie oficjalna weryfikacja zaoferowanych urządzeń przez Zamawiającego. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego podstawowym dokumentem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia powinna być treść samej oferty i​ dokumentów do niej załączonych. Tymczasem jak czytamy w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ oferowanego urządzenia), pozwalającą n​ a jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację. Powyższe miało bowiem umożliwić Zamawiającemu dogłębną analizę treści zobowiązania wykonawcy tak aby nie było po jego stronie wątpliwości co do realizacji zamówienia spełniającego oczekiwania Zamawiającego - ten bowiem na podstawie dokładnej nazwy oferowanego sprzętu i dokonanych na jej podstawie własnych ustaleń, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji i sprawdzenia czy sprzęt charakteryzuje się cechami, których wymagał”. Odwołujący w treści oferty - Tabela Parametrów Technicznych wskazał, że oferuje dostawę „System druku 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 - wersja maszyny wykonywana n​ a zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją”, tj. w poniższej wskazanymi w tabeli wymaganiami Zamawiającego co do parametrów. W tym miejscu Zamawiający w sposób niezrozumiały dla Odwołującego zarzucił mu, że „Do powyższego określenia Wykonawca nie dołączył jakiegokolwiek sprecyzowania, nie podał uszczegółowienia co oznacza owo wykonywanie na zamówienie. ". Odwołujący nie wie jakie uszczegółowienie w tym zakresie miał na myśli Zamawiający, skoro w tabeli przedmiotowego formularza określił konkretne parametry, a Odwołujący je potwierdził. Zamawiający zarzucił nieprecyzyjne podanie modelu, który uniemożliwia jednoznaczną identyfikację. Podana nazwa w ofercie została opisana z podaniem producenta, modelu i​ wariantu: IEMAI - nazwa producenta, SPAC-HT-920 model, TF9020 - numer wariantu, zostało podane także wyjaśnienie, że jest to wariant modelu urządzenia wykonywany na zamówienie, zgodnie ze specyfikacją (wskazaną w tabeli). A zatem - model, producent i typ zostały bardzo precyzyjnie podane w ofercie „IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 - wersja maszyny wykonywana na zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją”. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym wyjaśnienie pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego biorą się prawdopodobnie z tego, że weryfikował on ofertę Odwołującego w zestawieniu z​ drukarką o innej konfiguracji. Odwołujący dodał, że z uwagi na to, że Zamawiający wymaga bardzo specyficznych i specjalistycznych parametrów, nie występujących w żadnej maszynie na rynku, która jest produkowana seryjnie, konieczne jest wyprodukowanie takiej maszyny n​ a zamówienie. Stąd pojawia się numer modelu z dopiskiem „wersja maszyny wykonywana na zamówienie”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „na etapie przygotowywania postępowania rozeznawał rynek potencjalnych wykonawców w kontekście swoich potrzeb wyrażonych wymaganiami i parametrami jakościowymi przedmiotu zamówienia i ustalił, że na tymże rynku występują urządzenia, które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego- bez konieczności realizacji specjalnego odstępstwa od rozwiązań seryjnych lub realizacji wymagającej dodatkowego nakładu ponad normalną produkcję". W dokumentach zamówienia nie było wymogu Zamawiającego by oferowane urządzenie było możliwe do zidentyfikowania w Internecie. Tymczasem niewyartykułowane w dokumentach zamówienia założenie Zamawiającego właśnie sprowadza się do tego, że Zamawiający prawdopodobnie chciał sam w Internecie weryfikować treść złożonych ofert. Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego wskazuje: „Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że mimo że sprzęt nie został jeszcze wyprodukowany, otrzymał przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów i parametrów - co biorąc pod uwagę czas założenia spółki Wykonawcy, przygotowanie dla niego oferty cenowej dystrybutora obiektywnie nie było możliwe”. Wykonawca w tym miejscu podkreśla, że przepisy prawa nie zabraniają wykonawcy, który j​ est w trakcie zakładania spółki przygotowywać się jednocześnie do złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający ogłosił postępowanie w listopadzie 2023 r., a termin składania w ofert upływał 29 lutego 2024 r., czyli po 4 miesiącach od ukazania się ogłoszenia. Jest to wystarczający czas na pozyskanie oferty od producenta. Zamawiający oświadcza, że „Nadto, wypada też podnieść, że samo to oświadczenie Zamawiający musi potraktować jako oświadczenie Wykonawcy, nie zaś producenta, albowiem ze względu na brak możliwości dostępu do chińskich rejestrów podmiotów prowadzących działalność gospodarczą analogicznych do prowadzonego w polskim systemie prawnym Krajowego Rejestru Sądowego czy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, nie sposób zidentyfikować osoby podpisanej pod w/w oświadczeniem, w tym stwierdzić, że osoba podpisująca to oświadczenie jest osobą uprawnioną do składania oświadczeń woli czy wiedzy w imieniu producenta”. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i nielogiczne. Żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawców obowiązku przedkładania do oświadczeń podmiotów trzecich zasad reprezentacji. Takie wymagania Zamawiającego, niewyartykułowane w dokumentach zamówienia czy też obowiązujących przepisach s​ ą nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do celu. Ponadto, co również jest kuriozalne, Zamawiający z góry zakłada nieprawdziwość jakikolwiek dokumentów przedkładanych przez Odwołującego, mimo, że nie ma na takie stanowisko żadnych dowodów. Przy okazji Odwołujący oświadcza, że przedkładane przez niego dokumenty są zgodne z rzeczywistością i potwierdzają oświadczenia Odwołującego zawarte w ofercie. Producent jest podmiotem zarejestrowanym w Chinach, gdzie - podobnie jak w Polsce - istnieją publicznie dostępne rejestry handlowe umożliwiające weryfikację osób reprezentujących firmę. W razie potrzeby Odwołujący mógł udostępnić dodatkowe informacje lub wyjaśnić szczegóły dotyczące umocowania tej osoby jednak Zamawiający z takimi wątpliwościami do Odwołującego się nie zwrócił. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego: „Dodatkowo posłużenie się określeniem „wersja” wskazuje, że producent posiada model istniejący, podstawowy, który konstrukcyjnie i​ jakościowo zostanie doposażony, lub w inny sposób przemodelowany, ażeby spełnić wymagania Zamawiającego. Tymczasem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, ż​ e żadne dostosowanie czy modyfikacja nie będą zachodzić, albowiem od początku będzie t​ o produkowany, niejako nowy model na zamówienie i pod uzgodnioną konfigurację”. Odwołujący stwierdza, że w wezwaniu do wyjaśnień pytania były ukierunkowane w stronę dostosowania urządzenia lub jego modyfikacji, tak jakby Zamawiający prawdopodobnie uważał, że Odwołujący kupuje gotowy model i go następnie dostosowuje i przerabia samodzielnie. Tymczasem, co próbował wyjaśnić Odwołujący, nie zachodzi żądne dostosowanie czy modyfikacja, tylko model o takiej konfiguracji jest budowany od podstaw n​ a podstawie projektu (wymagań Zamawiającego) przez samego producenta. Jest t​ o po prostu wariant tego modelu, na który powołuje się Zamawiający. Na etapie produkcji nie ma etapu modyfikacji czy dostosowania, to znaczy, że nie jest produkowany model podstawowy, który następnie pozostaje w jakiś sposób zmodyfikowany. Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z parametrem 13 - Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y równa lub lepsza niż 0,1 mm, Odwołujący wskazuje: Zamawiający nie może czynić zarzutu Odwołującemu w zakresie niewykazania parametru, skoro nie żądał żadnych dokumentów na wykazania takiego spełniania. Zamawiający stwierdza: Zamawiający nie oczekiwał spełnienia parametru w postaci dokładności X,Y osi dokładność pozycjonowania wydruków, lecz spełnienia parametru dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y. Brak jest tożsamości pomiędzy w/w wymogiem Zamawiającego z SW Z, a oświadczeniem producenta. Co ważne, Wykonawca dwukrotnie wskazał, że spełnienie parametru z pkt 13 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego jest potwierdzone przez oświadczenie producenta, co okazuje się nie mieć miejsca, albowiem producent odwołuje s​ ię w nim do innego parametru, a w każdym razie nieoczekiwanego przez Zamawiającego”. Jednocześnie Zamawiający podnosi, że celowo i zgodnie ze swoimi oczekiwaniami zawarł parametr o brzmieniu jak w pkt. 13 Tabeli załączonej do formularza ofertowego, tj. dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y, nie zaś dokładności pozycjonowania wydruków, o której pisał Wykonawca, w tym przedkładając oświadczenie Producenta”. Odwołujący w tym miejscu stwierdza, że to Zamawiający myli pojęcia. Dokładność pozycjonowania wydruków to to samo bowiem co dokładność wydruków. Pozycjonowanie wydruków XY to ten sam parametr co dokładność wydruków XY. Przy tym już w formularzu ofertowym zostało wskazane, że ten parametr jest spełniony. Wszystkie przedstawione przez Odwołującego dane dotyczą "łącznie dokładności pozycjonowania wydruków, czyli „finalnego", gotowego obiektu umieszczonego na polu roboczym. Jest t​ o tożsamy parametr z „Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y:", tylko inaczej nazwany. Dokładność pozycjonowania głowicy zawsze ma wartości w okolicach mikrometrów, a nie dziesiątych części milimetra, jest to najmniejszy mierzalny krok jaki jest w stanie wykonać głowica. Nie ma drukarek na rynku o rozdzielczości pozycjonowania głowicy 0,1 mm Pozycjonowanie wydruków rozumiane przez producenta to zatem nic innego jak zgodność ostatecznych wymiarów obiektu z wymiarami w projekcie w płaszczyznach X i Y, ujęta ​ tolerancji mm. W praktyce uwzględnia się tu takie czynniki jak skurcz materiału, warunki chłodzenia, kalibrację drukarki w czy rodzaj filamentu. Wskazana w oświadczeniu wartość 0,1 mm nie dotyczy zatem samych parametrów pracy silników czy prowadnic, ale określa ostateczną dokładność wymiarową wytwarzanego przedmiotu. Dlatego w naszej ofercie wskazujemy, że drukarka w pełni spełnia żądanie Zamawiającego dotyczące „dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y" na poziomie mm. Producent potwierdził tę cechę urządzenia, lecz posłużył się własną nomenklaturą „pozycjonowania wydruków XY". Odwołujący zwraca zatem uwagę, że nie istnieje sprzeczność między treścią oferty Odwołującego a oświadczeniem producenta - oba te dokumenty odnoszą się do „ostatecznej” dokładności rozmiarowej modelu, używają jednak innej terminologii. Wartość mm nie mogłaby dotyczyć wyłącznie ruchu głowicy, ponieważ jak wspomniano, mechaniczne kroki silników mieszczą się w przedziale mikrometrów, a nie dziesiątych części milimetra. Producent wprost wskazuje, że wymagana przez Zamawiającego dokładność mm w osi X, Y dotyczy faktycznych, gotowych wydruków (czyli ostatecznej geometrii obiektów wykonanych w technologii FDM). Tym samym Odwołujący spełnia w pełni parametr 13 Tabeli Parametrów Technicznych, a​ złożona oferta nie jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia. Z uzasadnienia Zamawiającego co do odrzucenia oferty wyłania się wniosek, że Zamawiający miał swoje wątpliwości, nie do końca wiadomo z czego wynikające i zamiast wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień autorytarnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący podkreślił, ż​ e w jego odczuciu argumentacja podana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia jego pokazuje, że w sposób tendencyjny Zamawiający był ukierunkowany na negowanie wszelkich wyjaśnień i dokumentów przekazanych przez Odwołującego. Zamawiający z​ arzucił Odwołującemu niewskazanie poziomu oszczędności wynikających z pozyskiwania urządzenia z Chin. Odwołujący podkreśla jednak, że przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana lub dostawa, gdzie odmienny sposób realizacji może przynieść oszczędności, które da się w przybliżeniu podać. Nawet w przypadku cen materiałów budowlanych łatwo jest odnosić oszczędności w stosunku do jakiegoś standardowego poziomu tych cen. Jednak odniesieniem Odwołującego jest wyłączeni przedstawiona mu cena oferty dystrybutora. Odwołujący nie wie jakie koszty pracy i materiałów ponosi producent. Nie zna też dokładnych kosztów pracy i materiałów chińskiego producenta oferowanego przez niego urządzenia. Nie ma możliwości, by Odwołujący niebędący producentem znał te koszty, gdyż takie informacje nie są przekazywane. Warto podkreślić, że nie są to koszty ponoszone przez Odwołującego, a przez producenta, więc trudno oczekiwać od Odwołującego, by wskazywał je w złożonych wyjaśnieniach niskiej ceny oferty. Podobnie nie wykazywano kosztów ponoszonych przez dystrybutora (np. koszty transportu). Odwołujący wskazał również na szereg niezgodności oferty Przystępującego z wymogami SW Z. Odwołujący podniósł m. in.: Drukarka nie obsługuje gcode, więc niemożliwe jest dostarczenie dla tej drukarki „oprogramowanie typu slicer do stworzenia dedykowanego do drukarki G-codu modelu 3D.", ponieważ drukarka obsługuje .cbm, a nie plik .gcode. Oferowana drukarka Stratasys F900 nie używa gcodu i go nie obsługuje. Ten parametr nie jest więc spełniony. Stratasys kod maszynowy przekazuje w innej formie tj. w formacie .cmb, a​ le nie jest to w formacie .gcode. Przystępujący nie przedstawił wykazu rozwiązań równoważnych, że dostarcza .cmb zamiast .gcode. Wymóg slicera, który umożliwi tworzenia dedykowanego do drukarki gcode sugeruje otwarte rozwiązania, a nie całkowicie zamknięte jak Stratasys. Zamknięte rozwiązania zwiększają znacznie koszty użytkowania uzależniają Zamawiającego od jednego dostawcy oraz nakazują zakup materiałów tylko od jednego producenta po kilkunastokrotnie wyższej cenie niż w przypadku rozwiązań otwartych n​ a materiały firm trzecich. W odpowiedzi na odwołanie z 7 marca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.: W Skupiając się w pierwszej kolejności na technicznych niezgodnościach oferty Odwołującego wskazać należy, że: ponad wszelką wątpliwość jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y. Co ważne niezgodność tą potwierdził producent oferowanego urządzenia w oświadczeniu złożonym do wyjaśnień treści oferty n​ a etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zaś aktualnie ​ niniejszym postępowaniu odwoławczym oświadczenia nie mogą odnosić skutku między innymi w postaci zmiany w oceny oferty Odwołującego – ich adresatem nie jest bowiem Zamawiający, tylko Krajowa Izba Odwoławcza. W tym miejscu zauważyć należy, ż​ e Odwołujący próbuje zmieniać, modyfikować niezgodności swojej oferty nawet na etapie postępowania odwoławczego, czyniąc to niekonsekwentnie i sprzecznie w stosunku d​ o składanych wobec Zamawiającego na etapie oceny i badania ofert, oświadczeń. W ramach bowiem w/w parametru Zamawiający wymagał: Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y: równa lub lepsza niż 0,1 mm. Odwołujący wyjaśniając Zamawiającemu treść swojej oferty, przedłożył prezentację produktu i oświadczenie producenta, z których to dokumentów wynikają informacje dotyczące DOKŁADNOŚCI POZYCJONOWANIA, nie dokładności wymiarowej wydruku. Natomiast aktualnie Odwołujący za pośrednictwem producenta stara się wskazywać i​ precyzować, że: - dokładność wymiarowa wydruków oferowanego urządzenia w osi X,Y to 0,1 mm i ten parametr jest identyczny z dokładnością pozycjonowania wydruków w osi X, Y 0,1 mm; - dokładność pozycjonowania głowicy drukującej w osi X/Y: 0,0025 mm Z: 0,00078 mm. Pomijając niedopuszczalność takiego działania na etapie postępowania odwoławczego, Zamawiający podkreśla, że Odwołujący wyraźnie potwierdził i pisał wyłącznie o parametrze dokładności pozycjonowania a parametr ten nie jest tożsamy z parametrem dotyczącym dokładności wymiarowej wydruku, który był przez Zamawiającego wymagany, a którego nie spełnia urządzenie oferowane przez Odwołującego. Odwołujący błędnie utożsamia te dwa różne technicznie parametry. Dokładność pozycjonowania odnosi się zawsze i jedynie do precyzji ruchu głowicy drukującej, natomiast dokładność wymiarowa wydruków 3D dotyczy ostatecznego odwzorowania detalu zgodnie z​ projektem CAD. Zamawiający podtrzymuje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia także ze względu na parametr dotyczący bezpośredniego druku z natywnych plików CAD. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego “nie każdy program u​ możliwi wydruk bezpośrednio z plików CAD i wygeneruje kod maszynowy”. W tym zakresie również kierując się pojęciami i rozwiązaniami branżowymi wyjaśnić należy, że wymóg „bezpośredniości” oznacza, że parametr (funkcja) powinien być realizowany b​ ezpośrednio przez drukarkę ( i jej oprogramowanie dedykowane), co z kolei przekłada s​ ię na to, że oprogramowanie tej drukarki potrafi samo otworzyć takie pliki i przygotować j​ e do wydruku, bez konieczności wykorzystania dodatkowych programów/aplikacji pochodzących od podmiotów trzecich, w tym bez wcześniejszej konwersji do innego formatu. I w tym zakresie zdaje się, że Odwołujący doskonale zna rozumienie przedmiotowego pojęcia, skoro nawiązuje do oprogramowania GrabCAD, stąd bezzasadny jest zarzut w kierunku Zamawiającego, że nie precyzował pojęcia bezpośredniości. Zresztą jak wskazano wyżej jest to zbędne, w sytuacji, gdy po drugiej stronie występują profesjonaliści a rozumienie jest branżowo jasne. Mimo przeprowadzenia dogłębnej analizy także w zakresie oprogramowania Zamawiający, nie był w stanie potwierdzić istnienia dedykowanego oprogramowania dla oferowanego urządzenia. Poszukiwania przeprowadzone na podstawie oznaczenia ofertowego urządzenia oraz dostępnych informacji nie wykazały, że urządzenie posiada oprogramowanie spełniające wymagania SWZ. Wykonawca na żadnym etapie nie podał chociażby oznaczenia ​ tym zakresie. w na etapie składania oferty Odwołujący nie podał pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ urządzenia) w sposób umożliwiający jednoznaczną i​ niebudzącą wątpliwości identyfikację, a w każdym razie uczynił to w taki sposób, a​ by na późniejszym etapie twierdzić, że oferował przedmiot zgodny w każdym kolejnym ​i poszczególnym warunku. W związku z tym Zamawiający miał pełne podstawy, b​ y zakwestionować zgodność oferty z wymaganiami SWZ. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ oferowanego urządzenia), pozwalającą na jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację. Powyższe miało bowiem umożliwić Zamawiającemu dogłębną analizę treści zobowiązania wykonawcy tak aby nie było po jego stronie wątpliwości co do realizacji zamówienia spełniającego oczekiwania Zamawiającego – ten bowiem na podstawie dokładnej nazwy oferowanego sprzętu i dokonanych na jej podstawie własnych ustaleń, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji i sprawdzenia czy sprzęt charakteryzuje się cechami, których Zamawiający wymagał. Podanie pełnej nazwy nie było też jedynie formalnym i nieznaczącym obowiązkiem, albowiem ta pełna nazwa miała pozwalać na jednoznaczną, pewną identyfikację przedmiotu oferty. W/w wymóg Zamawiający opisał w SW Z i Formularzu Ofertowym. Zgodnie bowiem z rozdziałem III SW Z A pkt. 3 (Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty oraz JEDZ) ofertę należało sporządzić i złożyć na Formularzu Ofertowym, stanowiącym załącznik do SW Z. W rzeczonym formularzu ofertowym, w jego punkcie 2 Zamawiający zawarł wyraźny wymóg podania producenta, modelu, typu oferowanego przedmiotu zamówienia, jego pełnej nazwy tak aby pozwalało to na jednoznaczną, a zatem niebudzącą wątpliwości identyfikację. Zamawiający, w ramach weryfikacji ofert ustalił, że producentem urządzenia, jakie oferuje Odwołujący jest IEMAI 3D. Po dogłębnej jednak analizie informacji dostępnych w publicznych źródłach stwierdzono, że strona producenta IEMAI (https://www.iemai3d.com/) nie zawiera żadnych danych na temat modelu IEMAI SPAC HT 920 TF9020. Podobnie, oficjalne konto producenta na platformie Alibaba nie umożliwia odnalezienia tego modelu. Weryfikacja stron internetowych dystrybutorów również nie doprowadziła do potwierdzenia istnienia oferowanego urządzenia – oferta na stronach dystrybutorów była zgodna z informacjami dostępnymi na stronie producenta, co dodatkowo wskazuje na brak publicznie dostępnych danych o modelu wskazanym przez Odwołującego. Jedynym miejscem, gdzie odnaleziono jakiekolwiek informacje o urządzeniu, jednak oznaczonym krótszą nazwą IEMAI SPAC HT 920, była strona internetowa wietnamskiego dystrybutora (https://chima.vn/collections/may-in-3d-eimai). W tym miejscu Zamawiający potwierdza też, że członek komisji przetargowej nawiązał kontakt z producentem urządzenia z Chińskiej Republiki Ludowej za pośrednictwem platformy Alibaba. Jednak twierdzenie, ż​ e producent „odpowiada na wszelkie wiadomości”, nie znajduje potwierdzenia nawet ​ załączonej dokumentacji. Wiadomość do producenta została wysłana 25 czerwca 2024 r. w i​ zawierała krótkie pytanie: „Witam, mam pytanie. Czy wciąż oferujecie drukarki SPAC ​HT 920?”. Odpowiedź producenta pojawiła się dopiero 4 lipca 2024 r. o godzinie 17:23 i nie zawierała odpowiedzi na postawione pytanie. Trudno zatem wymagać od Zamawiającego dalszych w tym zakresie działań, tym bardziej biorąc pod uwagę, że korespondencja toczyła się za pośrednictwem portalu Alibaba. Niezależnie od tego, ustalono, że urządzenie to nie spełniało wymogów Zamawiającego, stąd podjęte zostały działania dotyczące wyjaśniania treści oferty, w ramach których Odwołujący potwierdził, że w/w drukarka jest drukarką o innej konfiguracji, a oferowana ma być dopiero produkowana na zamówienie, co do której producent oświadcza spełnienie wszystkich parametrów. Potwierdzenie takich parametrów nie było jednak możliwe, skoro urządzenie miało jeszcze nie zostać wyprodukowane – trudno zatem w tym zakresie uznawać deklaracje i informacje Odwołującego za wiarygodne. Zauważyć jednak należy, że do swoich wyjaśnień, Odwołujący przedłożył prezentację przygotowaną przez producenta, która jasno odnosi się do modelu SPAC HT 920, z jedyną różnicą polegającą na dodaniu dopisku „TF9020”. Prezentacja ta, mimo dopisku, dotyczy wyłącznie modelu „podstawowego”, co wzbudzało u Zamawiającego poważne wątpliwości c​ o do rzeczywistej specyfikacji oferowanego urządzenia. Zamawiający zauważa, że zmieniły się jedynie wartości temperatury, które zostały dostosowane do wymagań Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego, podczas gdy pozostałe parametry, takie jak wymiary urządzenia, są identyczne z parametrami modelu podstawowego. Mamy tu zatem wykorzystanie urządzenia niespełniającego wymogów, co wskazuje na modyfikację istniejącego modelu SPAC HT 920. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający nie zaprzecza, że jego wezwanie było sformułowane w sposób ogólny, niemniej powyższe nie oznacza, że Wykonawca może złożyć jakiekolwiek dowolne wyjaśnienia. ​W takim przypadku co najwyżej Wykonawca ma swobodę w zakresie tego jak sformułować swoje wyjaśnienia i na które elementy nałożyć nacisk jak zaznaczył Odwołujący urządzenie ma być produkowane na zamówienie według specyfikacji - nie została, bo nie mogła zostać sprawdzona (testy, próby) jakość, niezawodność, czy w ogóle praca takiego urządzenia – Odwołujący nadal był w stanie zaoferować niestandardową, bo przedłużoną gwarancję jakości. Natomiast zauważyć wypada, że praktyką rynkową, jest ustalanie kosztu udzielanej jako podwyższonej gwarancji jakości na poziomie 10 - 15% wartości samego sprzętu. W przypadku Odwołującego zaś i jego wyjaśnień nie sposób ustalić jaki jest koszt tej gwarancji, ani – o czym Odwołujący sam pisze uznając, że jest to istotne – że oficjalna dystrybucja, czas, uniknięcie nieefektywnych dostawców to duże oszczędności na gwarancji. Ale jakie oszczędności, jakiego rzędu, jaki jest koszt podwyższonej gwarancji, że Odwołujący może cały czas n​ a te oszczędności się powoływać? Odwołujący tego nie ujawnia, a na podwyższonej gwarancji zyskuje maksymalną ilość punktów. Na marginesie, gdyby działanie Odwołującego oceniać jako mające na celu wyłącznie uzyskanie stosownej punktacji oferty posiadałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego: Oferta Przystępującego zawierała pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ urządzenia), i to nie budziło jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego i nade wszystko pozwalało na jednoznaczną i pewną identyfikację oferowanego urządzenia. Zgodnie z wymogami specyfikacji, Zamawiający nie miał wątpliwości co do parametrów technicznych zaoferowanego urządzenia i nie zachodziła konieczność uruchamiania procedury wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Oferta Przystępującego została złożona w sposób przejrzysty, a wszystkie niezbędne dane dotyczące urządzenia były łatwe do zidentyfikowania i zweryfikowania przez Zamawiającego. W związku z tym, brak było podstaw do podejmowania jakichkolwiek działań wyjaśniających w tej sprawie. Zarzut wskazujący na nieprzeprowadzenie odpowiednich działań jest niezasadny, bowiem oferta była zgodna z wymaganiami SW Z, a dostępne materiały pozwalały na pełną weryfikację zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zauważyć w tym miejscu wypada, że w niektórych miejscach zawartych w tabeli w odwołaniu, Odwołujący wykazał się brakiem dokładności oraz staranności przy weryfikowaniu parametrów. On sam nie dokonał w tym zakresie rzetelnej analizy wszystkich źródeł, k​ tóre potwierdzają spełnienie wymaganych parametrów. Wiele z przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń, dotyczących oferowanego urządzenia, nie znajduje potwierdzenia ​ dostępnych materiałach i dokumentach. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba wskazuje następujące postanowienia SWZ: „Rozdział III. Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty oraz JEDZ A. Sposób opracowania i złożenia oferty 1.Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, w tym również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dopuszcza składanie ofert ​ na poszczególne części. 2.Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty wariantowej. 3.Ofertę należy sporządzić i złożyć na Formularzu Ofertowym, stanowiącym załącznik do niniejszej SWZ (...)”. Częścią Formularza ofertowego jest Tabela parametrów technicznych. Zamawiający zawarł tam następujące wymogi: „Należy podać producenta/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia (pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalającą na jego jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację). CZĘŚĆ 1 – Platforma do wytwarzania elementów wielkogabarytowych z tworzyw sztucznych zbrojonych włóknem węglowym metodą Fused Deposition Modeling (FDM) – Drukarka d​ o tworzyw kompozytowych - metoda FDM Producent/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia …………………………………….. (pełna nazwa oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalająca na jego jednoznaczną ​i niebudzącą wątpliwości identyfikację)”. Wymagane parametry - opis Lp. 1. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9 10. 11. 12. 13. 14. 2. Drukarka do tworzyw kompozytowych - metoda FDM Wielkoformatowy system druku 3D wykorzystujący technologię FDM. System musi umożliwiać tworzenie funkcjonalnych prototypów, wielkogabarytowych modeli koncepcyjnych i makiet oraz finalnych produktów, części i narzędzi z materiałów termoplastycznych. System musi zwierać wszystkie niezbędne elementy do podłączenia oraz prawidłowego funkcjonalnego działania. Zestaw niezbędnych narzędzi i akcesoriów do prawidłowego działania systemu. Kontrola procesu drukowania z poziomu wbudowanego wyświetlacza i układu sterowania System automatycznego rozpoznawania typu i ilości materiału eksploatacyjnego. Półautomatyczny proces kalibracji głowic drukujących. Wymiary obszaru roboczego: ▪ minimalny wymiar obszaru roboczego: 500 mm x 500 mm x 500 mm (każdy z 3 wymiarów musi być nie mniejszy niż podano) Temperatura grzania głowic drukujących nie mniej niż 415°C. Temperatura grzania komory roboczej: nie mniej niż 225°C. Minimalny zakres rodzajów materiałów do druku: •ABS, •ABS – CF, •ABS modyfikowany, •PA, •PA – CF, •PA modyfikowany •PC, •ASA, •PEI •PEKK. Rodzaj materiału podporowego: ▪ usuwany w sposób mechaniczny ▪ rozpuszczalny. Liczba możliwych rodzajów materiałów (bez uwzględniania koloru materiału) - do 14, Wysokości pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów: •wymagana minimalna grubość warstwy poniżej 180 µm, •wymagana maksymalna grubość warstwy powyżej 500 µm, •wybór 4 grubości pojedynczej warstwy, Dokładność wymiarowa wydruków w osi X,Y: ▪ równa lub lepsza niż 0,1 mm, Zabudowany w urządzeniu automatyczny podajnik na materiał do budowy i materiał podporowy: ▪ więcej niż 1 miejsce na materiał do budowy i więcej niż 1 miejsce na materiał podporowy. 15. 16. 17. 18. Oprogramowanie: •oprogramowanie do projektowania CAD i zarządzania drukiem 3D z uwzględnieniem zarządzania jakością, nazewnictwem części, narzędziem pozycjonowania; •umożliwiające drukowanie bezpośrednio z natywnych plików CAD: SolidWorks (.sldprt, .sldasm), InventorOBJ (.ipt, .iam), IGES (.iges, .igs), STEP AP203/214 (.step, .stp), CATIA (.CATPart, .CATProduct), Wavefront Object (.obj), Unigraphics/NX (.prt), Solid Edge (.par, .asm), ProE/Creo (.prt, .prt., .asm, .asm.), VRML (.wrl), Parasolid (.x_t, .x_b), mające możliwość automatyczną naprawę modeli w przypadku niedomkniętych powierzchni, •oprogramowanie typu slicer do tworzenia dedykowanego do drukarki G-codu modelu 3D. •umożliwiające podgląd procesu druku i aktualnych parametrów druku na urządzeniach mobilnych. Zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów - ABS, ABS – CF, ABS modyfikowany, PA, PA - CF, PA modyfikowany, PC, ASA, PEI, PEKK Wzmocnione głowice do wydruków z materiałów kompozytowych. Pakiet startowy materiałów do budowy i materiałów podporowych dla każdego z proponowanych typów materiałów: •8 standardowych opakowań z filamentem materiałów konstrukcyjnych. •8 standardowych opakowań z filamentem materiałów podporowych. •Zamawiającego Oświadczam, że oferowany przeze mnie przedmiot zamówienia spełnia wszystkie powyższe parametry i wymagania”. Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych. 10 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, w którym wskazał: „(…) 2)Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika jednak, że wskazany przez Państwa przedmiot zamówienia nie spełnia wskazanych powyżej wymagań ​ w poniższym zakresie: •temperatura grzania komory roboczej (pkt. 8 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej; •materiały do druku (pkt. 9 Tabeli Parametrów Technicznych): brak możliwości druku ABS-CF i PA – CF; •wysokość pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów (pkt. 12 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej, brak informacji co do wyboru 4 grubości pojedynczej warstwy; •oprogramowanie (pkt. 15 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model umożliwia obsługę jedynie następujących rozszerzeń: .SLT/.OBJ/.3MF, ​ z pominięciem pozostałych, wymaganych przez Zamawiającego; •zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów (pkt. 16 Tabeli Parametrów Technicznych): w zakresie rodzajów materiałów możliwych do druku brak jest jakiegokolwiek materiału zbrojonego włóknem węglowym; •w odniesieniu do parametrów z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający: brak danych W związku z wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości dostosowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia do wymagań SW Z, Zamawiający zwraca się o szczegółowe, w tym techniczne z uwzględnieniem, tj. podaniem opisu wszystkich procedur i procesów produkcji: •wyjaśnienie, w jaki sposób zaoferowane przez Państwa urządzenie: System druku 3D IEMAI SPACHT-920 TF9020 spełniać będzie wszystkie wymagane parametry biorąc pod uwagę różnice w parametrach wymienione w pkt 2) niniejszego pisma; •potwierdzenie/udowodnienie, że zaoferowany system spełnia wymagane parametry z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający; •wyjaśnienie pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia zawartej ​ w Formularzu oferty tj. „Producent/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia System druku 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 – wersja maszyny wykonywana ​ na zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją” w zakresie dostosowania wszystkich parametrów do wymaganego przedmiotu zamówienia; •w związku z użyciem sformułowania „wersja maszyny wykonywana na zamówienie” wyjaśnienie, czy i kiedy Wykonawca uzyska potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów i parametrów, i czy na ten moment jest to możliwe a także, czy taki sposób wykonywania przedmiotu był stosowany przez Wykonawcę/producenta i jakie były tego efekty”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał m. in.: „Pozostałe wyjaśnienia dotyczące niezgodności: (...) •w odniesieniu do parametrów z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający: brak danych Odnośnie tych parametrów załączam oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski”. Treść oświadczenia w zakresie dotyczącym parametru z punktu 13 brzmiała „X, Y osi dokładność pozycjonowania wydruków: 0,1 mm”. Ponadto, w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę przytoczyć należy następujące fakty: 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie: „Zamawiający, na mocy art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących w wyliczenia ceny w części 1 – Platforma do wytwarzania elementów wielkogabarytowych z tworzyw sztucznych zbrojonych włóknem węglowym metodą Fused Deposition Modeling (FDM) –Drukarka do tworzyw kompozytowych metoda FDM. Złożone wyjaśnienia zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy mogą dotyczyć w szczególności: a)zarządzania procesem produkcji; b)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; c)oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; d)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „Aby udowodnić że nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przygotowaliśmy plik z​ kalkulacją zysku w oddzielnym załączniku stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozostałe wyjaśnienia dotyczące: 1)zarządzania procesem produkcji; - nie dotyczy, przedmiot zamówienia nie będzie przez nas produkowany 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; - wszystkie warunki dostaw są uzgodnione jako Incoterms DAP, co oznacza że wszelkie koszty pośrednie są wliczone w cenę ofert od naszych dostawców 3)oryginalności dostaw; - wszelkie dostawy pochodzą z oficjalnej dystrybucji, co powoduje duże oszczędności n​ a realizacji gwarancji, mniej straconego czasu na kontakt z nieefektywnym dostawcą oraz krótsze czasy dostaw. Załączamy oświadczenie producenta, że nasz dostawca jest oficjalnym dystrybutorem. 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. ​ poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - wszyscy nasi pracownicy zarabiają powyżej stawki minimalnej ze względu na ich kwalifikacje i wkład w rozwój przedsiębiorstwa 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących Pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Przedsiębiorstwo realizuje obowiązki z pkt 5 i 6 , ponieważ zatrudnia osoby zgodnie z​ obowiązującym prawem w szczególności KP 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Nie wprowadzamy do obrotu urządzeń elektronicznych ani opakowań. Pakujemy ekologicznie z produktów pochodzących z recyklingu. Ograniczamy zużycie plastiku w zakresie wysyłki d​ o minimum. Zakupiony sprzęt jest wyłącznie od polskich firm, które są zarejestrowane w BDO i odbierają zużyty sprzęt elektroniczny, aby poddać go recyklingowi. 8)wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - nasza firma przestrzega wszystkich zasad i regulacji prawnych odnośnie powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wszelkie umowy podpisywane z podwykonawcami są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z przepisami dotyczącymi odpowiedzialności za jakość świadczonych usług oraz terminowość. Selekcja podwykonawców: Nasza firma stosuje rygorystyczny proces selekcji podwykonawców, który obejmuje analizę ich doświadczenia, zdolności produkcyjnych oraz finansowych. Dzięki temu zapewniamy, że każdy z nich spełnia wysokie standardy jakości i​ niezawodności wymagane w projekcie. Umowy z podwykonawcami: Wszystkie umowy zawierane z podwykonawcami jasno określają zakres ich obowiązków, wymagania dotyczące jakości, a także kary za nieterminowe l​ ub niezgodne z specyfikacją wykonanie prac. Dbamy o to, by wszystkie zobowiązania były realizowane zgodnie z najwyższymi standardami etycznymi i profesjonalnymi. Monitorowanie i kontrola: Regularnie monitorujemy postępy prac podwykonawców oraz przeprowadzamy kontrole na każdym etapie realizacji zamówienia. To pozwala nam n​ a bieżąco weryfikować zgodność z wymaganiami zamówienia oraz przepisami prawnymi. Zabezpieczenie prawne i finansowe: Zapewniamy odpowiednie zabezpieczenia prawne i​ finansowe w umowach z podwykonawcami, co gwarantuje stabilność i bezpieczeństwo realizacji zamówienia. Oświadczam że powyższe wyliczenia są prawidłowe i cena za podaną drukarkę oraz pozostałe przedmioty nie jest rażąco niska. Spełnia wymagania techniczne Zamawiającego, zawiera zysk i uwzględnia ryzyka i wszystkie koszty. Jeżeli pojawią się dodatkowe pytania l​ ub wątpliwości odnośnie dostarczonych wyjaśnień, serdecznie prosimy o skierowanie zapytania do naszego zespołu. Jesteśmy gotowi na dostarczenie wszelkich niezbędnych dodatkowych wyjaśnień, które pozwolą na pełne zrozumienie zaangażowania naszej firmy ​ przestrzeganie obowiązujących przepisów oraz realizację zamówienia zgodnie w z​ wymaganiami Zamawiającego”. Do wyjaśnień załączone zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: kalkulacja cenowa oraz oferta cenowa pochodząca od podmiotu trzeciego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z 7 lutego 2025 r. jako istotne d​ la rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania należy przytoczyć następującego argumenty Zamawiającego: Odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia: „(…) Zamawiający nie oczekiwał spełnienia parametru w postaci dokładności X, Y osi dokładność pozycjonowania wydruków, lecz spełnienia parametru dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y. Brak jest tożsamości pomiędzy w/w wymogiem Zamawiającego z SW Z, a oświadczeniem producenta. Co ważne, Wykonawca dwukrotnie wskazał, iż spełnienie parametru z pkt 13 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego jest potwierdzone przez oświadczenie producenta, co okazuje się nie mieć miejsca albowiem producent odwołuje s​ ię w nim do innego parametru, a w każdym razie nieoczekiwanego przez Zamawiającego (…)”. Odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę: „(…) Ponadto, z samej treści oferty cenowej dystrybutora (bardzo ogólna) nie wynika, w jaki sposób samo zamówienie zostało złożone, czy uwzględniło wszystkie elementy, skoro miała by to być wersja maszyny wykonywana na zamówienie i jaka jest cena za poszczególne składające się na zamówienie elementy — nie sposób też na podstawie tego dokumentu ustalić poziomu ewentualnych oszczędności, w tym czy miałyby one dotyczyć całości zamówienia, czy sprowadzać się do konkretnych elementów. W tym miejscu nie umyka t​ eż Zamawiającemu okoliczność, że pomiędzy sprzedawcą — oficjalnym dystrybutorem a​ samym Wykonawcą występują zależności i zbieżności zwłaszcza osobowe dotyczące składu osobowego wspólników i członków zarządu obu spółek, aktualnie tożsame adresy siedzib — co pozwala im na dość swobodne kształtowanie wspólnych relacji i zaniżanie cen. Niemniej, ​z wyjaśnień Wykonawcy nie sposób ustalić, co jest rzeczywistym źródłem ewentualnych jego oszczędności i możliwości redukcji ceny oferty. Podnieść przy tym należy, że, także oferty podwykonawców, jeżeli Wykonawcy z nich korzystają mogą zawierać rażąco niskie ceny. ​W tym konkretnym przypadku, Zamawiający podnosi powyższe, w szczególności ze względu na ścisłe powiązania Wykonawcy i jego dystrybutora i kształtowanie ceny oferty właśnie n​ a sytuacji dystrybutora, która Zamawiającemu w żaden sposób nie została wyjaśniona i​ wykazana. Tymczasem także podwykonawca, dystrybutor, na którego wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien być wiarygodny. Wiarygodna i uzasadniona powinna być także oferta takiego podwykonawcy, dystrybutora. Uzasadnieniem obniżenia ceny nie może być bowiem sam fakt zaoferowania przez dystrybutora zaniżonej, a dla Wykonawcy korzystnej ceny — byłoby to, zwłaszcza w okolicznościach tej sprawy (okoliczności i czas zawiązania spółki Wykonawcy, powiązania z dystrybutorem) daleko idące uproszczenie. I taki sposób oceny ceny ofertowej z podejrzeniem jej rażącego zaniżenia prowadziłby do nadużyć i​ naruszenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wszak celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji (…)”. Biorąc pod uwagę ustalony na podstawie przeprowadzonych dowodów stan faktyczny sprawy Izba uznała, że mimo poważnych nieprawidłowości w sposobie oceny oferty Odwołującego, decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu z postępowania była zasadna. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia wskazać należy, że w oparciu o treść SW Z stwierdzić należy, że dopuszczalne było złożenie oferty dotyczącej urządzenia zbudowanego n​ a zamówienie, pod konkretne potrzeby Zamawiającego. Obowiązek podania w formularzu oferty informacji o nazwie oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalającej na jego jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację nie daje podstawy do uznania, ż​ e Zamawiający żądał zaoferowania mu gotowych, standardowych urządzeń. Taki wniosek mógłby być oparty wyłącznie o jednoznaczny wymóg zawarty w dokumentach zamówienia. Stąd w ocenie Izby Odwołujący miał prawo zaoferować w postępowaniu dostawę urządzenia 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 — w wersji maszyny wykonywanej na zamówienie zgodnie ze specyfikacją. Co za tym idzie – nie było niczego nieprawidłowego w potwierdzeniu żądanych parametrów urządzenia oświadczeniem producenta – oświadczenie to dotyczyło przyszłych, zakładanych parametrów. Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych, co było bardzo istotną okolicznością w sprawie. Biorąc pod uwagę informację jakich oczekiwał Zamawiający o​ d wykonawców to faktyczna weryfikacja zgodności oferowanego przedmiotu z warunkami zamówienia będzie musiała odbyć się dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy urządzenia tak, by możliwa była jego identyfikacja oraz potwierdzenia spełnienia parametrów zawartych w tabeli wpisanej do wzoru formularza ofertowego. Sposób w jaki Zamawiający weryfikował zgodność oferty Odwołującego z SW Z budzi przynajmniej zdziwienie. Zamawiający zdecydował się na samodzielne pozyskiwanie informacji w Internecie i na nich opierał swoje czynności w zakresie oceny oferty Odwołującego pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający nie zawarł przy tym ​ dokumentach zamówienia żadnych informacji o planowanym sposobie weryfikacji ofert. Założenie, że w Internecie w możliwe będzie uzyskanie informacji o oferowanym przedmiocie zamówienia, było co najmniej nadmiernie optymistyczne. Odwołujący zaoferował urządzenie przygotowane na zamówienie, stąd oczekiwanie odnalezienia w Internecie szczegółowych danych technicznych dotyczących maszyny, która dopiero ma powstać, było bezpodstawne. Oczywistym jest, że Zamawiający jest uprawniony do korzystania w własnej wiedzy w ocenie oferty wykonawców, może również korzystać z danych powszechnie dostępnych, a​ le podstawowym źródłem informacji winny być te uzyskane od wykonawcy. Tymczasem większa część treści wezwania do wyjaśnienia treści oferty skierowanego do Odwołującego świadczy o głęboko wadliwym podejściu do sposobu weryfikacji tej oferty. Zamawiający oparł się na danych, których wiarygodność była w sposób oczywisty wątpliwa. Dotyczyły one urządzenia, które nie zostało zaoferowane w postępowaniu – Odwołujący nie zaoferował standardowej maszyny, a jej wersję zbudowaną na zamówienie, pod kątem potrzeb Zamawiającego. Zamawiający mimo wszystko miał słuszność, decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego za jej niezgodność z warunkami zamówienia, przy czym podstawa faktyczna i​ zakres niezgodności były znacząco węższe niż te wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Parametr 13 z tabeli parametrów technicznych - dokładność wymiarowa wydruków w osi X,Y miał jednoznaczny charakter. Wyjaśnienie złożone przez Odwołującego również było w pewnym sensie jasne - tj. dotyczyło innego parametru - dokładności pozycjonowania wydruków. Dowody złożone przez Odwołującego w postępowaniu zmierzały do wykazania, ż​ e są to te same parametry, ale Izba nie dała wiary temu twierdzeniu. Kierując się wykładnią literalną - dokładność wymiarowa dotyczy precyzji wydruku, a dokładność pozycjonowania wydruku to precyzja umieszczenia wydruku w przestrzeni. Zamawiający w odpowiedzi n​ a wezwanie do wyjaśnień treści oferty uzyskał informację, która w żaden sposób nie mogła potwierdzić utrzymania żądanego parametru. Tym samym Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, że jego oferta odpowiada wymogom zamówienia. Decydujące znaczenie dla oddalenia odwołania miała jednak kwestia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że znaczna część dotyczących tych wyjaśnień wniosków Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, była rażąco nieprawidłowa. Wezwanie do wyjaśnień, mimo, że oparte na art. 224 ust. 1 i 2 Pzp (co wskazywałoby z jednej strony na ustawowy obowiązek wezwania, ale też własne wątpliwości Zamawiającego c​ o do ceny oferty Odwołującego) miało bardzo ogólnikowy charakter. Nawet wskazane przez Zamawiającego aspekty podlegające wyjaśnieniu nie miały charakteru obowiązkowego – „Złożone wyjaśnienia zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy mogą dotyczyć w szczególności (…)”. Obowiązek spoczywający na Odwołującym opisany został więc w sposób bardzo ogólny, i​ niedookreślony – jedyny faktyczny obowiązek to udowodnienie, że za zaoferowaną cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na kilka aspektów, których niewyjaśnienie dało podstawę do tej czynności, ale podkreślić należy, że Zamawiający oparł się w tej mierze na elementach, których Odwołujący wcale nie musiał wyjaśniać. Skoro Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia konkretnego elementu ceny, winien wskazać go wprost ​ wezwaniu. Zamawiający nie może uznać, że wykonawca nie wyjaśnił tych części ceny oferty, o które w ogóle nie był w pytany. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się o co chodziło Zamawiającemu – zakres wyjaśnień ma wprost wynikać z treści wezwania. Stąd zarzuty dotyczące chociażby kwestii gwarancji na urządzenie były całkowicie bezpodstawne. ​D opiero z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego można było poznać faktyczny, oczekiwany poziom szczegółowości wyjaśnień ceny. Stąd sposób oceny oferty Odwołującego należy ocenić w tym aspekcie zdecydowanie negatywnie. Zamawiający uprawniony był do skierowania do Odwołującego dodatkowego, bardziej szczegółowego wezwania do wyjaśnień. Takie dodatkowe wezwanie, oparte na informacjach uzyskanych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, jest w pełni prawidłowe i nie stoi ​ sprzeczności z zasadą jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. w Zamawiający wyciągnął jednak prawidłowe wnioski, co do objętej tajemnicą przedsiębiorstwa oferty cenowej złożonej na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Zamawiający prawidłowo uznał ten dokument za niewiarygodny w obliczu ujawnionych powiązań osobowych między Odwołującym, a podmiotem, który złożył ofertę. Z formalnoprawnego punktu widzenia złożenie oferty przez podmiot powiązany osobowo nie było nieprawidłowe. Podobnie zresztą jak nie jest z góry nieprawidłowe złożenie na potwierdzenie realności ceny oferty podmiotu trzeciego niepowiązanego z wykonawcą składającym wyjaśnienia. Istotne jest jednak, by wyjaśnienia nie zostały sprowadzone do twierdzenia, że – de facto – realność ceny oparta jest na ofertach podwykonawczych, których to z kolei nie daje się w żaden sposób sprawdzić. Sprowadzenie obowiązku udowodnienia realności ceny oferty do oparcia się na ofercie cenowej podmiotu trzeciego (bez wykazania realności tej ceny zaoferowanej przez podmiot trzeci) jest niczym więcej jak próbą obejścia obowiązku dowodowego wynikającego z​ art. 224 ust. 5 Pzp. Dlatego Izba uznała, że jedyny dowód, który w świetle złożonych wyjaśnień, miał potwierdzić prawidłowość ceny oferty Odwołującego, był niewiarygodny. Co za tym idzie, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zostały poparte należytymi dowodami na potwierdzenie ich treści. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z SW Z Izba wskazuje, że w świetle dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego nie sposób orzec o​ takiej, ewentualnej niezgodności, bo – jak już zostało wspomniane wyżej – faktyczna weryfikacja zgodności zaoferowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego nastąpi dopiero na etapie realizacji umowy. Dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z ofertą potwierdzają jej zgodność z warunkami zamówienia, stąd brak podstaw do uznania, ż​ e Zamawiający winien ją odrzucić. Natomiast dowody złożone przez Odwołującego na potwierdzenie jego stanowiska nie były wystarczającego do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu. Przystępujący w postępowaniu odwoławczym złożył za to dowody na potwierdzenie prawidłowości swojej oferty w zakresie, o którym mowa w zarzutach odwołania. W konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 5042/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K., ul. Brzozowa 11, 33-101 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Dąbrowę Tarnowską, Rynek 34, 32-200 Dąbrowa Tarnowska, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 5042/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dąbrowa Tarnowska, Rynek 34, 32-200 Dąbrowa Tarnowska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana nieenergooszczędnych lamp na terenie Gminy Dąbrowa Tarnowska”, numer referencyjny: IZP.271.2.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.09.2024 r., nr 171/2024 528368-2024. W dniu 30.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.K., ul. Brzozowa 11, 33-101 Tarnów (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez: §wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący w toku postępowania przedłożył podmiotowe środki dowodowe, wykaz dostaw, referencje potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SWZ i brak było podstaw do wzywania go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, §żądanie od Odwołującego wykazania się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu dostawy polegającej na dostarczeniu opraw oświetleniowych oraz ich montażu, pomimo iż warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SW Z nie przewidywał konieczności dodatkowego dokonania montażu opraw oświetleniowych, §dokonanie pod pozorem wezwania Odwołującego do przedstawienia dokumentów, uzupełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SW Z poprzez dodanie dodatkowego wymogu dokonania dostawy oraz montażu opraw oświetlenia ulicznego, a także przedstawienie definicji podjęcia „modernizacja”, która nie została zamieszczona w SWZ, 2)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez próbę zmiany przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert przez wykonawców oraz żądanie od Odwołującego wykazania się doświadczeniem szerszym niż wskazane w Rozdziale VII ust. 2 punkt 3 SWZ. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia: dokumentów wykazujących posiadane kompetencje, a obejmujących zarówno sprzedaż i dostawę opraw jak i modernizację systemu oświetlenia tj. ich montaż oraz potwierdzenia przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane należytego wykonania dostaw przez KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o., 2)uwzględnienia referencji złożonych dotychczas przez Odwołującego w postępowaniu na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 3 SWZ, 3)przeprowadzenia badania i oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiot zamówienia obejmuje: demontaż opraw oświetleniowych i montaż w ich miejsce nowych opraw energooszczędnych LED w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami automatyki sterującej oświetleniem, przeprowadzenie badań, prób i pomiarów, wykonanie dokumentacji powykonawczej. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w rozdziale VII pkt 3) dotyczącymzdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał: „Na potwierdzenie niniejszego warunku należy złożyć a)wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostaw zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał (zakończył): jedną dostawę (wykonaną w ramach jednej umowy/kontraktu) polegającą na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego albo jedną robotę budowlaną, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. Dostawa lub obejmowała min. 500 punktów oświetleniowych o wartości min. 500 000,00 zł brutto. (wymagane min. 500 punktów oświetleniowych ma odnosić się do jednej wykonanej modernizacji, przebudowy, budowy w ramach Gminy, miejscowości, terenu ze sobą powiązanego np.; osiedla. Zamawiający nie uzna za spełniony warunek w zakresie wymaganej ilości punktów oświetleniowych, jeżeli Wykonawca osiągnął go w ramach sumowania ilości opraw zamontowanych na terenach ze sobą nie powiązanych np.: różnych gminach) Przez wykonaną robotę budowlaną Zamawiający rozumie zakończone zadanie inwestycyjne. Do każdej pozycji wykazu należy załączyć dowody określające, czy dostawy te zostały wykonane w sposób należyty.” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący złożył m.in.: 1)wykaz dostaw, w którym wskazano zadanie pn. „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II” wykonane na rzecz „INSBUD” S.O., 2)list referencyjny wystawiony przez „INSBUD” S.O. dla KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. potwierdzający należytą realizację „jednorazowej dostawy opraw oświetlenia ulicznego LED w ilości 700 sztuk”, 3)informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty „INSBUD” S.O. w postępowaniu na „Poprawę efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, 4)zobowiązanie podmiotu KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. do udostępnienia Odwołującemu zasobów: S „ posób udostepnienia zasobów będzie polegał na bezpośrednim udziale przy realizacji zamówienia jako podwykonawca i osobistej realizacji dostaw, w zakresie w którym udostępniono zasoby. Powyższe zasoby zostają udostępnione na cały okres postępowania o udzielenie zamówienia oraz na cały okres realizacji wyżej wskazanego zamówienia”, w zakresie: „Podwykonawstwo w zakresie czynności, których wskazane zdolności dotyczą tj. kompleksowa realizacja dostaw, w zakresie w którym udostępniono zasoby”. W dniu 18.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw, ponieważ nie złożonych dokumentów „nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez Wykonawcę wymaganych referencji”. W odpowiedzi z dnia 12.11.2024 r. Odwołujący przedstawił argumentację, zgodnie z którą przedłożone przez niego pierwotnie dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, gdyż: §„Dostawa została zrealizowana w ramach kontraktu polegającego na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego, przedmiotem zamówienia w związku z którym dokonano dostawy była bowiem wymiana nieefektywnego energetycznie oświetlenia ulicznego w Łomży na oświetlenie charakteryzujące się zwiększoną sprawnością energetyczną tj. wymiana opraw elektrycznych na oprawy elektryczne ze źródłami światła typu LED. Dostawa została wykonana w związku z modernizacją wykonaną w ramach jednej gminy (Łomża).” §„dostawę, o której mowa w Liście referencyjnym InsBud S.O. z dnia 11.10.2024r. zrealizowano w związku z realizacją zadania pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, a zadanie to obejmowało modernizację systemu oświetlenia ulicznego, na terenie miasta Łomża”, §„gdy dany podmiot wykonuje zamówienie w charakterze podwykonawcy, również nabywa doświadczenie związane z jego realizacją. W tym stanie rzeczy podmiot udostępniający zasoby tj. KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o. bezsprzecznie nabył doświadczenie wymagane w niniejszym postępowaniu, realizując dostawy na rzecz INSBUD” S.O.”. Do ww. pisma Odwołujący dołączył m.in. §skorygowany wykaz dostaw, w którym podkreślono, że wskazane zadanie było dostawą, §oświadczenie KWANT Hurtownie Elektryczne sp. z o.o., że: „D ostawę zrealizowano w związku z realizacją zadania pn.: „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”, zadanie to obejmowało modernizację systemu oświetlenia ulicznego, na terenie miasta Łomża”, §SWZ dla zadania „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego w mieście Łomża – etap II”. W dniu 18.11.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ „Z przedłożonych dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez firmę P.K. (…) wymaganych referencji”. W dniu 29.11.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie (KIO 4489/24). W dniu 10.12.2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. W związku z unieważnieniem przez Zamawiającego zaskarżonej w odwołaniu czynności, postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 4489/24 zostało w dniu 18.12.2024 r. umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18.12.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując: „Z analizy przedłożonych uprzednio dokumentów i referencji wynika, że podmiot udostępniający zasoby: KWANT Hurtownie Elektryczne Sp. z o.o. wykonał wyłącznie dostawę (sprzedaż) opraw, natomiast nie uczestniczył w montażu opraw tj. modernizacji systemu oświetlenia, o której mowa w SW Z. Ponadto brak jest w stosunku do firmy KWANT wymaganego w SW Z potwierdzenia należytego wykonania dostaw (np. referencje bądź inne dokumenty) sporządzanego przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Zamawiający wzywa zatem do przedłożenia dokumentów wykazujących posiadane kompetencje, a obejmujących zarówno sprzedaż i dostawę opraw jak i modernizację systemu oświetlenia, tj. ich montaż oraz potwierdzenia przez podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane (ówczesnego Zamawiającego) należytego wykonania dostaw przez KWANT Hurtownie Elektryczne Sp. z o.o.” Pismem z dnia 20.12.2024 r. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu, że ten nie wskazał podstawy prawnej wezwania z 18.12.2024 r. i że bezpodstawnie dokonał rozszerzenia treści warunku udziału w postępowaniu, gdyż „w SW Z nigdzie nie pojawia się stwierdzenie, iż zrealizowana dostawa miała obejmować również montaż oświetlenia ulicznego” oraz ponownie dołączył dokumenty przedkładane Zamawiającemu poprzednio. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący twierdzi, że niezasadnie został wezwany do uzupełnienia wykazu dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ wykazana przez niego pierwotnie dostawa odpowiada treści tego warunku, zatem Zamawiający bezpodstawnie żąda wykazania dostawy i „montażu opraw tj. modernizacji systemu oświetlenia, o której mowa w SWZ”. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy przede wszystkim wskazać, jak ww. warunek został sformułowany. W treści tego warunku (w zakresie, w jakim jest on kwestionowany w odwołaniu) Zamawiający wymagał wykazania: a)jednej dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego, albo b)jednej roboty budowlanej, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. W warunku wyraźnie była zatem mowa nie o dostawie, ale o dostawie polegającej na modernizacji systemu oświetlenia. Czytając ww. warunek nie można więc skupiać się wyłącznie na słowie „dostawa” i ignorować dalsze słowa, w których Zamawiający określił, na czym ta dostawa ma polegać. W konsekwencji nie można uznać, że Zamawiający wymagał wykazania wyłącznie dostawy ograniczającej się do sprzedaży oświetlenia jakiemuś podmiotowi, bo samo sprzedanie i dostarczenie komuś opraw oświetleniowych nie polega na zmodernizowaniu tego oświetlenia. Innymi słowy: samo zakupienie przez jakiś podmiot od wykonawcy opraw oświetleniowych nie spowoduje modernizacji tego oświetlenia, jeżeli oprawy te pozostaną zapakowane w pudłach i schowane do magazynu. Aby bowiem doszło do modernizacji oświetlenia, zakupione oprawy muszą jeszcze zostać zamontowane. W tym miejscu należy stwierdzić, że Zamawiający w opisie warunku rzeczywiście nie zdefiniował słowa „modernizacja” i nie użył słów: „montaż” czy „instalacja”. Nie znaczy to jednak, że istnienie w tym warunku słowa „modernizacja” może być całkiem pomijane. Słowo „modernizacja” jest powszechnie rozumiane jako ulepszenie, unowocześnienie czegoś, podniesienie standardów/parametrów. W omawianym przypadku, jak wskazano już wyżej, samo zakupienie opraw oświetleniowych nie spowoduje unowocześnienia oświetlenia, gdyż niezbędne jest do tego jeszcze zamontowanie / zainstalowanie tych opraw. Dlatego, w ocenie Izby, oczywistym jest, że mimo braku użycia słów „montaż” czy „instalacja”, użycie w opisie warunku słowa „modernizacja” musi oznaczać nie tylko sprzedaż i dostarczenie opraw oświetleniowych, ale także ich zamontowanie przez wykonawcę. Tylko bowiem łącznie: sprzedaż, dostarczenie i zamontowanie opraw oświetleniowych będzie odpowiadało temu, co Zamawiający opisał w warunku jako „dostawa polegająca na modernizacji oświetlenia”. Sam zresztą Odwołujący wskazywał na rozprawie, że modernizacja jest procesem, którego pierwszym etapem jest zakup odpowiednich materiałów, w tym wypadku – opraw oświetleniowych. Należy zatem zauważyć, że z niczego nie wynika, aby Zamawiający w opisie warunku ograniczył swoje wymagania do wykazania tylko tego pierwszego etapu. Gdyby rozumieć warunek jako wymóg wykonania wyłącznie dostawy, Zamawiający nie użyłby w nim słów: „polegającą na modernizacji systemu oświetlenia”. Błędna jest też, zdaniem Izby, dokonana przez Odwołującego interpretacja ww. warunku, zgodnie z którą wykonawca miał wykazać wykonanie dostawy „na potrzeby zamówienia polegającego na modernizacji systemu oświetlenia”. Kierując się taką własną interpretacją Odwołujący powoływał się na fakt, że w wyniku zakupu od niego opraw oświetleniowych i zamontowaniu ich przez innego wykonawcę, oświetlenie w Łomży (dostawa wpisana do wykazu) zostało zmodernizowane. Należy podkreślić, że warunek nie został sformułowany jako „dostawa na potrzeby zamówienia polegającego na modernizacji systemu oświetlenia”, tylko jako „dostawa polegająca na modernizacji oświetlenia”. Nie wystarczy zatem wykazanie dostawy, dzięki której ktoś inny zamontował oprawy oświetleniowe i dzięki temu doszło do modernizacji oświetlenia w jakimś miejscu. Zgodnie z treścią warunku to wykonawca miał w całości wykonać dostawę polegającą na modernizacji oświetlenia, czyli na sprzedaży, dostarczeniu oraz zamontowaniu opraw oświetleniowych. Raz jeszcze należy stwierdzić, że takie rozumienie tego warunku wynika wprost z jego treści, tj. ze sformułowania: „dostawa polegająca na modernizacji”. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że również w przywoływanym przez Odwołującego wzorze wykazu dostaw Zamawiający użył sformułowania: „w ramach ww. zadania wykonano dostawę (…) której zakres obejmował modernizację”. Sformułowanie to przesądza, że „dostawa” nie mogła być rozumiana w oderwaniu od „modernizacji”, bo w zakres tej dostawy miała wchodzić „modernizacja”. Ponadto należy zwrócić uwagę, że w opisie omawianego warunku Zamawiający przewidział dwie możliwości jego wykazania: a)przez wykazanie jednej dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego, albo b)przez wykazanie jednej roboty budowlanej, której zakresem była modernizacja lub przebudowa lub budowa systemu oświetlenia ulicznego lub drogowego. W przypadku opisanym wyżej w pkt b) Zamawiający wskazał zatem, że w zakres możliwej do wykazania roboty budowlanej ma wchodzić „modernizacja”. Pomijając możliwość wykazania także innego rodzaju robót (przebudowa/budowa) nie budzi wątpliwości, że skoro w zakres roboty budowlanej miała wchodzić modernizacja, to wykonawca nie może wskazać jakiejkolwiek roboty, ale musi wskazać taką, która obejmowała „modernizację” systemu oświetlenia. Skoro zatem jasne jest, że wykonawcy decydujący się na wykazanie spełnienia warunku przez wskazanie roboty budowlanej muszą wykazać, że obejmowała ona modernizację oświetlenia, to naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby dopuszczenie, aby wykonawcy decydujący się na wykazanie spełnienia tego samego warunku, ale przez wskazanie dostawy, mogliby ograniczyć się do wskazania dostawy nie obejmującej modernizacji. Innymi słowy: porównanie dwóch możliwości wykazania spełnienia ww. warunku prowadzi do wniosku, że bez względu na to, którą z nich wykonawca wybierze, w każdym wypadku musi wykazać, że wykonał także modernizację systemu oświetlenia. Przeciwne rozumienie tego warunku prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe ponownie potwierdza, że niedopuszczalne było wykazanie ww. warunku jako wyłącznie dostawy w oderwaniu od wykazania modernizacji systemu oświetlenia. Wreszcie należy zauważyć, że w rozdziale IV SW Z, Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia o„ bejmuje modernizację sieci oświetlenia drogowego na terenie gminy Dąbrowa Tarnowska. (…) Przedmiot zamówienia obejmuje: ·Demontaż opraw oświetleniowych i montaż w ich miejsce nowych opraw energooszczędnych LED w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami automatyki sterującej oświetleniem (…)” Zamawiający posłużył się więc w opisie przedmiotu zamówienia słowem „modernizacja” i dalej wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje demontaż i montaż opraw oświetleniowych, a w dalszych postanowieniach tego rozdziału SW Z używał też słowa „instalacja”. Potwierdza to, że Zamawiający rozumiał „montaż”, czy „instalację” opraw jako prace wchodzące w zakres „modernizacji”. Takie sformułowanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia stanowi kolejne potwierdzenie, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był wskazać dostawę obejmującą modernizację i ta modernizacja miała polegać na „montażu” lub „instalacji” opraw oświetleniowych. Izba nie twierdzi przy tym, że w każdym przypadku treść warunku należy rozumieć przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, gdyż warunek nie zawsze musi ściśle odpowiadać zakresowi przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w przypadkach wątpliwych można dokonywać wykładni warunku w świetle pojęć użytych w opisie przedmiotu zamówienia i w niniejszej sprawie pojęcia użyte w rozdziale IV SW Z wskazują na rozumienie przez Zamawiającego „modernizacji” jako zadania obejmującego montaż lub instalację opraw oświetleniowych. Jednocześnie Izba ponownie podkreśla, że wskazany sposób rozumienia ww. warunku wynika przede wszystkim z samej jego treści, a wskazane powyżej sformułowania zawarte we wzorze wykazu dostaw, w drugiej części warunku dotyczącej robót czy w opisie przedmiotu zamówienia, stanowią jedynie potwierdzenie tego rozumienia. Odnosząc się natomiast do powoływanych przez Odwołującego na rozprawie wyroków, należy zauważyć, że w pierwszym z nich - KIO 1994/17 z 10.10.2017 r. - Izba stwierdziła, że „modernizacja” nie posiada definicji ustawowej, ale zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N oznacza unowocześnienie i usprawnienie czegoś i w dalszej części wyroku każdorazowo przy ocenie poszczególnych występujących w tej sprawie inwestycji uznawała, że w zakres „modernizacji” wchodzi „montaż” lub „instalacja”, o czym świadczą następujące fragmenty uzasadnienia tegoż wyroku (poniżej podkreślenia własne Izby orzekającej w niniejszej sprawie KIO 5042/24): §„Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N oznacza „1. unowocześnienie i usprawnienie czegoś”, należało zatem przyjąć, że czynności (dostawa i montaż/instalacja wyposażenia etc.), na które powoływało się konsorcjum, wypełniają zakres pojęciowy terminologii użytej przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku w treści SIWZ”. §„w stosunku do zamówienia, którego przedmiotem była rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w Gdyni (…) gdzie Odwołujący zarzucał, iż podmiot użyczający zasób - ESM Systems z siedzibą w Gdyni, był jedynie poddostawcą tj. wykonywał dostawę i montaż paneli akustycznych, a nie roboty budowlane, na kanwie powyższych rozważań co do określenia w warunku wyrażenia „modernizacja”, krótko wskazać należy, iż zarzut ten nie potwierdził się”, §„Nie znalazło potwierdzenia również wskazanie, iż trzecia robota z wykazu - aranżacja wnętrza Sali koncertowej (…), która obejmowała dostawę i montaż akustycznych okładzin ściennych i sufitowych – 1500 m2 etc., nie potwierdza wykazania spełnienia postawionego warunku”. Każdorazowo zatem Izba w ww. wyroku KIO 1994/17 wskazywała, że uznaje montaż lub instalację za pojęcia wypełniające pojęcie modernizacji. Tym samym argumentacja przedstawiona przez Izbę w tym wyroku zaprzecza argumentacji Odwołującego, jakoby nie można było rozumieć „modernizacji” jako „montażu” lub „instalacji”. Z kolei w drugim przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 438/24 z dnia 27.02.2024 r. Izba stwierdziła: „Przypomnieć należy, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z”. Przytoczony fragment zawiera stwierdzenia, które zasługują na pełne poparcie i wpisują się w podstawowe zasady udzielania zamówień takie jak zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie (KIO 5042/24) podziela zatem stanowisko wyrażone w ww. wyroku KIO 438/24 i przez Odwołującego, że po upływie terminu składania ofert treść warunku udziału w postępowaniu nie może być zmieniana lub interpretowana w sposób rozszerzający. Niemniej jednak należy podkreślić, że treść ww. wyroku KIO 438/24 nie ma odniesienia do niniejszej sprawy, bo w niniejszej sprawie nie doszło do zmiany czy rozszerzenia warunku. Jak już wyżej wskazano, od początku w opisie tego warunku była mowa o dostawie polegającej na modernizacji systemu oświetlenia, co biorąc pod uwagę powszechne rozumienie słowa „modernizacja” jako unowocześnienia czy ulepszenia, nie mogło oznaczać wyłącznie dostawy w postaci sprzedaży i dostarczenia jakiemuś podmiotowi opraw oświetleniowych, ale musiało oznaczać także zamontowanie czy zainstalowanie tych opraw. Nie jest bowiem możliwa modernizacja systemu oświetlenia bez montażu/instalacji zakupionych opraw oświetleniowych. Dlatego rozumienie „dostawy polegającej na modernizacji systemu oświetlania” jako dostawy wraz z montażem/instalacją opraw oświetleniowych nie stanowi w tym wypadku zmiany czy rozszerzenia treści warunku. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący wykazujący jedynie dostawę jako sprzedaż opraw oświetleniowych, nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zasadne było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw w celu wykazania spełnienia tego warunku (przy czym na marginesie Izba zauważa, że skoro Odwołujący powoływał się na zasoby innego podmiotu, to przysługuje mu możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 122 ustawy Pzp, który powinien być podstawą wezwania – por. wyrok KIO 981/23 z 20.04.2023 r. lub wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29.01.2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1920/17 zachowujący swoją aktualność mimo wejścia w życie w 2021 r. nowej ustawy Pzp). Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie jedynie w zakresie postawionych zarzutów, tj. w zakresie sposobu rozumienia fragmentu warunku: „dostawy polegającej na modernizacji” i związanej z tym fragmentem zasadności wezwania do uzupełnienia dokumentu. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2451/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę: T.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TELKOP T.L. z siedzibą w Białej Wodzie, ul. Sportowa 6H/33, 16-402 Suwałki, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych iAutostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15703 Białystok, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: −wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: K.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELGROM K.G., Grodziszczany 78, 16-200 Dąbrowa Białostockaoraz A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.G., Jasionówka 8, 16-200 Dąbrowa Białostocka, −wykonawcy G.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ELBEST” G.B., ul. Różana 23, 16-400 Suwałki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2451/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku,ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Naprawa, konserwacja, montaż i obsługa elektrycznych urządzeń BRD, oświetlenia ulicznego oraz stacji transformatorowych na terenie administrowanym przez GDDKiA, Oddział w Białymstoku, w latach 2024-2028z podziałem na 6 części”, numer referencyjny: O/BI.D3.2421.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 r., 67/2024 197929/2024. W dniu 12.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TELKOP T.L. z siedzibą w Białej Wodzie, ul. Sportowa 6H/33, 16-402 Suwałki (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez: 1)zaniechanie wezwania konsorcjum ELGROM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny całkowitej oferty a także istotnych części składowych ceny, zaoferowanych w zakresie części I, II, IV, V i VI, pomimo, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum ELGROM wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co uzasadnia skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych cen i ich istotnych części składowych, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechanie wezwania El-Best do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny całkowitej oferty a także istotnych części składowych ceny, zaoferowanych w zakresie części II, pomimo, że cena zaoferowana El-Best i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co uzasadnia skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny i jej istotnych części składowych, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „II. Istotne części składowe ceny Analizując oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawców należy brać pod uwagę nie tylko ceny całkowite za realizację zamówienia, ale również poszczególne ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w kosztorysach ofertowych. Wskazane ceny jednostkowe stanowią bowiem istotne części składowe ceny. (…) Co za tym idzie, Zamawiający powinien zweryfikować, czy ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w kosztorysie ofertowym zostały skalkulowane prawidłowo i – po pierwsze – zgodnie z warunkami zamówienia, a także – po drugie – z uwzględnieniem wszelkich kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający, w przypadku powstania wątpliwości co do możliwości zrealizowania danej części przedmiotu zamówienia za cenę jednostkową, powinien żądać wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny jednostkowej. (…) III. Ceny zaoferowane przez Konsorcjom ELGROM i El-best (…) 1. Istotne części składowe zaoferowanych cen 1)oferta Konsorcjum ELGROM a)część I zamówienia W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELGROM w zakresie części I zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 36 części B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m. Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 8.154,90 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 37 części B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 8.364,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 54 części B kosztorysu ofertowego – wymiana modułów MGS, MGU, MSS,w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 2.380,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułów MGS, MGU lub MSS. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułów MGS, MGU i MSS. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MGS, modułu MGU i modułu MSS jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 55 części B kosztorysu ofertowego – wymiana moduł MSM/MNM w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 6.375,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu MSM/MNM.Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu MSM/MNM. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MSM/MNM jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 56 części B kosztorysu ofertowego – wymiana modułu zasilacza PWS-150 w sterowniku Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 1.568,25 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu zasilacza PW S-150. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu zasilacza PW S-150. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu zasilacza PW S-150 jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 88 części C kosztorysu ofertowego – bieżąca konserwacja sygnalizacji świetlnych z aktualizacją programu sterującego Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za łączną miesięczną cenę wynoszącą 1.260,00 zł netto (3 sygnalizacje x 420,00 zł). Wynagrodzenie za ten zakres wypłacane będzie za każdy miesiąc świadczenia usługi. Zaoferowana przez tego Wykonawcę kwota miesięczna wynosząca 1.260,00 zł nie pokryje kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający szczegółowo sprecyzował zakres usług w ramach bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych. W szczególności, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (w Tomie III SWZ): (…) Ten element przedmiotu zamówienia obejmuje więc w szczególności codzienny (w tym w dni ustawowo wolne od pracy) objazd sygnalizacji świetlnej, w celu weryfikacji poprawności jej działania. Codzienny objazd sygnalizacji objętych częścią I zamówienia wymaga pokonania około 87,5 km dziennie, czyli około 2.625 km miesięcznie. W załączeniu jako dowód składamy potwierdzenie trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Białystok. Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana trasa obejmuje jedynie dojazd pomiędzy samymi sygnalizacjami od/do miejsca stacjonowania serwisu (w tym przypadku przyjęto miasto danego rejonu) i nie obejmuje trasy, którą Konsorcjum ELGROM będzie musiało przebyć z siedziby do sygnalizacji (członkowie Konsorcjum ELGROM mają siedziby w Dąbrowie Białostockiej). Koszty samego paliwa niezbędnego do przejechania wskazanej trasy wyniosą około 859,25 zł [(2.652 km : 100 km) x 6l (spalanie) x 5,40 zł (średnia cena paliwa)]. Dowód: trasa przejazdu pomiędzy sygnalizacjami dla części I Objazd sygnalizacji wymaga również poświęcenia czasu przez osobę oddelegowaną do wykonania tych czynności. Jak wynika z potwierdzenia trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Białystok czas niezbędny na sam przejazd wynosi 1 godzinę i 21 minut. Przy czym, pracownik musi jeszcze przygotować się do trasy, a także przy każdej sygnalizacji wsiąść i dokonać weryfikacji sygnalizacji. Minimalny czas pracy pracownika niezbędny do wykonania tych czynności wynosi 1,5 godziny dziennie, czyli średnio 45 godzin miesięcznie. Konsorcjum ELGROM było zobowiązane do uwzględnienia kosztów zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę. (…) Wykonywanie czynności codziennego objazdu sygnalizacji objęte jest więc obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Dowód: Tom II SWZ (w aktach postępowania) Co za tym idzie Wykonawca musiał uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Od 1 lipca 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.300 zł brutto. Wyliczenia minimalnych kosztów zatrudnienia pracownika przedstawiono poniżej, przy założeniu: 1) wysokości składki wypadkowej wynoszącej 0,93%, 2) że pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu w skali roku, 3) 10 dni zwolnienia chorobowego pracownika w skali roku, 4) nieuczestniczenia przez pracownika w PPK. Minimalne koszty zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wynoszą więc 34,30 zł w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę. Przyjmując więc minimalny wymagany czas pracy pracownika niezbędny do dokonania objazdu sygnalizacji, minimalne średniomiesięczne koszty zaangażowania pracownika wyniosą 1.543,50 zł (45 godzin x 34,30 zł). Łączne koszty paliwa i zaangażowania pracownika do wykonania codziennych objazdów sygnalizacji wynoszą więc co najmniej 2.402,75 zł (859,25 zł + 1.543,50 zł). Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację bieżącej konserwacji sygnalizacji za miesięczną kwotę 1.260,00 zł, czyli kwotę blisko dwukrotnie niższą od wskazanych kosztów. Podkreślenia przy tym wymaga, że nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach innych kosztów, które wiążą się z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę, takich jak koszty: 1) badań lekarskich pracowników, 2) urlopów okolicznościowych pracowników, 3) szkoleń BHP pracowników, 4) prania odzieży roboczej lub ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej, 5) związane z wykonywaniem pracy w dni ustawowo wolne od pracy. Do wskazanych powyżej kosztów należy również doliczyć szereg innych kosztów, w szczególności koszty utrzymania pojazdu niezbędnego do wykonywania codziennych objazdów, koszty materiałów. Wskazany powyżej codzienny objazd sygnalizacji świetlnej to jedynie jeden z elementów czynności wykonywanych w ramach usług bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych z aktualizacją programu sterującego. W zakres usług wchodzi szereg innych czynności jak prowadzenie dziennika sygnalizacji, usuwanie awarii, przyjmowanie zgłoszeń o awariach (opisanych w pkt 4.3 opisu przedmiotu zamówienia). Odwołujący, bazując na własnym doświadczeniu w świadczeniu analogicznych usług na rzecz Zamawiającego, stwierdza, że niezbędny minimalny czas do wykonania zakresu prac związanego z bieżącą konserwacją sygnalizacji świetlnych w części I zamówienia wynosi szacunkowo 106 godziny na miesiąc. Czas ten uwzględnia wykonanie wszelkich robót rozumianych jako bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnej drogowej, m.in.: codziennych objazdów wraz ze sporządzeniem wymaganej dokumentacji (m.in.: uzupełnienie dzienników konserwacji). Realnie koszty zatrudnienia pracownika do wykonywania wskazanych czynności wyniosą więc minimalnie 3.635,80 zł (34,30 zł x 106 godz.). Skoro cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM nie pokrywa nawet kosztów wykonania codziennego objazdu sygnalizacji, to tym bardziej nie pokrywa pozostałych kosztów, których poniesienie jest niezbędne dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia. b) część II zamówienia W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELGROM w zakresie części II zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 20 części A kosztorysu ofertowego – pomiary eksploatacyjne: słupa/oprawy oświetleniowej wraz z przewodem zasilającym Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 21,48 zł netto. Wskazany zakres obejmuje – zgodnie z pkt 2.3 opisu przedmiotu zamówienia – (…) Przystępujący, bazując na własnym doświadczeniu w realizacji analogicznych usług na rzecz Zamawiającego wskazuje, że niezbędny minimalny czas do rzetelnego wykonania zakresu prac związanego z wykonaniem w/w pomiarów eksploatacyjnych wraz z przygotowaniem niezbędnych protokołów wynosi minimum 2 godziny. Czas ten jest czasem minimalnym i nie uwzględnienia czasu dojazdu osoby dokonującej takich czynności do miejsca ich wykonania. Ponadto, pomiary eksploatacyjne słupa/oprawy oświetleniowej wraz z przewodem zasilającym muszą być wykonane przez co najmniej dwie osoby posiadające stosowne kwalifikacje zawodowe zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie – Prawo budowlane. Zaangażowanie takich osób wiąże się z kosztami osobowymi wyższymi niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jak wskazano powyżej, wykonywanie tego zakresu zamówienia jest objęte obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (§ 9 ust. 10 Tomu II SWZ – Projektowane postanowienia umowy). Dowód: Tom II SWZ (w aktach postępowania) Wykonawca musiał uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak wykazano powyżej minimalne koszty zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wynoszą więc 34,30 zł w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę. Wskazana przez Konsorcjum ELGROM kwota 21,48 zł pokrywa jedynie około 37 minut pracy jednego pracownika. Z pewnością w tym czasie nie da się zrealizować wskazanego zakresu zamówienia. Wskazana kwota nie tylko nie pokrywa kosztów zaangażowania pracowników, ale również nie pokrywa innych kosztów jak np. koszty dojazdu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę − pozycja 39 części B kosztorysu ofertowego – wymiana uszkodzonego kabla sterowniczego YKSY 48x1,5mm 0,6/1 kV z niezbędnymi robotami ziemnymi i doprowadzeniem terenu do stanu przed awarią oraz wykonanie pomiarów Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 46,80 zł netto/mb. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu kabla sterowniczego. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup kabla. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Sama cena zakupu metra bieżącego kabla jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Zaoferowana kwota powinna również zawierać w szczególności następujące koszty: dojazdu pracowników oraz koszty pracy niezbędnej do realizacji zadania. Zważyć przy tym należy, że wynagrodzenie pracowników powinno być co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za prace lub minimalnej stawce godzinowej przewidzianej w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Dowód: oferta z dnia 16.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 40 części B kosztorysu ofertowego – montaż masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 zasilanego z sieci energetycznej z demontażem masztu uszkodzonego, naprawą kabli zasilających i podłączeniem Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 741,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 jest ponad 12 razy wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca montażu, koszty pracy co najmniej 2 pracowników, wykorzystania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika kosztowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. c) część IV zamówienia W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELGROM w zakresie części IV zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 40 części B kosztorysu ofertowego – montaż masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 zasilanego z sieci energetycznej z demontażem masztu uszkodzonego, naprawą kabli zasilających i podłączeniem Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 997,50 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSRSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca montażu, koszty pracy co najmniej 2 pracowników, wykorzystania niezbędnego sprzętu, w szczególności podnośnika kosztowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 54 (część C) kosztorysu ofertowego – bieżąca konserwacja sygnalizacji świetlnych z aktualizacją programu sterującego Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za łączną miesięczną cenę wynoszącą 1.680,00 zł netto (4 sygnalizacje x 420,00 zł). Wynagrodzenie za ten zakres wypłacane będzie za każdy miesiąc świadczenia usługi. Zaoferowana przez tego Wykonawcę kwota miesięczna wynosząca 1.680,00 zł nie pokryje kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający szczegółowo sprecyzował zakres usług w ramach bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych. W szczególności, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (w Tomie III SWZ): (…) Codzienny objazd sygnalizacji objętych częścią IV zamówienia wymaga pokonania około 64,8 km dziennie, czyli około 1.944 km miesięcznie. W załączeniu jako dowód składamy potwierdzenie trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Łomża. Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana trasa obejmuje jedynie dojazd pomiędzy samymi sygnalizacjami od/do miejsca stacjonowania serwisu (w tym przypadku przyjęto miasto danego rejonu) i nie obejmuje trasy, którą Konsorcjum ELGROM będzie musiało przebyć z siedziby do sygnalizacji (członkowie Konsorcjum ELGROM mają siedziby w Dąbrowie Białostockiej). Koszty samego paliwa niezbędnego do przejechania wskazanej trasy wyniosą około 629,86 zł [(1.944 km : 100 km) x 6l (spalanie) x 5,40 zł (średnia cena paliwa)]. Dowód: trasa przejazdu pomiędzy sygnalizacjami dla części VI Objazd sygnalizacji wymaga również poświęcenia czasu przez osobę oddelegowaną do wykonania tych czynności. Jak wynika z potwierdzenia trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Łomża czas niezbędny na sam przejazd wynosi 1 godzinę i 9 minut. Przy czym, pracownik musi jeszcze przygotować się do trasy, a także przy każdej sygnalizacji wsiąść i dokonać weryfikacji sygnalizacji. Minimalny czas pracy pracownika niezbędny do wykonania tych czynności wynosi 1,5 godziny dziennie, czyli średnio 45 godzin miesięcznie. Zgodnie z § 9 ust. 10 Tomu II SW Z – Projektowane postanowienia umowy Konsorcjum ELGROM było zobowiązane do uwzględnienia kosztów zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę. Co za tym idzie Wykonawca musiał uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak już wskazano powyżej od 1 lipca 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.300 zł brutto. Minimalne koszty zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wynoszą więc 34,30 zł w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę. Przyjmując więc minimalny wymagany czas pracy pracownika niezbędny do dokonania objazdu sygnalizacji, minimalne średniomiesięczne koszty zaangażowania pracownika wyniosą 1.543,50 zł (45 godzin x 34,30 zł). Łączne koszty paliwa i zaangażowania pracownika do wykonania codziennych objazdów sygnalizacji wynoszą więc co najmniej 2.173,36 zł (629,86 zł + 1.543,50 zł). Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację bieżącej konserwacji sygnalizacji za miesięczną kwotę 1.680,00 zł, czyli kwotę znacznie niższą od wskazanych kosztów. (…) Odwołujący, bazując na własnym doświadczeniu w świadczeniu analogicznych usług na rzecz Zamawiającego, stwierdza, że niezbędny minimalny czas do wykonania zakresu prac związanego z bieżąca konserwacją sygnalizacji świetlnych w części IV zamówienia wynosi szacunkowo 126 godzin na miesiąc. Czas ten uwzględnia wykonanie wszelkich robót rozumianych jako bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnej drogowej, m.in.: codziennych objazdów wraz ze sporządzeniem wymaganej dokumentacji (m.in.: uzupełnienie dzienników konserwacji). Realnie koszty zatrudnienia pracownika do wykonywania wskazanych czynności wyniosą więc minimalnie 4.321,80 zł (34,30 zł x 126 godz.). Skoro cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM nie pokrywa nawet kosztów wykonania codziennego objazdu sygnalizacji, to tym bardziej nie pokrywa pozostałych kosztów, których poniesienie jest niezbędne dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia. d) część V zamówienia W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELGROM w zakresie części V zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 20 części B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 8.154,90 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 21 części B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 8.364,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące w szczególności koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 22 części B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 10.500,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 38 części B kosztorysu ofertowego – wymiana modułów MGS, MGU, MSS, w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 2.380,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułów MGS, MGU lub MSS. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułów MGS, MGU i MSS. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MGS, modułu MGU i modułu MSS jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSRSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związane z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 39 części B kosztorysu ofertowego – wymiana moduł MSM/MNM w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 6.375,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu MSM/MNM. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu MSM/MNM. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MSM/MNM jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 40 części B kosztorysu ofertowego – wymiana modułu zasilacza PWS-150 w sterowniku Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 1.568,25 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu zasilacza PW S-150. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu zasilacza PW S-150. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu zasilacza PW S-150 jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 41 części B kosztorysu ofertowego – wymiana uszkodzonego zasilacza autoscope PWS -100 Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 1.000,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu zasilacza autoscope PW S-100. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu zasilacza autoscope PW S-100. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu zasilacza autoscope PW S-100 jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSRSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 50 części B kosztorysu ofertowego – montaż masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 zasilanego z sieci energetycznej z demontażem masztu uszkodzonego, naprawą kabli zasilających i podłączeniem Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 950,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Sama cena zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 jest wyższa ponad dziewięciokrotnie niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSRSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca montażu oraz demontażu, koszty pracy pracownika związanej z montażem oraz demontażem. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 63 części B kosztorysu ofertowego – wymiana prądnicy wiatrowej Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 50,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu prądownicy wiatrowej. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup prądownicy wiatrowej. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup prądownicy wiatrowej bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu prądownicy wiatrowej jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu prądownicy wiatrowej – zaoferowana cena powinna uwzględniać również w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą prądnicy. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 65 części C kosztorysu ofertowego – usługi bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnej z aktualizacją programu sterującego Konsorcjum ELGORM zaoferowało realizację tej części zamówienia za łączną miesięczną cenę wynoszącą 1.680,00 zł netto (4 sygnalizacje x 420,00 zł). Wynagrodzenie za ten zakres wypłacane będzie za każdy miesiąc świadczenia usługi. Zaoferowana przez tego Wykonawcę kwota miesięczna wynosząca 1.680,00 zł nie pokryje kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający szczegółowo sprecyzował zakres usług w ramach bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych. W szczególności, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (w Tomie III SWZ): (…) Ten element przedmiotu zamówienia obejmuje więc w szczególności codzienny (w tym w dni ustawowo wolne od pracy) objazd sygnalizacji świetlnej, w celu weryfikacji poprawności jej działania. Codzienny objazd sygnalizacji objętych częścią V zamówienia wymaga pokonania około 92 km dziennie, czyli około 2.760 km miesięcznie. W załączeniu jako dowód składamy potwierdzenie trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Augustów. Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana trasa obejmuje jedynie dojazd pomiędzy samymi sygnalizacjami od/do miejsca stacjonowania serwisu i nie obejmuje trasy, którą Konsorcjum ELGROM będzie musiało przebyć z siedziby do sygnalizacji (członkowie Konsorcjum ELGROM mają siedziby w Dąbrowie Białostockiej). Koszty samego paliwa niezbędnego do przejechania wskazanej trasy wyniosą około 894,24 zł [(2.760 km : 100 km) x 6l (spalanie) x 5,40 zł (średnia cena paliwa)]. Dowód: trasa przejazdu pomiędzy sygnalizacjami dla części V Objazd sygnalizacji wymaga również poświęcenia czasu przez osobę oddelegowaną do wykonania tych czynności. Jak wynika z potwierdzenia trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Augustów czas niezbędny na sam przejazd wynosi 1 godzinę i 24 minuty. Przy czym, pracownik musi jeszcze przygotować się do trasy, a także przy każdej sygnalizacji wsiąść i dokonać weryfikacji sygnalizacji. Minimalny możliwy czas pracy pracownika niezbędny do wykonania tych czynności wynosi więc około 2 godzin dziennie, czyli średnio 60 godzin miesięcznie. Jak wskazano powyżej w § 9 ust. 10 Tomu II SW Z – Projektowe postanowienia umowy wykonawcy zobowiązani są do uwzględnienia kosztów zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę. Co za tym idzie Konsorcjum ELGROM musiało uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak już wyliczono powyżej koszt jednej roboczogodziny pracy pracownika wynosi 34,30 zł. Przyjmując więc minimalny wymagany czas pracy pracownika niezbędny do dokonania objazdu sygnalizacji, minimalne średniomiesięczne koszty zaangażowania pracownika wyniosą 2.058,00 zł (60 godzin x 34,30 zł). Łączne koszty paliwa i zaangażowania pracownika do wykonania codziennych objazdów sygnalizacji wynoszą więc co najmniej 2.953,24 zł (894,24 zł + 2.058,00 zł). Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację bieżącej konserwacji sygnalizacji za miesięczną kwotę 1.680,00 zł. (…) Odwołujący, bazując na własnym doświadczeniu w świadczeniu analogicznych usług na rzecz Zamawiającego, stwierdza, że niezbędny minimalny czas do wykonania zakresu prac związanego z bieżącą konserwacją sygnalizacji świetlnych w części V zamówienia wynosi szacunkowo 132 godziny na miesiąc. Czas ten uwzględnia wykonanie wszelkich prac rozumianych jako bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnej drogowej, m.in.: codziennych objazdów wraz ze sporządzeniem wymaganej dokumentacji, prowadzenie dzienników sygnalizacji. Realnie koszty zatrudnienia pracownika do wykonywania wskazanych czynności wyniosą więc minimalnie 4.218,90 zł (34,30 zł x 132 godz.). Skoro cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM nie pokrywa nawet kosztów wykonania codziennego objazdu sygnalizacji, to tym bardziej nie pokrywa pozostałych kosztów, których poniesienie jest niezbędne dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia. e) część VI zamówienia W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELGROM w zakresie części VI zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 49 część A kosztorysu ofertowego – cena jednej rbg – usługi w zakresie konserwacji i napraw oświetlenia w budynkach biurowych i magazynowo – garażowych Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację jednej roboczogodziny świadczenia usługi w zakresie konserwacji i napraw oświetlenia w budynkach biurowych i magazynowo – garażowych w wysokości 23,27 zł. Wskazana kwota w sposób oczywisty nie pokrywa kosztów wykonania tego zakresu zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 10 Tomu II SW Z – Projektowane postanowienia umowy Konsorcjum ELGROM było zobowiązane do uwzględnienia kosztów zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę. Co za tym idzie Wykonawca musiał uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak już wskazano powyżej od 1 lipca 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.300 zł brutto. Minimalne koszty zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wynoszą więc 34,30 zł w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę (co wykazano już powyżej przedstawiając szczegółowe wyliczenia). (…) Minimalna stawka za roboczogodzinę, jaką powinno zaoferować Konsorcjum ELGROM wynosi więc 34,30 zł. Zaoferowano zaś kwotę 23,27 zł, która (mając w szczególności na uwadze konieczność zatrudnienia w stosunku pracy) nie pokrywa kosztów zaangażowania pracownika. − pozycja 55 część B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 6.360,82 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 5 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 56 część B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 6.523,92 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 7 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 57 część B kosztorysu ofertowego – wymiana masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 8.190,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu sygnalizacji ulicznej z wysięgnikiem do 9 m jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy minimum 2 pracowników, koszty zaangażowania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika koszowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 82 część B kosztorysu ofertowego – wymiana modułów MGS, MGU, MSS,w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 1.856,40 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułów MGS, MGU lub MSS. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułów MGS, MGU i MSS. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MGS, modułu MGU i modułu MSS jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, czas pracy pracownika związany z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 83 część B kosztorysu ofertowego – wymiana moduł MSM/MNM w sterowniku MSR lub odpowiednich w sterowniku PEEK wraz z zaprogramowaniem do odpowiedniej sygnalizacji Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 4.972,50 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu MSM/MNM. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakupu modułu MSM/MNM. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MSM/MNM jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 84 część B kosztorysu ofertowego – wymiana modułu zasilacza PWS-150 w sterowniku Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 1.223,24 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu zasilacza PW S-150. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu zasilacza PW S-150. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu zasilacza PW S-150 jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać następujące koszty: koszty dojazdu do miejsca wymiany, czas pracy pracownika związany z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 89 część B kosztorysu ofertowego – wymiana uszkodzonego kabla sterowniczego YKSY 48x1,5mm 0,61/1 kV z niezbędnymi robotami ziemnymi i doprowadzeniu terenu do stanu przed awarią oraz wykonanie pomiarów Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 46,80 zł netto/mb. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu kabla sterowniczego. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup kabla. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Sama cena zakupu metra bieżącego kabla jest wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Zaoferowana kwota powinna również zawierać w szczególności następujące koszty: dojazdu pracowników oraz koszty pracy niezbędnej do realizacji zadania. Zważyć przy tym należy, że wynagrodzenie pracowników powinno być co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za prace lub minimalnej stawce godzinowej przewidzianej w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Dowód: oferta z dnia 16.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 102 część B kosztorysu ofertowego – wymiana modułu MGS Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 39,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu modułu MGS. Na potwierdzenie w załączeniu Odwołujący składa ofertę na zakup modułu MGS. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Podkreślenia wymaga, że złożona przez Odwołującego oferta obejmuje zakup modułów bezpośrednio od producenta, czyli z góry wskazuje na niższe ceny. Sama cena zakupu modułu MGS jest ponad 70-krotnie wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dla porównania – Konsorcjum ELGROM zaoferowało realizację tego zakresu za cenę 39,00 zł, zaś Odwołujący zaoferował za ten zakres cenę 2.760,00 zł. Dowód: oferta z dnia 07.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu modułu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać następujące koszty: dojazdu do miejsca wymiany, koszty pracy pracownika związanej z wymianą i zaprogramowaniem modułu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 109 część C kosztorysu ofertowego – usługi w zakresie bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych z aktualizacją programu sterującego Konsorcjum ELGORM zaoferowało realizację tej części zamówienia za łączną miesięczną cenę wynoszącą 982,80 zł netto (3 sygnalizacje x 327,60 zł). Wynagrodzenie za ten zakres wypłacane będzie za każdy miesiąc świadczenia usługi. Zaoferowana przez tego Wykonawcę kwota miesięczna wynosząca 982,80 zł nie pokryje kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający szczegółowo sprecyzował zakres usług w ramach bieżącej konserwacji sygnalizacji świetlnych. W szczególności, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (w Tomie III SWZ): (…) Ten element przedmiotu zamówienia obejmuje więc w szczególności codzienny (w tym w dni ustawowo wolne od pracy) objazd sygnalizacji świetlnej, w celu weryfikacji poprawności jej działania. Codzienny objazd sygnalizacji objętych częścią VI zamówienia wymaga pokonania około 2,8 km dziennie, czyli około 85 km miesięcznie. W załączeniu jako dowód składamy potwierdzenie trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Zambrów. Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana trasa obejmuje jedynie dojazd pomiędzy samymi sygnalizacjami od/do miejsca stacjonowania serwisu (w tym przypadku przyjęto miasto danego rejonu) i nie obejmuje trasy, którą Konsorcjum ELGROM będzie musiało przebyć z siedziby do sygnalizacji (członkowie Konsorcjum ELGROM mają siedziby w Dąbrowa Białostocka). Dowód: trasa przejazdu pomiędzy sygnalizacjami dla części VI Objazd sygnalizacji wymaga również poświęcenia czasu przez osobę oddelegowaną do wykonania tych czynności. Jak wynika z potwierdzenia trasy przejazdu pomiędzy sygnalizacjami w Rejonie Zambrów czas niezbędny na sam przejazd wynosi 6 minut. Objazd sygnalizacji wymaga również poświęcenia czasu przez osobę oddelegowaną do wykonania tych czynności. Przy czym, pracownik musi jeszcze przygotować się do trasy, a także przy każdej sygnalizacji wysiąść i dokonać weryfikacji sygnalizacji. Minimalny możliwy czas pracy pracownika niezbędny do wykonania tych czynności wynosi 30 minut dziennie, czyli średnio 15 godzin miesięcznie. Dowód: trasa przejazdu pomiędzy sygnalizacjami dla części VI Jak wskazano powyżej w § 9 ust. 10 Tomu II SW Z – Projektowe postanowienia umowy Wykonawcy zobowiązani są do uwzględnienia kosztów zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę. Co za tym idzie Wykonawca musiał uwzględnić koszty pracy równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak już wyliczono powyżej koszt jednej roboczogodziny pracy pracownika wynosi 34,30 zł. Przyjmując więc minimalny wymagany czas pracy pracownika niezbędny do dokonania objazdu sygnalizacji, minimalne średniomiesięczne koszty zaangażowania pracownika wyniosą 514,50 zł (15 godzin x 34,30 zł). Odwołujący, bazując na własnym doświadczeniu w świadczeniu analogicznych usług na rzecz Zamawiającego, stwierdza, że niezbędny minimalny czas do wykonania zakresu prac związanego z bieżąca konserwacją sygnalizacji świetlnych w części VI zamówienia wynosi szacunkowo 70 godzin na miesiąc. Czas ten uwzględnia wykonanie wszelkich prac rozumianych jako bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnej drogowej, m.in.: codziennych objazdów wraz ze sporządzeniem wymaganej dokumentacji, prowadzeniem dzienników sygnalizacji. Koszty zaangażowania pracowników do wykonania wskazanych czynności realnie wyniosą więc co najmniej 2.401,00 zł (34,30 zł x 70 godz.). Cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM nie pokrywa więc kosztów realizacji zamówienia. 2)oferta El-best W szczególności następujące części składowe ceny zaoferowanej przez El-best w zakresie części II zamówienia są rażąco niskie i nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia: − pozycja 27 części A kosztorysu ofertowego – okresowy przegląd techniczny latarni oświetleniowych El-best zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 18,00 zł netto. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia zastrzegł, że: (…) Odwołujący, bazując na własnym doświadczeniu w świadczeniu analogicznych usług na rzecz Zamawiającego, stwierdza, że niezbędny minimalny czas do wykonania zakresu prac związanego z okresowym przeglądem technicznym latarni oświetleniowych w części II zamówienia wynosi szacunkowo minimum 1 godzinę (na jedną latarnię), nie wliczając czasu dojazdu. Ponadto zgodnie z prawem okresowy przegląd techniczny latarni oświetleniowych powinny wykonywać 2 wykwalifikowane osoby posiadające stosowne uprawnienia. Wskazana przez El-best kwota 18,00 zł pokrywa jedynie około 31 minut pracy jednego pracownika. Z pewnością w tym czasie nie da się zrealizować wskazanego zakresu zamówienia. Wskazane czynności powinny być wykonywane przez dwie osoby jednocześnie. Osoby musiałyby więc dokonać przeglądu latarni oświetleniowej i wszystkich czynności towarzyszących w ciągu 15 minut. Nie jest możliwe zrealizowanie tego zakresu zamówienia w tym czasie. Wskazana kwota nie tylko nie pokrywa kosztów zaangażowania pracowników, ale również nie pokrywa innych kosztów jak np. koszty dojazdu, koszty sprzętu. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. − pozycja 40 część B kosztorysu ofertowego – montaż masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 zasilanego z sieci energetycznej z demontażem masztu uszkodzonego, naprawą kabli zasilających i podłączeniem El-best zaoferowało realizację tej części zamówienia za cenę 3.000,00 zł netto. Wskazana kwota nie pokrywa nawet kosztów zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6. Na potwierdzenie w załączeniu składamy ofertę na zakup takiego masztu. Odwołujący uzyskuje korzystne ceny z uwagi na współpracę z dostawcą. Nawet cena po rabacie, jaki uzyskuje Odwołujący, zakupu masztu wysięgnikowego znaku aktywnego D-6 jest prawie trzy razy wyższa niż całkowita cena zaoferowana przez El-best za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta z dnia 10.05.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Podkreślenia przy tym wymaga, że – poza kosztem zakupu masztu – zaoferowana cena powinna również uwzględniać w szczególności następujące koszty: dojazdu do miejsca montażu, koszty pracy co najmniej 2 pracowników, wykorzystania niezbędnego sprzętu, w szczególności urządzenia dźwigowego i podnośnika kosztowego. Nie ma więc możliwości pokrycia wszystkich kosztów wykonania tych czynności za wskazaną cenę. 2.Ceny całkowite za realizację zamówienia Jak już wskazano powyżej, ceny całkowite za realizację przedmiotu zamówienia są pochodną cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach ofertowych. Wykazane powyżej oczywiste niedoszacowanie cen jednostkowych wpływa bezpośrednio na niedoszacowanie ceny całkowitej za zrealizowanie zamówienia. Już z tego względu Zamawiający powinien dokonać również weryfikacji całkowitych cen zaoferowanych przez Konsorcjum ELGROM i El-best. (…) Również porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu powinno zbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowane ceny przez Konsorcjum ELGROM i El-best. Poniżej przestawiono porównanie cen zaoferowanych w częściach I, II, IV, V i VI. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części I prowadzi do wniosku, że cena Konsorcjum ELGROM jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 36,8%, w związku z czym cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części II prowadzi do wniosku, że cena El-best jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen cena zaoferowana przez El-best jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 47,7%, w związku z czym cena zaoferowana przez El-best jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części II prowadzi również do wniosku, że cena Konsorcjum ELGROM jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 45,9%, w związku z czym cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części IV prowadzi do wniosku, że cena Konsorcjum ELGROM jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 30,5%, w związku z czym cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części V prowadzi do wniosku, że cena Konsorcjum ELGROM jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen, cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 36,7%, w związku z czym cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…) Porównanie cen zaoferowanych przez wykonawców w części VI prowadzi do wniosku, że cena Konsorcjum ELGROM jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen, cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest niższa od ceny oferty złożonej przez Odwołującego aż o 30,5%, w związku z czym cena zaoferowana przez Konsorcjum ELGROM jest rażąco niższa od ceny oferty Odwołującego. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ELGROMw zakresie części I, IV, V i VI oraz dokonania ponownej oceny ofert, 2)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty El-Best w zakresie części II oraz dokonania ponownej oceny ofert, 3)wezwania konsorcjum ELGROM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny a także jej istotnych części składowych, w zakresie części I, II, IV, V i VI, 4)wezwania El-Best do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny a także jej istotnych części składowych, w zakresie części II. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: §wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: K.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELGROM K.G., Grodziszczany 78, 16-200 Dąbrowa Białostocka oraz A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.G., Jasionówka 8, 16-200 Dąbrowa Białostocka (dalej: „Przystępujący ELGROM”), §wykonawca G.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „EL-BEST” G.B., ul. Różana 23, 16-400 Suwałki (dalej: „Przystępujący EL-BEST”). Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 26.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący EL-BEST podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest naprawa, konserwacja, montaż i obsługa elektrycznych urządzeń BRD, oświetlenia ulicznego oraz stacji transformatorowych na terenie administrowanym przez GDDKiA, Oddział w Białymstoku, w latach 2024-2028 z podziałem na 6 części: część I - Rejon w Białymstoku, część II - Rejon w Suwałkach, część III - Rejon w Bielsku Podlaskim, część IV - Rejon w Łomży, część V - Rejon w Augustowie, część VI - Rejon w Zambrowie. W rozdziale 17 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał m.in.: 17.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy właściwy dla danej części zamówienia: Część I, Część II, Część III, Część IV, Część V, Część VI zawarty w SWZ. 17.2 Kosztorys ofertowy właściwy dla danej części zamówienia: Część I, Część II, Część III, Część IV,Część V, Część VI, o którym mowa w pkt 17.1, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym kosztorysie, podając poszczególne ceny jednostkowe i obliczyć wartości, wyliczyć razem netto, podatek VAT i razem brutto dla części A, B i C, a następnie dokonać podsumowania danej części obliczając wartości netto i wartości brutto. Obliczoną w ten sposób ogółem „wartość brutto” dla danej części należy następnie przenieść do Formularza „Oferta”. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do kosztorysu ofertowego. 17.3.Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji powinien w cenie ofertowej ująć całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SWZ. 17.5.Ceny określone przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. W częściach I, II, IV, V i VI, których dotyczy odwołanie, Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty z następującymi cenami brutto: Przystępujący ELGROM Przystępujący EL-BEST Odwołujący Część I 1.873.828,47 zł 2.964.457,44 zł Część II 1.002.975,22 zł 969.492,15 zł 1.852.907,67 zł Część IV 2.115.615,24 zł 3.043.115,94 zł Część V 1.554.455,33 zł 2.455.971,75 zł Część VI 3.212.870,92 zł 4.625.525,70 zł Pismem z dnia 02.07.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszych: - ofert Przystępującego ELGROM w części I, IV, V i VI, - oferty Przystępującego EL-BEST w części II. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego ELBEST złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W przedmiotowej sprawie sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, że nie zachodzą zawarte w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przesłanki obligatoryjnego wezwania któregokolwiek z Przystępujących do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W związku z tym Odwołujący domagał się wezwania obu Przystępujących do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Należy jednak zawrócić uwagę, że zgodnie z ww. przepisem zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jedynie wtedy, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie przewiduje zatem obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie jakichkolwiek części składowych ceny całkowitej oferty. Wręcz przeciwnie, ustawodawca wyraźnie wskazał, że podstawą wezwania do złożenia takich wyjaśnień są dopiero podejrzenia wobec istotnych części składowych ceny oferty. „Istotność” części składowej ceny oferty jest więc jednym z elementów niezbędnych do tego, aby procedura wyjaśnień mogła być w ogóle wszczęta. O tym, czy dana cena jednostkowa jako część składowa ceny oferty jest „istotna”, przesądza jej wartość w stosunku do ceny całkowitej oferty lub to, jak ważna dla realizacji zamówienia jest usługa, dostawa lub robota, której cena ta dotyczy. Innymi słowy: „istotność” części składowej ceny oferty może wynikać z tego, że wartość tej części jest istotna w skali ceny oferty lub z tego, że świadczenie, którego dotyczy cena jednostkowa, wyróżnia się pod względem znaczenia dla realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza przeważające orzecznictwo Izby, w tym np. wyrok z dnia 15.12.2023 r. o sygn. akt KIO 3546/23, w którym stwierdzono: „Ta istotność postrzegana jest w orzecznictwie w dwojaki sposób: istotność pod względem wartości i istotność pod względem wpływu na możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym istotność pod względem wartości ma drugorzędne znaczenie, bowiem procentowy udział wartościowy danej pozycji w cenie oferty nie musi oznacza, że wpływ wykonania tej pozycji na cały zakres zamówienia jest istotny. Można bowiem dostrzec, że czynność pomocnicza, czy wykonywana niejako dodatkowo poza głównym przedmiotem zamówienia nawet znaczącej wartości, nie będzie przesądzać o prawidłowym wykonaniu całego zamówienia. (…) gdyby intencją ustawodawcy było wyjaśnienie każdej części składowej zamówienia, to takie właśnie uregulowanie znalazłoby się w ustawie. (…) Dalej analizując art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy należy dostrzec, że podstawą do odrzucenia oferty nie jest rażąco niska cena istotnej części składowej, ale rażąco niska cena oferty. Tym samym, aby zaistniała potrzeba zbadania ceny istotnej części składowej trzeba móc wykazać, że to cena tej części wpływa na rażące zaniżenie ceny całkowitej.” W niniejszej sprawie nie można stwierdzić, aby kwestionowane przez Odwołującego ceny jednostkowe były „istotnymi częściami składowymi” ceny oferty. Ceny te dotyczą usług, które nie mają przesądzającego znaczenia dla realizacji zamówienia (i zresztą Odwołujący takiego ich znaczenia nawet nie wykazywał w odwołaniu). Tym samym nie ma podstaw do uznania ich za istotne przedmiotowo dla tego zamówienia w każdej z jego części wskazanej w odwołaniu (części nr I, II, IV, V i VI). Ponadto ceny jednostkowe zakwestionowane w odwołaniu nie są istotne wartościowo w stosunku do cen ofert w poszczególnych częściach zamówienia. Wartość większości z nich jest niższa niż 1% ceny oferty w danej części, a tylko nieliczne mają wartość choćby kilkuprocentową, przykładowo: część I: cena oferty Przystępującego ELGROM netto – 1.523.433,96 zł §poz. 36 – cena jednostkowa 8.154,90 zł, co stanowi ok. 0,53% ceny oferty, §poz. 55 – cena jednostkowa 6.375 zł x 2 = 12.750 zł, co stanowi ok. 0,83% ceny oferty, §poz. 56 – cena jednostkowa 1.568,25 x 2 = 3.136,50 zł, co stanowi ok. 0,2% ceny oferty, §poz. 88 – cena jednostkowa 420 zł x 3 x 48 = 60.480 zł, co stanowi ok. 4% ceny oferty, część II: cena oferty Przystępującego ELGROM netto – 815.425,16 zł §poz. 20 – cena jednostkowa 21,48 zł x 100 = 2.148 zł, co stanowi ok. 0,26% ceny oferty, §poz. 39 - cena jednostkowa 46,80 zł x 10 = 468 zł, co stanowi ok. 0,06% ceny oferty, §poz. 40 - cena jednostkowa 741 zł, co stanowi ok. 0,09% ceny oferty, część II: cena oferty Przystępującego EL-BEST netto – 788.205,00 zł §poz. 27 – cena jednostkowa 18 zł x 2000 = 36.000 zł, co stanowi ok. 4,56% ceny oferty, §poz. 39 - cena jednostkowa 3.000 zł, co stanowi ok. 0,38% ceny oferty, część IV: cena oferty Przystępującego ELGROM netto – 1.720.011,47 zł §poz. 40 - cena jednostkowa 997,50 zł x 2 = 1995 zł, co stanowi ok. 0,12% ceny oferty, §poz. 54 - cena jednostkowa 420 zł x 4 x 48 = 80.640 zł, co stanowi ok. 4,69% ceny oferty, część V: cena oferty Przystępującego ELGROM netto – 1.263.784,03 zł §poz. 21 - cena jednostkowa 8364 zł, co stanowi ok. 0,66% ceny oferty, §poz. 38 - cena jednostkowa 2380 zł, co stanowi ok. 0,19% ceny oferty, §poz. 41 - cena jednostkowa 1000 zł x 4 = 4000 zł, co stanowi ok. 0,31% ceny oferty, §poz. 65 - cena jednostkowa 420 zł x 4 x 48 = 80.640 zł, co stanowi ok. 6,38% ceny oferty, część VI: cena oferty Przystępującego ELGROM netto – 2.612.089,78 zł §poz. 55 - cena jednostkowa 6.360,82 zł x 5 = 31.804,10 zł, co stanowi ok. 1,2% ceny oferty, §poz. 57 - cena jednostkowa 8.190 zł x 5 = 40.950 zł, co stanowi ok. 1,56% ceny oferty, §poz. 83 - cena jednostkowa 4.972,50 zł x 3 = 14.917,50 zł, co stanowi ok. 0,57% ceny oferty, §poz. 89 - cena jednostkowa 46,80 zł x 65 = 3042 zł, co stanowi ok. 0,11% ceny oferty, §poz. 109 - cena jednostkowa 327,60 zł x 3 x 48 = 47.174,40 zł, co stanowi ok. 1,8% ceny oferty. Jak wynika z powyższych wyliczeń ceny jednostkowe kwestionowane w odwołaniu, nawet po uwzględnieniu wskazanych w kosztorysach inwestorskich krotności, mają w większości wartość marginalną w stosunku do całkowitej ceny oferty w danej części, sięgającą w nielicznych przypadkach co najwyżej kilku procent. Przy czym w zakresie tych właśnie pozycji o najwyższych kilkuprocentowych wartościach, tj. pozycji nr 88 w części I, nr 27 w części II w ofercie EL-BEST, nr 54 w części IV oraz nr 109 w części VI, należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyliczył ich wartość na ok. 7% do ok. 14%, ale wynika to z tego, że Zamawiający porównywał ceny jednostkowe w ofertach Przystępujących z cenami jednostkowymi w ofercie Odwołującego (Zamawiający pominął przy tym poz. 65 w części V), podczas gdy Izba porównała powyżej ceny jednostkowe Przystępujących do cen całkowitych ich ofert w danych częściach. Niezależnie jednak od tego, które porównanie poddamy ocenie, każdorazowo prowadzi to do wniosku, że ceny jednostkowe kwestionowane w odwołaniu nie są istotnymi częściami składowymi cen ofert Przystępujących w danych częściach zamówienia. Odwołujący uzasadniał „istotność” kwestionowanych w odwołaniu cen jednostkowych tym, że każda pozycja z kosztorysu ofertowego będzie rozliczana odrębnie i powołał się na fragment wyroku KIO 3295/21 z dnia 26.11.2021 r. o treści: „dla kwalifikacji danej ceny jednostkowej jako istotnej części składowej ceny procentowy udział tego składnika w całym zamówieniu nie ma przesądzającego znaczenia. Kryterium, którym należy się kierować dokonując tej kwalifikacji, jest w szczególności znaczenie danego elementu przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) dla realizacji całego zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą im część zamówienia”. Pomijając to, że w przytoczonym fragmencie Izba również zwraca uwagę na znaczenie przedmiotowe danego elementu zamówienia, które to znaczenie dla kwestionowanych pozycji nie zostało w niniejszej sprawie wykazane, przede wszystkim należy stwierdzić, że w dalszej części tegoż wyroku Izba stwierdziła, że: „Odbiór pozostałych odpadów przewidziany został tylko z PSZOK w prognozowanej ilości 12 Mg. Pozostałe odpady stanowią zatem niespełna 0,06 % ogólnej masy odpadów (20997 Mg). W związku z tym Izba uznała, że pomimo tego, że cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów stanowi podstawę do odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą jej część zamówienia, z uwagi na tak znikomy udział tej części zamówienia w ramach całego przedmiotu zamówienia nie może być uznana za istotną część składową ceny”. Odwołujący nie przytoczył zatem tego fragmentu wyroku, w którym Izba wyraźnie doszła do wniosku, że sam fakt odrębnego ustalania wynagrodzenia za dany element zamówienia nie jest wystarczający do tego, by uznać cenę jednostkową za ten element za istotną część składową ceny oferty. Jeżeli bowiem cena jednostkowa danej pozycji ma znikomy udział w ramach całego przedmiotu zamówienia, nie może być uznana za istotną część składową, nawet jeśli wynagrodzenie za wykonanie tej pozycji będzie ustalane odrębnie. Powoływany przez Odwołującego wyrok Izby (jeśli nie cytuje się go wybiórczo) potwierdza zatem to, co ma miejsce również w przedmiotowej sprawie: ceny jednostkowe o małej wartości w stosunku do ceny całkowitej oferty nie stanowią istotnych części składowych ceny oferty (chyba, że dotyczą istotnego przedmiotowo fragmentu zamówienia, co w niniejszej sprawie też nie zostało wykazane). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Zamawiający podkreślał podobieństwo cen ofert Przystępujących do kwot wynikających z kosztorysu inwestorskiego, jak też to, że w niniejszym postępowaniu to ceny Odwołującego zostały zawyżone. Powyższe odzwierciedla tabela zamieszczona w odpowiedzi na odwołanie: Lp. Wykonawca Cena oferty brutto Kosztorys inwestorski brutto Relacja ceny ofertydo kosztorysu inwestorskiego 1 2 Konsorcjum ELGROM Odwołujący część I 1.873.828,47 zł 1.909.284,23 zł ok. 2 % niższa 2.964.457,44 zł 3 Anna Kaczyńska 15.671.184,00 zł ok. 55 % wyższa 1 2 3 1 2 1 2 1 El-best Konsorcjum ELGROM Odwołujący Konsorcjum ELGROM Odwołujący Konsorcjum ELGROM Odwołujący 2 Konsorcjum ELGROM Odwołujący 3 Anna Kaczyńska sp. Część II 969.492 15 zł 1.002.975,22 zł ok. 3 % niższa 1.032.474,80 zł 1.852.907,67 zł część IV 2.115.615,24 zł ok. 80 % wyższa 2.182.232,15 zł 3.043.115,94 zł część V 1.554.455,33 zł ok. 40 % wyższa 1.556.626,75 zł 2.455.971,75 zł część VI 3.212.870,92 zł 4.625.525,70 zł ok. 3 % niższa ok. 0,1 % niższa ok. 58 % wyższa 3.245.590,32 zł ok. 1 % niższa ok. 43 % wyższa 16.226.529,00 zł Odwołujący przedłożył przy tym jako jeden z dowodów własne pismo z dnia 29.05.2024 r. skierowane do Zamawiającego i wskazujące na nierzetelność sporządzenia przez niego kosztorysów inwestorskich, ale pomijając fakt, że pismo to dotyczy w przeważającej części innych pozycji, niż kwestionowane w odwołaniu, przede wszystkim należy stwierdzić, że samo skierowanie takiego pisma do Zamawiającego nie dowodzi tego, że wartości poszczególnych pozycji zostały wadliwie oszacowane. Pismo to nie może zatem przesądzać o tym, że kalkulacje Zamawiającego i Przystępujących były błędne, a tylko kalkulacja Odwołującego na znacznie wyższe kwoty jest prawidłowa. Dodatkowo Izba zapoznała się też z załączonymi do odwołania i zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa dowodami w postaci ofert handlowych dla Odwołującego. Należy jednak zauważyć, że fakt, iż określeni przedsiębiorcy oferują Odwołującemu określone ceny, nie oznacza, że inni wykonawcy, w tym obaj Przystępujący, nie mogą mieć dostępu do innych cen. Aby jednak uzyskać informacje na ten temat, konieczne byłoby najpierw wezwanie Przystępujących do złożenia wyjaśnień, jednakże w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp aby Zamawiający był zobowiązany do wystosowania takiego wezwania, kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe musiałyby być „istotne”. A jak już wyżej wskazano – brak podstaw, by je za takie uznać. Jednocześnie Izba zgadza się z częścią argumentacji Odwołującego: §że nie ma znaczenia, iż Zamawiający dotychczas nie zlecał usług z niektórych pozycji – skoro Zamawiający przewidział te usługi w dokumentach zamówienia, to wykonawcy mają obowiązek je właściwie wycenić, a Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tej wyceny zgodnie z przepisami ustawy Pzp, §że w tabeli excel dołączonej do odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający wskazywał, że niektóre z cen mogą być faktycznie zaniżone i stawiał znaki zapytania w tych pozycjach, §że niektóre ceny jednostkowe w ofertach Przystępujących są niższe niż ceny Odwołującego oferowane w postępowaniu prowadzonym w 2023 r., §że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w niektórych pozycjach niezasadnie porównywał cenę jednostkową tej pozycji z ceną z 2023 r., ale z innych części (rejonów), §że Zamawiający nie zakwestionował dowodów w postaci pokazanych na mapach tras dla części I, IV, V i VI (dotyczy odpowiednio pozycji nr 88, nr 54, nr 65 i nr 109 w tych częściach). Powyższe nie ma jednak znaczenia wobec faktu, że kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe nie są istotnymi częściami składowymi cen całkowitych w ofertach obu Przystępujących w danych częściach zamówienia. Punktem wyjścia do badania danej ceny jednostkowej pod kątem tego, czy nie jest ona rażąco niska, jest bowiem to - jak już wyżej wskazano - aby cena ta spełniała kryterium „istotności”, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli istotności tej nie da się stwierdzić, zamawiający nie jest zobligowany do badania ceny jednostkowej jako potencjalnie rażąco niskiej, czyli nie jest zobligowany do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Najpierw trzeba więc wykazać, że dana cena jednostkowa jest istotna, aby następnie wobec powstałych wątpliwości ziścił się obowiązek badania jej jako ewentualnie rażąco niskiej i mającej wpływ na cenę całkowitą oferty. Odwołujący zakwestionował też ceny całkowite w ofertach obu Przystępujących, niemniej jednak należy zauważyć, że uzasadnienie w tym zakresie opiera się ponownie na argumentacji dotyczącej cen jednostkowych, które z przyczyn wskazanych wyżej, nie mogły zostać uznane za istotne części składowe cen całkowitych w danych częściach zamówieniach. Ponadto uzasadnienie opiera się na porównaniu cen ofert obu Przystępujących do cen ofert Odwołującego, co nie jest zabiegiem właściwym i miarodajnym, bo nie ma podstaw do stwierdzenia, że ceny Odwołującego zostały jako jedyne skalkulowane prawidłowo, a wręcz argumentacja Zamawiającego wskazuje na to, że zostały one zawyżone. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego EL-BEST przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego nie dotyczą faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp), tj. istotności kwestionowanych w odwołaniu cen jednostkowych zawartych w ofertach obu Przystępujących w poszczególnych częściach zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2142/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 r. przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszymw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kolski z siedzibą w Kole orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia sekcja XXIV ust. 2 pkt d.1), oraz odpowiednio sekcji V ust. 5.4.) pkt 2 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmniejszenie ilości wykonanych robót budowlanych w warunku z trzech na dwie oraz uwzględnienie konsekwencji powyższej zmiany w dokumentach zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Kolski z siedzibą w Kole i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszymtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Kolskiego z siedzibą w Kole na rzecz wykonawcy MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2142/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Kolski z siedzibą w Kole - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „PRZEBUDOWA ODDZIAŁU W EW NĘTRZNEGO W SP ZOZ W KOLE W RAMACH REALIZACJI ETAPU II”, nr postępowania: ZP.272.5.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu14 czerwca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00366504/01. W dniu 14 czerwca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia oraz na czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, a polegające na sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści dokumentów zamówienia: treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), sekcja XXIV ust. 2 pkt d.1), oraz odpowiednio sekcji V ust 5.4.) pkt 2 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu na następujące brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres ten jest krótszy to za ten okres, co najmniej 2 roboty budowlane, o wartości minimum 5.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadającej robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania, z podaniem rodzaju tej roboty i wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, dowodami takimi mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty te były wykonane lub inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych - przy czym każda z tych robót musi być zrealizowana na czynnym obiekcie szpitalnym i jednocześnie obejmować wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych.” 2) zamieszczenia stosownej zmiany na swojej stronie internetowej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), sekcja XXIV ust. 2 pkt d.1), oraz odpowiednio w sekcji V ust 5.4.) pkt 2 lit. a) Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres ten jest krótszy to za ten okres, co najmniej 3 roboty budowlane, o wartości minimum 5.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadającej robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania, z podaniem rodzaju tej roboty i wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, dowodami takimi mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty te były wykonane lub inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych - przy czym każda z tych robót musi być zrealizowana na czynnym obiekcie szpitalnym i jednocześnie obejmować wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych. Wnioskowana przez Odwołującego zmiana warunku sprawozda się wyłącznie do zmniejszenia ilości wykonanych robót tj. z trzech na dwie. Zakres wymaganych robót pozostaje niezmienny. Odwołujący podniósł, iż sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w ww. sposób tj. poprzez wymaganie wykonania aż 3 analogicznych robót stanowi rażące naruszenie powołanych w petitum odwołania przepisów ustawy pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób narzucony obecnie przez Zamawiającego. Wykonanie dwóch robót o analogicznym zakresie potwierdza doświadczenie wykonawcy, a także powtarzalność prawidłowej realizacji robót danego rodzaju. Z wykonania kolejnej analogicznej roboty nie płyną żadne dodatkowe korzyści dla Zamawiającego. Wykonawca, który wykonał dwie analogiczne roboty, daje dokładnie taką samą rękojmie wykonania zamówienia, co wykonawca, który wykonał trzy analogiczne roboty. Ograniczenie ilości robót do dwóch nie wpłynie w żaden sposób na zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Wykonawca posiadający doświadczenie w wykonaniu dwóch robót odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zwielokrotnienie liczby analogicznych robót nie ma już żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy. Zauważył, iż postawiony warunek jest bardzo precyzyjny tj. wskazano w nim wartość robót, zakres, a także konieczność ich wykonania na czynnym obiekcie szpitalnym. Nie jest to doświadczenie ogólne, a doświadczenie zdobyte w ściśle określonej sytuacji. Wykonawca, który już dwukrotnie wykonywał roboty na czynnym obiekcie szpitalnym, posiada w tym zakresie odpowiednie doświadczenie. Również dwukrotne wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych w czynnym obiekcie szpitalnym jest wystarczające to potwierdzenia posiadania odpowiednich kompetencji. Zdaniem Odwołującego, obecny warunek udziału w postępowaniu jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. W orzecznictwie słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają” (wyrok KIO 1812/13). Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie). Postawiony przez Zamawiającego warunek wyklucza z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, co więcej posiadających powtarzalne doświadczenie w tym zakresie. Obecny warunek udziału w tym zakresie nie stanowi minimalnych poziomów zdolności i nie jest uzasadniony stopniem złożoności czy warunkami realizacji zamówienia. Jednocześnie, ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania. Wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie ww. kwestionowanego warunku nie posiada żadnych innych, dodatkowych kompetencji, które byłyby niezbędnymi i kluczowymi z punktu widzenia możliwości należytego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia. Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był realizowany z udziałem wysoko wykwalifikowanej kadry. Dodatkowe doświadczenie kadry stanowi kryterium oceny ofert. Tym samym, Zamawiający ma gwarancję bardzo wysokich kompetencji i doświadczenia osób odpowiedzialnych za realizację zamówienia. To właśnie doświadczenie kadry jest kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia (wprowadzenie kryterium oceny ofert). Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien być otwarty na udział firm, które mają wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji podobnych przedsięwzięć i chcą je realizować. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ograniczył konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, tym samym pozbawiając się szansy na uzyskanie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację danej inwestycji oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Argumentację Odwołującego wspierają przykłady z rynku publicznego na podobne zamówienia. Odwołujący wskazał na inne postępowania, w których Zamawiający nie określają warunków udziału w postępowaniu wymagając wykonania aż 3 analogicznych robót budowlanych. Warunki udziału określane przez innych Zamawiających są formułowane w sposób zdecydowanie bardziej konkurencyjny niż w niniejszym postępowaniu. W zdecydowanej większości przypadków Zamawiający wymagają legitymowania się jedną lub dwoma robotami referencyjnymi. Przykładowo: a) Centralny Szpital Kliniczny MSW IA - „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach CSK MSWiA w Warszawie” (warunek 1 robota budowlana – termomodernizacja budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 30.000.000,00 zł oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 zł). b) Szpital Czerniakowski sp. z o.o. - „Przebudowę kondygnacji 0 oraz budowę kondygnacji -1 w zakresie pomieszczeń auli wykładowej budynku A Szpitala Czerniakowskiego sp. z o.o.”: c) Szpital Grochowski im. dr med. R.M. - Modernizacja i przebudowa Pracowni Endoskopii Szpitala Grochowskiego (dwie roboty budowlane o podobnym charakterze tj. polegające na modernizacji i przebudowie pomieszczeń na kwotę co najmniej 400.000,00 zł brutto każda). d) Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu - DZP.242.680.2023_Wykonanie robót budowlanych zgodnie z nakazami zawartymi w Decyzji PPIS nr 4461/OP/23 i Decyzji PPIS 4462/23 w Klinice Endokrynologii i Diabetologii Określenie przez Zamawiającego wymogu legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie aż trzech robót budowlanych jest nadmiernie, wygórowane i niezgodne z zasadą proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 i art. 112 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z wskazanymi przepisami Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę proporcjonalności wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 356/21). Odwołujący powołał się na orzeczenie o sygn. akt KIO 206/22, z dnia 19 czerwca 2017 (sygn. akt: KIO 1081/17, KIO 1084/17, KIO 1091/17). Formułując wymagania dotyczące referencyjnych zamówień w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę okoliczności i warunki rynkowe, tak, aby nadmierne wymagania co do doświadczenia, którym ma dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający, w innych, poprzednich postępowaniach przetargowych, w odpowiedzi na wnioski wykonawców dokonywał modyfikacji warunków udziału. Przykładowo, Zamawiający modyfikując warunki udziału w postępowaniu na przebudowę oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów Ppoż (znak sprawy: ZP.272.11.2023) pozostawił jednak wówczas warunek wykonania 3 robót, modyfikując wyłącznie wymaganą kwotę robót z 5 mln złotych do 4 mln złotych. Takie działanie Zamawiającego wciąż jednak znacząco ograniczało dostęp do zamówienia, co doprowadziło do sytuacji, w której w postępowaniu wpłynęła wyłącznie jedna oferta przetargowa, która z punktu widzenia samego Zamawiającego nie była optymalna (Oferent uzyskał 87 punktów na 100 możliwych). Utrzymywanie zatem warunku zrealizowania aż trzech robót budowlanych prowadzi do zaburzenia (wyłączenia) konkurencji w postępowaniu. Dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy pzp. Odwołujący podkreślił, że zaproponowana nowa treść warunku doświadczenia wykonawcy, po pierwsze, otworzy przetarg na konkurencję, czyli na przedsiębiorców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, co z kolei wpłynie korzystnie na wysokość cen oferowanych przez wykonawców, długość okresu gwarancji i termin wykonania robót; po drugie, będzie stanowić wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać wykonawcy faktycznie zdolni do jego należytego wykonania; po trzecie, warunek udziału w brzmieniu postulowanym przez Wykonawcę, inaczej niż warunek określony aktualnie w dokumentach zamówienia, nie będzie nikogo dyskryminować. Zatem zwiększenie konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie otrzymanie konkurencyjnych ofert przetargowych, zdecydowanie leży w interesie przede wszystkim Zamawiającego, jak również w szeroko rozumianym interesie publicznym. W dniu 3 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 10 lipca 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego z załącznikami (w tym dowody: 1) SW Z postępowania pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”, 2) pytania i odpowiedzi do postępowania pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”, 3) informacja z otwarcia ofert w postępowaniu pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”, 4) informacja o wyniku postępowanie pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”, 5) zestawienie postępowań.) Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na przebudowie oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu II. Prace związane z kontynuacją przebudowy oddziału wewnętrznego będą prowadzone na pierwszym piętrze budynku głównego szpitala. W ramach realizacji etapu II nastąpi dalsze wykonanie robót budowlanych branży ogólnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej w tym wentylacji, klimatyzacji oraz instalacji gazów medycznych wraz z wymianą źródła gazów medycznych w zakresie instalacji gazów medycznych wraz z urządzeniami i osprzętem oraz zakup wyposażenia. Zmiana istniejących pomieszczeń poprzez zmianę układu sal chorych oraz uzupełnienie o indywidualne łazienki w salach chorych oraz dostosowanie innych pomieszczeń sanitarnych i technicznych. W wycenie oferty należy uwzględnić dokumentację projektową oraz działy w przedmiarach pt. „Elementy dodatkowe nie ujęte w dokumentacji”. Należy również uwzględnić wszelkie prace związane z zabezpieczeniem (wygrodzenia, odtworzenia itp.) użytkowanych, sąsiadujących pomieszczeń obiektu. Także należy uwzględnić prace w obrębie izby przyjęć na parterze. Dodatkowo w oparciu o udostępniony projekt należy wycenić wielobranżowy zakres prac, związanych z wymianą źródeł gazów medycznych (roboty ogólnobudowlane, instalacyjne, elektryczne). W ofercie należy uwzględnić zakres prac instalacyjnych związanych z obsługą pomieszczeń I etapu (transfery, doprowadzenia, wpięcia w instalacjach wentylacyjno-klimatyzacyjnych i elektrycznych). Przebudowywany oddział jest oddziałem otwartym. Wykonawca zobowiązany jest tak zorganizować prace, aby nie kolidowały one z czynną częścią oddziału. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowią: dokumentacja techniczna, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, oraz pomocniczo przedmiary robót (w przedmiarach robót występują elementy do wyceny, które nie występują w dokumentacji), projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych.” - „XXIV. PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E (…) 2. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy składają następujące podmiotowe środki dowodowe w poszczególnym zakresie: (…) d) Zdolności technicznej lub zawodowej: d.1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres ten jest krótszy to za ten okres, co najmniej 3 roboty budowlane, o wartości minimum 5.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadającej robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania, z podaniem rodzaju tej roboty i wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, dowodami takimi mogą być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty te były wykonane lub inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych. - przy czym każda z tych robót musi być zrealizowana na czynnym obiekcie szpitalnym i jednocześnie obejmować wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych. d.2) Wykonawca zobowiązany jest również załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem Nr 3 wraz z oświadczeniem Wykonawcy, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Zamawiający wymaga: a) jednego kierownika branży budowlanej b) jednego kierownika branży sanitarnej c) jednego kierownika branży elektrycznej. d.3) zamawiający uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu umowy zgodnie z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych. – warunek regulowany w umowie.” - w Rozdziale XXVIII. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena - 60 pkt 2) Gwarancja - 05 pkt 3) Termin wykonania - 11 pkt 4) Dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób - 24 pkt Dowody Odwołujący: 1) SW Z postępowania pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”: „X XIV. PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E (…) d) Zdolności technicznej lub zawodowej: d.1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres ten jest krótszy to za ten okres, co najmniej 3 roboty budowlane, o wartości minimum 5.000.000,00 zł brutto każda, odpowiadającej robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania (…) przy czym każda z tych robót musi być zrealizowana na czynnym obiekcie szpitalnym i jednocześnie obejmować wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych.” 2) pytania i odpowiedzi do postępowania pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”: wniosek o zmniejszenie liczby robót budowlanych w warunku do jednej zamiast trzech. Zamawiający zmodyfikował wartość robót na minimum 4.000.000,00 zł brutto każda. 3) informacja z otwarcia ofert w postępowaniu pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”: z dowodu wynika, że w postępowaniu wpłynęła 1 oferta. 4) informacja o wyniku postępowanie pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ”: z dowodu wynika, że wybrany wykonawca otrzymał 26 punktów w kryteriach oceny ofert na 40 możliwych (łącznie 87 punktów). 5) zestawienie postępowań: z dowodu wynika, że w postępowaniach dotyczących robót budowlanych prowadzonych w obiektach szpitalnych stawiano warunek jednej bądź dwóch robót budowlanych. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.” W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Artykuł 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy pzp stanowi: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. (…)” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie ograniczający w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji. Zarzuty odwołania podważały prawidłowość warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do konieczności wykazania się realizacją aż trzech analogicznych robót budowlanych o określonej przez Zamawiającego wartości oraz o konkretnym zakresie tych robót. Analiza dokumentacji postępowania, jak również stanowiska Stron zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym doprowadziły Izbę do przekonania, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia, stawiając wymagania ponad minimalne poziomy zdolności, a tym samym ograniczając niezasadnie uczciwą konkurencję w postępowaniu. Na wstępie podnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia (specyfiki, zakresu) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, czy podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C414/97). Warunki udziału w postępowaniu zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Ponieść także należy, że to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zdaniem Izby Zamawiający naruszył ww. zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie wymagania wykazania się aż trzema realizacjami o tożsamym charakterze było konieczne i niezbędne dla celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć. W pierwszej kolejności podnieść należy, że ustanowiony w przedmiotowym postępowaniu warunek został określony w sposób konkretny i ograniczony specyfiką planowanych do realizacji robót. Zamawiający wymaga bowiem aby wykonawca wykonał należycie roboty budowlane o odpowiedniej wartości, na czynnym obiekcie szpitalnym, ale również, aby roboty obejmowały wykonanie instalacji gazów medycznych i robót wentylacyjnych. Odwołujący nie kwestionował zakresu robót określonych w warunku uznając go za adekwatny do charakteru zamówienia. Zarzuty odwołania koncentrowały się wokół liczby wymaganych robót, która zdaniem Odwołującego jest nadmierna i powoduje nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencji. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Jak już zostało wskazane, zamawiający jest uprawniony konstruować stawiane wykonawcom warunki w taki sposób, aby uzyskać jak najlepsze efekty, czyli gwarancję należytej realizacji zamówienia. Wbrew jednak stanowisku Zamawiającego, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego a zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy postawione wymogi nie ograniczą konkurencji w postępowaniu oraz czy osiągnięcie planowanego efektu nie jest także możliwe poprzez ustanowienie warunków na niższym poziomie. Ustawa pzp precyzje, że warunki powinny być ustalane jako minimalne a nie maksymalne poziomy zdolności. Zdaniem Izby, Zamawiający nie przeprowadził testu proporcjonalności i ustanawiając warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy kierował się wyłącznie własną, subiektywną oceną co do liczby realizacji, które zapewnią wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie zweryfikował, czy taki warunek nie jest nadmierny i nie powoduje, że wykonawcy zdolni do jego właściwego wykonania nie zostaną wyeliminowani z postępowania. Odnosząc się bowiem do argumentacji Zamawiającego, która w jego ocenie uzasadniała wymaganie trzech a nie dwóch robót budowlanych to jest ona nieadekwatna do kwestionowanego wymogu z warunku. Zamawiający podnosił bowiem wielokrotnie, zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie, że wymaganie trzech robót budowlanych było podyktowane charakterem zamówienia, czyli koniecznością wykonywania robót na czynnym obiekcie szpitalnym i związaną z tym dbałością o życie i bezpieczeństwo pacjentów. Zauważyć jednak należy, że wymaganie warunku, aby realizacje odbywały się na czynnym obiekcie szpitalnym nie było kwestionowane. Zamawiający argumentował, że mniejsze doświadczenie wykonawcy w takich realizacjach może zagrozić powodzeniu inwestycji, niemniej jednak zdaniem Izby nie uzasadnił, dlaczego doświadczenie wykonawcy w dwukrotnym wykonaniu robót określonych warunkiem należy uznać za nie dające gwarancji należytej realizacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że każde kolejne zadanie dotyczące prac na czynnym obiekcie szpitalnym przekłada się na coraz większe doświadczenie w tej materii, przy czym jak Zamawiający dalej podnosi, że to w szczególności potencjał, którym wykonawca dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia przekłada się na zdolność do zrealizowania zamówienia z sukcesem. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że potencjałem możliwym do wykorzystania są np. zasoby sprzętowe czy też - co istotne przy robotach budowlanych – zasoby kadrowe, czyli wykwalifikowani specjaliści. Odwołujący nie podważał jednak warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osób. Chybione są twierdzenia Zamawiającego, że pracownicy wykonawcy, który zrealizował trzykrotnie roboty budowlane na czynnym obiekcie szpitalnym są bardziej doświadczeni i Zamawiający zyskuje pewność, że nie naruszą oni w trakcie prac w żaden sposób bezpieczeństwa pacjentów. Izba zauważa, że warunek umożliwia wykazanie się realizacjami z ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a więc Zamawiający nie ma żadnej gwarancji, że wykonawca taki wykona zamówienie z identycznym zasobem kadrowym jak przy realizacji trzech poprzednich zamówień. Kwestionowany warunek nie dotyczy bowiem doświadczenia osób, kiedy wykonawca faktycznie jest zobowiązany wykonać zamówienie z uczestnictwem osób wykazanych w postępowaniu, ale doświadczenia wykonawcy. Niezasadne są także twierdzenia Zamawiającego dotyczące powtarzalności robót. Zamawiający uzasadniając wymaganie 3 analogicznych robót argumentuje w odpowiedzi na odwołanie, że „pierwsza praca wykonawcy w danej dziedzinie jest zawsze obarczona błędami, mniejszą sprawnością czy efektywnością działania ze względu na poruszanie się w nowym obszarze oraz konieczność spełnienia wcześniej niestosowanych norm i procedur.” W ocenie Zamawiającego praca druga skupia się na wyeliminowaniu błędów pierwszej stąd dopiero w przypadku trzeciej należytej realizacji można mówić o powtarzalności. Zamawiający w powyższej argumentacji całkowicie pominął wymóg warunku, wynikający także z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415), że wykonawca musi w ramach podmiotowych środków dowodowym przedłożyć Zamawiającemu dowody stwierdzające należytą realizację robót. Jakkolwiek należy zgodzić się z Zamawiającym, że wykonanie danego rodzaju robót budowlanych po raz pierwszy może być obarczone błędami, to jednak taka realizacja nie będzie mogła zostać skutecznie przez wykonawcę wykazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca w przypadku błędów w wykonaniu nie otrzyma referencji. Trudno zatem z powyższego wywieść, dlaczego wykonawca wykazujący się dwiema należytymi realizacjami w zakresie określonym warunkiem nie daje gwarancji właściwego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący złożył dowody dotyczące postępowania pn. „Przebudowa oddziału wewnętrznego w SP ZOZ w Kole w ramach realizacji etapu I wraz z dostosowaniem budynku głównego szpitala do wymogów PPOŻ” ogłoszonego przez Zamawiającego, z których wynika, że Zamawiający pomimo wniosków wykonawcy nie zmniejszył liczby wymaganych warunkiem robót budowlanych z trzech do dwóch, a w postępowaniu została złożona jedna oferta, która nie otrzymała maksymalnej punktacji w kryteriach oceny ofert. Odwołujący uprawdopodobnił tym samym, że postawione warunki mogły mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, a właściwie na jej wyłączenie, ponieważ żaden inny podmiot, w tym Odwołujący, który jak podnosił Zamawiający wnioskował o zmianę warunku, nie złożył oferty w postępowaniu. Jakkolwiek rację należy przyznać Zamawiającemu, że wykonawcy składając ofertę nie mają wiedzy, ile punktów w kryteriach poza cenowych otrzyma dany wykonawca, to jednak zauważyć trzeba, że wykonawcy specjalizujący się w danej branży robót budowlanych mają wiedzę o tym jak kształtuje się rynek i w przypadku zawężonych warunków udziału w postępowaniu mogą pozwolić sobie na większe ryzyko co do deklaracji będących przedmiotem punktacji. Niewątpliwie, co słusznie podnosił Odwołujący, rozszerzenie konkurencji w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, gdy określenie wysokich warunków nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, zawsze przekłada się na pozytywne efekty w postaci korzystnej jakościowo oferty. Dodatkowo Odwołujący powołał się na warunki określone w analogicznych postępowaniach, z których wynika, że wymaganie powtarzalności na poziomie trzech robót budowlanych nie jest stosowane przez innych zamawiających. Odwołujący w dowodzie nr 5 do pisma procesowego w pkt 1 i 2 Tabeli powołał się na postępowania ogłaszane przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kole („MODERNIZACJA ODDZIAŁU CHIRURGII W SAMODZIELNYM PUBLICZNYM ZAKŁADZIE OPIEKI ZDROW OTNEJ W KOLE” oraz „Dostosowanie infrastruktury Sali Porodowej SPZOZ w Kole do realizacji porodów rodzinnych”), gdzie warunki udziału w postępowaniu ograniczały się do wymagania jednej roboty budowlanej, pomimo ich realizacji na czynnym obiekcie szpitalnym. W odniesieniu do powyższego Zamawiający podnosił, że nie były to roboty prowadzone w bezpośrednim sąsiedztwie sal operacyjnych, niemniej jednak w warunku Zamawiający nie określił takiego wymagania, a więc wykonawca, który zrealizował trzy takiego typu roboty również mógł nie wykonywać ich w bliskim sąsiedztwie sal operacyjnych. Dowód potwierdza, że zamawiający w postępowaniach na roboty budowlane prowadzone w obiektach szpitalnych stawiają wymóg jednej bądź dwóch robót budowlanych. Z drugiej strony Zamawiający nie przedstawił dowodu, że są na rynku wykonawcy zdolni spełnić warunki ustanowione w postępowaniu i jak podnosił na rozprawie, takiej analizy nie przeprowadził. Kluczowym jednak jest, że Zamawiający nie wykazał, że wykonawca legitymujący się dwoma robotami budowlanymi o zakresie i wartości z warunku nie jest zdolny do należytej realizacji przedmiotowego zamówienia, co oznacza, że warunek nie został ustanowiony na minimalnym poziomie zdolności. Z drugiej strony Odwołujący uprawdopodobnił, że postawienie takiego wymagania jest nadmierne i ograniczające konkurencję. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się i w konsekwencji nakazała zmianę warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy poprzez zmniejszenie liczby wymaganych robót budowlanych z trzech na dwie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1617/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez odwołującego PAGMA PROJEKT Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „EC1 Łódź – Miasto Kultury” w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Hoben D. Borysławski Sp. k. w Olszowej orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego PAGMA PROJEKT Sp. z o.o. w Łodzi zalicza i na poczet kosztów kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1617/24 Uzasadnienie Zamawiający – „EC1 Łódź - Miasto Kultury” w Łodziul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa wybranych przestrzeni obiektu EC1 Wschód na potrzeby Narodowego Centrum Kultury Filmowej w Łodzi – kolejne etapy realizacji inwestycji – Biblioteka Filmowa”,nr postępowania: 0153/W EI/TP/2024, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00243784, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 24 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca PAGMA PROJEKT Sp. z o.o. ul. Wólczańska 128/134, 90-527 Łódź,dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. i c. p.z.p. poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HOBEN D. Borysławski Sp. k. (Olszowa 2A, 97-225 Ujazd) i zaniechania jej odrzucenia, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określonego w rozdziale VI, ust. 1, pkt 4 warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia poprzez wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich 5 (pięciu lat) przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie, co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, z których każda polegała na przebudowie - dla której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czynnego budynku użyteczności publicznej (tj. prowadzącego działalność statutową w sposób ciągły) o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (jeden milion dwieście tysięcy złotych) brutto, podczas gdy: wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku bowiem przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunku roboty realizowane: – na rzecz: Gmina - Miasto Tomaszów Mazowiecki - których wykonanie potwierdził poświadczeniem z dnia 12 grudnia 2019 roku, zgodnie z którym wykonywał przebudowę trybun oraz budowę zadaszenia trybun wraz demontażem istniejącego zadaszenia w ramach zadania pod nazwą „Modernizacja obiektu sportowego przy ul. Nowomiejskiej wraz z zapleczem szatniowym”, zaś trybuny oraz ich zadaszenie nie stanowią budynku w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, – na rzecz: Adgar BCVIII Sp. z o.o. – których wykonanie potwierdził świadectwem ukończenia projektu z dnia 18 kwietnia 2023 roku oraz oświadczeniem o omyłce pisarskiej popełnionej w świadectwie ukończenia projektu, a które to roboty wykonane miały być w okresie od 20.09.2023 do 12.02.2024 jednakże zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę świadectwem ukończenia do sporządzenia bezusterkowego protokołu końcowego odbioru doszło w dniu 18 kwietnia 2024 roku (a nie w dniu 12 lutego 2024 roku), a co za tym idzie dopiero w dniu 18 kwietnia 2024 roku Wykonawca mógłby potwierdzić spełnienie warunku należytego wykonania wskazanych przez niego robót (a więc pod dacie składania ofert w postępowaniu), 2.art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty złożonej przez HOBEN D. Borysławski Sp k. (Olszowa 2A, 97-225 Ujazd) i przyznanie jej największej ilości punktów, a w konsekwencji dokonanie wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy: prawidłowo dokonana ocena złożonej oferty winna prowadzić do oceny, że oferta złożona przez HOBEN D. Borysławski Sp. k. (Olszowa 2A, 97-225 Ujazd) nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określonego w rozdziale VI, ust. 1, pkt 4 warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny, badania i odrzucenia oferty złożonej przez Hoben D. Borysławski Sp. k. Olszowa 21, 97-225 Ujazd (dalej także jako „wykonawca HOBEN”). Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący niezbędnego doświadczenia w sposób następujący: SW Z Rozdział VI ust. 1 pkt 4 „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 (pięciu lat) przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, z których każda polegała na przebudowie - dla której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czynnego budynku użyteczności publicznej (tj. prowadzącego działalność statutową w sposób ciągły) o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (jeden milion dwieście tysięcy złotych) brutto. Przy czym, w sposób następujący zdefiniował pojęcia „przebudowa” oraz „budynek użyteczności publicznej” wskazując, że: •przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; •przez budynek użyteczności publicznej – należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.: Dz.U. 2022 poz. 1225 ze zm.). Odwołujący przywołał treść dokumentów podmiotowych wykonawcy HOBEN, złożonych na wezwanie zamawiającego, a następnie ich brzmienie po wezwaniu tego wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (z dnia 26 kwietnia 2024 r.), gdzie wykonawca HOBEN w dniu 29 kwietnia 2024 r.) przedstawił wykaz robót budowlanych – załącznik nr 8 do SW Z, w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 4 SWZ dotyczącego posiadania niezbędnego doświadczenia, przedstawiając następujące roboty: 1)na rzecz: Gmina - Miasto Tomaszów Mazowiecki; rodzaj wykonanych robót budowlanych: Modernizacja obiektu sportowego: roboty rozbiórkowe, fundamentowe, dostawa montaż konstrukcji, elewacja z płyt HPL, zadaszenie trybun, zakup dostawa i montaż siedzisk stadionowych, roboty drogowe; Pozwolenie na budowę: decyzja Nr 245/2019 z dnia 29.03.2019 r. Oświadczam, że prace wykonywane były na czynnym obiekcie; wartość brutto 1.556.852,36 zł; data wykonania robót: 10.07.2019 - 10.12.2019; 2)na rzecz: Adgar BCVIII Sp. z o.o.; rodzaj wykonanych robót budowlanych: Modernizacja kompleksu biurowousługowego: - Wykonanie otworów w stropach żelbetowych z technologią wzmacniania za pomocą belek stalowych oraz wykonywania wzmocnień włóknami węglowymi. - Wykonanie zaślepienia otworu w stropie żelbetowym. - Wykonanie i montaż konstrukcji stalowej pod centrale zlokalizowane na dachu budynku Wykonanie i montaż konstrukcji stalowej „Poczekalni” zlokalizowana na parterze budynku - Wykonanie demontażu istniejących szachtów murowanych w patio z wykonaniem wieńców żelbetowych w poziomie I kondygnacji. - Wykonanie i montaż podkonstrukcji stalowej szachtów zlokalizowanych w patio budynku z wykończeniem z siatek cięto ciągnionych. - Wykonanie schodów w osi 8/G (parter) w technologii murowanej; Pozwolenie na budowę: decyzja Nr 92/N/2013 z dnia 19.10.2019 r. Oświadczam, że prace wykonywane były na czynnym obiekcie; wartość robót 1.250.000,00 zł, data wykonania robót: 20.03.2023 - 12.02.2024; 3)na rzecz: IKEA Property Poland Sp. z o.o.; rodzaj wykonanych robót budowlanych: Przebudowa budynku handlowego: wykonanie wzmocnień konstrukcji oraz platform pod projektowane centrale wentylacyjne i instalacje z nimi powiązane wraz z projektem, - przerobienie istniejącej konstrukcji wsporczych, - wymiana klap dymowych, usunięcie wszelkich kolizji elementów istniejących na dachu; Pozwolenie na budowę: decyzja Nr 1095 z dnia 11.06.2019 r. Oświadczam, że prace wykonywane były na czynnym obiekcie; wartość brutto 2.948.866,82 zł; data wykonania robót: 28.08.2019 - 31.01.2020; Do wykazu robót wykonawca HOBEN załączył: poświadczenie wykonania robót budowlanych na rzecz Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki z dnia 12 grudnia 2019 r., oświadczenie o omyłce pisarskiej popełnionej w świadectwie ukończenia projektu ADGAR BCVIII Sp. z o.o., świadectwo ukończenia wystawione na podstawie umowy zawartej z Adgar BCVIII Sp. z o.o. sp.k. z dnia 18 kwietnia 2023 roku oraz protokół odbioru końcowego robót na rzecz IKEA Property Poland Sp. z o.o. W ocenie odwołującego wykonawca HOBEN nie spełnił warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SW Z rozdział VI ust. 1 pkt 4 poprzez brak wykazania wykonania zamówienia polegającego na przebudowie dla której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czynnego budynku użyteczności publicznej. Przedstawione przez wykonawcę HOBEN doświadczenie wyspecyfikowane pod pozycją 1 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 8 do SWZ) dotyczy przebudowy trybun oraz budowy zadaszenia trybuny wraz z demontażem istniejącego zadaszenia. Tym samym przedstawione przez wykonawcę doświadczenie potwierdza, że realizował on roboty polegające na przebudowie trybun, które to jednak nie stanowią budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r., poz. 682), dalej jako „p.b.”, zgodnie z którym budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Powołane zaś przez wykonawcę HOBEN trybuny mogą zostać zakwalifikowane jako budowla, która nie jest tożsama z pojęciem budynku. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 3 p.b. budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową; Obiekt budowlany to z kolei budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 p.b.). Wnioski te potwierdza również fakt, że ich wymienienia wprost w załączniku do prawa budowlanego (wykaz kategorii obiektów budowlanych), gdzie stadiony są budowlą – kategorii V – obiekty sportu i rekreacji takie; jak: stadiony, amfiteatry, skocznie i wyciągi narciarskie, kolejki liniowe, odkryte baseny, zjeżdżalnie. Odwołujący dalej wskazał, ze w przedmiocie charakteru trybun stadionowych wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z 7 marca 2017 r., sygn. II FSK 295/15. Zgodnie z tezą tego orzeczenia „Stadion piłkarski (zadaszone trybuny i płyta boiska) jest budowlą (art. 1a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 849).” W przedmiotowej sprawie było podnoszone, że stadion w części zadaszonej może pełnić zarówno funkcje pomocnicze dla widowiska sportowego, jak również funkcje w pełni samodzielne. Wskazano przy tym, że płyta boiska to budowla, zaś trybuny i budynek główny to budynki. NSA stwierdził jednak, że w danej sprawie należy mówić o budowli. Podzielił on przy tym stanowisko W SA we Wrocławiu, że budowlą są wprost wymienione w załączniku do Prawa budowlanego stadiony. Równocześnie zwrócono uwagę, że nie jest prawidłowym dzielenie stadionu na dwa odrębne obiekty budowlane jak płyta boiska i trybuny. „Skoro więc ustawa Prawo budowlane wśród budowli wymienia "budowle sportowe" , to trudno twierdzić, że stadion nie stanowi budowli, lecz budynek. Uzasadnienie skargi kasacyjnej opiera się na próbie zdefiniowania budynku głównego stadionu i zadaszonych trybun jako jednolitego obiektu budowlanego będącego budynkiem. Trybuna stadionu, niezależnie od tego, czy jest wolnostojąca, czy jest zadaszona, czy jest związana z gruntem, czy też nie jest związana z gruntem jest budowlą w rozumieniuustawy - Prawo budowlane.” (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt: II FSK 295/15.) W odniesieniu do drugiej części zarzutu, dotyczącego robót budowlanych wykonanych na rzecz Adgar BCVIII Sp. z o.o. sp.k., których realizację wykonawca HOBEN potwierdził świadectwem ukończenia projektu z dnia 18 kwietnia 2024 r. oraz oświadczeniem o omyłce pisarskiej popełnionej w świadectwie ukończenia projektu, odwołujący wskazał, że roboty te wykonane miały być w okresie od 20.09.2023 do 12.02.2024 r. Zgodnie jednak ze złożonym przez wykonawcę świadectwem ukończenia do sporządzenia bezusterkowego protokołu końcowego, do odbioru doszło dopiero w dniu 18 kwietnia 2024 r. (a nie w dniu 12 lutego 2024 r.), a co za tym idzie dopiero w dniu 18 kwietnia 2024 r. wykonawca HOBEN mógłby potwierdzić spełnienie warunku należytego wykonania tych robót, czyli już pod dacie składania ofert w postępowaniu, która przypadała na 8 kwietnia 2024 r. Odwołujący zwrócił także uwagę na orzeczenie Izby z 12.01.2023 r.,sygn. akt: KIO 3468/22, KIO 3498/22) i argumentował dalej, że niewątpliwie zamawiający na etapie formułowania treści SW Z opisał warunek udziału w postępowaniu tak, aby pozostawały w jak najściślejszym związku z przedmiotem zamówienia oraz były do niego proporcjonalny. Odnosząc treść warunku do przedmiotu postępowania jednoznacznie należy wskazać, że przedmiotem postępowania nie jest przebudowa budowli, lecz czynnego budynku użyteczności publicznej. Tym samym zamawiający miał prawo oczekiwać spełnienia przez wykonawców warunku doświadczenia w postaci wykonanej przebudowy czynnego budynku użyteczności publicznej. (por. wyroki KIO sygn. akt: KIO 1824/20, KIO 64/19, KIO 886/23). W związku z powyższym, według odwołującego, wykonawca HOBEN nie uczynił zadość wymaganiom zamawiającego w kwestii wskazania dwóch poprzednio należycie wykonanych robót budowlanych polegających na przebudowie, dla której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czynnego budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł brutto. Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., bowiem w świetle opisanych wyżej uchybień dokonał wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy HOBEN, przyznał jej największą ilość punktów i dokonał jej wyboru, podczas gdy prawidłowo dokonana ocena oferty winna prowadzić wniosku, że nie odpowiada ona treści SW Z w zakresie określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 4 warunku dotyczącego niezbędnego doświadczenia, zaś zamawiający w zaistniej sytuacji zobligowany był, w świetle dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c p.z.p., do odrzucenia oferty wykonawcy HOBEN, a nie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł przedstawiciel strony wskazując, iż zamawiający oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 maja 2024 r. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Hoben D. Borysławski Sp. k. Olszowa 21, 97-225 Ujazd(dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny, strony różniły się oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych – osią sporu była weryfikacja prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na ocenie złożonych przez przystępujących podmiotowych środków dowodowych, kiedy w ocenie odwołującego oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, ponieważ nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VI ust. 1 pkt 4 SW Z (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c p.z.p.), a w konsekwencji zamawiający dokonał nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p.). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zostały wykazane oraz zostały oparte na subiektywnej ocenie odwołującego dotyczącego doświadczenia przystępującego, która jest nieprawidłowa, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej została dokonana w sposób właściwy. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił doświadczenie zawodowe przystępującego uznając go za wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone. Warto także zaznaczyć, że zamawiający wymagał dwóch robót budowlanych o charakterystyce wskazanej w pkt 4 ust. 1 rozdziału VI SW Z, zaś odwołujący zaskarżył tylko dwie z trzech robót podanych przez przystępującego dla wykazania spełnienia warunku posiadania określonej zdolności technicznej i zawodowej, zatem dla oddalenia odwołania wystarczające było, żeby jedna z zaskarżonych robót spełniała warunek, skoro nie objęto zakresem zaskarżenia poz. 3 wykazu robót budowlanych przystępującego (przebudowa budynku handlowego na rzecz IKEA Property Poland Sp. z o.o. w Jankach, tj. przebudowy budynku przeznaczonego na potrzeby handlu, zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225), o pozwoleniu na budowę Decyzja nr 1095 z dnia 11.06.2019 r., przy pracach wykonywanych na czynnym obiekcie, o wymaganej wartości ponad 1.200.000, zł (2.948.866,82 zł), zakończonej we właściwym terminie (28.08.2019 r. - 31.01.2020 r.), co potwierdzono dokumentem pochodzącym od inwestora, tj. protokołem odbioru końcowego robót. Prawidłowe potwierdzenie jeszcze jednej roboty, czy to wskazanej w poz. 1 wykazu – roboty budowlane na rzecz Gminy - Miasta Tomaszów Mazowiecki, czy w poz. 2 wykazu – roboty na rzecz Adgar BCVIII Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, skutkuje oddaleniem odwołania, ponieważ zamawiający wymagał jedynie dwóch robót, a przystępujący w ramach składanych podmiotowych środków dowodowych wskazał trzy. W zakresie doświadczenia w realizacji robót budowlanych z poz. 2 wykazu robót przystępującego dotyczącej modernizacji kompleksu biurowo - usługowego na rzecz Adgar BCVIII Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie (tak str. 2 wykazu robót budowlanych przystępującego z dnia 29.04.2024 r.) Izba stwierdziła, że nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby przystępujący nie udowodnił ich zakończenia w dniu 12 lutego 2024 r., co podnosił odwołujący, w opinii którego należało przyjąć dzień 18 kwietnia 2024 r. (data sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru końcowego). W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, ze podziela w całości trafne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że mając na uwadze § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.), który określa jakich dokumentów może wymagać zamawiający (tu wykaz robót o wskazanych tam elementach, m.in. z datą i miejscem wykonania robót, wraz z załączaniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane)), podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego są spójnie, wzajemnie się uzupełniają i jednoznacznie razem określają dzień 12 lutego 2024 r., jako datę zakończenia robót budowlanych tam wskazanych, tj. przed upływem terminu na składanie ofert wyznaczonym na dzień 8 kwietnia 2024 r. Fakt, że dokument pn. Świadectwo ukończenia, który został sporządzony przez inwestora robót poz. 2 wykazu robót przystępującego, zawiera datę wystawienia 18 kwietnia 2024 r. (oświadczenie przystępującego z dnia 30.04.2024 r. ws. omyłki na str. 2 świadectwa ukończenia „powinno być Warszawa, dnia 18.04.2024 r.”) nie oznacza, że możemy pominąć treść tego dokumentu i bez uwzględnienia jego merytorycznej zawartości sugerować się datą jego sporządzenia, czy też datą „bezusterkowego odbioru robót”. Zamawiający ma rację, że w części III lit. a) tego dokumentu komisja jednoznacznie stwierdziła wykonanie całego przedmiotu umowy w dniu 12 lutego 2024 r. – vide str. 2 świadectwa ukończenia, co jest tożsame z datą wskazaną przez przystępującego w wykazie robót budowlanych, a także zostało wykazane dodatkowymi dowodami z dokumentów. Z omawianego przedmiotowego środka dowodowego wynika także, że w dniu 18 kwietnia 2024 r. strony sporządziły bezusterkowy protokół końcowego odbioru, co jednak nie oznacza, że dopiero w dniu 18 kwietnia 2024 r. można stwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych przez przystępującego. Innymi słowy, nie oznacza to, że właściwe zrealizowanie robót może potwierdzać dopiero bezusterkowy odbiór, skoro w tym dokumencie komisja stwierdziła wykonanie całego przedmiotu umowy dnia 12 lutego 2024 r., co jest spójne ze stanowiskiem przystępującego, że już po tej dacie otrzymał od inwestora wynagrodzenie, a także z referencjami (z dnia 8 maja 2024 r.), gdzie wskazano termin zakończenia robót zgodny z ww. datą, a nie z datą bezusterkowego odbioru w dniu 18 kwietnia 2024 r. Obarczony ciężarem dowodowym odwołujący również nie uwodnił swoich tez – w procesie przed Izbą, który jest postępowaniem kontradyktoryjnym, trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne, który w tym wypadku oznacza oddalenie odwołanie. Ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych – spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności. Odwołujący, który chciał podważyć datę prawidłowego zakończenia robót wskazaną przez przystępującego, musiałby udowodnić, że na kanwie zawartej przez strony umowy inwestor określił, że należyte jej zrealizowanie potwierdza dopiero „bezusterkowy odbiór”. Co jest wysoce nieprawdopodobne, gdyż po pierwsze – orzecznictwo dawno już przesądziło, że inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek, traktując takie postanowienia umowy za sprzeczne z naturą przedmiotowego zobowiązania i wskutek tego nieważne (art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c.), co przykładowo wskazał Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 01.04.2019 r., sygn. akt: I AGa 183/18, por. także Sąd Najwyższy np. w wyrokach z dnia 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07, „Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”, z dnia 05.03.1997 r. sygn. akt: II CKN 28/97 „Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru”, z dnia 07.03.2013 r. sygn. akt: II CSK 476/12, z dnia 18.10.2019 r. sygn. akt: II CSK 477/18 i wskazane tam orzecznictwo). Odwołujący nie udowodnił, że inwestor miał uprawnienie do odmowy odbioru robót i zapłaty wynagrodzenia, gdyby wady przedmiotu umowy były wadami nieistotnymi, jak również w ocenie składu orzekającego inwestor i przystępujący są profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, co powoduje, że nie znajduje usprawiedliwienia hipoteza, że mieliby zawrzeć w umowie nieważne postanowienia dotyczące rozliczania robót budowlanych, kiedy przystępujący oświadczył, że to po zakończeniu robót (12 lutego 2024 r.) otrzymał wynagrodzenie, a nie dopiero po bezusterkowym odbiorze. Po drugie, czas od zakończenia robót do sporządzenia protokołu bezusterkowego odbioru, to zgodnie z dowodami złożonymi przez przystępującego czas na usuwanie wad nieistotnych i czynności administracyjnotechniczne, w szczególności, że roboty dotyczące całej inwestycji wykonywało oprócz przystępującego jeszcze kilku innych wykonawców (tak Dziennik Budowy nr 101/2023), a zgłoszenie zakończenia zakresu robót wykonywanych przez przystępującego (wskazanych przez niego w doświadczeniu referencyjnym) w dniu 12 lutego 2024 r. udowodniono zgłoszeniem ich zakończenia w tej dacie przez kierownika robót, panią A.S. Potwierdza to także Protokół końcowego odbioru robót z dnia 16 lutego 2024 r., gdzie w pkt 1.2. wskazano zgłoszenie zakończenia robót w dniu 12 lutego 2024 r., a w pkt 4.1 wskazano, że występujące usterki nie są istotne, komisja uznaje roboty za zakończone (str. 3 ww. protokołu) oraz referencje z dnia 8 maja 2024 r. gdzie inwestor potwierdził należyte zrealizowanie robót w terminie realizacji tożsamym z wykazem robót (20.09.2023 r. - 12.02.2024 r.). Zatem odwołujący nie tylko nie udowodnił swoich hipotez, a przystępujący złożył dowody wykazujące, że są one całkowicie nie do przyjęcia. Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego zamawiający prawidłowo odczytał treść podmiotowych środków dowodowych przystępującego, słusznie nie posługując się datą bezusterkowego odbioru robót, a terminem zakończenia robót w dniu 12 lutego 2024 r. Natomiast obarczony ciężarem dowodu odwołujący pozostał jedynie przy formułowaniu swoich subiektywnych wątpliwości, w miejsce obowiązku udowodnienia wadliwości oceny zamawiającego, które nawet nie byłyby wystarczające do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, nie mówiąc już o uznaniu go za wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo przystępujący przedstawił dowody z dokumentów, które jednoznacznie obaliły gołosłowne spekulacje odwołującego, zatem zarzut dotyczący poz. 2 wykazu robót budowlanych, zrealizowanych przez przystępującego na rzecz Adgar BCVIII Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, został oddalony. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła w całości zarzut nr 1 z petitum odwołania, dotyczący zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania doświadczenia w realizacji dwóch robót budowlanych o charakterystyce określonej w pkt 4 ust. 1 rozdziału VI SW Z. Odwołujący nie objął zakresem zaskarżenia poz. 3 wykazu robót budowlanych przystępującego i nie potwierdziło się, aby roboty z poz. 2 nie spełniały wymagań zamawiającego, więc zamawiający prawidłowo uznał, że warunek został przez przystępującego spełniony. Ocena poz. 1 wykazu robót budowlanych przystępującego dotycząca modernizacji obiektu sportowego na rzecz Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki (tak str. 1 wykazu robót budowlanych przystępującego z dnia 29.04.2024 r.) pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, tj. niezależnie czy ta robota spełnia, czy nie spełnia warunku, przystępujący legitymuje się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem zrealizowania, w okresie ostatnich pięciu lat, dwóch robót budowlanych polegających na przebudowie - dla której wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, czynnego budynku użyteczności publicznej (tj. prowadzącego działalność statutową w sposób ciągły), o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 1.200.000,00 zł – z wyżej omówionej poz. 2 wykazu robót przystępującego z dnia 29.04.2024 r. i z niezaskarżonej przez odwołującego poz. 3 przedmiotowego wykazu. Uwzględnieniu podlegają natomiast wyłącznie zarzuty mające wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. warunkuje możliwość uwzględnienia środka zaskarżenia przez Izbę i stanowi dodatkową przesłankę merytoryczną do uwzględnienia odwołania, zgodnie z tą normą uwzględnienie odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tym „Trafnie podniósł skarżący, że ukształtowane jest już w orzecznictwie pogląd, iż przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.03.2013 r. sygn. akt: V Ca 3270/12), oraz „Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w ZamPublU, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego (…) (vide postanowienie Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Zatem nawet hipotetyczne stwierdzenie, że prace z poz. 1 wykazu robót przystępującego z dnia 29.04.2024 r. nie spełniają warunku z pkt 4 ust. 1 rozdziału VI SWZ, to nie miałoby to żadnego wpływu na wybór oferty przystępującego, który wymagane przez zamawiającego doświadczenie dotyczące dwóch robót wykazał w poz. 2 i poz. 3 wykazu. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zgodziła się z zamawiającym, który odnosząc się do brzmienia podmiotowych środków dowodowych, czyli do poszczególnych elementów i cech techniczno-budowlanych zrealizowanych robót przystępującego, określonych w poświadczeniu inwestora (str. 6 akapit 5 odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.05.2024 r., treść pkt 2 poświadczenia pn. roboty ogólnobudowlane i właściwe tirety) wykazał, że roboty wykonano zgodnie z postawionym warunkiem, dzieląc te stanowisko i przyjmując za własne. Natomiast odniesienie się przez odwołującego do wskazanego w odwołaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (z dnia 07.03.2017 r., sygn. akt: II FSK 295/15) dotyczy określonego tamstadionu, a nie robót z poz. 1 wykazu przystępującego. Kiedy, jak trafnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego „W każdym przypadku kwalifikacja konkretnego obiektu uzależniona jest od poszczególnych elementów charakteryzujących jego cechy techniczno-budowlane oraz przeznaczenie. Dlatego powołane w skardze kasacyjnej wybrane orzeczenia sądów administracyjnych nie są adekwatne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.” (tak NSA w wyroku z dnia 20.10.2022 r. sygn. akt: II OSK 1569/21). Innymi słowy, odwołujący zamiast wskazać na elementy, które w jego ocenie wykazują, że omawiane roboty budowlane były realizowane w ramach budowli a nie budynku wskazał na inny obiekt sportowy, a nie na inwestycję, którą podano na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu (tą, którą oceniał zamawiający). W szczególności, że wskazana przez odwołującego sprawa dotyczy indywidualnej interpretacji podatkowej, gdzie organ podatkowy rozpatruje wniosek wyłącznie w ramach zagadnienia prawnego zawartego w pytaniu podatnika, stanu faktycznego przedstawionego przez niego i wyrażonej przez podatnika oceny prawnej (stanowisko podatnika). Organ podatkowy nie przeprowadza w tego rodzaju sprawach postępowania dowodowego. Dokonuje natomiast analizy okoliczności podanych we wniosku i tylko w stosunku do tych okoliczności wyraża następnie swoje stanowisko. Skutkiem tego, ani organ wydający interpretację, ani sąd administracyjny ją kontrolujący, nie mogą przyjmować własnych ustaleń faktycznych, odmiennych od okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę. Sądy administracyjne kontrolując prawidłowość indywidualnych interpretacji prawa podatkowego nie mogą wykroczyć poza granice danej sprawy, które wyznaczają: (a) stan faktyczny przedstawiony we wniosku o indywidualną interpretację prawa podatkowego, (b) stan prawny (przepisy prawa) wskazany przez wnioskodawcę oraz (c) zagadnienie prawne, które ma być przedmiotem interpretacji, a które wskazuje pytanie wnioskodawcy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 września 2011 r., sygn. akt II FSK 497/10). – tak wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22.02.2013 r. sygn. akt: I SA/Wr 1497/12. „Podnieść także należy, wbrew twierdzeniom strony, że regulacje prawne nie uzależniają opodatkowania obiektów budowlanych od funkcji, celu jaki pełni dany obiekt lub zespół obiektów. Jedynym kryterium decydującym o tym w jaki sposób należy opodatkować dany obiekt budowlany, są cechy konstrukcyjne obiektu. Takie stanowisko wyrażone zostało w wyroku TK z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt SK 48/15. Nawet jeżeli funkcją stadionu jest funkcja sportowa, to nie powoduje to, że jego poszczególne elementy tracą cechy odrębnych obiektów. A zatem o prawidłowej kwalifikacji stadionu piłkarskiego, który może być budynkiem, budowlą i częściowo i budynkiem i budowlą decydują przede wszystkim czynniki architektoniczno-budowlane.” (wyrok W SA we Wrocławiu z dnia 14.06.2018 r. sygn. akt I SA/Wr 252/18.). W ustalonym stanie rzeczy odwołujący nawet nie odwołał się do treści poświadczenia przystępującego, ani do cech architektoniczno-budowlanych wykonanych robót, pozostawiając odwołanie merytorycznie pustym, w sytuacji, gdy ciężar dowodu, że roboty z poz. 1 wykazu robót przystępującego realizowano w ramach budowli (art. 3 pkt 3 p.b.), a nie budynku (art. 3 pkt 2 p.b.), spoczywał na odwołującym. W takiej sytuacji odwołujący przedstawiają dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tutaj inwestorem był podmiot publiczny) lub informacje uzyskane w trybie dostępu do informacji publicznej, bądź dokumentację fotograficzną, przedstawiając dowody potwierdzające ich tezy. Odwołujący w rozpoznawanej sprawie nie złożył żadnych dowodów, jedynie przywołał definicje legalne i szeroko odniósł się do orzeczenia dotyczącego innego obiektu sportowego, które także dotyczy indywidualnej decyzji podatkowej, więc wydane zostało w szczególnym trybie, właściwym dla spraw podatkowych. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła również zarzut nr 2 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., skoro bowiem nie udowodniono, że przystępujący nie wykazał, że posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe (poz. 2-3 wykazu robót budowlanych przystępującego z dnia 29.04.2024 r.), to także zarzut wadliwego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (art. 239 ust. 1-2 p.z.p.) się nie potwierdził i jako zarzut bezpodstawny został przez Izbę oddalony. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika, zgodnie z limitem wynikającym z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia (3600,00 zł). Skład orzekający nie zasądził na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego, ponieważ strona ograniczyła się do wskazania w odpowiedzi na odwołanie takiego wniosku, bez przedłożenia rachunku lub spisu kosztów do akt sprawy (§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia). W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku więc braku (lub braku możliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…KIO 1329/24, KIO 1346/24, KIO 1347/24 WYROK Warszawa dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 9,10, 20 maja 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez odwołujących: 1.RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24) z udziałemprzystępującego po stronie zamawiającego: ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego:1.ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 2. RE-Bau sp.o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków, 3.A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego: 1. RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków 2. ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa orzeka: oddala odwołania kosztami postępowania obciąża odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… uzasadnienie Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 023/S 191-598067 z dnia 4 października 2023 roku. Sygn. akt KIO 1329/24 Odwołanie RE-Bau sp. z o.o. Kraków z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę ERBUD S.A. („ERBUD”), 2. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu, 3. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie: 1. art. 226 ust.1pkt 2b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust.1pkt 2c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w sytuacji, kiedy nie złożył on w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. art.128 ust.1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. wykluczenie wykonawcy ERBUD z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania znalazły się w szczególności następujące argumenty formalne i prawne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" złożono 7 ofert. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu trzech spośród złożonych ofert. Zamawiający w odniesieniu do nieodrzuconych ofert poinformował o przyznanych punktach w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz łącznej punktacji. Zgodnie z informacją Zamawiającego, najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy ERBUD - 98,71 punktów. Oferta odwołującego otrzymała 89,68 punktów i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący twierdzi, że oferta ERBUD nie powinna zostać uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, ale powinna zostać odrzucona, względnie zamawiający powinien wezwać wykonawcę ERBUD do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Zamawiający w Ogłoszeniu i w SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy: 1. Wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. realizacją w okresie ostatnich 7 lat (po zmianie SWZ, przed zmianą - 5 lat), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni archiwów min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy. Wykonawca ERBUD na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty załączył wykaz robót oraz wykaz osób. Wykonawca A. sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich (odwołujący w sprawie 1347/24), złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2024 r. (dowód w załączeniu), z wnioskiem o rzetelną weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2024r. wezwał wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w następujących kwestiach: I.W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień: 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków ul. Czarnowiejska 49/3: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że usługa dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej budowy, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową; 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. Krasne- Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik: Prosimy o doszczegółowienie (podanie nr działki) lokalizacji wskazanego budynku biurowego przy ul. Dietla w Krakowie. Jednocześnie mając na uwadze, że treść załączonej do wykazu referencji mówi o wykonaniu dokumentacji projektowej budynku biurowego w Krakowie, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. ul. Forteczna 35-37, 87¬100 Toruń: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji nie wynika, że wybudowany budynek posiada funkcję biurowo-konferencyjną, prosimy o potwierdzenie, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w tym zakresie; 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa: Z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że wybudowany budynek pełni funkcję głównie biurową. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że posiada on funkcję biurowo - konferencyjną. Zgodnie z wiedzą powziętą przez zamawiającego, wskazane przy ww. inwestycjach numery w rejestrze zabytków nie odpowiadają opisowi inwestycji. Prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Na tak sformułowane wezwanie wykonawca ERBUD pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. złożył „Pismo Wykonawcy", które było bardzo lakoniczne i praktycznie nie zawierało żadnych nowych informacji, mogących pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, czy wykonawca ERBUD spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismo to wobec tego trudno nawet nazwać „wyjaśnieniami" i sam wykonawca ERBUD tak pisma nie zatytułował. W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień wykonawca ERBUD „wyjaśnił": 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków, ul. Czarnowiejska 49/3 Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL Sp. z o.o. Krasne - Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik Wykonawca ERBUD S.A. informuje, że budynek biurowy został zaprojektowany na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o., ul. Forteczna 35-37, 87-100 Toruń Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. w zakresie posiadania funkcji biurowo - konferencyjnej. 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazany budynek posiada funkcję biurowo - konferencyjną. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy ERBUD nie powinny rozwiać wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie wnoszą nic nowego, i stanowią jedynie podtrzymanie poprzednich informacji złożonych w ofercie - wykonawca ERBUD poprzestaje na gołosłownym oświadczeniu, że „oświadcza i potwierdza", że wskazana dokumentacja posiadała cechy wymagane przez Zamawiającego, nie przedstawiając nie tylko żadnej dokumentacji i dowodów, mogących wykazać prawdziwość jego twierdzeń, nie przedstawia nawet żadnej argumentacji. Odwołujący w opisanych wyżej okolicznościach wywodzi, że oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona już na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBUD do wyjaśnień, a wykonawca ERBUD takich wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, ponieważ złożone przez ERBUD pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę jego treść, nie zawiera. Niezależnie od powyższego, Odwołujący jak już wyżej wskazano, podziela zgłoszone przez wykonawcę A. wątpliwości co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. W uzupełnieniu zastrzeżeń wykonawcy A. odnośnie spełnienia przez ERBUD warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt b) (jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2.500m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków) odwołujący wskazuje, że: 1. projekt nowego budynku na wskazanych działkach o nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. Dietla w Krakowie wykluczają w sposób jednoznaczny zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Kazimierz" (Uchwała NR LXXXVNI/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. w załączeniu); 2. działka nr 48 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. Dietla nr 77/św. Sebastiana 26) wpisanym do ewidencji zabytków; 3. działka nr 49 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. św. Sebastiana nr 28); wpisanym do ewidencji zabytków; 4. zapis planu (Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego i kształtowania zabudowy § 7.2, w załączeniu) jednoznacznie stwierdza, że : "W odniesieniu do: 1) budynków frontowych ustala się możliwość prowadzenia jedynie robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie, nadbudowie w zakresie lukarn, rozbudowie, remoncie i rozbiórce oraz robót wymienionych w ustaleniach szczegółowych, pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu;" oraz zapis planu:" § 26.1. Wyznacza się Teren zabudowy mieszkalno-usługowej, oznaczony symbolem MW/U.7 o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, mieszkalno-usługowymi lub budynkami usługowymi. (...) 3. W wyznaczonym terenie znajdują się obiekty objęte ochroną konserwatorską, ujęte w gminnej ewidencji zabytków, oznaczone na rysunku planu pod adresem: 8) ul. J.D. 77/ul. św. Sebastiana 26 - kamienica; 20) ul. św. Sebastiana 28 - kamienica;" Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że powyższe zapisy planu jednoznacznie wykluczają na wskazanych przez wykonawcę ERBUD działkach nr 48 i 49 budowę nowego budynku a zatem realizacja ta nie spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku. W związku z powyższym można przyjąć założenie, że albo wykonawca ERBUD złożył fałszywe oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, albo został wykonany całkowicie wadliwy projekt, który jest niezgodny z MPZP "Kazimierz", który nie uzyskał pozwolenie konserwatorskiego i pozwolenia na budowę i nie będzie mógł być zrealizowany. Bez względu na to, który z wniosków jest poprawny, to każdy z nich prowadzi do konkluzji, że wykonawca ERBUD nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji : biurowo - konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2 500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków. Ani z przedstawionych przez wykonawcę ERBUD dokumentów wraz z ofertą, ani ze złożonych „wyjaśnień" w dniu 2 kwietnia 2024 r. nie wynika, że wykonawca ERBUD warunek ten spełnia; względnie Zamawiający mógłby ewentualnie wezwać do złożenia precyzyjnych wyjaśnień z zastrzeżeniem, że nie może być to ponowne wezwanie w tej samej sprawie. Powyższe uzasadnia postawienie Zamawiający zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, zamawiający powinien albo wykluczyć wykonawcę ERBUD z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albo przynajmniej wezwać go do uzupełnienia dokumentów względnie złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1329/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego i oddala odwołanie w całości. Odwołaniem odwołujący objął czynności i zaniechania polegające na: 1) dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ERBUD S.A. („Erbud”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Erbud w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechaniu wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. 2. Wskazując na powyższe działania i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, kiedy nie złożył on wyznaczonym przez zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Erbud do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. 3. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) wykluczenie wykonawcy Erbud z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdziale IX pkt 1.4.1SW Z została ustalona pismem zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. przez nadanie pkt 1.4.1 brzmienia: „ 1.4.1 wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy.” Dowód: pismo z dnia 12 października 2023 r. (znakBAG-V4-280-108(3)/23) - w aktach sprawy. Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca zgodnie z rozdziałem XI SW Z był zobowiązany do złożenia wykazu: - zrealizowanych zamówień, o których mowa wyżej w pkt 1.4.1, wraz z podaniem powierzchni użytkowej, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, czy zostały wykonane należycie (według załącznika nr 3 do SW Z), przy czym dowodami tymi mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (...), a w przypadku gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (pkt 1.5). W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Erbud S.A. do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 marca 2024 r. Wskazane w wezwaniu dokumenty zostały złożone przez Erbud w dniu 18 marca 24 r. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. W tym stanie rzeczy: Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale pkt 1.4.1 SW Z. Erbud przedłożył wykaz zrealizowanych zamówień, w którym wskazał usługi zrealizowane przez PPA Podczaszy Pracownia Architektoniczna sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (na zdolnościach tego podmiotu polega Erbud w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) na rzecz: 1) Zamawiającego oraz B.W. - Wilk Studio - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda; 2) Konstal sp. z o.o. z siedzibą w Krasne-Lasocice - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowokonferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków). Do wykazu tego zostały dołączone referencje wystawione przez Zamawiającego, B.W.k - W ILK STUDIO oraz Konstal z o.o. potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Dowód: wykaz zamówień załącznik nr 3 - w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip\ODPOW IEDZ NA W EZWANIE Z DNIA 06-03-2024.7z\Wykaz zamówień zał 3 + referencje\ Zamawiający badając doświadczenie Erbud szczegółowo przeanalizował przedłożone przez niego dokumenty i informacje i wobec powziętych wątpliwości skierował w dniu 26 marca 2024 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) usługi zrealizowanej dla B.W. - potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową; 2) usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. - podania numeru działki, na której zlokalizowany jest budynek przy ul. Dietla w Krakowie oraz potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku; 3) inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. - potwierdzenia, że wskazana robota budowlana dotyczy budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej; 4) inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. - potwierdzenia, że wybudowany budynek pełni funkcję biurowo- konferencyjną. Erbud w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. potwierdził, że wskazana dokumentacja stworzona dla B.W. oraz KONSTAL sp. o.o. zawierała również część kosztorysową, a usługa zrealizowana dla KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła nowego budynku zaprojektowanego na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Erbud potwierdził również, że inwestycje zrealizowane dla Martinique Investment Sp. z o.o. oraz Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. dotyczyły budynków o funkcji biurowo- konferencyjnej. Dowód: 1)pismo Zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r.- w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip 2) pismo Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r.-w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający jak oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, badając doświadczenie firmy Erbud przeanalizował warunki miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Kazimierz” uchwalonego uchwałą nr LXXXVIII/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z 2017 r. poz. 7618) (dalej „MPZP”), dla działek nr 48 i 49 w obrębie S-11. Działki te są położone na terenie wchodzącym w skład układu urbanistycznego oraz zespołu zabudowy Kazimierza w obrębie tzw. „nowego miasta” wraz z historycznymi przedmieściami: Łąką Św. Sebastiana, Podbrzeziem oraz Polami Kazimierzowskimi wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego pod numerem rejestru A-1273/M decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. Dowód: decyzja małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. nr OZKr.DW.410-A-49/ll Powyższe dokumenty potwierdzają, że usługa wykonana na rzecz KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła budynku zlokalizowanego na terenie objętym ochroną konserwatorską. Wyjaśnienia Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r. są również zgodne MPZP zgodnie z którymi w odniesieniu do budynków frontowych istnieje możliwość prowadzenia robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie (...), rozbudowie (...) i rozbiórce (...) pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu (§ 7 ust. 2 pkt 1 MPZP), a teren, na którym znajdują się działki może być zabudowany budynkami usługowymi (§ 26 ust. 1 MPZP). Zapisy MPZP dla wskazanych działek dopuszczają zatem rozbiórkę i budowę w tym miejscu nowej części budynku na przykład z pozostawieniem elewacji frontalnej, co akurat jest zjawiskiem spotykanym dość często na terenach objętych ochroną konserwatorską. MPZP dla wskazanych działek dopuszcza również zabudowę usługową, czyli taką jaką zamawiający ma na swojej inwestycji. Dlatego w ocenie zamawiającego brak jest podstaw, aby uznać iż oświadczenie Erbud w tym zakresie zawierało informacje nieprawdziwe, a tym samym aby podważyć doświadczenie oferenta. Powyższe przesądza również o tym, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Erbud, gdyż spełniał on postawiony warunek udziału w postępowaniu (rozdział IX pkt 1.4.1 lit. b) obejmujący realizację jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), co znalazło odzwierciedlenie w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Podnieść wreszcie należy, że zamawiający skorzystał z przewidzianej w art. 128 ust. 4 Pzp instytucji wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. W skierowanym do Erbud wezwaniu zamawiający precyzyjnie wskazał w jakim zakresie wyjaśnienia te mają być udzielone. Skoro Erbud udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie i wyjaśnienia te pozwoliły stwierdzić, że złożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 1.4.1 lit. b, są kompletne oraz nie zawierają błędów, to zamawiający nie musiał nie tylko ponownie wzywać Erbud do złożenia wyjaśnień, ale również nie miał podstaw do wzywania do ich poprawienia lub uzupełnienia. Izba podziela konkluzję zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzającą, że podniesione przez odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności zamawiającego zostały dokonane zgodnie z przepisami Pzp i: 1) nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Erbud, w oparciu o: a) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - gdyż Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - gdyż Erbud złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe; 2) brak było podstaw do wzywania Erbud do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz jako zasadny Izba stwierdza wniosek zamawiającego, że odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Izba oceniając i rozważając przedstawiony w sprawie stan faktyczny, jak i prawny w oparciu o przedstawione w sprawie wnioski dowodowe (wykaz usług, referencje, zgłoszone zastrzeżenia do oferty ERBUD przez konkurentów, wezwania od zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez ERBUD w związku z zastrzeżeniami, złożone wyjaśnienia, akty prawa miejscowego, Rejestr wniosków, decyzji i zgłoszeń dla dz.48 i 49 oraz oświadczenia spółki Konstal sp. z o.o. o kosztorysie do dokumentacji projektowej oraz kosztorys inwestorski do dokumentacji z obowiązującą tajemnicą przedsiębiorstwa), nie stwierdza naruszeń prawa przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu, ponieważ odwołujący nie udowodnił braku dokumentacji projektowo - kosztorysowej po stronie wykonawcy ERBUD. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1346/24 Odwołanie BUDIMEX S.A. Warszawa z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 191-598067 z dnia 4 października 2024 roku odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: 1) wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Erbud") jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, jak również wobec niezasadnego przyjęcia, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny i nie potwierdzają, że odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane z wykonaniem prac, gdy tymczasem odwołujący udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w pełnym zakresie, przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności odpowiednie kalkulacje i oferty podwykonawców, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniosł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zachował terminy i wymogi formalne narzucone ustawą Pzp. Termin 19 kwietnia 2024r. został dochowany przez odwołującego. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu. Odwołujący przywołał w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne, na których oparł odwołanie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 106.727.166,57 zł brutto (86.770.054,12 zł netto). Oferty na realizację zamówienia złożyło 7 wykonawców: 1. Budimex S.A. Warszawa 72 488 820,00 zł. 2. PORR S.A. Warszawa 98 291 046,60 zł. 3. Warbud S.A. Warszawa 104 685 300,00 zł. 4. A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie 79 176 176,98 zł. 5. Erbud S A. Warszawa 89 769 090,00 zł. 6. RE-Bau Sp. z o.o. Kraków 89 777 700,00 zł. 7. DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn73 051 756.49 60 Dowód:informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania) Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniach 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Erbud, a także zawiadomił o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wśród ofert odrzuconych znalazła się oferta Odwołującego, a także oferta wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz oferta wykonawcy DEKPOL Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w pierwszej części informacji cytuje treść przekazanych w toku postępowania trzech wezwań do złożenia wyjaśnień, a następnie wskazuje, że „bez szczegółowych wyjaśnień pozostały szczególnie istotne dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgłoszone przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące sposobu kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy, tj. wartości bezpośredniej robót budowlanych". W tym kontekście zamawiający stwierdził, że odwołujący „ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich." Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca w sposób prawidłowy i szczegółowy wykazał zakładane przychody, a także że zamawiający jest w ogóle uprawniony do dalszej korespondencji z Wykonawcą w przedmiocie wyjaśnienia zagadnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień niemożliwe jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu." Zamawiający skonkludował wyjaśnienia sformułowaniem, zgodnie z którym w ocenie Zamawiającego „przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje i wyjaśnienia nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Jako najistotniejsze należy tu wskazać wątpliwości dotyczące wykazanej w zestawieniu „Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej" (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 01.03.2024.r) kosztów bezpośrednich budowy i braku jej potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej, jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót". Dodatkowo, w ocenie zamawiającego, „Jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można uznać jako odpowiadające treści wezwań Zamawiającego. Nie można przyjąć jako w całości wyczerpujących kwestii, dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę odbywała się w kontekście wezwania Zamawiającego, tj. w odniesieniu do konkretnych aspektów wskazanych w piśmie, które budziły wątpliwości Zamawiającego." Ostatecznie zamawiający ocenił, że „Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń wykonawcy stwierdzono, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na tak znaczną różnicę pomiędzy ceną ofertową a wartością zamówienia, którą Zamawiający ustalił z należytą starannością przed rozpoczęciem postępowania na kwotę 106.727.166,57 zł brutto. W świetle powyższego oferta złożona przez Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu." 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. (zawierają informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w aktach Postępowania) W ocenie odwołującego nie można czynić mu zarzutu co do rzekomo nieprawidłowo złożonych wyjaśnień, skoro odwołujący kierował się w swoich wyjaśnieniach przede wszystkim literalną treścią wezwania zamawiającego, oraz udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją postępowania. W wyniku ich analizy Wykonawca wezwany został do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie następujących kwestii: 1)zgodnie z PFU i udzielonymi odpowiedziami do postępowania pytanie 22 i 23 z dnia 30.10.2023 r. proszono o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie stropy, ściany fundamentowe i piwniczne z betonu wodoszczelnego W8; Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 1. 2)zgodnie z PFU pkt 2.6.1 - minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2, proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnią, Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 2. 3)zgodnie z udzieloną odpowiedzią do postępowania pytanie 27 z dnia 19.12.2023 r. proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie duże formaty luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 3. 4)w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w wyjaśnieniach Wykonawcy stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy" przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1 i 2, pkt. 4. 5)w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach brakuje informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji traf o, -monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; Wykonawca udzielił odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 5 oraz Załącznik nr 2 - Oświadczenie podwykonawcy w przedmiocie złożonej oferty. 6)w ramach przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie odniesiono się do kwestii prac projektowych; Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 6. 7)w wyjaśnieniach brakuje również szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: - koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji Zamawiającego, -koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), -koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), -koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), -koszty zajęcia pasa drogowego. Ponadto poproszono o załączenie do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: -koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, - koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, -opłaty i podatki, -koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, -inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), -zysk." Wykonawca udzielił odpowiedzi i przekazał wyjaśnienia w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r., str. 2 - 4, pkt. 7 wraz z Załącznikiem nr 1 - Tabelaryczne zestawienie kosztów bezpośrednich i pośrednich. [poniższa treść pochodzi z wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r.] „Na podstawie danych zawartych w ww. wyjaśnieniach Wykonawcy, dokonano kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). Kalkulacja obejmuje trzy rodzaje kosztów: 1) Koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych sortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)Własne kalkulacje oferenta tj- wyceny, w odniesieniu do których Wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jakijest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)Koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji." Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 1 marca 2024 r., str. 1 - 3. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r., które stanowiło ostatnie z wezwań i posłużyło za jedną z podstaw dokonania odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w istocie nie zadał żadnego konkretnego pytania. Treść pisma stanowi zbiór twierdzeń zamawiającego na temat tego, że zamawiający dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich), i że kalkulacja obejmowała trzy rodzaje kosztów. Ponadto w treści pisma Zamawiający odniósł się do wyliczonej przez siebie wartości realizacji robót przekazując tabelę, z której w ocenie Zamawiającego sumaryczne koszty realizacji inwestycji przekraczają cenę ofertową Odwołującego o ponad 2 mln złotych. Mimo to, że treść wezwania nie zawierała żadnego pytania czy wątpliwości, którą należało rozwiać, Odwołujący odniósł się również i do tego pisma w sposób kompleksowy, rzetelny i w sposób najpełniej oddający intencje dopełnienia należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Pomimo zatem braku sprecyzowanego pytania, wychodząc naprzeciw prośbie Zamawiającego, Odwołujący ustosunkował się do kwestii rzekomej różnicy (założeniu) w wysokości 2.286.502,44 zł w kosztach bezpośrednich ujętych w ofercie Odwołującego, która to kwota powstała w wyniku dokonania przez Zamawiającego własnej kalkulacji (założenia). Jednym z przykładów do „Wyjaśnień wykonawcy Budimex S.A. - część szczegółowa, I. Roboty Budowlane, Pozycja nr 3 - str. 27-31, w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. jest „Konstrukcja żelbetowa", która została uznana jako kalkulacja własna przez Zamawiającego, a na którą zostały przedstawione oferty złożone przez podwykonawców i dokładnie wskazano w tabeli oferty, które obejmowały zakres robót konstrukcji żelbetowej. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 lutego 2024 r. odnośnie zakresu robót konstrukcyjnych, które znajdują się na końcu strony 29 pisma z wyjaśnieniami (od słów: „Kalkulacja wartości" do słów „z firmami dostarczającymi zbrojenie" na stronie 30) i następnie na tabelę znajdującą się pod zdaniem „Podsumowując, na wycenę tego zakresu prac składają się następujące składowe:", w zakresie pozycji 3.1, 3.2, 3.3. Z uwagi na fakt, że informacje znajdujące się w tej części pisma zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący w celu zachowania w tajności rzeczonych informacji, w treści niniejszego odwołania jedynie powołuje się na odpowiednie fragmenty pisma, znajdującego się w całości w aktach sprawy. W treści pisma z odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający zawarł również twierdzenie, z którym w żaden sposób nie można się zgodzić biorąc pod uwagę podstawową zasadę rzetelności przygotowywanej kalkulacji. Zamawiający bowiem (str. 5 pisma z odrzuceniem) wskazuje, że „określone roboty budowlane będą realizowane jednocześnie przez kilku podwykonawców co podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji przez Zamawiającego". Po pierwsze, na podstawie powyższego przykładu Odwołujący wskazuje, że stwierdzenie to jest z gruntu błędne w związku z tym, że odwołujący w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opisuje, jaki zakres robót planuje wykonać wraz ze wskazanymi podwykonawcami oraz dostawcami materiałów czy sprzętu. Mianowicie, w zakresie robót związanych z układaniem mieszanki betonowej, robót ciesielskich i dostawy szalunków oraz materiałów drobnych potrzebnych do wymienionych prac przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę Remax, natomiast na dostawę mieszanki betonowej wraz ze sprzętem (pompa, betonowóz) przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę „Mężyk", a dostawę stali konstrukcyjnej przyjęto na podstawie szacunków biura zakupów centralnych Odwołującego, w cenie jedn. 3,16 zł/kg. Nie ma najmniejszych przeciwwskazań, by różne roboty w ramach jednej kategorii prac wykonywać z pomocą kilku podwykonawców, a wręcz takie działanie świadczy o skrupulatności podejścia do dokonanej wyceny oferty, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać. Niezależnie od powyższego i na marginesie, nawiązując do argumentu Zamawiającego odnoszącego się do faktu, że całkowita cena brutto oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w jego ocenie kalkulacje służące do ustalenia wartości zamówienia przedstawionej przez Zamawiającego zostały w sposób rażący zawyżone, co stanowi dodatkowy (choć poboczny) argument odnoszący się do braku uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego. Mianowicie, w udostępnionym przez Zamawiającego dokumencie „Wskaźnikowa wartość kosztorysowa Inwestycji - roboty budowlane, prace przygotowawcze, projektowe" w pozycji prace przygotowawcze projektowe wskazano, że wartość tych robót brutto wynosi 7.523.598,59 zł, przy czym średnia ze złożonych przez wykonawców ofert stanowi kwotę 2.922.986,30 zł brutto (kwota o 61,15 % większa niż średnia - min. kwota z złożonych ofert za prace przygotowawcze, projektowe 1.517.182,07 zł brutto). W innym z kolei przykładzie dotyczącym wykonania muru oporowego z balustradą szklaną, w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego 1 mb wykonania takiego muru kosztuje 13.573,00 zł brutto, a cały zakres (71mb) kosztuje 1.185.330,09 zł brutto, podczas gdy według Odwołującego i otrzymanych ofert z rynku zakres ten szacuje się na kwotę 195.024,56 zł netto, 239.880,21 zł brutto, co z kolei stanowi kwotę o 79,76 % wyższą od przedstawionej w kosztorysie przekazanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tej kwestii Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w piśmie „WYJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. (str. 49 pkt. 13.1.1 i 13.1.2, Pozycja nr 13 Roboty zewnętrzne. Dla oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj", a poziom szczegółowości przedstawionych wyjaśnień, szczególnie tych przedstawionych w ramach pierwszego pisma z dnia 5 lutego 2024 r., świadczy o rzetelnym rozpoznaniu tematu i skrupulatnej kalkulacji ceny, której poziom szczegółowości bliski jest tematom realizowanym w formule „buduj", gdzie mamy do czynienia z gotowym projektem budowlanym i wykonawczym. Postępowania realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" oparte są zazwyczaj na pewnych przyjmowanych przez Wykonawców założeniach i wyliczeniach, natomiast projekt będzie powstawał w pierwszej fazie realizacji inwestycji. Dlatego zdaniem Odwołującego stopień szczegółowości przedstawionych wyjaśnień i rozpoznania tematu, bazując na udostępnionych przez Zamawiającego na tym etapie dokumentach tj. koncepcji czy PFU, nie powinien budzić dalszych wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, porównując treść skierowanych do niego wezwań do złożenia wyjaśnień, i konfrontując ich cel z treścią złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, należy podsumować, że Zamawiający w sposób wadliwy ocenił złożone kalkulacje, przedstawione rysunki, tabele i oferty podwykonawców i dostawców, a przede wszystkim kompleksowe wyjaśnienia, co prowadzi do wypaczenia ratio iegis badania ceny rażąco niskiej, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega wyłącznie oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Żadna z tych przesłanek nie została wypełniona w niniejszym przypadku. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1346/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępujących i oddala odwołanie w całości, uwzględniając dokumentację przekazaną do akt sprawy przez zamawiającego, jak i Analizę wyjaśnień Odwołującego dot. Inwestycji Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie, wykonaną przez przystępującego ERBUD z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny i rozważenia zarzutów odwołania uwzględniła stanowisko zamawiającego z dnia 8 i 16 maja 2024r. przyjmując je za własne. Odwołaniem zostały objęte czynności zamawiającego polegające na: 1)wyborze oferty Erbud S.A. („Erbud”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.wskazując na powyższe czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że: 1)oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, 3.Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił: 1)Erbud S.A. Warszawa w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego; 2) RE-Bau sp. z o.o. Kraków w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego. 3.Postępowanie jest prowadzone zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), której treść została zamieszczona w dniu 4 października 2023 r. na stronie internetowej wskazanej w SW Z, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia. 4.Wartość zamówienia wynosi 106 727 166, 57 zł brutto. 5.W postępowaniu oferty złożone zostały przez: 1) Budimex S.A. Warszawa; 2)PORR S.A. Warszawa; 3)Warbud S.A. Warszawa; 4)A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie; 5)Erbud S.A. Warszawa; 6)RE-Bau Sp. z o.o. Kraków; 7)DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn. Odwołujący złożył ofertę z ceną 58 934 000,00 zł netto i ceną 72 488 820,00 zł brutto, która to cena jest niższa o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Na zaoferowaną cenę składa się cena za: -ETAP I - dokumentacja projektowa; w wysokości 2 282 000,00 zł netto i 2 806 860,00 zł brutto; -ETAP II - roboty budowlane: w wysokości 56 652 000,00 zł netto i 69 681 960,00 zł brutto. Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. w zw. z art. 224 ust. 2 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. Na powyższe wezwania odwołujący odpowiedział pismami z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. oraz pisma odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw, z art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający wskazał, że na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). W kalkulacji tej ujęte zostały trzy rodzaje kosztów: 1)koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych asortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)własne kalkulacje odwołującego tj. wyceny, w odniesieniu do których wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jaki jest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji. Dodatkowo, z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień wyceny prac podwykonawców zostały już obciążone narzutami w wysokości średnio ok. 20%, w odniesieniu do własnych kalkulacji odwołującego, również zastosowano narzut w wysokości 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót budowlanych (bez narzutów) wynosi około 46 912 268,44 zł. Jest ona większa od przedstawionej w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej - 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. Tym samym sumaryczne koszty realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich) przekraczają cenę ofertową o kwotę 2 286 502,44 zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty, arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty ■ w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Zamawiający wskazał wreszcie, że szczegółowa analiza i weryfikacja wszystkich złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można było uznać jako odpowiadające treści wezwań zamawiającego. Nie przyjęto wyjaśnień dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń, zamawiający stwierdził, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na zaoferowaną cenę. Złożenie przez Odwołującego oferty z ceną niższą o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług spowodowało, stosownie do dyspozycji art. 224 ust. 2 Pzp, powstanie po stronie zamawianego obowiązku zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także, że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz. U z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. odwołujący, w części szczegółowej przedstawił szczegółowe kalkulacje z rozbiciem na poszczególne elementy obejmujące wyłącznie roboty budowlane (część I) oraz roboty elektryczne (część II). W przedstawionych wyliczeniach Odwołujący łączną wartość obu elementów wycenił na 54 949 090,84 zł netto. Odwołujący pominął kilka istotnych elementów, które zostały wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU”) oraz Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do SW Z. W wyjaśnieniach tych w zakresie wyliczenia ceny oferty pojawiły się również błędy i niewłaściwie przyjęte ilości robót jak np. powierzchnia ogrodu wertykalnego, która zgodnie z PFU powinna wynosi minimum 300m2, a Odwołujący przyjął tylko 150m2 za łączną kwotę 600 000,00 zł. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego, wskazując precyzyjnie żądane elementy, do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych ż betonu wodoszczelnego W8; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchnia ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane, rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo, -monitoringi, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; 6)braku wyjaśnień w zakresie kwestii prac projektowych; 7)braku szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji zamawiającego, koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), koszty zajęcia pasa drogowego. Zamawiający wezwał również odwołującego do załączenia do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, opłaty i podatki, koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), zysk. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21 lutego 2024 r., w którym w zakresie objętym pkt 1 - 6 pisma Zamawiającego, Odwołujący ograniczył się do słownych wyjaśnień. Do pisma załączone zostało również tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej. W tabeli tej w lp. 1, 3 oraz 28 Odwołujących wskazał Lp.Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej 1KOSZT BEZPOŚREDNI BUDOWY 44 625 766,00 zł (...) 3REZERWA NA RYCZAŁT(PRACE NIE PRZWIDZIANE) 469 078,00 zł (...) 28ZYSK NETTO 1 178 884,00 zł Dowód: pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2024 r. wraz z złącznikiem nr 1 — w aktach sprawy Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. zamawiający przedstawił kalkulację sporządzoną przez siebie, w oparciu o dane znajdujące się w wyjaśnianych odwołującego oraz przyjętą metodologię, z której wynika, że koszt bezpośredni budowy to 46 912 268,44 zł netto. W kalkulacji tej kolumna: -„C” nazwana „kalkulacja BUDIMEX” - obejmuje kwoty spod poszczególnych tabeli na stronach 27-53 wyjaśnień Oferenta z dnia 05.02.2024 r., tj. wykazane przez oferenta koszty bezpośrednie budowy wraz z kosztami pośrednimi, -„D” nazwana „[1] koszty ofertowe” - obejmuje kwoty wyliczone przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców stanowiących załączniki do wyjaśnień oferenta z dnia 05.02.2024r, każda z kwot jest rozpisana poniżej pod tabelą z wyszczególnieniem na podwykonawców w przypadku gdy dla danego działu oferent wskazał ich kilku, kwoty te uwzględniają koszty netto podwykonawców za poszczególne pozycje przedmiarowe, -„E” nazwana „[2] koszty materiałów” - obejmuje koszt materiałów w przypadku gdy nie był on wliczony w oferty podwykonawców i możliwy do oszacowania przez zamawiającego, -„F” nazwana „[3] własne kalkulacje oferenta” - stanowi sumę wartości dla poszczególnych pozycji przedmiarowych z tabel na stronach 27-53 gdzie w kolumnie uwagi oferent wpisał „kalkulacja własna”, w przypadku działów, które były niemożliwe do policzenia przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców, tj. konstrukcja, konstrukcja stalowa, roboty wykończeniowe - ściany, ściany i elementy akustyczne, roboty sanitarne - zamawiający przyjął kwotę spod tabeli dla danego działu jako zbiorczą kalkulacje własną, -„G” nazwana „[4] kalkulacja własna *0,8” - stanowi kwotę z kolumny poprzedzającej „F” pomniejszoną o 20% (gdyż w takiej wielkości zamawiający wyliczył średni narzut w przypadku pozycji dla których były wkalkulowane oferty podwykonawców), -„H” nazwana „suma koszty bezpośrednie [l]+[2]+[4]” - stanowi sumę z kolumn „D”, „E” oraz „G” co sumuje się do kwoty 46 912 268,44 zł, -„I” nazwana „narzut [%]” - stanowi wyliczony przez Zamawiającego narzut (tj. koszty pośrednie) dla każdego działu względem kwoty wyliczonej przez Oferenta, tj. kolumna „C”, a kwotą wyliczoną przez Zamawiającego stanowiącą sumę kosztów bezpośrednich tj. kolumna „H”. W związku z powyższym wyliczeniem, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśniania różnicy w sumarycznych kosztach realizacji inwestycji w kwocie 2 286 502,44 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. wraz z plikiem Kalkulacja finansowa - „analiza koszty bezpośrednie.xlsx zawierają informacje skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstw w aktach sprawy) W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący w piśmie z dnia 01 marca 2024 r. przedstawił dalsze wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych pominięte pozostały najistotniejsze dla sprawy różnice pomiędzy wartością robót wykazaną przez odwołującego i wyliczoną przez zamawiającego. Co ważne, problem ten został również całkowicie zmarginalizowany w złożonym odwołaniu. W tym zakresie odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Odwołujący pomimo iż posiadał opracowany przez zamawianego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze nie dokonał jego korekty, w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy Dodatkowo wskazać należy, że ustalona przez zamawiającego różnica w kosztach bezpośrednich budowy w wysokości 2 286 502,44 zł przewyższa kwotę założonego przez Odwołującego zysku (1 178 884 zł) oraz kwoty rezerwy na roboty nieprzewidziane (469 078,00 zł) i nawet gdyby odwołujący pokrył wskazywaną przez zamawiającego różnicę w kosztach w całości z ww. kwot, to nadal będziemy mieli do czynienia z potencjalną stratą na poziomie 638 540,44 zł. Nie można pominąć również, że w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2024 r. odwołujący potwierdził, że zgodnie z PFU pkt 2.6.1 uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnię tj. minimalną powierzchnię ogrodu wertykalnego, która wynosi 300 m2, ale nie dokonał w tym zakresie stosownego przeliczenia kosztów. Skorygowanie kalkulacji o dodatkowe 150m2 ogrodu wertykalnego zwiększa koszty bezpośrednie o dodatkowe 600 000,00 zł, a w konsekwencji powiększa opisaną powyżej potencjalną stratę do wysokości 1 238 540,44 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na potwierdzenie, że odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę oferty. Przedstawione przez odwołującego kalkulacje i dowody nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W niniejszej sprawie najistotniejsze wątpliwości dotyczyły wykazanej w zestawieniu „Tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej” (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21; lutego 2024 r.) kosztów bezpośrednich budowy i braku ich potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie chodzi tu o roboty betoniarskie, które faktycznie co do zasady mogą być realizowane przez kilka niezależnych podmiotów, ale np. o roboty drogowe, gdzie każdą z kolejnych warstw podbudowy Odwołujący kalkulował w oparciu o różne oferty. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót. Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w piśmie z dnia 16 maja 2024r., w którym w szczególności wskazał na tak istotne elementy braków w wycenie zamówienia przez odwołującego: Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex S.A., że jego oświadczenia (twierdzenia) złożone w toku procedury badania rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”) określonej przepisami art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn.zm.), zwanej dalej „Pzp" powinny być tak samo oceniane jak oświadczenia (twierdzenia) ERBUD S.A. („Erbud”) złożone w toku procedury wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych określonej przepisem art. 128 ust. 4 Pzp. Ponieważ oświadczenia zostały złożone w ramach dwóch różnych procedur dlatego oświadczeniom tym należy nadać takie znaczenie jakie wynika z powołanych wyżej przepisów i stanowiska doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przy ocenie złożonych przez Budimex wyjaśnień w ramach procedury badania RNC nie można zapomnieć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Budimex. W tym zakresie Zamawiający w pełni podziela stanowisko Erbud wyrażone w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. i powołane tam orzecznictwo, które Zamawiający przyjmuje jako własne. Wyjaśnienia składane przez Budimex w odpowiedzi na skierowane do niego wezwania nie mogą mieć charakteru ogólnikowego, ale muszą prowadzić do szczegółowego, konkretnego i rzeczywistego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości. Twierdzenie to znajduje oparcie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć” (tak KIO wyroku z dnia 10 lutego 2023 r„ sygn. akt 193/23). Takie samo stanowisko zostało zaprezentowane w uzasadnieniu kolejnego wyroku KIO, w którym podkreślono, że „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami” (tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt 3191/23). Za niewypełniające dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp, jak również powołanego wyżej orzecznictwa, uznać należy treść pisma Budimex z dnia 21 lutego 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r. W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, Budimex w zakresie wyjaśnienia, czy oferta: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych z betonu wodoszczelnego W8 ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchni ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2 - ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek- ograniczył sic jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia - ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (dalej „PFU”) kosztów' budowy, takich jak: a)instalacja fotowoltaiczna, stacja ładowania samochodów elektrycznych, przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo - poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że „dokonał wyceny instalacji fotowoltaicznej, stacji ładowania samochodów elektrycznych oraz przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowy stacji trafo w ramach robót elektrycznych, których koszty i podstawę wyceny Wykonawca zaprezentował w ramach pkt II wyjaśnień z dnia 05.02.2024 r. (Roboty elektryczne); b)monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli - poprzestał na stwierdzeniu, że „zostały natomiast uwzględnione w kosztach ogólnych budowy". W wyjaśnieniach tych Budimex nie wykazał stosownych pozycji kosztorysowych, kosztów tych realizacji ani tym bardziej ofert podwykonawców. Wykazany został jedynie koszt wykonania „zielonej ściany - ogrodu wertykalnego'', która przez podwykonawcę Budimex (firmę (...) (nazwa ukryta z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa) - załączniki 36 i 37 do wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024r.) została wyceniona dla powierzchni 308m2, natomiast zgodnie z tabelą zawartą w części szczegółowej tych wyjaśnień przyjęto powierzchnię 150m2. Wskazuje to, że realizując te zobowiązanie w wielkości zgodnej z PFU (min. 300m2) Odwołujący będzie musiał pokryć z własnych, nie wykazanych w wyjaśnieniach środków dodatkowy koszt ok. 600 tys. zł. Również budowa stacji TRAFO i montaż ładowarek samochodowych, które to pomimo znacznej wartości (łącznie powyżej 0.5 mln. zł), nie zostały ujawnione w wycenach i z uwagi na bardzo duży stopień ogólności kalkulacji robót elektrycznych powodują brak możliwości weryfikacji wycen przez Zamawiającego. Ta okoliczność dodatkowo podważa oświadczenia i wyjaśnienia składane przez Budimex w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Budimex prezentowane w trakcie rozprawy w odniesieniu do ściany zielonej (ogrodu wertykalnego) poddaje w wątpliwość rzetelność złożonych oświadczeń oraz przygotowania oferty. W szczególności chodzi tu o interpretację zapisów pkt. 2.6.1 PFU stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „Minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2 - które należy wliczyć do bilansu powierzchni biologicznie czynnej jako min. 150m2 (50%). Prezentowana na rozprawie próba połączenia znaczeń tych dwóch, różnych co do istoty zagadnień (ogrodu zielonego jako instalacji na elewacji budynku oraz powierzchni biologicznie czynnej jako zagadnienia regulowanego przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" przyjętego UCHWAŁĄ NR LV/1528/21 RADY MIASTA KRAKOWA z dnia 7 kwietnia 2021 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z dnia 30 kwietnia 2021 r. poz. 2481 (dalej „MPZP") oraz marginalizacja tego warunku i sprowadzanie tej instalacji do funkcji ozdoby, wskazuje na niedostateczne rozpoznanie warunku i zakresu niezbędnych do realizacji prac. Wykonanie ściany zielonej wynika z konieczności spełnienia warunku MPZP oraz narzuconego przez ten plan współczynnika zdefiniowanego jako „parametr, wyrażony jako procentowy udział powierzchni terenu biologicznie czynnego w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem” (§ 6 ust. 1 pkt 15 MPZP). Tak więc prezentowane na rozprawie stanowisko, zgodnie z którym Budimex deklaruje wykonanie 150m2 ściany zielonej prowadzi do podważenia zgodności oferty Budimex z PFU i jednocześnie poddaje w wątpliwość prawidłowość jego własnego oświadczenia złożonego w ramach wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024r. (pkt 2). Odnosząc się do zasadniczej części przeprowadzonej procedury badania RNC Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy, że przedstawione przez Budimex wyjaśnienia z dnia 5 lutego 2024 r. są niespójne i nie wyjaśniają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Przedstawione przez Budimex wyjaśnienia, a w szczególności przedstawiona w części szczegółowej (str. 26 do 56) kalkulacja jest niespójna z „Tabelarycznym zestawieniem pełnej kalkulacji ceny ofertowej” stanowiącej załączniki nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r. W odniesieniu do przedstawionych w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. wyliczeń, Zamawiający zwrócił również uwagę na inną istotną wątpliwość dotyczącą wyceny prac. W odniesieniu do określonych robót Budimex korzystał z cen z różnych ofert, zaniżając w ocenie Zamawiającego faktyczne koszty realizacji. Najbardziej rażące było np. kalkulowanie prac związanych z wykonaniem nawierzchni drogowych (pozycja 13.3), gdzie w odniesieniu do ściśle związanych ze sobą prac (wykonywania podsypki cementowo-piaskowej i układania na niej kostki) zastosowano ceny z dwóch niezależnych ofert: firmy (...) i firmy (...) (nazwy ukryte z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Podobne mechanizmy wyceny były stosowane również w odniesieniu np. do elewacji i obróbek z blachy CORTEN (pozycja 11). W tym zakresie Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex, jakoby takie działanie miało na celu optymalizację kosztów oraz było wyrazem gospodarności wykonawcy. W powyższym zakresie prace te tworzą nierozerwalną całość, a podział ich na części mógłby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu robót oraz mógłby prowadzić do rozmycia odpowiedzialności wykonawców. Taki sposób wyceny podważa również realność zastosowanych składników cenotwórczych i może to być postrzegane jako próba sztucznego zaniżenia ceny. Jednocześnie odnosząc się do złożonego w trakcie rozprawy oświadczenia Budimex, jakoby na taki „podział’’ ofert uzyskał on zgodę podwykonawców stwierdzić należy, że jest ono gołosłowne i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Zamawiający niezależnie od wyjaśnień Budimex zawartych w pismach z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 21 lutego 2024 r. przeprowadził analizę rachunkową złożonych wyjaśnień, której efektem była załączona do wezwania Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. kalkulacja finansowa kosztów realizacji robót budowlanych. Podkreślić należy, że jest to ta część oferty, która w ponad 50% wpływa na zaoferowaną cenę. Zamawiający przekazał Budimex powyższą kalkulację również w formie otwartego arkusza kalkulacyjnego (załącznik do wezwania z dnia 22 lutego 2024 r.) z analizą kosztów, gdzie na podstawie umieszczonych w tym arkuszu formuł i opisów Budimex miał możliwość pełnej weryfikacji poprawności analizy Zamawiającego. W tym miejscu wyjaśnić należy, że z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. ceny jednostkowe zostały już obciążone przez Budimex narzutami, brak było możliwości prostego sprawdzenia przez porównanie cen jednostkowych (CJ) z tabeli i z załączonych ofert (załączniki od 1 do 90 do ww. wyjaśnień). Wobec powyższego Zamawiający działając z należytą starannością zastosował pracochłonną analizę i ustalił, że dla prac wymienionych w ww. wyjaśnieniach Budimex pod pozycją: 2. (zabezpieczenie wykopów-), 4. (izolacje stanu zero), 6. (dach pokrycie) 7. (roboty murowane i ściany działowe), 8.1 (posadzki), 12.1 (windy), 12.3 (wyposażenie Sali konferencyjnej) oraz 14 (zieleń) Odwołujący zastosował narzuty odpowiednio 8,4I%, 41.91%, 18,23%, 26,45%, 8,40%, 41,62%, 14,44%, 15,81%. W pozostałym zakresie, z uwagi na stosowanie własnych kalkulacji i alokacji kosztów z różnych ofert, ustalenie narzutu na podstawie wyliczeń Budimex nie było możliwe. Dlatego Zamawiający ustalił średni narzut zastosowany przez Budimex, który wynosi 21.9%, przy czym zauważalna jest tu prawidłowość, że im większa kwota określonego zakresu prac tym mniejszy narzut, co potwierdził w toku rozprawy również pełnomocnik Budimex. Stosując jednak zasadę obiektywizmu Zamawiający dla wszystkich pozycji postanowił przyjąć uśredniony (bardziej korzystny dla Odwołującego) współczynnik na poziomie 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót (bez narzutów) wynosi 46 912 268,44 zł i jest większa od przedstawionych w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r.) w wysokości 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający otrzymał od Budimex odpowiedź na wezwanie, w ramach której Budimex w sposób bardzo ogólnikowy potwierdził „prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny", nie odnosząc się jednak w żaden konkretny sposób do przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych. Z całą pewnością za rzeczowe nie można uznać stanowiska Budimex, w którym informuje, „że przyjęte przez Wykonawcę narzuty są różne dla różnych pozycji, a podział kosztów ogólnych został przez Wykonawcę uwzględniony w różnych proporcjach, w zależności od rodzaju i skomplikowania prac(…). W ten sposób Budimex nie tylko nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny, ale wręcz je spotęgował. Budimex nie odniósł się do przedawnionej kalkulacji, a co najistotniejsze, nie podważył w żaden konkretny sposób dokonanych przez Zamawiającego wyliczeń. Dlatego Zamawiający opierając się na przedłożonych przez Budimex wyjaśnieniach z dnia 5 lutego, 21 lutego i 1 marca 2024 r., w odpowiedzi na trzykrotne wezwanie do wyjaśnienia RNC stwierdził, że Budimex nie udowodnił, iż jego oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Stwierdzenie, że złożone przez Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny w ofercie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający stanowisko to nadal podtrzymuje. Ustalenie Zamawiającego, że przy zaoferowanej przez Budimex cenie nie jest możliwie wykonanie przedmiotu zamówienia bez ponoszenia straty na tym zamówieniu jest zbieżne ze stanowiskiem Erbud. który podniósł, że analiza odtajnionej części wyjaśnień Budimex wskazuje na szereg braków, skutkujących zaniżeniem wartości zamówienia o ok. 10 599 420 zł netto. Stanowisko Erbud oraz przedłożone przez niego dowody potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej przez Budimex ceny. Potwierdzają one chociażby opisane wyżej zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące wyceny „zielonej ściany” oraz robót drogowych (zewnętrznych) i elewacyjnych. Podkreślenia wymaga również fakt, że o ile w odniesieniu do robót budowlanych Budimex przedstawił dość szczegółowe wyjaśnienia, to w stosunku do robót sanitarnych i elektrycznych były to wyłącznie zdawkowe informacje, w dużej mierze odwołujące się do własnych, nieudostępnionych Zamawiającemu kalkulacji. Analiza Erbud złożona jako dowód w sprawie, wskazująca na niedoszacowanie w tych branżach na kwoty odpowiednio 2 900 000 zł i 1 264 000 zł dodatkowo wzmacnia wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej zaproponowanej przez Odwołującego. Działanie Zamawiającego w tym zakresie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2747/22) zamawiający nie może zastępować Wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To Wykonawca ma udowodnić realność oferowanej przez siebie ceny. Zamawiający nie m o ż e poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie Wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie Jeśli zatem Wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) podniesiono, że „Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu." Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1347/24 Odwołanie A. sp. z o.o. Strzelce Opolskie z dnia 19 kwietnia 2024r. odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowe zabezpieczenie wadium; - uznania, że Erbud S. A. Warszawa („Erbud") spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") i w konsekwencji tego zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót przez zastąpienie doświadczenia podmiotu trzeciego doświadczeniem innego podmiotu trzeciego bądź samodzielnie wykazanie się przez Erbud spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) SWZ; - zaniechania uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony została przez podmiot trzeci ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom Zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, a omówionym w szczegółach w treści odwołania; Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („kc") przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący złożył nieprawidłowy dokument wadium niezabezpieczający oferty (lub też złożył go w sposób nieprawidłowy etc.) i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy przedłożony zamawiającemu dokument w postaci ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wraz z aneksem nr D4/1219/2024/0002/01 został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zabezpieczał i zabezpiecza ofertę przez cały okres terminu związania oferty odwołującego, albowiem w treści wadium widnieje podpis przedstawiciela gwaranta, a tym samym w sposób jednoznaczny wyrażono wolę udzielenia wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty, a ponadto brak jest przepisu, który zastrzega dla ww. czynności prawnej formę szczególną pod rygorem nieważności; (2) art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót oraz zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem bądź przez samodzielne wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę doświadczenie zawodowe nie potwierdza spełnienia warunków udziału, o których mowa w rozdziale IX p.pkt 1.4. pkt a) i b) SWZ, a zatem nie wykazał Erbud spełnienia ww. warunku; (3) art. 122 Pzp oraz art. 112 Pzp przez zaniechanie uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony został przez podmiot trzeci - ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, która to osoba winna spełniać oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SW Z, albowiem udostępniony ww. wykonawcom potencjał w postaci osoby - p. M.B. i jego doświadczenia zawodowego zdobytego przy realizacji usługi opracowania dokumentacji projektowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej, tj. przy zadaniach: -Galeria Krakowska oraz -Centrum Handlowo-Usługowo-Rozrywkowe Wrocławia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem obiekty te nie są budynkami biurowokonferencyjnymi (nie pełnią takiej funkcji), zaś są budynkami usługowo-handlowymi; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wniesiono o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) wezwanie wykonawcy Erbud do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wykazania się spełnieniem warunku udziału o którym mowa rozdziale IX pkt 1.4. p.pkt a) i b) SWZ; w przypadku przywrócenia do postępowania oferty wykonawcy Budimex S.A. (4) wezwanie wykonawcy Budimex S.A., do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; w każdym przypadku: (5) wezwanie wykonawców PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; (6) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego IV. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V. Na podstawie art. 573 Pzp wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp wówczas nie odrzuciłby oferty odwołującego. Zaś przy prawidłowej weryfikacji oferty złożonej przez Erbud, zamawiający doszedłby do przekonania, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu i powinien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ewentualny brak wykazania takich warunków przy ponownym wezwaniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Erbud. Mieć przy tym należy na względzie, że podobny los może spotkać innych wykonawców, których oferty nie zostały jeszcze odrzucone. Zamawiający zaniechał bowiem również weryfikacji udostępnionych wykonawcom zasobów tożsamego podmiotu trzeciego, co w rezultacie doprowadziło do utrzymania ofert tych wykonawców w postępowaniu. Już tylko to może wskazywać na konieczność odrzucenia ofert pozostałych oferentów (niezależnie od tego, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą). Gdyby więc Zamawiający przeprowadził wszystkie zarzucane mu czynności zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący miałby realne szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualnie, nie jest wykluczone, że uwzględnienie zarzutów odwołującego, wprost prowadzić będzie do wezwania pozostałych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, co jeśli nie będzie miało miejsce z kolei doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący wskazuje, iż w orzecznictwie Izby dostrzegalne jest również, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania, które zmierza do zapewnienia prawidłowego toku postepowania. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 19 kwietnia 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. uzasadnienie odwołania I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. W toku postępowania termin składania ofert był kilkukrotnie zmieniany. Ostatecznym terminem składania ofert był 18 stycznia 2024 roku. Na dzień składania ofert w postępowaniu wpłynęło 7 ofert. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył dokument wadium - ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, która określała okres ważności wadium od dnia 10 stycznia 2024 r. do 8 kwietnia 2024 roku. Z uwagi na dynamiczne zmiany terminu składania oferty w postępowaniu (a co za tym idzie - terminu związania ofertą), odwołujący przedłożył również aneks do Wadium z dnia 16 stycznia 2024 r., którego ważność pokrywała się z ostatecznie uregulowanym terminem związania ofertą, tj. od 18 stycznia 2024 r. do 16 kwietnia 2024 roku („Wadium"). W toku Postępowania Odwołujący uzyskał również aneks nr 2 do Wadium (z dnia 8 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 30 maja 2024 r., oraz aneks nr 3 do Wadium (z dnia 12 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 17 czerwca 2024 roku. Po złożeniu ofert w postępowaniu odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o dostęp do protokołu postępowania. Po uzyskaniu protokołu odwołujący powziął wiedzę o piśmie wykonawcy Erbud z dnia 30 stycznia 2024 r., w którym to piśmie Erbud zakwestionował złożone przez odwołującego wadium, podnosząc, że dokument nie został podpisany za pomocą ważnego i możliwego do zweryfikowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący odniósł się do ujawnionego w protokołu pisma Erbud i pismem z dnia 13 lutego 2024 r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko w zakresie prawidłowości wniesionego przez siebie wadium. W rozdziale IX pkt 1.4 SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zgodnie z pkt 1.4.1 wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówie…

…Sygn. akt KIO 1275/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) i 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w części 3/5 oraz zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska w części 2/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem noclegu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Jaworzyna Śląska na rzecz wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy kwotę 6 010 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1275/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Jaworzyna Śląskaprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej (JSAG)”, nr referencyjny: IGK.271.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533786. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKOW OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ W INSAN L. WALKIEW ICZ Z. WARWARKO SPÓŁKA JAWNA, dalej także jako „WINSAN” w zakresie części IV. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WINSAN, która to oferta nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W INSAN, pomimo, iż Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wielokrotnie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do wykazu zrealizowanych prac, zarówno w odniesieniu do drugiego jak i trzeciego postawionego przez Zamawiającego warunku 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Winsan pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, które wskazują, że cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia jako zarzut ewentualny wskazuje: 4)a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do drugiego z postawionych warunków 4)b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy W INSAN oraz do Zamawiających wystawiających referencje i poświadczenia na rzecz W INSAN o wyjaśnienie wątpliwości w taki sposób, aby było jasne, czy wykonawca W INSAN spełnia w sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do trzeciego z postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty WINSAN, 2)odrzucenia złożonej przez WINSAN oferty ewentualnie 3)wezwanie WINSAN do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)zwrócenie się do Zmawiających na rzecz których były realizowane prace wskazane w wykazie robót budowalnych w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 5.04.2024 roku Zamawiający w zakresie części IV dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — W INSAN. W opinii Odwołującego wybór ten jest niepoprawny, a W INSAN nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a złożona oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust.2 pkt 4) h) SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie części IV: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min. 1 000 000 zł — dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); Następnie, w wyniku odpowiedzi na pytania, w dniu 27.09.2023 roku Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu kształtując je ostatecznie w następujący sposób: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczania dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.02.2024 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych załączył pismem z 14.02.2024 r. wykaz robót budowlanych jako podmiotowy środek dowodowy, a następnie pismem z dnia 16.02.2024 r. dokonał "korekty" wykazu robót budowlanych oraz "korekty” przedstawionych referencji, wskazując jednocześnie iż "dokumenty przestane w dniu 14.02.2024 prosimy uznać za nieaktualne”. I.Warunek dotyczący sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej Wykonawca WINSAN wskazał: 1) wykonanie roboty budowlanej na rzecz ZUK w Jaworzynie Śląskiej — „Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie.” Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez ZUK wynika, iż zrealizowane zostało jedynie 190,5 mb sieci ciśnieniowej o wartości 60.921,90 zł. Referencja wystawiona przez ZUK wskazuje na realizację 1.386 mb sieci tłocznej, ale niezawiera wartości tych prac. W oświadczeniu Wykonawcy Winsan sam określił wartość tych robót budowlanych, wskazując, iż wykonał kanalizację tłoczną za kwotę brutto 754.218,78 zł. Powyższe oznacza, iż WINSAN realizował jakoby 1 mb sieci kanalizacji tłocznej za kwotę 544,17 zł. Z umowy przesłanej przez ZUK wynika, iż W INSAN realizował prace związane z budową kanalizacji ciśnieniowej za 319,80 zł brutto/1 mb (60.921,9/190,5 mb). Zakładając, że istnieją nie udostępnione Odwołującemu Aneksy do w/w umowy rozszerzające zakres wykonanych sieci ciśnieniowych, z żadnego dokumentu nie wynika wzrost ceny jednostkowej. Co więcej, w wykazie udostępnionym przez Wykonawcę, firmę Hypmar wskazano, iż W INSAN rzeczywiście zrealizował 1,386 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej, ale za cenę 360.386 netto (443.274,78 brutto) a więc dokładnie za taką cenę jednostkową jak wynikająca z umowy przekazanej przez ZUK (319,80 zł/mb). Powyższe oznacza, iż Winsan wypełniając wykaz zrealizowanych prac poświadczył ewidentnie nieprawdę. Wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. 2) Wykonanie na rzecz gminy Radków robót budowlanych na zadaniu pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie.” Z przedstawionych referencji z dnia 12.02.2024 roku wynika, że W INSAN w ramach kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wykonał tylko 990, 59 m, bowiem w referencji wprost wskazano: - rurociąg tłoczny DN 90 - 876, 74 m - rurociąg tłoczny DN75 - 113, 85 m Co daje łączną wartość 990,59 mb, a zatem także ewidentne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zrealizowania co najmniej 1.000 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej. 3) Wykonanie na rzecz gminy Duszniki Zdrój robót budowlanych w ramach zadania „Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki ściekowej i wodociągowej w obrębie Zieleniec w Dusznikach Zdroju- etap l”, Wykonawca W INSAN w wykazie wskazał, że wykonał kanalizację sanitarną ciśnieniową w ilości 1431 m oraz wskazał wartość robót kanalizacji sanitarnej tłocznej na kwotę 1.402.831,62 złote, jednakże na potwierdzenie prawidłowego wykonania tychże robót budowlanych w zasadzie nie przestawił żadnego dokumentu. Jedynym dokumentem, który przedstawił wykonawca jest protokół końcowego odbioru wykonanych robot budowlanych nr 5/2023 z dnia 15.11.2023 roku, jednakże z przedstawionego protokołu nie wynika, by należyte wykonanie prac potwierdził Zamawiający. Protokół odbioru jest podpisany przez Prezesa Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch współwłaścicieli Konsorcjanta III, ale nie jest podpisany przez jakiegokolwiek przedstawiciela Zamawiającego. Z protokołu wynika, że skład Komisji Odbiorowej (a zatem Komisji, która odbierała należyte wykonanie robót budowlanych) był następujący: Prezes Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch przedstawicieli Konsorcjanta III. Co dalej nie potwierdza prawidłowego wykonania robót, bo żaden z przedstawicieli Zamawiającego nie potwierdził należytego wykonania prac. Ten dokument potwierdza wykonanie prac przez Konsorcjantów i odbiór tych prac przez Konsorcjantów, co czyni go całkowicie bezużytecznym w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem w Rozdziale X ust. 5 pkt 5) swz, iż wymaga wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Bezsprzecznie zatem trzeba stwierdzić, iż w odniesieniu do Inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Duszniki Zdrój brak jest jakiegokolwiek poświadczenia wskazującego, że roboty zostały wykonane należycie. Nie ma bowiem żadnego dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Przedmiotowy dokument sporządził bowiem wykonawca "sam dla siebie” gdyż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 pzp wykonawcą jest m.in. podmiot który złożył ofertę lub zawarł umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w tym wypadku Konsorcjum firm którego uczestnikami były strony podpisane na "protokole odbioru”. Tym samym, żaden z przedłożonych dokumentów wymienionych w pkt 1-3 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł. II.Warunek dotyczący stacji uzdatniania wody Wykonawca W INSAN wskazał w wykazie robót budowlanych zadanie wykonane na rzecz Gminy Radków - pn. „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie" określając wartość zrealizowanych prac polegających na budowie stacji uzdatniania wody na kwotę 1.160.664,70 zł. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, albowiem jak wynika z treści referencji Gminy Radków z dnia 05.01.2024 prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów, jako Podwykonawca firmy K.I. w ramach postępowania pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” oraz jako wykonawca w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie stacja uzdatniania wody”. Wg treści Referencji W INSAN jako podwykonawca Klaudii wykonał w ramach pierwszej umowy realizowanej w okresie od 25.09.2020 r. do 31.05.2022 r. m.in część prac związanych z budową SUW o nieustalonej wartości. Ponadto już jako wykonawca wyłoniony w trybie postępowania z wolnej ręki dokończył budowę SUW realizując w okresie od 17.11.2022 do 20.03.2023 r. prace polegające na "dokończeniu budowy stacji uzdatniania wody” za kwotę 964.000 zł brutto. Tym samym w ocenie Gminy Radków „Firma W INSAN na w/w zadaniach wykonała robotę budowlaną związaną z budową stacji uzdatniania wody na kwotę łączną brutto 1.025.500 zł”. Jak wynika z treści przedłożonych referencji W INSAN wypełniając wykaz zrealizowanych prac co najmniej dwukrotnie minął się z prawdą. Nie tylko pominął okoliczność, iż prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów zawartych z dwoma różnymi podmiotami i w różnych okresach czasu, ale też wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. Odwołujący wskazał, że z referencji wystawionych przez Gminę Radków wynikają dwie kwestie, pierwsza potwierdza to, iż robota budowlana dotycząca SUW została wykonana w ramach dwóch odrębnych zadań, a wartość tych dwóch robót budowlanych wynosiła łącznie 1 025 500 złotych, a zatem nie mamy do czynienia z wykonaniem jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. Zamawiający powinien co najmniej dopytać Wykonawcę lub Gminę Radków, czy doszło do wykonania jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. III.Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia - wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 5/22. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia w postaci nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że jeśli Zamawiający nie zastrzegł podstaw wkluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Wykonawca chciał uzyskać zamówienie w sposób nieuczciwy przekazując nieprawdziwe informacje i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. W INSAN wprowadził także w błąd Zamawiającego bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy Zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do ewentualnego uzupełnienia kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia. Jest to jednakże zarzut ewentualny, Odwołujący bowiem stoi na stanowisku, że wobec takiej skali poświadczenia nieprawdy uzupełnienie dokumentów nie powinno być możliwe. Odwołujący w uzupełnieniu do powyższych twierdzeń oraz dla zobrazowania postępowania wykonawcy W INSAN w kontekście naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisał sposób pozyskania co najmniej dwóch w/w zamówień na których realizację powołuje się W INSAN dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zakresie Odwołujący powiadomił UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. IV.Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że W INSAN w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podniósł kilka okoliczności, które uzasadniać mają tak znaczące w stosunku do wycen konkurencyjnych zaniżenie wyceny. Pomimo iż wezwanie Zamawiającego zawierało zobowiązanie do przedstawienia dowodów na poparcie sposobu wyceny, W INSAN poprzestał w znaczącej mierze na ogólnych stwierdzeniach o "posiadanym doświadczeniu”, "wypracowanych kontaktach", "ponadprzeciętnych rabatach” nie przedstawiając na poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący odniósł się do wybranych twierdzeń WINSAN, mianowicie: Ad pyt 1),2) 3) - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” - wykonawca winien wskazać okoliczności które stanowią o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od konkurencji. Okoliczność iż zatrudnieni pracownicy posiadają długi staż pracy w żadnej mierze nie stanowi przewagi konkurencyjnej, a w wielu przypadkach wręcz odwrotnie. Biorąc pod uwagę zaawansowany wiek pracowników w zestawieniu z charakterem wykonywanych prac (ciężka fizyczna praca) ograniczona z racji wieku wydolność organizmu stanowi raczej o ograniczeniu aniżeli przewadze konkurencyjnej; - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” - wykonawca nie przedkłada żadnych dowodów (w postaci np. kopii dokumentów OT, dowodów rejestracyjnych itp.). Zgodnie jednak nawet z przedłożonym zestawieniem sprzęt którego właścicielem jest W INSAN jesteksploatowany od wielu lat. Średni wiek wymienionych maszyn będących własnością W INSAN przekracza 18 lat. Co za tym idzie sprzęt z natury rzeczy wymaga zwiększonych nakładów związanych z jego eksploatacją i remontami jak również zużyciem paliwa i innych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność taka nie może stanowić przewagi konkurencyjnej; - "dodatkowe rabaty na olej napędowy” - nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody zakupu, umowy ramowe itp. na potwierdzenie tej okoliczności; - "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” - nie zostały przedstawione jakiekolwiek oferty na dostawę materiałów budowlanych niezbędnych dla realizacji przedmiotowej inwestycji. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę charakter robót, cena materiałów i kruszyw stanowić powinna min. 40% wartości zamówienia. Ponadto w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć samochód asenizacyjny. Na możliwość dostawy w założonej przez W INSAN cenie również nie została przedłożona jakakolwiek oferta; - „własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” - poza brakiem jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność, nawet zakładając taki stan rzeczy brak jest wykazania wpływu na możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu za cenę znacznie odbiegającej od ofert konkurencyjnych; - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" - ponownie wskazać należy, iż argument ten nie wskazuje na żadną przewagę konkurencyjną. Gdyby tak było to wykonawca powinien to zamawiającemu udowodnić i przeliczyć, wskazać jak jego know - how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne, a zamiast tego są tylko gołosłowne twierdzenia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1848/15. W ślad za przedstawionym wyrokiem Odwołujący podkreślił, że za gołosłownymiinformacjami nie stoją żadne wyliczenia, które pozwalają na zaakceptowanie argumentacji o znajomości terenu. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” - możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Przedłożone zostało w zakresie w/w punktów zestawienie stawek jednostkowych które również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Aby określić prawidłowość podanych wycen W INSAN winien przełożyć choć szczątkowe wyliczenie założonych kosztów. Dla przykładu: "wykonanie kanału fi200/250 - 950 zł/mb” Dla wykazania możliwości realizacji w założonej cenie, W INSAN winien chociażby rozbić proponowaną stawkę na dwa czynniki cenotwórcze - koszty materiału i koszty wykonania (robocizna + sprzęt). Brak jest jakiegokolwiek wyliczenia w tym zakresie a na powyższą okoliczność nie zostały też przedłożone żadne dowody. Wykaz zawiera również wyceny pozycji których realizację W INSAN musi powierzać podmiotom trzecim bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych tam wartości. I tak: - Prace projektowe - brak dowodu na wycenę; - Wykonanie tłoczni ścieków - brak oferty na dostawę; - Zakup samochodu specjalistycznego (WUKO) - brak oferty na dostawę; - Wymiana zbiorników wody czystej - brak oferty na dostawę; - Prace elektryczne i automatyka - brak oferty podwykonawcy; - Wykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej - brak oferty podwykonawcy. Ad odpowiedzi na pyt 4) 6) Dla potwierdzenia wypełnienia obowiązku zapewnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej płacy minimalnej zwrócić należy uwagę na Panią.R., wymienioną w punkcie 20 załącznika nr 1 do wyjaśnień. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 Pani ta w okresie objętym oświadczeniem nie zarabiała nawet minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami. Tym samym twierdzenia W INSAN udzielone w odpowiedzi na wezwanie nie polegają na prawdzie a przynajmniej wzbudzić powinny wątpliwości Zamawiającego. Ad pyt 5 Brak pomocy publicznej nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Ad. pyt 7) Rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym i nie świadczy o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. W INSAN nie wskazał w żadnej mierze jakie koszty przewidział na utylizację odpadów,choć biorąc pod uwagę charakter prowadzonych prac konieczność przewidzenia kosztów w tym zakresie jest niewątpliwe (Podsypka i obsypka rurociągów, wymiana gruntu w drogach asfaltowych). Dla potencjalnego obalenia obowiązku poniesienia kosztów w tym zakresie niezbędnym byłoby przedstawienie wyników badań geologicznych. Ad pyt 8) W odpowiedzi na pytania dotyczące udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia W INSAN poprzestał na stwierdzeniu, że wyłącznie prace projektowe powierzone zostaną firmie podwykonawczej RDK Projekt. Nie przedłożył żadnego dowodu na powołaną okoliczność ani też oferty na wykonanie prac projektowych. Zauważyć należy przy tym, iż ze względu na zakres i specyfikę prac, część robót wbrew twierdzeniom W INSAN powierzona zostanie podwykonawcom (roboty specjalistyczne związane z automatyką i sterowaniem, roboty asfaltowe). Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, albowiem zgodnie z przedłożonymi zestawieniami W INSAN nie posiada ani sprzętu ani wykwalifikowanego personelu niezbędnego do realizacji tych prac. W tym zakresie również nie zostały przedłożone żadne oferty potwierdzające możliwość realizacji zamówienia w zaproponowanych stawkach. Pozostałe uwagi: - "przedłożenie bilansów za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” - posiadanie dodatnich wyników finansowych w poprzednich latach nie stanowi przewagi konkurencyjnej umożliwiającej zaoferowanie wycen znacznie odbiegających od ofert konkurencyjnych; - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów” - brak jakiegokolwiek związku z badaniem pod kątem rażąco niskiej ceny; - "nieznaczny poziom różnicy w wycenie w stosunku do ofert konkurencyjnych" - wbrew twierdzeniom W INSAN wycena oferty w sposób zasadniczy odbiega od wycen przyjętych przez pozostałych wykonawców. Szczególną uwagę zwrócić należy na wycenę prac związanych z modernizacją stacji uzdatniania wody, gdzie wycena W INSAN stanowi jedynie 56% średniej wyceny pozostałych wykonawców. Prawdopodobną przyczyną takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż W INSAN nigdy nie realizował zadania polegającego na remoncie czy też przebudowie SUW, a więc pracy na czynnym obiekcie. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia: 1. OPIS WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (ppkt 1.2) PFU - SUW str. 48 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia podczas realizacji przedmiotu umowy do prowadzenia prac budowlanych i montażowych w sposób zapewniający ciągłość dostawy wody. Wykonawca zobowiązany jest na czas realizacji robót wykonać, utrzymać oraz zlikwidować niezbędne rurociągi oraz urządzenia tymczasowe dla utrzymania dostawy wody o parametrach nie gorszych niż przed realizacją prac. Pkt 2.16.6,5. PFU - SUW str. 236 Wykonawca musi przewidzieć i uwzględnić przestoje prac budowlanych wnikające z konieczności zachowania ciągłości pracy Urządzeń już pracujących. Budowa stacji uzdatniania wody odnosi się do tworzenia nowego obiektu od podstaw, zazwyczaj na nowej działce lub terenie. Przebudowa natomiast polega na istotnych zmianach lub ulepszeniach istniejącego obiektu, zwykle w celu poprawy wydajności lub zgodności z aktualnymi standardami. W kontekście zapewnienia ciągłości pracy istniejącego obiektu, przebudowa stacji uzdatniania wody wymaga precyzyjnego planowania i wykonania, aby minimalizować zakłócenia w dostawie wody dla użytkowników, jednocześnie umożliwiając modernizację istniejących systemów. Obejmuje to wykorzystanie zaawansowanych strategii fazy przejściowej, aby utrzymać dostępność wody podczas prac remontowych. Dla prawidłowej wyceny tego rodzaju prac niezbędne jest doświadczenie Wykonawcy w realizacji remontów, którego nie da się nabyć w trakcie budowy nowego obiektu bądź też bazowanie na ofercie wyspecjalizowanej firmy. W INSAN nie posiada żadnego doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac, a jak wynika z treści wyjaśnień szacowania kosztów w tym zakresie dokonał samodzielnie, nie opierając się o jakiekolwiek oferty na dostawę urządzeń czy też wykonanie prac specjalistycznych. W złożonej pismem z 23 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad 1) i Ad 2) naruszenie art. 252 ust. 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie Zamawiający wskazał, że zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska o udzielenie szczegółowych informacji w tej sprawie i uzyskał stosowne informacje. Z otrzymanych informacji wynika, że zadanie to realizowała firma HYPMAR wybrana w trybie przetargowym. Po podpisaniu umowy firma HYPMAR zgłosiła podwykonawcę i była nim m.in firma Winsan. Umowa z Winsanem obejmowała początkowo wykonanie 190,5 m kanalizacji sanitarnej tłocznej. Resztę prac miał wykonywać inny podwykonawca wskazany w ofercie - firma ANT POL. Ostatecznie firma ANT POL wykonała wyłącznie cześć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Winsan wykonał natomiast 100% kanalizacji sanitarnej tłocznej co potwierdzają załączone zestawienia robót wykonanych na dany dzień, potrzebne do rozliczenia głównego Wykonawcy z Zamawiającym. Z zestawień wynika, że długość sieci tłocznej jest równa 1 386,1 mb. W piśmie firmy HYPMAR załączonym do odwołania kwota podana za budowę sieci tłocznej dotyczy jedynie kanału o długości 1 386,1 mb. Natomiast w oświadczeniu W INSAN (kopia w odwołaniu) podał kwotę wyższą, ponieważ w kwocie tej Winsan ujął również elementy niezbędne dla sieci tłocznej jak studzienki i tłocznię ścieków. Dlatego jest rozbieżność wartości wykonanych robót. Potwierdzeniem kwoty za jaką Winsan faktycznie wykonał sieć jest zestawienie wykonanych robót. Zarzut nr 2 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie Z treści referencji wynika zupełnie inna długość sieci. Winsan wykonał Rurociąg tłoczny DN 90 – 876,74 Rurociąg tłoczny DN 75 – 113,85 oraz przecisk w rurze stalowej fi 194- 163,55 metra. Daje to zatem długość sieci 1154,14 mb. Zarzut nr 3 - Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje od Gminy Radków, z których wynikało, że Winsan wykonał przedmiotowe zamówienie a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winsan kiedy był jeszcze związany umowa z firmą I.M. to firma ta zwarła aneks z Gminą Radków, z którego wynikało, że Winsan będzie realizował cały zakres prac. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści SW Z Zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynikało również z samej treści opisu warunku, który odwoływał się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia „roboty budowlane” zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy PZP czy art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zamawiający przytoczył również treść art. 647 k.c, art. 3 pkt 13 Prawo budowlane jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, Zamawiający wskazał, że w światle wyroków KIO wskazana robota budowlana dla Gminy Radków modernizacja SUW potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie ma znaczenia, iż była ona realizowana w ramach dwóch umów. Warunek jakim miał się wykazać Wykonawca dotyczył jednej roboty budowlanej, którą Zakład Inżynierii Sanitarnej W INSAN wykonał. Potwierdza to w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego Gmina Radków. Nadto, Zamawiający wskazał, że pierwsza umowa na to zadanie między Iwoną Markisz a Gminą Radków została rozwiązana, a więc nie doszło do odbioru końcowego robót. Co nie zmienia faktu, że do czasu jej rozwiązania Winsan wykonał prace za 50 000 zł czego potwierdzaniem jest protokół odbioru częściowego. Winsan na wykonaną robotę udzielił gwarancji, wniósł zabezpieczanie należytego wykonania umowy co również świadczy, że to on był de facto wykonawcą robót. W kontekście doświadczenia nie ma to znaczenia, że realizował powyższą robotę na podstawie dwóch umów. Zamawiający nie określił warunku jedna robota - jedna umowa. Z punktu widzenia doświadczenia jakim ma się wykazać Wykonawca istotne jest, czy robotę skończył zgodnie ze sztuką i czy została ona odebrana. W tym przypadku Winsan wykonał przedmiotową robotę i bez znaczenia pozostaje fakt, że realizował ją w oparciu o dwie odrębne umowy. Co należy podkreślić, umowa z I.M. została rozwiązana, a więc robota nie została przez nią skończona nie nastąpił nawet odbiór częściowy. Ad 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Zamawiający przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odnoszono się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący próbuje niejako „na siłę” wmówić, że oferta W INSAN powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał podstawowej czynności, nie wykazał, że cena jest rażąco niska! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający ponownie przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, że dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez W INSAN wziął pod uwagę jeszcze jedną kwestię, mianowicie wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosi ona 12 301 787,04 zł neto + 23% VAT tj. 15 131 198 zł brutto. Cena oferty W INSAN wynosi 15 335 640,00 zł, a więc jest wyższa o 204 442 zł brutto. Trudno więc uznać, że nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi przedstawiać dowodów na każdą wartość podaną w wyjaśnieniach. Oceny skuteczności wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a nie inny Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Jeżeli jakiś Wykonawca uważa, że inny Wykonawca nie wyjaśnił, iż cena nie jest rażąco niska musi to w odwołaniu udowodnić a nie ograniczać się tylko do suchych stwierdzeń, że fakty i dowody są niewystarczające. W ocenie Zamawiającego nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Winsan nie przedstawił nieprawdziwych informacji wobec powyższego nie ma podstaw, aby uznać, że Winsan dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jak zauważa sam Odwołujący Zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust 1 pkt 8 lub 109 ust 1 pkt 10. Tym samym, gdyby nawet doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego to nie ma podstaw do jego wykluczenia w świetle 109 ust 1 pkt 8 lub 10. Ad 4) a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 Pzp Zamawiający uznał, że Winsan spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem nie wzywał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający wykazał się należytą starannością i wystąpił na etapie badania i oceny ofert o informacje zarówno do ZUK Jaworzyna Śląska jak i od Gminy Radków. Wykonawca ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 25 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołując pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych przez Zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej (dalej: „Uczestnik postępowania”, „W INSAN”).Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania za wyjątkiem umowy o pracę p. R. przedłożonej wraz z pismem procesowym przez Uczestnika postępowania. Wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej. Zamówienia zostało podzielone na pięć części. Odwołania dotyczy części 4 – modernizacji stacji SUW w Jaworzynie Śląskiej oraz budowy sieci kanalizacji sanitarnej z rozbudową sieci wodociągowej w miejscowości Nowice. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. h) SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu. Treść warunków udziału w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 18 grudnia 2023 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone cztery oferty: Szacowana wartość zamówienia wynosi 12 301 787,04 zł netto, 15 131 198 zł brutto. I.Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń. Nadto, zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska oraz Gminy Radków o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie zrealizowanej roboty budowlanej. Przywołane w tym zakresie okoliczności zarówno w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie procesowym nie były sporne, odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. II.Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Poza sporem było również to, że Uczestnik postępowania w dokumencie JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA wskazał następujące informacje: [Roboty budowlano/montażowe] Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowalnych na kwotę minimum 1 000 000 zł: 1) ,,Budowa kanalizacji sanitarnej w północnej części Jaworzyny Śląskiej’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna fi 160-250 – 3 468,60 m Wartość robót: 3 638 958,21 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej 967 226,08 zł/brutto Termin wykonania: 18.01.2022-24.08.2022 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł: 1),,Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej – 1386,1 m Wartość robót: 7 095 860,06 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej: 768 978,78 zł/brutto Termin wykonania: 09.12.2020-31.08.2021 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł: 1),,Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody’’ Zamawiający: Gmina Radków Rynek 1, 57-420 Radków Zakres robót: - wykonanie kompletnej stacji uzdatniania wody wraz z ujęciem (studnia głębinowa) Wartość robót stacji uzdatniania wody: 1 160 664,70 zł/brutto Termin wykonania: 17.11.2022-20.03.2023] Poza sporem była również treść „korekty” wykazu robót, na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę WINSAN do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o treści jak niżej. Wykonawca W INSAN pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których wskazał m.in.: (…) cena za jaką zaoferował wykonawca za wykonanie niniejszego kontraktu nie jest ceną rażąco niską. Podana przez nas w ofercie cena uwzględnia wszelkie wymagania przedstawione w Programach FunkcjonalnoUżytkowych oraz uwzględnia dodatkowo zapisy zawarte w umowie tj. głównie w odniesieniu do zakupu samochodu specjalistycznego do czyszczenia kanalizacji nieujętego w PFU i obejmuje wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podana cena zawiera wynagrodzenie za kompletne wykonanie zadania. Wykonawca po głębokiej, wielomiesięcznej analizie oraz przeprowadzeniu licznych wizji lokalnych w terenie przewidział wszystkie okoliczności, które miały wpływ na cenę zamówienia i uwzględnił to w swojej ofercie. Nadto wykonawca W INSAN wskazał, żejest firmą, która z powodzeniem od 1990 realizuje zadania z zakresu budowy sieci wod-kan i budowy dróg, stąd jest podmiotem rzetelnym, mającym odpowiednie doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia. Udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego Uczestnik postępowania wyjaśnił, co następuje: Ad 1) Ad 2) Ad 3) Wykonawca poza wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu robót budowlanych pokrewnych z zakresem niniejszego zadania dysponuje także wieloletnią, stabilną, wysoce wyspecjalizowaną kadrą. (…) Dzięki posiadaniu doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej, potrafimy realizować sprawnie i efektywnie najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne. Posiadamy także liczną flotę budowlaną będącą własnością firmy – w załączniku nr 2 zestawiono sprzęt ciężki, którym dysponujemy. Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów. Dodatkowo wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem naszej bazy (siedziba, garaże, warsztaty i magazyny), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej naszą własnością. Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na swoje bardzo duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, możliwości wynegocjowania ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących z nami od lat dostawców i producentów budowlanych. Wskazał również, że może uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, dostarczanego bezpośrednio do zbiorników zlokalizowanych na terenie naszej firmy, zużywanego w dużej ilości (ok. 10000 litrów/miesiąc). Wykonawca W INSAN wskazał dwa zamówienia, które zrealizował na terenie Zamawiającego tj. Miasta i Gminy Jaworzyna. Wykonawca W INSAN zwrócił uwagę, żeZadanie realizowane będzie w trybie zaprojektuj-wybuduj, przez co daje możliwość m. in. na zmianę przebiegu i zagłębień trasy przedstawionej w PFU, zmiany technologii wykonania (np.: na bezwykopową przy ułożeniu kanalizacji tłocznej i sieci wodociągowej) bez wpływu na jakość, trwałość i funkcjonalność całości zadania. Takie założenia Wykonawcy pozwalają na zredukowanie kosztów względem założeń trasy PFU. W treści wyjaśnień W INSAN przedstawił stawki jednostokowe poszczególnych pozycji ceny. Wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu wycen i realizacji zamówień publicznych powyższe wartości są cenami nieodbiegającym względem cen rynkowych, żadna z przedstawionych cen robót opisanych w PFU nie jest w naszej opinii ceną zbyt niską. Każda z wymienionych cen jednostkowych zawiera w sobie wszelkie koszty robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty stałe, a także prognozowany zysk wykonawcy. Ad 4) Ad 6) WINSAN oświadczył, że realizuje w pełni wszystkie wymagania odnoszące się do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wszelkich innych przepisów odrębnych z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego związanych ze sprawą. (…) W niniejszej wycenie Wykonawca ujął realne koszty pracownicze, które poniesie Zakład w trakcie trwania zadania. Ad 5) WINSAN oświadczył, że nie korzysta z żadnej pomocy publicznej. Ad 7) W INSAN oświadczył,że prowadzi prace budowlane zgodnie z przepisami wynikającymi z zakresu ochrony środowiska spełniając wszelkie normy odnoszące się do wyrobów materiałów produktów i usług w kwestii oddziaływania na środowisko i klimat. Nigdy nie był karany w związku z działaniem przeciw środowisku. Podmiot rzeczowo postępuje w zakresie gospodarki odpadami, a od 30 marca 2020 roku jest zarejestrowany w BDO pod numerem rejestrowym 000349812). Nadto wskazał, że każdorazowo, również w tym przypadku, w cenie przetargowej ujmuje wartości za utylizację poszczególnych odpadów mogących wystąpić w trakcie realizacji danego zadania. Ad 8) W INSAN wskazał, żedysponuje sprzętem i doświadczeniem pozwalającym na wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją niniejszego zadania samodzielnie. Prace projektowe zgodnie z załącznikiem ofertowym zostały zlecone firmie podwykonawczej: RDK Projekt Sp. z o.o.. Wykonawca nigdy nie został skazany za nieprawidłowości związane z postępowaniem względem firm podwykonawczych. Ponadto, W INSAN oświadczył, żeod 1990 roku nie zerwał żadnego kontraktu, a także nie otrzymał żadnej negatywnej referencji związanej z ich realizacją, a także, że nie był w jakikolwiek sposób karany w kwestiach związanych z realizacją zamówień publicznych. Końcowo, zwrócił uwagę, że cena odbiega co prawda od średniej arytmetycznej o 32,06%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe COM-D Sp. z o.o. na poziomie 31.105.012,97 zł - wyraźnie odbiegającej zarówno od ceny wykonawcy (15.335.640,00 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (15.131.198,06 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że cena oferty jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, oferta ta jest minimalnie wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami Uczestnik postępowania przedłożył następujące dowody: zestawienie długości zatrudnienia pracowników Zakładu; zestawienie ciężkiego sprzętu budowlanego Zakładu; referencje ZUK w Jaworzynie Śląskiej Sp. z o. o.; referencje Gminy Radków z dnia 07.12.2022 r.; zestawienie poborów pracowników z ostatnich 3 miesięcy; potwierdzenie aktywacji podmiotu w BDO z dnia 30 marca 2020 r.; bilans z roku 2021, 2022 i 3 kw. 2023 roku. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez WINSAN. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny, czy spełnia warunki udziału oraz czy oświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia publicznego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 3) w petitum odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1) naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut nr 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Warto zwrócić uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. Co równie istotne z treści ww. przepisów nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum odwołania. Uczestnik postępowania wielokrotnie podkreślał treść zarzutu wskazany w petitum odwołania, nie biorąc pod uwagę dalszej części odwołania, w której to Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał konkretne twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, które są gołosłowne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Zamawiający bada nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny między innymi przez pryzmat złożonych przez wykonawcę dowodów. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Z tego też względu przytoczenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (na trzech stronach) nie mogło skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający zamiast kopiować tezy wyroków winien był odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania i przynajmniej spróbować wyjaśnić na czym oparł się, twierdząc, że Uczestnik obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Twierdzenia Uczestnika postępowania, że Odwołujący wbrew stawianym zarzutom nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że cena przystępującego jest rażąco niska również nie zasługują na aprobatę. Izba ponownie wskazuje, wezwanie do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca twierdzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, musi swoje twierdzenie udowodnić. Zatem to nie Odwołujący miał wykazać, że cena Uczestnika jest rażąco niska, to Uczestnik miał udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania Odwołujący nie musiał udowodnić, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest rażąco niska, zwłaszcza, jak to ujął Zamawiający, „w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty”. Irrelewantne znaczenie dla przedmiotowej sprawy jest to, że cena oferty Uczestnika postępowania jest wyższa o 204 442 zł brutto od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Niejako na marginesie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (podkreślenie własne). Skoro jednak Zamawiający, choć nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty, postanowił wezwać Uczestnika do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym przytacza tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1612/21 oraz KIO 2499/18, w których to Izba wskazała, żezamawiający zwolniony jest z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skład orzekający w pełni aprobuje powyższe stanowisko. Wynika to wprost z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – co zresztą wyżej wskazano. Niezrozumiałe są jednak twierdzenia Uczestnika, że z analogicznymi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazana w piśmie procesowym argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ewentualnie zaskarżenia przez Uczestnika czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika do udzielenia wyjaśnień, a czynność ta nie została zaskarżona. Co za tym idzie Uczestnik obowiązany był złożyć szczegółowe wyjaśnienia i poprzeć je odpowiednimi dowodami. Zatem dalsza polemika w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Załączone do wyjaśnień dokumenty nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Uczestnik postępowania, który co prawda udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, ale nie potrafił odpowiedzieć na żadne z pytań zadanych przez Przewodniczącą. Trudno zatem zrozumieć w oparciu o co Zamawiający stwierdził, że Uczestnik postępowania obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, bo na pewno nie w oparciu o złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania sam nie wiedział nic na temat własne kalkulacji - nie wiedział jakie przyjął koszty stałe (nie wiedział jakie to są koszty), w jakiej wysokości. Największe zdziwienie wzbudza fakt, że Uczestnik nie wiedział nawet jaki uzyska zysk realizując zamówienie. Uczestnik postępowania powinien mieć chociażby elementarną wiedzę na temat własnej kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Uczestnika nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniły zaoferowanej ceny. Przechodząc do oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania Izba wskazuje, co następuje: - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” – Izba nie neguje, że posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry umożliwia sprawne i szybkie wykonanie umowy, ale Uczestnik nie wyjaśnia jaki to ma wpływ na cenę, jakie dzięki temu może poczynić oszczędności. - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” – Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach wskazał: Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów – słusznie Odwołujący zwrócił uwagę na wiek posiadanych sprzętów. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Uczestnika, że sprzęt zakupiony 18, 24 a nawet 29 lat wcześniej ma świadczyć o tym, że obecnie roboty wyceniane są prawidłowo. Nasuwa się jednak od razu pytanie, jaki związek ma zysk uzyskany 18, 24, 29 lat wcześniej, który został przeznaczony na zakup sprzętu z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu – tego Uczestnik już nie wyjaśnił. Z doświadczenia życiowego wynika, że im starszy sprzęt, tym wyższe są koszty jego utrzymania, co wynika chociażby z częstszych napraw czy też zużycia elementów. Uczestnik w żaden sposób się nie odniósł do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń w tym zakresie. - "dodatkowe rabaty na olej napędowy”; "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” – Uczestnik na potwierdzenie powyższego nie przedłożył żadnego dowodu, a na pytanie Przewodniczącej w jakiej wysokości są te ponadprzeciętne rabaty – Uczestnik odpowiedzieć nie potrafił. To nieprawdopodobne wręcz, że Uczestnik w wyjaśnieniach wskazuje na „ponadprzeciętne rabaty”, „upusty”, „dodatkowe rabaty”, nie znający ich wysokości a Zamawiający uważa, że wyjaśnienia są wystarczające. - "własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” – Izba nie podziela argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uczestnik w wyjaśnieniach wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem bazy (siedziby, garażu, warsztatu i magazynu), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej własnością Uczestnika. W ocenie składu orzekającego oświadczenie Uczestnika jest wystarczające. - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" – i w zasadzie na tym jednym zdaniu kończą się wyjaśnienia Uczestnika. Jaki to ma wpływ na cenę, tego już Uczestnik w wyjaśnieniach nie wskazał. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” – Odwołujący wskazał, ze możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Ani Zamawiający ani Uczestnik nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego. - p. Radomińska – z wyjaśnień Uczestnika wynika, że p. Radomińska zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie w wysokości niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wszelkie twierdzenia w tym zakresie podnoszone przez Uczestnika na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione i należało je pominąć. Uczestnik nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie kalkulacji własnej. Jak już wskazano wyżej, Uczestnik nie wiedział jakie są koszty stałe, jaki jest zysk. Uczestnik wskazał jedynie, że wszystkie koszty i prognozowany zysk ujęte zostały w każdej pozycji kosztorysowej – w jakiej wysokości, tego również nie wiedział. Brak pomocy publicznej – oczywistym jest, że powyższe nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Uczestnik odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Rejestracja podmiotu w BDO – zgodzić się należy z Odwołującym, że rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym. Jaki zatem to ma wpływ na cenę, tego nie wiedział nikt z obecnych na rozprawie. Na pytanie Przewodniczącej, jakie z tego tytułu koszty ponosi Uczestnik i gdzie zostały skalkulowane – Uczestnik nie wiedział. - "bilanse za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” – posiadanie dodatnich wyników finansowych nie potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów”; „referencje” – jaki to ma wpływ na cenę, tego Uczestnik również nie wyjaśnił. Izba zwraca uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. A już na pewno nie w sytuacji, gdy wykonawca sam tych założeń nie zna. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Uczestnik nie sprostał. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzucił Uczestnikowi postępowania kilkukrotne poświadczenie nieprawdy, mianowicie w zakresie wartości robót budowlanych zadania pn: „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” – w JEDZ-u wskazano 1 160 664,70 zł, z kolei z wykazu robót oraz referencji wskazana została kwota 1 025 500 zł. Nadto, Uczestnik postępowania pominął okoliczność, że prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów, w różnych okresach czasu. Wszystko w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w rzeczywistości Uczestnik nie spełnia. Odwołujący stawiając powyższy zarzut nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie na które powołał się Odwołujący, jednak w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik postępowania celowe czy też niedbale wskazał w JEDZu informacje niezgodne z rzeczywistością. Istotny w sprawie jest również fakt, że Uczestnik spełniał warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został naruszony interes Zamawiającego, ani też innych wykonawców. Zarzut nr 4 a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; nr 4 b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący budowy stacji uzdatniania wody. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie jest zasadna. W treści warunku Zamawiający nie odwołał się do liczby umów, ale do przedmiotu robót, tj. budowy SUW. Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, jak również z dokumentów udostępnionych przez gminę Radków wynika, że umowa podwykonawcza i umowa na dokończenie budowy stacji stanowiły ciągłość techniczną i organizacyjną. Uczestnik postępowania rozpoczął roboty związane z budową SUW, a mianowicie wykonał odwiert studni, a następnie dokończył rozpoczętą przez siebie budowę SUW. Co za tym idzie Uczestnik postępowania wykonał samodzielnie robotę budowlaną na rzecz gminy Radków polegającą na budowie SUW. Ergo, nabył faktyczne umiejętności w tym zakresie i w ocenie Izby spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Uczestnik postępowania spełnia warunki udziału, co nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. Zgodnie z § 7 ust. 3 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN i koszty noclegu Odwołującego w kwocie 423 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 24 023 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 423 PLN tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów noclegu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 413,80 PLN (24 023 PLN x 3/5). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postepowania w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał 9 609,20 PLN (24 023 PLN x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 010 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 924/24 WYROK z dnia 11 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024 roku ​przez wykonawcę Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: Andbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie (Przystępujący) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku tytułem wpisu od odwołania, ​a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Pleszewskiego Centrum Medycznego w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie na rzecz Odwołującego Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą część uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 924/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: Przebudowa i rozbudowa Oddziału Hematologii w Pleszewskim Centrum Medycznym w Pleszewie Sp. z o.o. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod n​ r 2023/BZP/00528005/01 z dnia 1 grudnia 2023 roku. W dniu 20 marca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rogówku, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w związku z czynnościami i zaniechaniami Zamawiającego ​w postępowaniu polegającymi na: 1.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Andbud sp. z o.o. z siedzibą w Pleszewie, mimo że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Andbud, mimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Andbud, mimo że oferta wybranego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Andbud, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Andbud, która to oferta zawiera błąd ​ wyliczeniu ceny, w 6.zaniechaniu wezwania Wykonawcy Andbud, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 7.niedokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz specyfikacją warunków zamówienia. w Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu ​ dniu 15 marca 2024 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a zatem Odwołujący uczynił zadość w wymaganiom z art. 515 ust. 1 pkt. 1 a) ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującego jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na drugim miejscu ​ przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja zamówienia umożliwi Odwołującemu realizację zysku. w Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującemu, posiadającemu wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. ​W ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Andbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Andbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Andbud do wyjaśnień ​ zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w cenie oferty, w 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andbud, mimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Andbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Andbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10 ustawy Pzp, ewentualnie 4.nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy - Andbud do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wyliczenia ceny oraz wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający w dniu 29 lutego 2024 r. działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Wykonawcy Andbud wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej. Zamawiający w tytule wyjaśnień wskazał, że wezwanie dotyczy „kosztorysu ofertowego podstawowego obejmującego branżę elektryczną w pozycji nr 178”, jednak z treści wezwania wynika, że cena oferty Wykonawcy Andbud była o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu, że wzywa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów. Wykonawca Andbud wyjaśnił lakonicznie, że: „Rażąca niska cena w kosztorysie ofertowym podstawowym branży elektrycznej w poz. 178 wynika z pomyłki ludzkiej, popełniliśmy tak zwany czeski błąd i nie dopisaliśmy jednej liczby. Koszt wykonania szachtów elektrycznych oraz wnęk instalacyjnych dla rozdzielni elektrycznych zamykanych drzwiami powinien wynosi 4500 zł dla 1 kpl, a nie jak było w ofercie 500 zł, co daje wartość pozycji 178 równą 13500 zł netto. Nie zauważyliśmy tej pomyłki przed składaniem oferty ze względu na duży zakres prac oraz zmiany wynikłe w czasie przetargu.” Wykonawca zatem zmienił treść oferty, ale nie dokonał wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która zgodnie z wezwaniem Zamawiającego – była o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, mimo ciążącego na nim obowiązku w tym zakresie – zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W art. 224 ust. 4 Pzp wskazano, że w przypadku zamówień na roboty zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​ art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Oznacza to, że w zakresie zamówień, których przedmiotem w s​ ą roboty budowlane, zamawiający zawsze, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 ust. 1 PZP, zobowiązany jest żądać od wykonawcy podania c​ o najmniej informacji w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wprawdzie ustawa pzp nie nakłada wprost na wykonawcę obowiązku złożenia wyjaśnień w tym zakresie, niemniej jednak biorąc pod uwagę w szczególności fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, należy wywieść, że obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnić w składanych wyjaśnieniach okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP, jeśli zostanie przez zamawiającego do tego wezwany. Zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnień Andbud zobowiązany był wykazać i​ udowodnić oszczędności wynikające z metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na postawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej, udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca przewidział obowiązek odrzucenia, jako oferty z​ rażąco niską ceną lub kosztem, m.in. oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. W postępowaniu Andbud w zasadzie nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu przez Zamawiającego, a pamiętać należy, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest dołożenie wszelkiej staranności, b​ y wyjaśnienia te zawierały wszystkie informacje, których oczekuje zamawiający, a ponadto wyjaśniały wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, oraz powinny zostać poparte dowodami. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (wyr. KIO z 7.3.2022 r., KIO 421/22, Legalis). W świetle powyższego, Zamawiający w dniu 29 lutego 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie Wykonawca nie udzielił tych wyjaśnień w sposób pozwalający na usunięcie domniemania rażąco niskiej ceny, a nadto nie załączył żadnych dowodów na poparcie wyjaśnień. Nieudzielenie wyjaśnień zgodnie z​ żądaniem zamawiającego, w tym wyjaśnień dot. minimalnych wymagań w zakresie wynikającym z art. 226 ust. 3 pkt 4 i 6 o którym mowa w art. 224 ust. 4 PZP, powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Andbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający, mimo iż wyczerpał procedurę wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w dniu 14 marca 2024 r. ponownie wezwał Andbud do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie należy uznać za czynność naruszającą przepisy ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Ponowne wezwanie nie będzie uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania, a ponadto nie zawierające żadnych dowodów potwierdzających te wyjaśnienia. Ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, a także co istotne stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem Andbud otrzymał dodatkową szansę na poprawienie i złożenie wyczerpujących wyjaśnień, wbrew przepisom ustawy. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Anbud złożył ponownie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym przedstawione wyjaśnienia były lakoniczne i nie stanowiły odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Wykonawca lakonicznie oświadczył, że „​ W nawiązaniu do wezwania z dnia 14.03.2024 oświadczamy, iż oferta złożona przez ANDBUD Sp. z o.o. , ul. Targowa 1, 63-300 Pleszew w imieniu której działa A.B.- Prezes Zarządu została przygotowana z należytą starannością, a zaoferowana cena rzetelnie skalkulowana z zachowaniem standardów, stawek i dobrych praktyk w branży. W kalkulacji uwzględniliśmy wszystkie koszty składowe takie jak: koszty nabycia towarów, transportu, magazynowania oraz oszczędność metody wykonania prac. Wykonawca składając ofertę założył zysk, a wykonanie zamówienia absolutnie nie naraża go na straty. Jako firma z wieloletnim doświadczeniem na rynku pozyskaliśmy atrakcyjne warunki współpracy z dostawcami materiałów. Posiadamy również własny transport oraz magazyny, dlatego nie ponosimy z tego tytułu dodatkowych kosztów. Za wykonaną pracę zostanie wypłacone pracownikom minimalne wynagrodzenie ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022r.” Powyższe wyjaśnienia nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające i usuwające wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny dot. realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które ​ pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w ​ wezwaniu. Andbud nie uczynił zadość wezwaniu i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku w do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z​ dnia 21 marca 2023 r. KIO 604/23: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe, pełne – winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami”. Wobec tego oferta Wykonawcy Andbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Andbud, mimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z zapisami SW Z – Rozdział III pkt 9 - Wynagrodzenie wpostępowaniu jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Za roboty objęte kosztorysami ofertowymi, a niewykonane przez Wykonawcę, nie będzie przysługiwało wynagrodzenie. Andbud zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 6 021 859,28 zł brutto. Cena została skalkulowana w oparciu o złożone wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Przedmiotem zamówienia objęte są również instalacje gazów medycznych, a zatem prace związane z instalacją i dostawą wyrobów medycznych, które winny być opodatkowane stawką 8% podatku VAT. W kosztorysie ofertowym dla instalacji sanitarnych wewnętrznych – pozycja od 187-242 ujęte zostały prace dotyczące instalacji gazów medycznych takich jak o2 (tlen). Jednak dokonując weryfikacji wynagrodzenia wynikającego z tego kosztorysu wynika, że do wszystkich prac zastosowana została stawka podatku VAT 23% tj. wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 1239170.11 zł; podatek VAT : 285009.13 zł; ogółem wartość kosztorysowa robót : 1524179.24 zł Podobnie sytuacja przedstawia się w kosztorysie ofertowym dotyczącym instalacji elektrycznej. W pozycjach 3436 kosztorysu ujęty został zakup paneli nadłóżkowych, które opodatkowane są również 8% stawką podatku VAT. Tymczasem po weryfikacji wynagrodzenia wynikającego z tego kosztorysu wynika, że Wykonawca do wszystkich prac zastosował jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% tj. wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT: 1152845.28 zł; podatek VAT: 265154.41 zł; ogółem wartość kosztorysowa robót: 1417999.69 zł. Co do zasady wyroby medyczne są opodatkowane preferencyjną stawką podatku VAT tj. stawką 8%. Powyższe znalazło potwierdzenie w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz interpretacjach podatkowych, zgodnie z którymi dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego – korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT. Wykonawca Andbud powinien zastosować stawki podatku VAT właściwe dla wykonywanych przez siebie czynności, tj. realizując zadanie obejmujące dostawę instalacji gazów medycznych powinien opodatkowywać zastosować stawkę podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo-budowlanych, opodatkować podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23% na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. Nawet gdyby jednak uznać, że zastosowana stawka podatku dla dostawy gazów medycznych, tj. 23% jest właściwa, to obowiązkiem Zamawiającego było wezwać wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 223 ustawy Pzp. Brak wezwania do złożenia tych wyjaśnień powoduje, że złożone oferty były ofertami nieporównywalnymi. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andbud, mimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z zapisami SWZ – Rozdział IV – warunki udziału w postepowaniu, Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej - w celu potwierdzenia minimalnych zdolności technicznych i zawodowych, Wykonawca winien wykazać, że: a)w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto; b)dysponuje osobą lub osobami, posiadającymi łącznie uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach (budowlanej, elektrycznej i sanitarnej) w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Andbud na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz robót oraz dowody (referencje) oraz wykaz osób. Wykaz robót W wykazie robót wskazano kilka robót, jednak wartość wszystkich z tych inwestycji jest mniejsza niż wymagana w SW Z kwota 3 500 000,00 zł brutto, za wyjątkiem robót wskazanych w pozycji 4 tabeli. W tej pozycji Wykonawca co prawda wskazał robotę realizowaną na rzecz Witbar sp. z o.o. w Pleszewie o wartości 3 600 000,00 zł jednak wykazu robót wynika, że nie była to jedna robota budowlana, ale przynajmniej trzy roboty tj.: -budowa budynku biurowo-socjalnego, -budowa budynku hali, -remont pomieszczeń magazynowych i socjalnych Powyższe znajduje również potwierdzenie w złożonych, z których wynika, że spółka Andbud w latach 2022-2023 wykonała (kilka) robót budowlanych tj. -budowa budynku biurowo-socjalnego, -budowa budynku hali, -remont pomieszczeń magazynowych i socjalnych. A zatem nie była to jedna robota budowlana a kilka niezależnych robót, których łączna wartość opiewała zgodnie z oświadczeniem na kwotę ok. 3 600 000,00 zł. Powyższe nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z którymi należało wykazać, że wykonawca wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto. Zamawiający miał obowiązek wezwać Andbud do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego ewentualnie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu robót, czego nie uczynił. Wykaz osób Zgodnie ze złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazem osób – pozycja nr 1, 2 i​ 3 – Wykonawca wskazał jako podstawę dysponowania – zobowiązanie podmiotu trzeciego w stosunku do p. T.K., L.K. i L.S.. Daje to podstawę uznać, że Wykonawca nie dysponuje wyżej wskazanymi osobami, a miał zamiar realizować zamówienie z udziałem podmiotu trzeciego – który udostępni mu zasoby osobowe. Po pierwsze, Wykonawca w chwili składania oferty wyraźnie wskazywał i oświadczał, że nie będzie polegać na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co znalazło odzwierciedlenie w złożonych wraz z ofertą dokumentach. Dopiero na etapie składania w podmiotowych środków dowodowych wykonawca wskazał, ​ zakresie osób wskazanych w tabeli – pozycja nr 1 i 2 jest to tzw. potencjał podmiotu trzeciego. Jeżeli Wykonawca w Andbud wiedział, że będzie polegał na zasobach innego podmiotu, to wraz z ofertą, złożyć powinien zobowiązanie takiego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiot (art. 118 ust. 3 PZP). Ponadto złożyć powinien – również wraz z ofertą – oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (art. 125 ust. 5 PZP). Dokumenty takie nigdy nie zostały przez wykonawcę złożone, pomimo wymogu ich złożenia wynikającego z SW Z oraz przepisów ustawy Pzp., a przynajmniej nie zostały udostępnione Odwołującemu. Ponadto zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Jak trafnie wskazano w wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r. (KIO 1189/23) – zmiana oświadczenia o​ poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego nie ma charakteru marginalnego, stanowi ona niedopuszczalną zmianę treści oferty. Jak z kolei – równie słusznie – wskazano w wyroku KIO z dnia 15 lutego 2023 r. (KIO 281/23) oraz w wyroku z dnia 18 marca 2022 r. (KIO 510/22), ​ świetle art. 123 ustawy pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami w podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Obowiązkiem Zamawiającego było co najmniej wezwanie Wykonawcy Andbud do złożenia wyjaśnień wykazu osób – pozycji 1, 2 i 3 w tabeli w zakresie podstaw dysponowania osobami wskazanymi w tych pozycjach wykazu. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że konsekwencją dokonania wyboru oferty Wykonawcy, która powinna podlegać odrzuceniu było zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, spełniającego warunki oraz dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zarówno w świetle obowiązujących przepisów, jak i w związku z określonymi w postępowaniu warunkami zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy – Andbud, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. W świetle powyższego, Odwołujący wnosił i wywodził jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Andbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pleszewie (dalej jako „Przystępujący” lub „Andbud”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Wykonawca złożył pisemne stanowisko wraz z dowodami, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie. Biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Odwołujący wiernie przytoczył elementy treści dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, w tym uzasadnienia brzmienie warunków udziału w postępowaniu i treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, nie zachodziła więc konieczność powielania i ponownego ustalania stanu faktycznego. Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp podlegał uwzględnieniu Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta t​ o oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ż​ e zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień, a przedstawionego stanowiska ​ wyjaśnieniach nie można uznać za wyczerpujące. Złożone wyjaśnienia uznać należy za wysoce skrótowe, ogólnikowe w i lakoniczne. Warto również zauważyć, że Przystępujący aż dwukrotnie był przez Zamawiającego wzywany do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, co oznacza, że Wykonawca, mimo niedoskonałości już pierwszych wyjaśnień, otrzymał kolejną szansę na rozbudowanie stanowiska, z której nie skorzystał. W pierwszych wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się do oświadczenia, że w kalkulacji kosztorysowej doszło do pomyłki ludzkiej, która doprowadziła do zaniżenia ceny w jednej pozycji kosztorysowej oferty. Wykonawca nie wskazał na żadne inne elementy, które mogłyby tłumaczyć poziom ceny oferty. Zamawiający dał jednak Wykonawcy drugą szansę, podkreślając jednocześnie, że pomyłka rachunkowa nie może być jedynym uzasadnieniem dla niskiej ceny oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził, że „wszelkie wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny zostały wyczerpująco wyjaśnione przez Wykonawcę ​ procedurze wezwania do udzielenia wyjaśnień. W złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach Zamawiający nie w stwierdził żadnych istotnych błędów, które uzasadniałyby odrzucenie oferty, a przedstawione przez Wykonawcę argumenty Zamawiający uznał za wystarczające do potwierdzenia braku zasadności zarzutu stosowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny”. Izbie trudno uznać za wyczerpujące wyjaśnienia ceny, które zmieściły się na jednej stronie, podczas gdy wartość oferty oscyluje powyżej 6 000 000 zł, a szacunkowa wartość zamówienia jest o co najmniej od tej kwoty 30% wyższa. Izba nie dowiedziała się ani z odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, które elementy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień były wyczerpujące oraz które argumenty wyjaśnień potwierdzały brak rażąco niskiej ceny oferty. Dalej przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż Andbud nie dołączył do wyjaśnień jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że założone koszty mają rzeczywisty charakter. Wykonawca w stanowisku wymienił co najmniej kilka okoliczności, które można było w ocenie Izby wykazać stosownymi dokumentami. Przykładowo, jeżeli wykonawca twierdził, ż​ e „pozyskaliśmy atrakcyjne warunki współpracy z dostawcami materiałów. Posiadamy również własny transport oraz magazyny”, to na tę okoliczność należało przedstawić oferty, które to potwierdzały, zobrazować posiadany potencjał techniczny (choćby przez złożenie wykazu środków trwałych). Możliwe było przedstawienie dokumentów, z których wynikałoby, że przyjęte czynniki pozwoliły na obniżenie ceny. Podobnie przedstawia się sytuacja w przypadku założeń odnoszących się do kosztów nabycia towarów, transportu, magazynowania oraz oszczędność metody wykonania prac. Przystępujący po pierwsze nie wskazał jak kształtują się te koszty, po drugie z czego wynika, że mogą one być niższe niż w przypadku innych Wykonawców. Nie wyjaśniono także na czym polegać ma oszczędność metody wykonania prac. Jeżeli okoliczności te Wykonawca wiązał choćby ze sposobem organizacji zaplecza budowy, o którym wspominał na rozprawie, to opis umożlwiający osiągnięcie określonego poziomu oszczędności należało przedstawić ​ wyjaśnieniach. w To, że Wykonawca składając ofertę założył zysk, a wykonanie zamówienia absolutnie nie naraża go na straty, nie oznacza, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, które uprawdopodobniają powyższe założenia. Przystępujący nie odwołał się do żadnej z pozycji kosztorysu ofertowego, zaznaczając i wyjaśniając, że choćby z uwagi na powiązania biznesowe, czy przynależność do dużych grup marketów budowlanych sprzedających materiały budowlane, istnieje po jego stronie możliwość uzyskania znaczących rabatów i​ obniżenia kosztów materiałów. O faktach tych Przystępujący wspomniał dopiero na rozprawie. Nie wynika także, na jakiej podstawie Adbud przyjęło w wyjaśnieniach, że „za wykonaną pracę zostanie wypłacone pracownikom minimalne wynagrodzenie ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2022r.” Wykonawca nie przedstawił wyliczeń i dowodów na wiarygodność tej wartości a Zamawiający podczas oceny wyjaśnień arbitralnie przyjął, że założenie to odpowiada prawdzie i jest wiarygodne. Złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia innych elementów tłumaczących poziom ceny oferty nie zawierają. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Andbud wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Wyjaśnienia były pozbawione jakiegokolwiek materiału dowodowego, uzasadniającego założenia kosztowe Wykonawcy. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i​ zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W uchwale tej wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SIW Z. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT z​ e stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i​ to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT ​ ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy w wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SIW Z, brakuje dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki podatku. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że „według Zamawiającego zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT było dopuszczalne i uzasadnione. Na poszczególne składniki systemu dostarczania gazów medycznych, niestanowiące wyrobów medycznych, obowiązuje bowiem podstawowa stawka podatku VAT 23%. Stawką podatku VAT w wysokości 8% objęty byłby kompletny system. Zamawiający wymagał jednak w kosztorysie wyceny poszczególnych elementów systemu. Nie bez znaczenia jest okoliczność, iż w przypadku przyjęcie preferencyjnej stawki podatku VAT oferta Wykonawcy Andbud Sp. z o.o. stałaby się jeszcze bardziej korzystna w porównaniu do pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego”. Poza powyższą argumentacją nie przedstawiono Izbie jakichkolwiek dowodów, że prezentowane stanowisko jest prawidłowe. W opozycji do takiego stanu Odwołujący przedstawił dwie interpretacje podatkowe, które w ocenie Izby dotyczyły podobnego stanu faktycznego i pozwalały na ustalenie wytycznych, jakie zasady winno się zastosować do wyceny elementów składających się na przedmiot zamówienia. Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił jaka jest różnica między pojęciem „kompletnego systemu” a pojęciem „elementów systemu”. Izba wyraża pogląd, że elementy systemu, których wyceny Zamawiający wymagał, tworzą kompletny system. Takie stanowisko potwierdzają także elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia przywołane przez Odwołującego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu przed Izbą. ​Z opis przedmiotu zamówienia, w tym ze specyfikacji technicznych, wynika, że Zamawiający wymaga wykonania kompletnej i działającej instalacji gazów medycznych, dostawy odpowiednich gazów medycznych celem sprawdzenia poprawności jej działania, uzyskania dla instalacji odpowiednich certyfikatów. Także w przypadku prac związanych z wykonaniem paneli przyłóżkowych mamy do czynienia z kompletnym systemem, a nie tylko przygotowaniem jego elementów. Nie budziło wątpliwości Stron i Przystępującego, że co do zasady wyroby medyczne powinny być opodatkowane stawką preferencyjną tj. stawką 8% podatku od towarów i usług. Zdaniem Izby nie ma tutaj znaczenia, czy Zamawiający zamawia „kompletny system” c​ zy „elementy systemu”. Biorąc pod uwagę orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) oraz orzecznictwo sądów krajowych, kluczowe jest wyjaśnienie, c​ zy zamawiający przewiduje dostawę oraz montaż instalacji gazów medycznych, lub też c​ zy zamawiający przewiduje dostawę instalacji gazów medycznych wraz z montażem oraz dostosowaniem/remontem pomieszczeń dla nowej instalacji gazów medycznych, albo trzecia sytuacja, kiedy zamawiający przewiduje udzielenia zamówienia na budowę lub przebudowę obiektów szpitala wraz instalacją/modernizacją instalacji gazów medycznych. W pierwszym przypadku dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o​ wyrobach medycznych wraz z jego montażem (co wiąże się z koniecznością wykonania robót budowlano – montażowych jak malowanie, kucie otworów, tynkowanie itp.), jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego – korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (tak ). W przypadku, gdy dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac przystosowujących pomieszczenia lub wykonanie ich remontu (w tym wykonanie np. instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej, izolacyjnej), stanowią dwa odrębne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Oznacza to, że dostawa instalacji gazów medycznych następuje według stawki preferencyjnej, a roboty budowlane są wykonywane wg stawki podstawowej 23% (jeżeli nie zachodzą inne czynniki umożliwiające zastosowanie stawki preferencyjnej (​ tak , , sygn. akt: KIO 2433/14 oraz IBPP3/443-103/09/KO interpretacja indywidulana Dyrektor Izby Skarbowej ​ Katowicach). w Jeżeli usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane są ​ ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają w opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z​ art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT (tak: , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03 marca 2018 roku sygn. akt KIO 275/18). W ocenie Izby zatem Odwołujący prawidłowo wykazał, że Przystępujący dokonał nieprawidłowego obliczenia ceny stosując jednolitą stawkę podstawową w wysokości 23%, podczas, gdy w odniesieniu do dostawy i instalacji elementów instalacji gazów medycznych należało zastosować stawkę preferencyjną 8%. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia, jego poszczególne składowe w odniesieniu do instalacji gazów medycznych i​ paneli przyłóżkowych, nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, sam bowiem Zamawiający w dokumentacji żąda, aby instalacją gazów medycznych zajmował się wyspecjalizowany podmiot, czyli sam wskazuje na odrębność tego świadczenia względem pozostałych. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp podlegał uwzględnieniu Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał, by wykonawca w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 3 500 000,00 zł brutto. Z przedstawionego przez Przystępującego Wykazu robót wynika, że Przystępujący wykonał roboty budowlane: budowa budynku biurowo-socjalnego, budowa budynku hali, remont pomieszczeń magazynowych i socjalnych. Trafnie zauważył Odwołujący, że treścią warunku udziału Zamawiający nie objął remontu budynku. Potwierdzić spełnienie warunku mogły jedynie prace polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku, gdy osiągnęły wymaganą warunkiem wartość. Oznacza to, że Zamawiający już tylko w tym zakresie winien był co najmniej wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień jaką wartość osiągnęły prace związane z remontem pomieszczeń, następnie ustalić, czy pozostałe roboty budowlane osiągnęły wartość wymaganą w warunku. Izba podziela również pozostałą argumentację przedstawioną w zarzucie odwołania. Niewątpliwie Zamawiający objął treścią warunku wymóg odnoszący się do wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie (…) budynku. Jak wynika zaś z Wykazu robót i referencji, w zakres prac wykonanych przez Przystępującego wchodziło wykonanie kilku budynków. Izba nie przeczy, że „3 budynki (…) mogą one stanowić realizację jednej roboty budowlanej wykonywanej w ramach jednego zadania inwestycyjnego”. Jeżeli budynki takie funkcjonalnie stanowiłby jedną całość, były ze sobą połączone, istnieje możliwość uznania, że taka praca referencyjna potwierdza spełnianie warunku. Jednakże dostrzeżenia wymaga, iż tylko na podstawie Wykazu robót złożonego przez Przystępującego i pośrednio na podstawie złożonych referencji, Zamawiający nie był w stanie ustalić, tak rzeczywiście jest. Z referencji nie wynika nawet, że roboty te zostały wykonane w ramach jednej umowy. Wiedzę tę uzyskał Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego, po przedstawieniu umowy przez Przystępującego. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób zweryfikował spełnienie warunku posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego w przypadku Przystępującego. Zdaniem Izby Zamawiający winien co najmniej wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie przywołanej pracy referencyjnej, zaś gdyby okazało się, że mamy do czynienia z robotą budowlaną nie potwierdzającą spełniania warunku, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie wykonał. W przypadku Wykazu osób niewątpliwie wynika z niego, że Przystępujący wskazał jako podstawę dysponowania wymienionymi osobami „zobowiązanie podmiotu trzeciego”, jednak złożone podmiotowe środki dowodowe zobowiązań nie zawierały. Niewątpliwie również ​ formularzu ofertowym Przystępujący oświadczył, że zadanie będzie wykonywał samodzielnie, bez udziału podmiotów w trzecich. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że „Nie ma uzasadnienia poddawanie przez Zamawiającego w wątpliwość stosunku prawnego, na postawie którego Wykonawca dysponuje osobami wskazanymi przez Odwołującego w treści odwołania”. Z taką postawą Zamawiającego Izba się nie zgadza. Co prawda Przystępujący złożył wraz ze stanowiskiem pisemnym w postępowaniu odwoławczym umowy zlecenia zawarte z osobami wymienionymi w wykazie. Jednak wiedzy o podstawie stosunku łączącego wykonawcę z wymienionymi osobami, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie posiadał. Izbie nie jest wiadomym wobec tego na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że dany wykonawca potwierdził dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym. ​C o więcej, w SW Z sam Zamawiający zamieścił szczegółowe zapisy odnoszące się do potwierdzenia warunku przy udziale podmiotów trzecich, w przypadku powoływania się na zasoby tych podmiotów. Następnie Zamawiający żadnej z tych reguł nie zastosował wobec Przystępującego, arbitralnie przyjmując, że Wykaz osób potwierdził wymogi warunku. Zamawiający nie zażądał od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w jaki sposób odczytywać należy użycie w Wykazie sformułowania „zobowiązanie podmiotu trzeciego”. Nie wezwano także Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych od pomiotów, na zasobach których polega wykonawca i przy pomocy, których potwierdza spełnianie warunków. Zamawiający bezrefleksyjnie odczytał treść Wykazu i uznał, ż​ e podmiotowe środki dowodowe nie zawierają jakichkolwiek błędów. Takie działanie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego, Izba uznała, że nie znajduje w przedmiotowej sytuacji zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie wzywa wykonawcy jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Końcowo, w konsekwencji zaniechań Zamawiającego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp, bowiem doszło ostatecznie do wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a taki wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu od odwołania oraz koszty zastępstwa procesowego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. aktKIO 621/24 KIO 702/24 KIO 713/24 WYROK Warszawa, dnia 27 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24), -w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 702/24), -w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24 – M.N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo Tex" M.N., 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24 i nakazuje Miastu Łódź w zakresie części nr 3 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 621/24 obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Miasta Łódź na rzecz A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 702/24 i nakazuje Miastu Łódź w zakresie części nr 10 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 702/24 obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Miasta Łódź na rzecz A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24, 6.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 713/24 obciąża wykonawcę ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 6.1zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzitytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2zasądza od ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 621/24 KIO 702/24 KIO 713/24 UZASADNIENIE W dniu 26 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G.,(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „„Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” Numer referencyjny: DSR-ZP-III.271.70.2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 3 / Rejon IV, mimo że w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami, Odwołujący wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.02.2024 r., 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. Odwołujący1 wniósł ponadto o „zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura)”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 621/24 (dalej jako „Odwołanie1”), po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawcaM.N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo Tex" M.N. (dalej jako „Przystępujący1”). Przystępujący1 wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (dalej jako „Odwołanie2”) Odwołującego1 w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 10 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 10 / Rejon XI – obszar Radogoszcz, mimo że w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami, Odwołujący wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23.02.2024 r., 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. Odwołujący1 wniósł ponadto o „zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura)”. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie części nr 5 zamówienia. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „I.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, II.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Konsorcjum.”. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 713/24 (dalej jako „Odwołanie3”), po stronie Zamawiającego przystąpiliwykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący2”). Przystępujący2 wniósł o oddalenie Odwołania3 w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 154-489089. Zamówienie jest podzielone na części, w tym: część nr 3 o nazwie „Część 3 / Rejon IV - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Widzew – Śródmieście”, część nr 5 o nazwie „Część 5 / Rejon VI - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Rokicie – Nad Nerem” oraz część nr 10 o nazwie „Część 10 / Rejon XI - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Radogoszcz”. Oferty w Postępowaniu złożyli: w zakresie części nr 3 zamówienia – Odwołujący1 (jej cena wynosiła 4.843.948,39 złotych) i Przystępujący1, w zakresie części nr 5 zamówienia – Odwołujący2 i Przystępujący2, a w zakresie części nr 10 zamówienia – Odwołujący1 (jej cena wynosiła 3.482.290,98 złotych). Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 15 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 3 / Rejon IV obejmujący obszar Widzew - Śródmieście” (dalej jako „Wezwanie1”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 3 / Rejon IV obejmujący obszar Widzew - Śródmieście wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 4 843 948,39 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 53.49 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 5 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 15.12.2023 r.” (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 15.12.2023 r .w sprawie udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny firma Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. wyjaśnia. Firma Mar- Mat Usługi Komunalne zwany w dalszej części odpowiedzi „ Wykonawcą” złożyła ofertę na rejon IV / część 3 , oferta ta została odpowiednio skalkulowana na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego standardów i nie jest ona rażąco niska, a realna i przynosząca wykonawcy zyski. Kwota jaką zaoferowała nasz firma to 4 843 948,39 zł brutto. Biorąc pod uwagę średnią wszystkich ofert nasza oferta stanowiła by 86% do średniej pozostałych złożonych oferty, co nie stanowi o rażąco niskiej cenie. Podczas swoich wyliczeń braliśmy pod uwagę nie tylko standardy jakie przedstawione były przez Zamawiającego ale także ceny towarów i materiałów niezbędnych do wykonania należycie kontraktu, koszty zatrudnienia i utrzymania pracowników, kwoty amortyzacji pojazdów oraz paliwa. Pozwala nam to na osiągnięcie zysku. Należy tu wspomnieć o tym, że firma na rynku jest od wielu lat i posiada bogate doświadczenie, które zdobyła podczas realizacji umów dla Zamawiającego jaki i firm dla których świadczyła usługi podwykonawcze. Jedną z nich jest jedna z największych firm komunalnych która podczas wieloletniej współpracy z naszą firmą przekazała nam swoje doświadczenie jaki i ogromną wiedzę, co do wykonywanych usług. Wykonawca dysponuje również swoim sprzętem co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z ewentualnym najmem, a tym samym daje wykonawcy zaoferowanie niższego wynagrodzenia od pozostałych podmiotów składających oferty w przetargu. Najbardziej istotnym elementem w ofercie są prace związane z stałym, bieżącym utrzymaniem latem i zimą w czystości terenów oraz przystanków. Są to prace rozliczane ryczałtowo czyli nie wymagają dodatkowego zlecenia przez Zamawiającego, co pozwala na osiągnięcie stałego co miesięcznego zysku. Poniżej przedstawiamy kalkulacje w/w pozycji. 1. Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów publicznych Zaoferowana przez firmę stawka to 0,40 zł , co w przeliczeniu daje 0,40 zł x 128120 m2 =51248 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczaniem ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. - utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 22 000 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) Koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 8000 zł miesięcznie, tu należy wyszczególnić zużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własność nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu z niskim zużyciem paliwa co pozwala no oszczędności. Firma od lat współpracuje z kontrahentem u którego udało się pozyskać duże zniżki i zakup paliwa do wykonania tej usługi to ok 2500 zł miesięcznie. Narzędzia do utrzymania porządku to koszt ok 1000 zł. Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 800 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąć 125 zł oraz koszty napraw- firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmniejszający koszty ) Koszt soli 100 ton x 440zł = 44000 podzielone na 12 miesięcy 3666 zł - miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarującą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 8500 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy własny kontener na szkło co zmniejsza ilość odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować we własnym zakresie Wykonawcy. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 1500 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „bazy”. Obniża to koszty ogólnego funkcjonowania przedsiębiorstwa i przekłada się na wysokość wynagrodzenia objętego ofertą. Jest to teren w Łodzi przy ul. Zakładowej. Lokalizacja ogranicza koszty transportu i dojazdu do miejsca świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. - Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczas realizacji umowy ok 2000 zł miesięcznie. Kalkulując : 0,40 zł x 128120 m2 = 51248 zł pracownicy 22000 zł narzędzia 8000 zł wywóz odpadów 10000 zł dodatkowe koszty 2000 zł ------------- 9 248 zł podatek dochodowy 19 % 1757,12 zł ZYSK 7490 zł netto 2. Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów wewnętrznych Zaoferowana przez firmę stawka to 0,32 zł, co w przeliczeniu daje 0,32 zł x 167528 m2 =53608,96 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych, a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymania rejonu firma szacuje następujące koszty. - utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 26200 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) - koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 8200 zł tu należy wyszczególnić zużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własność nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu zwane „świeżymi na rynku” co pozwala na niski koszt spalania paliwa ok . Firma od lat współpracuje z firmą u której udało się pozyskać duże zniżki i zakup paliwa to ok 2800 zł miesięcznie. Narzędzie do utrzymania porządku ok 1000 zł . Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 800 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąc 125 zł oraz koszty napraw; firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmniejszający koszty ) Koszt soli 100 ton x 440zł = 44000 podzielone na 12 miesięcy 3666 zł - miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarującą odpady. Koszt utylizacji odpadów komunalnych to ok 8500 zł brutto miesięcznie– dodatkowo na terenie posiadamy własny kontener na szkło co zmniejsza ilość odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować w ramach działalności firmy. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 1800 zl miesięcznie. Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „bazy”. - Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczas realizacji umowy ok 2100 zł miesięcznie. Kalkulując : 0,40 zł x 128120 m2 = 53608 zł pracownicy 26200 zł narzędzia 8200 zł wywóz odpadów 10300 zł dodatkowe koszty 2000 zł -------------- 6908 zł podatek dochodowy 19 % ok 1312,52 zł ZYSK 5595 zł 3. Oczyszczanie ze śmieci – drogi publiczne oraz wewnętrzne Cena zaoferowana przez wykonawcę to 0,21 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu. Zamawiający szacuje, że usługę tę zleci w 2024 r. 9 razy o powierzchni 20 000 m2 . Można więc pozwolić sobie na założenie, że w miesiącu wykonawca oczyści 20 000 m2 x 0,21 zł co da nam kwotę 4200 zł netto. Do oczyszczenia 20 000 m2 potrzeba 2 pracowników wykonanie oczyszczenia ze śmieci takiego obszaru to ok 5 dni roboczych. Zakładając, że będą pracować po 8 h dziennie daje to 80 h przy stawce 21 zł h da nam koszt 80 x 21 =1680 zł . Należy tu doliczyć koszt dojazdu na rejon co daje kwotę ok 200 zł oraz koszty worków co da nam kwotę ok 100 zł. Koszty utrzymania pracowników ok 500 zł . Podczas zbierania śmieci pracownicy w osobne worki zbiorą szklane butelki które trafią do kontenera którego utrzymanie ponosi firma. Pozostałe śmieci trafiają do kontenera na odpady zmieszane. Koszt utylizacji odpadów to ok 0,05zł na za 1m2 co daje nam kwotę 20000 m2 x 0,05 zł = 1000zł Kalkulacja: 20 000 m2 x 0,21 zł = 4200 zł netto pracownicy ( wynagrodzenia + koszt utrzymania ) 2180 zł Paliwo + worki 540 zł odpady 1000 zł ___________ ZYSK : 480 zł – 19% podatek = 388,80 4. Oczyszanie ciężkie Cena zaoferowana przez naszą firmę to 0,37 zł za m 2. Obszar jaki Zamawiający na zlecenia w ciągu 1 miesiąca to 10 000 m2 daje nam to sumę 10 000 x 0,37 zł =3700 zł. Do wykonania zlecenia należy wyliczyć koszty pracowników którzy przez 3 dni będą wykonywać pracę co da nam kwotę 3 x 3 x 8 h = 1512 zł koszt utrzymania pracowników ok 350 zł. Koszt odpadów to ok 0,07 zł za metr kwadratowy co daje kwotę 700 zł. Paliwo oraz narzędzia ok 800 zł. Kalkulacja : 10000 m 2 x 0,37 zł 3700 zł netto pracownicy 1862 zł paliwo + narządzia 800 zł wywóz odpadów 700 zł ------------------- ZYSK 338 zł – 19% podatek = 273,78 zł 5. Koszenie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace koszenia 3 razy w ciągu trwania pierwszego roku o powierzchni 50000 m2 - przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 10500 zł Należy tu zaznaczyć, że prace trwać będą ok 5 dni – robota pracowników fizycznych oraz kosiarki z operatorem daje to nam koszt 5 dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1300 zł. Wywóz odpadów ok 1800 zł oraz sprzęt i narzędzia. Kalkulacja: 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 10500 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1300 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------- ZYSK 1600 zł – 19% = 1296 zł 6. Grabienie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace grabienia ciągu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 10500 zł. Należy tu zaznaczyć, że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 900 zł. Wywóz odpadów to ok 1800zł. Sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania usługi ok 500 zł. Kalkulacja: 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 10500 zł pracownicy 5300 zł paliwo 900 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł ----------------- ZYSK 2000 zł – 19% podatek = 1620 zł 7. Zamiatanie powierzchni utwardzonych Kwota naszej oferty na wykonanie usługi zamiatania powierzchni utwardzonych to 200 zł miesięcznie. Firma przeliczyła, że do zamiecenia 1km poniesie następujące koszty: odpady to ok 30 zł, paliwo ok 30 zł, sprzęt oraz materiały 20 zł oraz inne koszty ok 21 zł, pracownicy ok 45 zł. W sumie daje to łączne koszty na poziomie 146 zł. Zysk firmy to ok 54 zł od tego należy odliczyć podatek 19 % co da nam kwotę ok 44 zł. Przy założeniu Zamawiającego daje to zysk 5 km x 4 razy w roku x 44 zł = 880 zł 8. Odśnieżanie , zapobieganie i zwalczanie śliskości. Zaproponowana przez firmę cena wynosi 0,39 zł netto. Koszty jakie poniesie wykonawca przy wykonaniu tej usługi to utrzymanie pracowników oraz wynagrodzenia ok 2000 zł sprzęt użyty i materiały ok 1200 zł ,paliwo oraz amortyzacja ok 1000 zł, środki do usuwania i zapobiegania śliskości ok 1600 zł. Kalkulacja: 20000 m2 x 0,39 zł = 7800 zł pracownicy 2000 zł sprzęt 1200 zł paliwo 1000 zł środki 1600 zł ZYSK 2000 zł – 19% = 1620 zł Dodatkowymi pracami jakie Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy i będą generowały kolejne zyski dla Wykonawcy są usługi na terenach parków. Poniżej przedstawimy kalkulację kilku pozycji które dadzą największy ZYSK dla firmy. 9. Oczyszczanie ze śmieci – PARKI LATO Cena zaoferowana przez wykonawcę to 0,21 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu. Zakładając że powierzchnia do oczyszczenia w ciągu miesiąca wynosić będzie 257 090 mkw da nam to kwotę 257090 x 0,21 zł/m2 = 53988,90 zł. Wyznaczając do wykonania tej usługi 5 pracowników którzy będą wykonywać ja przez 21 dni roboczych, to da nam koszt ich utrzymania w wysokości ok 17640 zł. Miesięczny koszt utrzymania tych pracowników to ok 5200zł. Należy doliczyć wywóz odpadów w wysokości ok 12750 zł - ( koszty 1,5 kontenera który powinien wystarczyć do wywozu odpadów). Koszty związane z paliwem, amortyzacją oraz narzędziami i workami to ok 11000 zł miesięcznie. Kalkulacja: 257090 x 0,21 zł/m2 = 53988,90 zł pracownicy 22840,00 zł odpady 12750 zł narzędzia, paliwo 11000 zł ZYSK 7398,90 – 19% = 5993,10 zł Tak jak na wstępie doświadczenie i wiedza jaką posiadamy oraz stała kadra pracownicza, która pracuje z nami od wielu lat, sprzęt który stanowi własność firmy oraz uzyskane z biegiem lat zniżki na materiały oraz narzędzia pozwalała nam na zaoferowania najkorzystniejszej oferty dla rejonu IV / część 3. Kwota za jaką wyceniliśmy nasze usługi nie jest rażąco niska, a przynosząca zyski czego dowodzą nasze powyższe wyjaśnienia i kalkulacje. Elementy jakie są przedstawione przez nas w kalkulacjach nie są przypadkowe a dokładnie skalkulowane co za tym idzie realne. Nadto w odpowiedzi na zagadnienia wskazane przez Zamawiającego wyjaśniam, że w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Opis sposobu świadczenia usług oraz czynników objętych kalkulacją ceny został opisany szczegółowo powyżej. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Szczególne czynniki ograniczające koszty – opisane przy kalulacji ceny- to: - Lokalizacja „bazy” w Łodzi przy ul. Zakładowej 106 – ograniczenie kosztów dojazdu; - Posiadanie własnej siedziby przedsiębiorstwa (własność współmałżonka właściciela firmy udostępniania nieodpłatnie na zasadzie użyczenia) – elminacja kosztów najmu; Własny sprzęt (wykaz w załączeniu) – elminacja kosztów najmu; - Prowadzenie warsztatu mechanicznego w ramach tej samej działalności gospodarczej – eliminacja kosztów zlecania napraw, ograniczenie skutków amortyzacji maszyn i samochodów. 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Duże doświadczenie firmy oraz dobra znajomość terenów objętych zamówienie przez właściciela i kadrę pracowniczą pozwala na szybsze, sprawniejsze wykonanie usługi. 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wynagrodzenie pracowników ujęte w kalkulacji zostało dokonane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Pracownicy wykonujący pracę dla Wykonawcy są zatrudnieni w ramach stosunku pracy. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu ochrony środowiska. Przepisy te są mu znane i w pełni realizuje nałożone na niego obowiązki bazując na dotychczasowym doświadczeniu. Posiada stosowne umowy o odbiór odpadów podpisane z firmami świadczącymi tego rodzaju usługi. 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Brak planowanych podwykonawców. W ramach środków dowodowych do niniejszego pisma załączam: - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność Wykonawcy; - kopie umów z firmami zajmującymi się odbiorem odpadów od Wykonawcy. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 16 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja1”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 3 - Rejon IV - obszar Widzew - Śródmieście” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12 93-354 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 3 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN 3 „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12 93-354 Łódź 60,00 liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 20,00 20,00 100,00 17 MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź Oferta nie podlega ocenie Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone W niniejszym postępowaniu w części nr 3 - Rejon IV obszar Widzew - Śródmieście została odrzucona oferta n/w wykonawcy: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne: Wykonawca: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., w dniu 15.12.2023r. został wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 05.01.2024r. w/w wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia. Wskazane wyjaśnienia zawierają: - część opisową, - kalkulacje zaoferowanej ceny, wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność wykonawcy, - aneksy do umowy zawartej z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., natomiast nie posiadają jakichkolwiek dowodów potwierdzających uzyskanie przez wykonawcę preferencyjnych warunków do realizacji zamówienia, upustów, rabatów itp. Zamawiający oceniając w/w wyjaśnienia uznał, że wykonawca nie udowodnił dostatecznie, że cena nie jest rażąco niska, ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy Ponadto wykonawca nie udowodnił, że posiada obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na obniżenie zaoferowanej ceny. Ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego z dnia 14.10.2022r. sygn. akt: XXIII Zs 65/22: ”To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21: "Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. -przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma załączyć dowody". Z kolei w wyroku KIO z dnia 15.12.2023r., sygn. KIO 3583/23. „W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte, innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuję się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). ”(...) (...) „Skład orzekający zaznacza, ze to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia byty wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał (...). W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, ze przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stad składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególna starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń - niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w części nr 3 zamówienia odrzuca ofertę w/w wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 20 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 10 / Rejon XI obejmujący obszar Radogoszcz” (dalej jako „Wezwanie2”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 10 / Rejon XI obejmujący obszar Radogoszcz wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 3 482 290,98 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 63,72 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)” Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 5 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 20.12.2023 r.” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2023 r. w sprawie udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny firma Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. wyjaśnia. Firma Mar- Mat Usługi Komunalne zwany w dalszej części odpowiedzi „ Wykonawcą” złożyła ofertę na rejon XI / część 10 , oferta ta została odpowiednio skalkulowana na podstawie przedstawionych przez Zamawiającech standardów i nie jest ona rażąco niska a realna i przynosząca wykonawcy zyski. Kwota jaką zaoferowała nasz firma to 3 482290,98 zł brutto. Biorąc pod uwagę średnią wszystkich ofert nasza oferta stanowiła by 96% do średniej pozostałych złożonych oferty co nie stanowi o rażąco niskiej cenie. Zaznaczyć równez trzeba , że pozostałe oferty złożone dla tej części są na podobnym poziomie co oferta firmy Mar-Mat. Tabela poniżej. KWOTA PRZEZNACZONA : 5 871 810,15 MAR-MAT BUD-DROG , NEDAP Usługi Komunalne FIODOR 3482290,98 3546460,37 3 828373,69 Podczas swoich wyliczeń braliśmy pod uwagę nie tylko standardy jakie przedstawione były przez Zamawiającego ale także ceny towarów i materiałów niezbędnych do wykonania należycie kontraktu, koszty zatrudnienia i utrzymania pracowników, kwoty amortyzacji pojazdów oraz paliwa . Należy tu wspomnieć o tym , że firma na rynku jest od wielu lat i posiada bogate doświadczenie które zdobyła podczas realizacji umów dla Zamawiającego jaki i firm dla których świadczyła usługi podwykonawcze. Jedna z nich jest jedna z największych firm komunalnych która podczas wieloletniej współpracy z naszą firmą przekazała nam swoje doświadczenie jaki i ogromną wiedzę co do wykonywanych usług. Wykonawca dysponuje również swoim sprzętem co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z ewentualnym najmem, a tym samym daaje wykonawcy zaoferowanie niższego wynagrodzenia od pozostałych podmiotów składających oferty w przetargu. Najbardziej istotnym elementem w ofercie są prace związane z stałym bieżącym utrzymaniem latem i zimą w czystości terenów oraz przystanków. Są to prace rozliczane ryczałtowo czyli nie wymagają dodatkowego zlecenia przez Zamawiającego co pozwala na osiągnięcie stałego co miesięcznego zyku. Poniżej przedstawiamy kalkulacje w/w pozycji. 1. Bieżące, letnie i zimowe utrztymanie czystości terenów publicznych Zaoferowana przez firme stawka to 0,40 zł , co w przeliczeniu daje 0,41 zł x 211371 m2 =86662,11 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. – utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 41 000 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) - koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 13000 zł miesięcznie tu należy wyszczególnić złużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własnośc nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu z niskim zuzyciem paliwa co pozwala no oczszędności . Firma od lat współpracuje z kontrachentem u którego udało się pozyskac duże zniżki i zakup paliwa do wykoniania tej usługi to ok 3500 zł miesięcznie. Narzędzie do utrzymania porządku to koszt ok 1200 zł . Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 1000 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąć 125 zł oraz koszty napraw- firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmiejszający koszty ) Koszt soli 200 ton x 440zł = 88000 podzielone na 12 miesięcy 7333 zł – miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarujacą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 17000 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy darmowy kontener na szkło co zmniejsza ilośc odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować je za darmo. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 3000 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „ bazy „ . Obniża to koszty ogólnego funkcjonowania przedsiębiorstwa i przekłada się na wysokość wynagrodzenia objętego ofertą. Jest o teren w Łodzi przy ul. Zakładowej. Lokalizacja ogranicza koszty transportu i dojazdu do miejsca świadczenia usług na rzezcz Zamawiającego. – Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczac realizacji umowy ok 3000 zł miesięcznie. Kalkulucjąc : 0,41 zł x 211371 m2 = 86662,11 zł pracownicy 41000 zł narzędzia 13000 zł wywóz odpadów 17000 zł dodatkowe koszty 3000 zł ------------------ 12662,11 zł podatek dochodowy 19 % 2405,80 zł ZYSK 10256,31 zł 2. Bieżące, letnie i zimowe utrztymanie czystości terenów wewnętrznych Zaoferowana przez firme stawka to 0,33 zł , co w przeliczeniu daje 0,33 zł x 29753 m2 =9818,49 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. – utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 4200 zł należy zaznaczyc , że pozstały czas pracownicy wydelegowani na tak mały obszar będą mogli wykonywac inne prace. – koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 1785 zł tu należy wyszczególnić złużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własnośc nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu zwane „świeżymi na rynku „ co pozwala na niski koszt spalania paliwa ok . Narzędzie do utrzymania porządku ok 200zł . – miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarujacą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 2300 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy darmowy kontener na szkło co zmniejsza ilośc odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować je za darmo. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 300 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „ bazy „ . – Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczac realizacji umowy ok 300 zł miesięcznie. Kalkulucjąc : 0,33 zł x 29753 m2 = 9818,49 zł pracownicy 4200 zł narzędzia 1785 zł wywóz odpadów 2300 zł dodatkowe koszty 300 zł ------ 1233zł podatek dochodowy 19 % ok 234,27 zł ZYSK 998,73 zł 3. Oczyszczanie ze smieci – drogi publiczne oraz wewnętrzne Cena zaoferowana przez wykonawce to 0,23 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu . Zamawiający szacuje że usługe tę zleci w 2024 r. 9 razy o powierzchni 20 000 m2 . Można więc pozwolić sobie na założenie , że w miesiącu wykonawca oczyści 20 000 m2 x 0,23 zł co da nam kwotę 4600 zł netto. Do oczyszczenia 20 000 m2 potrzeba 2 pracowników wykonanie oczyszczenia ze śmieci takiego obszaru to ok 5 dni roboczysz. Zakładając , że będą pracować po 8 h dziennie daje to 80 h przy stawce 21 zł h da nam koszt 80 x 21 =1680 zł . Należy tu doliczyc koszt dojazdu na rejon co daje kwote ok 300 zł . Oraz koszty worków co da nam kwote ok 200 zł. Koszty utrzymania pracowników ok 500 zł . Podczas zbierania śmieci pracownicy w osobne worki zbiorą szklane butelki które trafią do kontenera który zupełnie za darmo zabierany . Pozostałe śmieci trafia do kontenera na odpady zmieszane. Koszt utylizacji odpadów to ok 0,05zł na za 1m2 co daje nam kwotę 20000 m2 x 0,05 zł = 1000zł Kalkulacja: 20 000 m2 x 0,21 zł = 4600 zł netto pracownicy ( wynagrodzenia + koszt utrzymania ) 2180 zł Paliwo + worki 500 zł odpady: 1000 zł _________ ZYSK : 920 zł – 19% podatek = 745,20 4. Oczyszanie ciężkie Cena zaoferowana przez naszą firmę to 0,39 zł za m 2. Obszar jaki Zamawiający na zlecenia w ciągu 1 miesiąca to 10 000 m2 daje nam to sumę 10 000 x 0,39 zł =3900 zł Do wykonania zlecenia należy wyliczyc koszty pracowników którzy przez 3 dni bea wykonywać pracę co da nam kwotę 3 x 3 x 8 h = 1512 zł koszt utrzymania pracowników ok 350 zł . Koszt odpadów to ok 0,07 zł za metr kwadratowy co daje kwote 700 zł. Paliwo oraz narzędzia ok 900 zł Kalkulacja : 10000 m 2 x 0,37 zł = 3900 zł netto pracownicy 1862 zł paliwo + narządzia 900zł wywóz odpadów 700 zł ------------ ZYSK 438 zł – 19% podatek = 354,78 zł 5. Koszenie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace koszenia 3 razy w ciagu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 11000 zł Nalezy tu zaznaczyc ,że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych oraz kosiarki z operatorem daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1500 zł. Wywóz odpadów ok 1800 zł oraz sprzęt i narzęda ok 500 zł Kalkulacja; 50 000 m x 0,22 zł/m2 = 11000 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1500 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------------- ZYSK 1900 zł – 19% = 1539 zł 6. Grabienie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace grabienia ciagu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 11000 zł Nalezy tu zaznaczyc ,że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1100 zł. Wywóz odpadów to ok 1800zł .Sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania usługi ok 500 zł Kalkulacja; 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 11000 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1100 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------------- ZYSK 2300 zł – 19% podatek = 1863 zł 7. Zamiatanie powierzchni utwardzonych Kwota naszej oferty na wykonanie usługi zamiatania powerzchni utwardzonych to 200 zł . Firma przeliczyła , że do zamiecienia 1km poniesie następujący koszty odpady to ok 30 zł paliwo ok 30 zł sprzęt oraz materiały 20 zł oraz inne koszta ok 21 zł oraz pracownicy ok 45 zl CO daje łącznie 146 zł a więc Zysk firmy to ok 54 zł od tego należy odliczyc podatek 19 % co da nam kwote ok 44 zł. Przy założenie Zamawiającego daje to zysk 5 km x 4 razy w roku x 44 zł = 880 zł 8. Odśnieżanie , zapobieganie i zwalczanie śliskości. Zaproponowana przez firmę cena wynosi 0,36 zł netto. Koszta jakie poniesie wykonawca przy wykonaniu tej usługi to utrzymanie pracowników oraz wynagrodzenia ok 2000 zł sprzęt urzyty i materiały ok 1200 zł paliwo oraz amortyzacja ok 1000 zł , środki do usuwania i zapobiegania śliskości ok 1600 zł Kalklulacja 20000 m2 x 0,36 zł = 7200 zł pracownicy 2000 zł sprzęt 1200 zł paliwo 1000 zł środki 1600 zł ZYSK 1400 zł – 19% = 1134 zł Dodatkowymi pracami jakie Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy i będą generowały kolejne zyski dla Wykonawcy są usługi na terenach parków. Poniżej przedstawimy kalkulację kilku pozycji które dadzą największy ZYSK dla firmy. 9. Oczyszczanie ze śmieci – PARKI LATO Cena zaoferowana przez wykonawce to 0,16 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu . Zakładając ze powierzchnia do oczyszczenia w ciągu miesiąca wynosic będzie 263890 m 2 da nam to kwotę 263890 x 0,16 zł/m2 = 42222,40 zł Wyznaczając do wykonania tej usługi 4 pracowników którzy będą wykonywać ja przez 21 dni roboczysz da nam koszt ich utrzymania w wysokości ok 14112 zł miesięczy utrzymania tych pracowników to ok 4100zł . Należy doliczyć wywóz odpadów w wysokości ok 12750 zł Koszty związane z paliwem oraz amortyzacja oraz narzędziami i workami to ok 6600 zł Kalkulacja: 263890 x 0,16 zł/m2 = 42222,40 zł pracownicy 18212 zł odpady 12750 zł narzedzia, paliwo 6600 zł ZYSK 4660,40 – 19% = 3774,92 zł Tak jak na wstępie doswiadczenie i wiedza jaka posiadamy oraz stała kadra pracownicza , która pracuje z nami od wielu lat, sprzęt który stanowi własność firmy oraz uzyskane z biegiem lat zniżki na materiały oraz narzędzia pozwaliła nam na zaoferowania najkożystniejszej oferty dla rejonu XI / część 10. Kwota za jaką wyceniliśmy nasze usługi nie jest rażąco niska a przynosząca zyski czego dowodzą nasze powyższe wyjaśnienia i kalkulacje . Elementy jakie są przedstawione przez nas w kalkulacjach nie są przypadkowe a dokładnie skalkulowane co za tym idzie realne. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień. Nadto w odpowiedzi na zagadnienia wskazane przez Zamawiającego wyjaśniamy , że w zakresie : 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Opis sposobu świadczenia usług oraz czynników objętych kalkulacją ceny został opisany szczegółowo powyżej. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Szczególne czynniki ograniczające koszty – opisane przy kalulacji ceny- to: - Lokalizacja „bazy” w Łodzi przy ul. Zakładowej 106 – ograniczenie kosztów dojazdu; - Posiadanie własnej siedziby przedsiębiorstwa (własność współmałżonka właściciela firmy udostępniania nieodpłatnie na zasadzie użyczenia) – elminacja kosztów najmu; - Własny sprzęt (wykaz w załączeniu) – elminacja kosztów najmu; Prowadzenie warsztatu mechanicznego w ramach tej samej działalności gospodarczej – eliminacja kosztów zlecania napraw, ograniczenie skutków amortyzacji maszyn i samochodów. 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Duże doświadczenie firmy oraz dobra znajomość terenów objętych zamówienie przez właściciela i kadrę pracowniczą pozwala na szybsze, sprawniejsze wykonanie usługi. 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wynagrodzenie pracowników ujęte w kalkulacji zostało dokonane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Pracownicy wykonujący pracę dla Wykonawcy są zatrudnieni w ramach stosunku pracy. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu ochrony środowiska. Przepisy te są mu znane i w pełni realizuje nałożone na niego obowiązki bazując na dotychczasowym doświadczeniu. Posiada stosowne umowy o odbiór odpadów podpisane z firmami świadczącymi tego rodzaju usługi. 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Brak planowanych podwykonawców. W ramach środków dowodowych do niniejszego pisma załączam: - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność Wykonawcy; - kopie umów z firmami zajmującymi się odbiorem odpadów od Wykonawcy. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 23 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja2”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 10 - Rejon XI - obszar Radogoszcz” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejsza wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD - DRÓG” S.P., ul. Zawiła 23, 95-040 Koluszki Firma NEDAP S.P., ul. Piotrkowska 213/4, 90-451 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 23 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty 23 16 17 Nazwa i adres Wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD - DRÓG” S.P. ul. Zawiła 23, 95-040 Koluszki Firma NEDAP S.P. ul. Piotrkowska 213/4, 90-451 Łódź Usługi Komunalne FIODOR Alicja Kowalska ul. PI. Kościelny 4, 91 -444 Łódź MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. ul. Zakładowa 106,92-402 Łódź liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 60,00 20,00 20,00 100,00 55,58 20,00 20,00 95,58 oferta nie podlega ocenie Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone W niniejszym postępowaniu w części nr 10 - Rejon XI obszar Radogoszcz została odrzucona oferta n/w wykonawcy: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., ul. Zakładowa 106, 92402 Łódź uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne: Wykonawca: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., w dniu 20.12.2023r. został wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 05.01.2024r. w/w wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia. Wskazane wyjaśnienia zawierają: - część opisową, - kalkulacje zaoferowanej ceny, - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność wykonawcy, - aneksy do umowy zawartej z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., natomiast nie posiadają jakichkolwiek dowodów potwierdzających uzyskanie przez wykonawcę preferencyjnych warunków do realizacji zamówienia, upustów, rabatów itp. Zamawiający oceniając w/w wyjaśnienia uznał, że wykonawca nie udowodnił dostatecznie, że cena nie jest rażąco niska, ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy Ponadto wykonawca nie udowodnił, że posiada obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na obniżenie zaoferowanej ceny. Ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego z dnia 14.10.2022r. sygn. akt: XXIII Zs 65/22: "To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w. wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21: "Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. -przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dowody" Z kolei w wyroku KIO z dnia 15.12.2023r., sygn. KIO 3583/23. „W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią bvł on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuję się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego)."(...) (...) „Skład orzekający zaznacza, ze to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia byty wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których Wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał (...). W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, ze przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stad składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególna starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń - niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w części nr 10 zamówienia odrzuca ofertę w/w wykonawcy na podstawie art. 226 list. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu2 datowane na 21 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem” (dalej jako „Wezwanie3”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 3 366 823,10 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 58,66 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 8 stycznia 2024 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia3”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 21.12.2023 r., w którym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość zaoferowanej ceny – działając w imieniu Konsorcjum – dalej razem jako „Wykonawca” lub „Konsorcjum” – wyjaśniamy, że w cenie oferty uwzględniliśmy wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Ponadto wskazujemy, że oferta była przygotowywana przez zespół posiadający doświadczenie praktyczne w wykonywaniu utrzymania letniego i zimowego, i uwzględnia wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie mogą wystąpić w trakcie wykonywanie przedmiotowego zamówienia. Na wstępie oświadczamy, że jesteśmy związani podstawowym oświadczeniem z oferty, którego celem jest wykonanie w 100% zgodności z wszelkimi wymaganiami wynikającymi z SW Z. Należy wskazać, że w niniejszej sytuacji w zakresie przedmiotowego postępowania to szacunkowa wartość zamówienia ma charakter znacznie zawyżony, o czym świadczy kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W piśmie z dnia 21.12.2023 r. Zamawiający wskazał, że nasza oferta jest o 58,66 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, czyli wynosi ona ponad 8 000 000,00 zł. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 982 146,47 zł, czyli kwotę o ponad 30 % niższą niż szacunkowa wartość zamówienia. Wartość naszej oferty nie różni się znacząco od pozostałych złożonych w tej części postępowania, co pozwala na uznanie, że nie jest wartością odrealnioną, tylko rynkową. Czynniki, o których mowa w niniejszym piśmie, pozwoliły na skalkulowanie oferty na wartość 3 366 823,10 zł brutto, dając gwarancję rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia oraz wypracowanie zakładanego zysku. Doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji tożsamych zamówień zarówno dla Zamawiającego oraz dla innych instytucji, pozwoliło nam wypracować oszczędnościowe metody realizacji kontraktów utrzymaniowych. W cenie uwzględniono koszt pracy wyższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207). Ponadto w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z oraz został uwzględniony zysk. Zakładamy finansowanie zamówienia wyłącznie ze środków własnych bez ponoszenia kosztów kredytowania oraz sukcesywnych wpływów od Zamawiającego za zrealizowane prace w danym okresie. Jako konsorcjum dysponujemy wykwalifikowanymi i doświadczonymi zasobami ludzkimi na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Dysponujemy pracownikami zatrudnionymi na stanowiskach technicznych, wykonującymi swoją pracę w sposób ciągły. Są to osoby posiadające doświadczenie we wszystkich rodzajach czynności występujących w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Miało to znaczący wpływ na cenę oferty, gdyż osoby te sprawniej wykonują czynności, co pozwoliło nam przy kalkulacji ceny oferty założyć krótszy czas i mniejszy koszt pracowniczy realizacji poszczególnych zadań. Ponadto trzeba nadmienić, że do wyżej wymienionego zadania firma zamierza skierować 10 osób w tym 2 osoby bezrobotne lub niepełnosprawne. Bardzo istotne jest również to, że wszystkie czynności, będą wykonywana przez osoby zatrudnione na pełen etat, których pensje są uwzględnione w budżetach kilku stałych powtarzalnych segmentów cenowych zamówienia, tak samo, jak koszty amortyzacji sprzętu, koszty paliwa, materiały eksploatacyjne, utylizacji śmieci, tj. w segmentach: bieżące utrzymanie czystości terenów, utrzymanie przystanków, opróżnianie koszy ulicznych i do segregacji. Pozostałe czynności wskazane w formularzu cenowym zostały skalkulowane na wysokim poziomie rynkowym i zakładają uzyskanie dużego zysku. Należy jednocześnie wskazać, że przy kalkulacji ceny oferty Konsorcjum zagwarantowano zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum dysponują własnymi zasobami sprzętowymi na potrzeby wykonania całego przedmiotowego zamówienia – umożliwiającymi im samodzielne wykonywanie zamówienia. Duże znaczenie dla kosztów realizacji zamówienia jest również okoliczność, że Konsorcjum jest wykonawcą lokalnym dla przedmiotu zamówienia, tj. działa na rynku lokalnym właściwym dla realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada własną bazę w obrębie rejonu Rokicia, na który została złożona oferta, co znacznie zmniejsza koszty eksploatacji sprzętu, dojazdu oraz funkcjonowania działalności. Lider konsorcjum (jako zgłoszony podwykonawca) wykonywał w latach 2020-2022 a także w roku 2023 prace utrzymaniowe w Rejonie Retkinia / Rokicie na obszarze ponad 151 000m2, bez poniesienia strat a z uzyskaniem zysku. Należy wskazać, że do kalkulacji ceny oferty w przedmiotowej części zamówienia, przyjęliśmy wyższe stawki, niż te, za które wykonywaliśmy prace, o których mowa powyżej. Ponadto jako doświadczony Wykonawca mamy wynegocjowane atrakcyjne ceny odbioru odpadów komunalnych, zakupu soli czy też worków na śmieci Na dowód powyższego, załączamy faktury będące tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca do stałego, co miesięcznego utrzymania czystości terenów będzie miał obszar około 343 000 m2. W części 1 formularza cenowego pozycje 1, 2, 5, 6, a w części 2 formularza cenowego pozycje 1, 4, 5 to czynności stałe do wykonywania, których łączna comiesięczna wartość to 108 724,92 zł netto, w tym założony zysk ponad 18% netto, załącznik szczegółowa kalkulacja, będący tajemnicą przedsiębiorstwa . Ponadto, zlecane pozostałe czynności wskazane w formularzu cenowym zostały skalkulowane na wysokich wskaźnikach i zakładają uzyskanie zysku na poziomie ponad 50% netto. Załącznikiem do niniejszego pisma, są kosztorys szczegółowy, będący tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum posiada specjalistyczną wiedzę, know-how i doświadczenie – pozyskane w związku z realizacją tożsamych zamówień w chwili obecnej oraz w przeszłości. Realizowaliśmy w przeszłości i realizujemy obecnie prace związane m.in. ze zbieraniem śmieci z pasów drogowych, koszeniem oraz posiadamy doświadczenie w realizacji usług zimowego utrzymania. Należy również wskazać, że posiadam duże doświadczenie w prowadzeniu / koordynowaniu prac utrzymaniowych, realizowanych również na autostradach, dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Oznacza to, że posiadam olbrzymią wiedzę i doświadczenie przy realizacji tożsamych usług, co pozwala na optymalizowanie kosztów i precyzyjną wycenę każdej czynności wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu kwoty możliwe było dzięki zaistnieniu następujących właściwych dla Konsorcjantów obiektywnych czynników, związanych z posiadaniem: • własnych wykwalifikowanych i doświadczonych zasobów ludzkich oraz odpowiednich zasobów sprzętowych, co umożliwia samodzielne wykonywanie czynności w ramach zamówienia; • posiadanie udokumentowanego doświadczenie w zakresie realizacji tożsamych zamówień • statusu wykonawcy lokalnego, który dysponuje własną bazą zlokalizowaną w obrębie rejonu • specjalistycznej wiedzy, know-how i doświadczenia – pozyskanych w związku z realizacją tożsamych zamówień w chwili obecnej oraz w przeszłości. Podkreślamy, że konkurencyjność oferty Konsorcjum nie była związana tylko z opisanymi wyżej szczególnym czynnikami dostępnymi dla członków Konsorcjum. Wynikała ona również z ekonomiczności przyjętej metody realizacji zamówienia, oryginalności przyjętej metody wykonania zamówienia opracowanej na podstawie dostępnej członkom Konsorcjum wiedzy specjalistycznej oraz know-how, o czym mowa powyżej. Wskazać również należy, że wartość szacunkowa w postępowaniu była bezzasadnie przewartościowana – zarówno w stosunku do wartości oferty Konsorcjum, jak również w stosunku do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. W ocenie Konsorcjum – w świetle przedstawionych wyjaśnień i dowodów - realność, opłacalność i rynkowość dokonanej przez Konsorcjum wyceny wykonania przedmiotu zamówienia, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Należy podkreślić, że wieloletnie doświadczenie, specjalistyczna wiedza oraz know-how konsorcjum w realizacji tożsamych zamówień, jak również znajomość warunków miejscowych – pozwoliły ukształtować taką cenę, która zapewni prawidłowe wykonanie kontraktu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, nie występuje ryzyko poniesienia straty przez Wykonawcę, wręcz przeciwnie – zakłada wykonanie zamówienia z zyskiem.”. Wraz z Wyjaśnieniami3 Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu: 1.dokument zawarty w pliku o nazwie „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA KLK szczegółowa cz5-sig_08-012024_21.03.28.pdf” o treści: „ REJON VI ROKICIE - NAD NEREM a. b. Część I PASY DRÓG PUBLICZNYCH c. d. e. 259,03 zł f. Lp. Rodzaj usługi Jednostka Orientacyjny przedmiar Cena jedn. netto 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów m2 183 085 0,28 zł 2 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej g. WARTOŚĆ USŁUGI h. Koszt jednostkowy R 6 216,77 zł i. j. Koszt jednostkowy S (paliwo, eksploatacja) Koszt utylizacja śmieci/ zmiotki/ pokos/ śnieg inne materiały Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości i. m. Wartość rzeczywista robót ( kol.h+kol.i+kol.j) Wartość rzeczywista KP i ZYSK dla każdej pozycji kol g - kol k SPOSÓB WYKONANIA USŁUGI SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) szt. 72 100, 00 zł (…) 5 k. szt. 7 100, 00 zł SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) 6 Opróżnianie koszy do segregacji szt. 100, 00 zł 10 (…) Część II a. b. TERENY GMINNE NIEZABUDOWANE c. d. e. f. Cena jedn. netto 0,28 zł Lp. Rodzaj usługi Jednostka Orientacyjny przedmiar 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów m2 159 504 4 Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości szt. 29 100, 00 zł 5 Opróżnianie koszy do segregacji szt. 10 100, 00 zł g. h. i. j. k. i. m. SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) (…) SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) (…)”, 2.dokument zawarty w pliku o nazwie „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA cz5 koszty miesięczne-sig_08-012024_21.03.28.pdf” o treści „ a. REJON VI ROKICIE - NAD NEREM Część I PASY DRÓG PUBLICZNYCH c. d. b. Lp. Rodzaj usługi 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości Opróżnianie koszy do segregacji 2 5 6 e. f. Jednostka Orientacyjny przedmiar Cena jedn. netto WARTOŚĆ USŁUGI CO MIESIĘCZNEJ m2 183 085 0,28 zł 51 263,80 zł szt. 72 100,00 zł 7 200,00 zł szt. szt. 7 10 100,00 zł 100,00 zł 700,00 zł 1 000,00 zł e. Orientacyjny przedmiar 159 504 f. Cena jedn. netto 0,28 zł 44 661,12 zł 29 100,00 zł 2 900,00 zł 10 100,00 zł 1 000,00 zł 108 724,92 zł Część II a. TERENY GMINNE NIEZABUDOWANE c. d. Rodzaj usługi Jednostka b. Lp. 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów 4 Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości m2 szt. 5 Opróżnianie koszy do segregacji szt. KOSZTY MIESIĘCZNE ZWIĄZANE Z OBSŁUGĄ REJONY 342 589m2 ilość koszt/ miesięczny Koszt Pracowników wraz z kosztami Pracodawcy 4300brutto/os (5180,64/mc koszt pracodawcy) 10 Koszty pracownicze BHP/mc Środki czystości Utzrymanie pojazdów typu BUS wtraz z paliwem i amortyzacją 2000zł/paliwo oraz 2000zł/amortyzacię 4 Utylizacja śmieci zgodnie z FV x 4 (faktura co 2tygodnie) ze względu na większy rejon 8kontenerów 10m3 (80m3/miesiąc) 8 Worki na śmieci x 2fv Utrzymani zaplecza/bazy Koszty pośrednie ubezpieczenia/naprawy/narzędzia drobne WARTOŚĆ /M-C 5 180,64 zł 51 806,40 zł 10 100,00 zł 1 000,00 zł 1 600,00 zł 600,00 zł 4 000,00 zł 16 000,00 zł 1 350,00 zł 10 800,00 zł 2 1 371,45 zł 2 742,90 zł 1 1 4 000,00 zł 4 000,00 zł 2 000,00 zł 2 000,00 zł koszty m-c netto ZYSK/M-C RENTOWNOŚĆ 88 949,30 zł 19 775,62 zł 18,19% ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu2 datowane na 29 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem” (dalej jako „Wezwanie4”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowską 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dołączył dowody w postaci np. faktury zakupu soli, worków na śmieci, odbioru odpadów, szacunkowego miesięcznego kosztu wykonania usługi. Wykonawca nie przedstawił natomiast dowodów na poparcie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. w zakresie wykazanych cen za: - piasek do posypywania nawierzchni oraz piasek do piaskownic. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim miejscu w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach przyjęto do kalkulacji ceny za ww. materiały oraz gdzie znajdują się dowody potwierdzające ceny zakupu ww. materiałów. Dodatkowo Zamawiający informuje, iż na obecnym etapie postępowania Wykonawca nie ma możliwości złożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie skalkulowania cen powyższych materiałów w złożonej ofercie. W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę nowych dowodów w odpowiedzi na niniejsze wezwanie dokumenty te nie będą przez Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 1 lutego 2024 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia4”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 29.01.2024 r. niniejszym przedstawiamy swoje stanowisko w sprawie. Na wstępie ponownie podkreślamy, że w przedmiotowej sprawie, wartość szacunkowa zamówienia jest znacznie zawyżona, o czym świadczy znacznie niższa kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na gruncie obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa, Zamawiający nie jest obowiązany do żądania udzielania wyjaśnień i złożenia dowodów, gdy „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy wskutek zawyżenia wartości zamówienia, cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W tym przypadku mamy do czynienia z takimi oczywistymi okolicznościami. Należy zauważyć, że w poprzednich latach, Zamawiający, przy prowadzeniu tożsamych zamówień, stosował takie same praktyki - wartość szacunkowa była maksymalnie zawyżona a kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia była ponad 30% niższa od tych szacunkowych wartości. Kolejne postępowanie z taką sytuacją rodzi pytania, czy Zamawiający celowo zawyża wartości szacunkowe, by bezzasadnie i w ramach własnego uznania, kierować zapytania w zakresie wyjaśnienia ceny. Ponadto, Zamawiający, wybiórczo stosuje przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), kierując do Wykonawcy błędnie przygotowane zapytanie o wyjaśnienie ceny. W art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje czego, mogą dotyczyć wyjaśnienia. Wyjaśnienia mogą również dotyczyć innych aspektów, jednak obowiązkiem Zamawiającego, jest wskazanie elementów oferty, które maja zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Oczekiwanie od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz ugruntowanym na tym polu orzecznictwem. Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub nie złożył jakichś dowodów będzie nieuzasadniony. W przedmiotowej sprawie Zamawiający posłużył się jedynie ustawowymi przesłankami w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - przepisany w piśmie z dnia 21.12.2023 r., wprost art. 224 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca samodzielnie dokonał analizy, jakie koszty i elementy ceny należy podać w odpowiedzi na pismo. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 08.01.2023 r. odniósł się do elementów, o których Zamawiający wspomniał w piśmie z dnia 21.12.2023 r. Oprócz powyższych, Wykonawca, w przekazanej kalkulacji szczegółowej podał szczegółowy sposób kalkulacji danych czynności z formularza cenowego oraz szczegółowo przedstawił sposób wykonania. Ponadto, podał ceny i przedstawił dowody tych elementów, które miały najistotniejszy wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, mimo takiego obowiązku, nie wspomniał w piśmie z dnia 21.12.2023 r., wyjaśnień i dowodów, jakich elementów kalkulacji oczekuje od Wykonawcy. Dopiero w piśmie z dnia 29.01.2024 r. podano konkretny dowód, jakiego oczekuje się od Wykonawcy - tj. - piasek do posypywania nawierzchni oraz piasek do piaskownic. Zamawiający, w piśmie z dnia 29.01.2024 r. bezprawnie wskazuje, że: „Dodatkowo Zamawiający informuje, iż na obecnym etapie postępowania Wykonawca nie ma możliwości złożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie skalkulowania cen powyższych materiałów w złożonej ofercie. W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę nowych dowodów w odpowiedzi na niniejsze wezwanie dokumenty te nie będą przez Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień Wykonawcy” W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie składa dodatkowych dowodów, a złoży je pierwszy raz w odpowiedzi na jasno sprecyzowane żądania Zamawiającego. Należy zauważyć, że piasek w tym przypadku, nie jest istotnym elementem, który miał wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Takim materiałem jest sól, co w piśmie z dnia 08.01.2024 r. Wykonawca wskazał i złożył stosowne dowody. Należy zauważyć, że piasek w tym kontrakcie wykonawca przyjął jedynie do kalkulacji wymiany piasku w piaskownicach z ceną bardzo wysoką za usługę 300zł/m3. Przyjmując 80zł za m3 piasku z utylizacją, gdzie koszt samego piasku to 20-30zł/m3 a reszta to koszty pośrednie. Warto podkreślić, że taką usługę wykonujemy dla innego zamawiającego, podległego również Urzędowi Miasta Łodzi, w ramach Umowy nr CUW-W E.263.75.2022 na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2022-2024 - Rejon 2, gdzie cena wymiany piasku wynosi 80zł/m3 i nie budzi to zastrzeżeń a dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawca uzyskuje z tego zysk - jako dowód załączamy umowę, formularz oferty i formularz cenowy do tej umowy. Jak wiadomo zakup piasku nawet dla niewykwalikowanej firmy oscyluje między 10 - 20 zł za tonę. Można to sprawdzić choćby w serwisie sprzedażowym OLX z rejonu Łodzi, lub SECOCENBUD. Obowiązkiem Zamawiającego jest posiadanie wiedzy o wartościach poszczególnych materiałów, czy wykonywanych usług, bo kierowanie zapytania o wyjaśnienie ceny oferty następuje w sytuacji, gdy wartość ceny wydaje się nierealna, nierynkowa i może wskazywać na wykonanie usługi poniżej kosztów wykonania. W niniejszej sytuacji nie ma mowy o zaniżaniu wartości materiału (piasku) lub wykonania usługi, wręcz oczywistym jest, że cena piasku została ustalona na wysokim poziomie, zakładającym uzyskanie dużego zysku dla Wykonawcy - zakup 12 zł/tona, cena przyjęta w ofercie to 80 zł m3 wraz z utylizacją. Wykonawca nie miał obowiązku przedstawiać takiego dowodu, czy nawet wyjaśniać tej ceny, jeśli przyjęta wartość w żaden sposób nie obniża wartości wykonania danej czynności a wręcz przeciwnie, pozwala uzyskać duży zysk na samym materiale. A ponownie podkreślić trzeba, ze Zamawiający nie żądał w piśmie z dnia 21.12.2023 r. żadnych konkretnych elementów do wyjaśnienia a posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający, dokonuje interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych niezgodnie z ich brzmieniem oraz celem, w jakim zostały uchwalone. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest zasadne tylko wtedy, jeśli Zamawiający ma podejrzenia, co do możliwości wykonania usługi za podaną cenę, a nie po to, by Wykonawca przekazał dowody dla każdej wartości, jaką przyjął w kalkulacji cenowej. Zwłaszcza takiej, której wartość znacznie przewyższa ceny rynkowe. Obowiązkiem Zamawiającego jest znajomość cen rynkowych, bo tylko na tej podstawie może stwierdzić, że dany Wykonawca zaniżył wartość danej usługi, roboty budowlanej lub materiałów. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mają udowodnić i przedstawić okoliczności, które pozwoliły Wykonawcy na obniżenie ceny a w tym wypadku przyjęta cena wymiany piasku znacznie przewyższa obowiązujące na rynku ceny. Treść pisma z dnia 29.01.2024 r. jest zatem absurdalna i jest dowodem na to, ze Zamawiający nie dopełnia swoich obowiązków i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp żąda od Wykonawcy dokumentów i wyjaśnień. W tym wypadku najistotniejszym elementem, który pozwolił na skalkulowanie ceny w takiej wysokości jest sól do utrzymania zimowego, dla której Wykonawca złożył odpowiednie dowody. Zamawiający, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że Kopalnia Soli w Kłodawie sprzedaje ten materiał bez pośredników, tylko wykwalifikowanym firmom z branży komunalnej. I tak dla pozycji odśnieżania, zapobieganie i zwalczania śliskości dla dróg publicznych pozycja 13 formularza, dla dróg wewnętrznych pozycja 15 formularza oraz w Parkach pkt 2 ppkt 3 formularza, zastosowaliśmy w kalkulacji cenę soli (20 razy droższa od piasku) i jeśli będzie konieczność wykonania tych prac przy użyciu piasku, czy też mieszanki, to będzie to dodatkowy zysk dla Wykonawcy. Podkreślamy kolejny raz, że nie złożono dowodu dla ceny piasku, ponieważ w kalkulacji dla utrzymania zimowego to cena soli miała znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Rzeczą oczywistą jest, że cena 1 tony soli jest nieporównywalnie wyższa od 1 tony piasku. Równie ważnym elementem jest fakt, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień dla poszczególnych i jasno określonych elementów formularza cenowego a treść pisma z dnia 21.12.2023 r. miała charakter ogólny. Jeśli jednak Zamawiający uznał, nie znając cen rynkowych piasku (mimo obowiązku znajomości cen wykonania poszczególnych zlecanych usług, aby prawidłowo oceniać złożone oferty, wyjaśnienia ceny i realność ich wykonania), Wykonawca przypomina, że „...obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter (wyrok z dnia 16 października 2017 r., KIO 2030/17). Należy jednak podkreślić, że składając wyjaśnienia w dniu 08.01.2023 r. Wykonawca nie miał obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie ceny piasku, ponieważ taka dyspozycja nie została przedstawiona przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21.12.2023 r. Ponadto, jak pisaliśmy wyżej, Wykonawca posiada z Zarządem Zieleni Miejskiej, czyli jednostką podległą Urzędowi Miasta Łodzi, tak jak Zamawiający, umowę na Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2022-2024, Nr CUW-W E.263.75.2022, na podstawie której wymienia piasek w piaskownicach i tam cena takiej usługi to 80,00 zł i jest ona znacząco niższa od ceny 300zł/m3, którą Wykonawca przyjął do kalkulacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ma zatem dowód, że zaoferowana cena jest nie dość, że rynkowa, to jeszcze zakładająca duży zysk na całej usłudze. Należy również wskazać, że w postępowaniu pn. „Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.” (nr DSR-ZP-III.271.15.2023), w Krajowej Izbie Odwoławczej, Zamawiający, jak wynika z naszej wiedzy, samodzielnie szukał na stronach internetowych cen materiałów, w tym piasku, dla bronionego Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. Anna Skrzypczyńska, Beata Skrzypczyńska i nie wymagał od niego takich dowodów. Biorąc powyższe pod uwagę, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.01.2024r., w którym pierwszy raz zwraca się do Wykonawcy o złożenie dowodów na potwierdzenie ceny piasku, załączamy do niniejszych wyjaśnień FV tego nieistotnego elementu dla wartości przedmiotowego zamówienia i przyjętej przez Wykonawcę kalkulacji, jakim jest piasek, który na pewno zostanie użyty przy wymianie w polach piaskowych ewentualnie przy zapobieganiu śliskości na terenie alejek parkowych, natomiast nie ma znaczącego wpływu na wartość ogólna oferty oraz poszczególnych czynności a jego wartość znacznie przewyższa ceny rynkowe, co dowodzi, że jego cena nie miała wpływu na obniżenie ceny - a właśnie takie czynniki Wykonawca ma wyjaśnić i przedstawić w zakresie wezwania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Zamawiający żąda dokumentów dla potwierdzenia ceny, która nie nosi znamion rażąco niskiej a ma potwierdzić niezgodne z przepisami ustawy Pzp wymagania Zamawiającego i jego błędną interpretacje przepisów co jest niedopuszczalne. Dla podkreślenia wyjaśnień złożonych w dniu 08.01.2023 r. oraz niniejszych, przedstawiamy również dowody - faktury, potwierdzające wykonywanie tożsamych usług dla Zamawiającego - na terenie Rokicia, jako zgłoszony podwykonawca, które potwierdzają wykonywanie usług za niższe wartości, niż skalkulowane w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, nie występuje ryzyko poniesienia straty przez Wykonawcę, wręcz przeciwnie - zakłada wykonanie zamówienia z zyskiem. W przypadku nieuznania złożonych wyjaśnień i dowodów i odrzucenia oferty, jako rażąco niskiej, z uwagi na niezłożenie wystarczających wyjaśnień i dowodów, złożymy w sprawie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.”. Przystepujący2 przekazał Zamawiającemu wraz z Wyjaśnieniami4 (jako załączniki do nich dokumenty oznaczone jako „Faktura za piasek”, „Kalkulacja szczegółowa dołączona do wyjaśnień w dniu 08.01.2024 r.”, „Umowa nr CUW-W E.263.75.2022 i Formularz oferty do Umowy”, „Formularz cenowy do Umowy nr CUW-W E.263.75.2022”, „Faktury do umowy podwykonawczej dla wykonywania tożsamych usług”, „Ceny piasku ogólnodostępne”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 23 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja3”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 5 - Rejon VI - obszar Rokicie - Nad Nerem” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: konsorcjum firm: G&P Team Sp. z o.o., ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź MPM Team Sp. z o.o., ul. Oskara Flatta 3, 93549 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 20 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty 20 13 18 Nazwa i adres Wykonawcy konsorcjum firm: G&P Team Sp. z o.o. ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź MPM Team Sp. z o.o. ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź „GNOM” Sp. z o.o. ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź konsorcjum firm: SZADEK Dariusz Szadkowski ul. Chodkiewicza 21, 94-028 Łódź MAGNUM Małgorzata Jarzębowska ul. Przełajowa 4/253, 94-044 Łódź WIBUD Wiesława Szadkowska ul. Przełajowa 4/253, 94-044 Łódź liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 60,00 20,00 20,00 100,00 51,03 20,00 20,00 91,03 45,86 20,00 20,00 85,86 12 Usługi Komunalne Drogowe Sprzętowo - Transportowe Andrzej Furmanek ul. Kołobrzeska 35/37, 93-479 Łódź Oferta nie podlega ocenie (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do Odwołania1 i Odwołania2 dokumenty oznaczone jako „protokół odbioru oraz formularz cenowy dotyczący obecnie realizowanej usługi w zakresie odśnieżania” oraz „referencje dotyczące analogicznych usług realizowanych przez Odwołującego”, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez Odwołującego1 umów, które pozostają bez wpływu na ocenę prawidłowości odrzucenia ofert Odwołującego1 w zakresie części nr 3 i części nr 10 zamówienia „jako zawierających rażąco niską cenę” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Izba pominęła ponadto złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokumenty zawierające żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty wykonawcy innego niż Odwołujący1 i Przystępujący2, a także złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny jego oferty. Dokumenty te nie dotyczyły ofert Odwołującego1 i Przystępującego2 ani wyliczenia cen tych ofert, wobec czego nie miały znaczenia dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W ś…

…Sygn. akt: KIO 378/24 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 29 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S. A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MODULARSp. z o.o. z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, tj.: 1.1.Ad 4) Instalacje sanitarne – Instalacja Grzewcza: a), b), c) w załączniku nr 5 do odwołania (odpowiednio poz. 5–7 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 1.2.Ad 5) Instalacje sanitarne – Przyłącza i Instalacja Wod-Kan: a), b), d) – załącznik nr ​ 5 do odwołania (odpowiednio poz. 8, 9 i 11 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 1.3.Ad 6) Instalacje sanitarne – Wewnętrzne: a), b), c) – załącznik nr 5 do odwołania (odpowiednio poz. 12, 13, 14 w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez Zamawiającego SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt 378/24 Uzasadnienie Zamawiający SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z​ ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodną, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej ​ Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego”, dalej: „Postępowanie”. w W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Katowicach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ww. ustawy, tj.: 1. dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MODULAR sp. z​ o.o., 2. odrzucenie oferty Odwołującego, 3. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, 4. zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii), 5. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, ewentualnie: 6. zaniechanie odrzucenia oferty Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (niezgodność kosztorysu ofertowego z przedmiarem), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czym Zamawiający naruszył przepisy: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty (zarzucane niezgodności dotyczące wypełnienia pozycji kosztorysowych), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść, po wykonaniu czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2​ pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp, była zgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 107 ust. 2 i 4 w zw. z pkt. 5 SW Z – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ew. zaniechaniem wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, 4) art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i​ uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii), 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, będącym następstwem bezpodstawnego zaniechania wykonania względem jego oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1-3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp - co w konsekwencji miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, Zarzut ewentualny (na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych zarzucone przez Zamawiającego, a przepis art. 223 ust. 1 i 2 Pzp nie ma tu zastosowania): 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (kosztorysie ofertowym), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czyli jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 3. ponowne badanie i ocenę ofert, 4. poprawienia oferty Odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy Modular. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, SIM Zagłębie Sp. z o.o., dnia 26.01.2024 r. poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwa Budowlanego Modular sp. z o.o. (cena ofertowa: 39 737 335,63 zł brutto) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (cena ofertowa: 31 210 942,83 zł) w Postępowaniu. Stosownie do art. 223 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Art. 107 ust. 2. Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Artykuł 223 ust. 1 PZP stanowi podstawę żądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty. ​Jak wynika z treści tego przepisu Zamawiający może żądać wyjaśnień, co prowadzi do uznania, że jest to uprawnienie Zamawiającego, jednak w doktrynie i orzecznictwie słusznie zauważa się, że brak takiego wezwania może prowadzić do naruszenia zasady równości. Jeżeli zaniechanie doprowadziło do gorszej pozycji wykonawcy w rankingu ofert lub wręcz do odrzucenia oferty, to wykonawca może kwestionować zaniechanie w drodze wniesienia środków ochrony prawnej. Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) jednakże, jak wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że analiza obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc gdy jej poprawa nie może spowodować istotnej zmiany treści oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał możliwości, które daje mu treść art. 223 ust. 1 Pzp - nie żądał od Wykonawcy wyjaśnień w powyższym budzącym wątpliwości zakresie treści oferty Odwołującego (jak opisano powyżej), jak również nie poprawił oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 Pzp mimo, że to było możliwe - co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy MODULAR sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy Pzp oraz jest o ponad 8,5 miliona zł droższa od oferty Odwołującego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż według jego oceny treść oferty jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający napisał, że „Zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z​ SWZ”. Odwołujący podkreślił, że w istocie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z jednego powodu – jego zdaniem kosztorys został uzupełniony w sposób niezgodny z przedmiarami. Odwołujący stwierdził, że to niespójne i niekonsekwentne zasady ustalone przez Zamawiającego co do uzupełniania kosztorysów były powodem zarzucanych niezgodności kosztorysu z przedmiarem. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 29 Pzp - warunkami zamówienia są warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W postępowaniu Zamawiający określił, że podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SWZ (pkt 17 SWZ). Odwołujący wskazał, że w tym kontekście należało wziąć pod uwagę fakt, że oferenci składają oferty (kosztorysy ofertowe) skalkulowane w oparciu nie tylko o przedmiar (wraz z jego niedoskonałościami), lecz w oparciu o całą ww. dokumentację, stanowiącą warunki zamówienia. Zatem badając podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – niezgodność oferty z warunkami zamówienia – należy ją kwalifikować w odniesieniu do kompletu tych dokumentów. Z dokumentacji technicznej wynikała konieczność prawidłowego wykonania poszczególnych pozycji kosztorysowych i z taką intencją wykonawca składa ofertę - nawet jeśli omyłkowo w rozwinięciu pozycji kosztorysowej osobno nie wpisał przykładowej uszczelki, jak to zarzuca Zamawiający - to oczywistym jest, że uszczelka jest zaoferowana ​ tej pozycji. Natomiast zadaniem Zamawiającego jest poprawa takiej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ w po to ustawodawca w 2008 r. wprowadził taki obowiązek, aby ze względu na niezamierzone drobne nieścisłości nie odrzucać oferty wykonawcy, którego zamiarem jest złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym z przedmiarem robót, jak było w tym przypadku. Zamawiający do postępowania załączył przedmiary robót w wersji uproszczonej, a od Wykonawców żądał kosztorysów w formie szczegółowej, jednocześnie odmawiając udostępnienia wykonawcom przedmiarów w wersji szczegółowej (mimo wniosków wykonawców zaniepokojonych nieścisłościami takich kosztorysów). Co istotne, Zamawiający na etapie wyjaśniania treści SW Z, przyjął zasadę, że wykonawcy nie mogą zmieniać opisu pozycji kosztorysowych – za wyjątkiem tych które wynikają z odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SW Z. W wyjaśnieniach treści SW Z - Zamawiający na pytania Wykonawców do SW Z z dnia 01.12.2023 r. w temacie sporządzania kosztorysów (możliwości zmian opisów pozycji kosztorysowych) odpowiedział następująco: Pytanie nr 37: W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. Pytanie nr 44: Czy zamawiający dopuszcza zmianę materiałów w pozycjach przedmiarowych poprzez wprowadzenie analogii do pozycji? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. Pytanie nr 70: Proszę o załączenie „ślepych” kosztorysów szczegółowych, ma to na celu aby wszystkie materiały, robocizna oraz sprzęt znalazły się w kosztorysie szczegółowym, który należy złożyć wraz z ofertą. Odpowiedź: ZAMAWIAJĄCY NIE UDOSTĘPNIA ŚLEPYCH KOSZTORYSÓW Pytanie nr 71: Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora. Odpowiedź: PATRZ ODPOW IEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH. Według ww. odpowiedzi Zamawiającego, Wykonawcy nie mogli w pozycjach kosztorysowych zmieniać podstaw nakładów KNR i materiałów w pozycjach przedmiarowych, mimo że ​ przedmiarze, w niektórych pozycjach, Zamawiający zmienił standardowy opis KNR. w ​ o spowodowało niespójności w kosztorysach. T Zamawiający w odpowiedziach na pytania zabronił modyfikacji m.in. podstaw nakładów i​ materiałów w pozycjach kosztorysowych, za wyjątkiem zmian w zakresie wynikającym z​ udzielonych odpowiedzi (dla kwestionowanych pozycji nie były zadawane pytania i udzielane odpowiedzi, zatem brak zgody na ww. zmianę). Jednocześnie Zamawiający w tych pozycjach przedmiarowych zmienił opisy w stosunku do oryginalnych opisów wynikających z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) - nie stosując ani zapisu „analogia” ani „kalkulacja indywidualna”. W związku z powyższym Odwołujący musiał uznać, że wszystkie pozycje, w których Zamawiający zmienił opis i nie zmodyfikował podstawy nakładu, należało uznać jako „kalkulacje indywidualne”, dla których rozliczenie następuje na podstawie opisu, jednostki miary oraz iloczynu ilości i ceny jednostkowej. Przykładowo Zamawiający wskazał w Informacji o odrzuceniu oferty, jako nieprawidłowy pkt 4) ppkt a), tj.: „Element 1 MASZYNOWNIA POMP budynek A – poz. 20, Element 1​ MASZYNOWNIA POMP budynek B – poz. 20 - Wykonawca zaoferował: ​ materiale występują kształtki o nieprawidłowych średnicach tj. dwuzłączka przejściowa mosiężna Fi2” oraz kształtka w przejściowa mosiężna fi G2”x50mm. Należało wycenić kształtki oraz dwuzłączki o średnicy 80mm - Zawór kulowy, gwintowany Dn80”. Zamawiający w pozycji tej użył podstawy KNR 35/217/7 (1) oraz zmodyfikował opis: „Zawór kulowy, gwintowany Dn80”, gdzie oryginalny opis z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) to: „Zawory kulowe i zwrotne przelotowe, gwintowane do centralnego ogrzewania, zawór Dn 50 mm, zawór kulowy”. Materiały jakie występują w oryginalnym KNR to: - Zawory kulowe przelotowe, mosiężne do wody, Fi 50 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2". Natomiast materiały występujące w kosztorysie Wykonawcy to: - Zawór kulowy gwintowany Dn 80 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, - Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2". Wykonawca dostosował materiał, o którym mowa w opisie do wymogów Zamawiającego, pozostawiając jedynie materiały dodatkowe wynikające z przyjętej normy, takie jakie występują w oryginalnym KNR. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca wycenił koszt robót zgodnie z opisem pozycji to oczywistym jest, że wykonawca aby poprawnie zrealizować daną robotę będzie musiał użyć materiałów montażowych o odpowiednich średnicach (a co za tym idzie Zamawiający powinien poprawić kwestionowane średnice w ramach innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach do SW Z na pytania nr 37, 44, 70 i 71 z dnia 01.12.2023 r. wykluczył modyfikację m.in. podstaw nakładów i materiałów w pozycjach kosztorysowych, mimo że zmienił opis pozycji przedmiarowej w stosunku do oryginalnego opisu wynikającego z Katalogów Nakładów Rzeczowych - nie stosując jednocześnie analogii czy kalkulacji indywidualnej, co również przełożyło się na wystąpienie powyższych omyłek. Inny przykład wskazanej przez Zamawiającego „nieprawidłowości” w kosztorysie Odwołującego: pkt 1) Roboty budowlane poz. 31, poz. 162 – Zamawiający powołuje się na swoje odpowiedzi do SW Z z dnia 01.12.2023 r. (pyt. 34) i wnioskuje, że „parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.” Podczas gdy sam Zamawiający do odpowiedzi na pytania do SW Z z dnia 01.12.2023 r., załączył przedmiar, w którym w kwestionowanych pozycjach 31 i 162, ściany z prefabrykatów wielkopłytowych keramzytobetonowych - opisał tak samo, jako klasa LC 10/12 (prawdopodobnie omyłka Zamawiającego powtórzona za przedmiarem). Analogicznie Wykonawca omyłkowo powtórzył w kosztorysie zapis LC10/12 zamiast LC20/22 - co nie zmienia faktu, że jest to omyłka, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) (omyłka pisarska) ewentualnie pkt 3) Pzp (inna omyłka), bo zamiar wyceny jest jasny – zgodnie z​ wyjaśnieniami do SWZ. Zamawiający w razie jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, czego również nie dopełnił – w tej, ani w żadnej innej kwestionowanej pozycji kosztorysowej (np. czy cena pozycji zawiera materiały z opisu podstawowego pozycji kosztorysowej) - odrzucając ofertę bez dokonania ww. procedur przewidzianych prawem, które przewidziane są właśnie po to by nie odrzucać oferty z błahych powodów. Odwołujący wyjaśnił, że jeśli zaś chodzi o wspomnianą „deklarację właściwości użytkowych” dla przedmiotowych ścian Wykonawca do oferty dołączył deklarację odnoszącą się do ścian o innej klasie (dla innej pozycji kosztorysowej), jednakże posiada deklaracje dla ścian o klasie LC 20/22 i na wezwanie Zamawiającego by ją uzupełnił - ponieważ zgodnie z treścią SW Z pkt 5, jak również na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 PZP, Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia ww. przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie wezwać do wyjaśnień w tym zakresie - czego również zaniechał wbrew treści przepisów i postanowień SW Z. (SW Z pkt 5: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”). Odwołujący załączył do odwołania zestawienie wszystkich kwestionowanych pozycji kosztorysowych w ofercie Odwołującego wraz z wyjaśnieniami. Odwołujący wskazał, że przy ocenie charakteru nieścisłości w kosztorysie Odwołującego istotne jest, że w przypadku większości spornych pozycji kosztorysowych Zamawiający ​ przedmiarach robót dokonał modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu tych pozycji - jednak Zamawiający uczynił to, w bez wyraźnego oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej. Kosztorys ofertowy Odwołującego zawierał wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót Zamawiającego, w tożsamej treści opisu i kolejności: nie zawiera żadnych nowych pozycji, ani braku pozycji, zachowuje przyjęte przez Zamawiającego jednostki miary robót i/lub ilości, jak również wskazane przez Zamawiającego podstawy ustalenia nakładów rzeczowych oparte o tożsame kosztorysowe normy nakładów rzeczowych (KNR i KNNR) z ewentualnymi modyfikacjami. Treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a wskazane ​ zawiadomieniu o odrzuceniu oferty „niezgodności” opisu pozycji kosztorysowych, są co najwyżej omyłkami w podlegającymi poprawie w trybie art. 223 ust. 2 Pzp - tj. omyłkami pisarskimi, rachunkowymi lub innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te nie rzutują na wycenę, ponieważ w większości wskazanych pozycji (oprócz jednej omyłki rachunkowej – różnica ceny: 1513,82 zł) nie rzutują na cenę danej pozycji kosztorysowej. Odwołujący podkreślił, że wycenił przedmiot zamówienia zgodnie z przedmiarem, tj. opisem pozycji przedmiarowej – jedynie w rozwinięciu niektórych pozycji nie wpisał niektórych nakładów – które jednak wynikają z samej treści podstawowego opisu pozycji kosztorysowej. Ww. nieścisłości w rozwinięciu pozycji kosztorysowych wynikają głównie ze zmiany podstawowego opisu pozycji kosztorysowej, przez dodanie do standardowego KNR jakichś modyfikacji oraz zaznaczył, że we wszystkich kwestionowanych pozycjach kosztorysowych opisy są dokładnie przepisane z przedmiarów. Zatem cała pozycja kosztorysowa jest wyceniona zgodnie z tytułem pozycji (w tym wszystkie nakłady) – nieścisłość pojawia się jedynie w rozwinięciu pozycji, a wynikają z wyjaśnień Zamawiającego do SW Z dotyczących zakazu zmiany podstaw nakładów KNR w kosztorysach. To niespójne zasady ustalone przez Zamawiającego w zakresie uzupełniania kosztorysów są powodem zarzucanych obecnie Odwołującemu niezgodności w kosztorysie. Wszystkie zarzucane „niezgodności” sprowadzają się do opisów pozycji kosztorysowych, które wg Zamawiającego spowodowały, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający z ww. niezgodności wywiódł również nieprawidłowy wniosek, że spowodowało to wycenę tych pozycji niezgodnie z SWZ. W związku z tym Odwołujący przypomniał, że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp podlegają poprawie omyłki polegające właśnie na niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wykazanie zatem ww. niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia samo przez się nie świadczyło jeszcze o możliwości odrzucenia oferty ze względu na tzw. niezgodność z warunkami zamówienia. O braku możliwości poprawy ww. niezgodności można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby poprawa doprowadziła do zmiany oferty odwołującego w sposób istotny, co nie nastąpiło. Zamawiający jest zobligowany do poprawy również omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze – polegają na niezgodności oferty ze SW Z, po drugie – nie powodują istotnych zmian w treści oferty. W wyroku KIO z 8.1.2013 r. (KIO 2813/12) Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany ​ treści oferty jest pojęciem nieostrym. Tym samym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt w 3 Pzp powinna być podejmowana każdorazowo z​ uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z​ uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie KIO i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. W sprawie o podobnej sytuacji faktycznej (nieścisłości w opisach pozycji kosztorysowych będące podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty) Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23) stwierdziła, że odrzucenie oferty na podstawie błędów w opisie pozycji w kosztorysowych jest nieprawidłowe i należało je poprawiać w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała takie nieścisłość w opisie pozycji za tzw. inne omyłki. Izba podkreśliła, że tzw. inne omyłki, uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości (w przeciwieństwie do omyłek pisarskich ​i rachunkowych). Ponadto zgodnie z treścią art. 233 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty tj. żadnej z​ zakwestionowanej pozycji kosztorysowej, mimo że już z pytań do SW Z wynikało, że będą problemy z jednolitym szczegółowym opisem pozycji kosztorysowych ze zmienionym opisem standardowym KNR - co sygnalizowali sami Wykonawcy i wnosili o przekazanie co najmniej pustych przedmiarów szczegółowych. Zamawiający z jednej strony zmieniał podstawowe opisy pozycji przedmiarowych w stosunku do standardowych opisów KNR, ale z​ drugiej strony, wg odpowiedzi do SW Z, nie pozwalał Wykonawcom zmienić opisów kosztorysowych za wyjątkiem pozycji wyraźnie wskazanych w odpowiedziach do SWZ. Na etapie oceny ofert, Zamawiający najwyraźniej zmienił tę zasadę i uznał, że takie zmiany opisu pozycji Wykonawca miał jednak wprowadzić – uzupełniając opis szczegółowy o np. niektóre nakłady – a brak takich zmian w opisie uznaje za niezgodność powodującą odrzucenie oferty Odwołującego. Taki sposób prowadzenia postępowania jest sprzeczny z zasadami przygotowania i​ prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającymi z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz nie jest przejrzysty. Dodatkowo, z naruszeniem art. 17 ust. 2 Pzp, prowadzi do udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Wykonawcy, na etapie przygotowania ofert, w wielu pytaniach do SW Z sygnalizowali Zamawiającemu (pyt. Nr 37, 44, 70, 71 z dnia 01.12.2023 r.) problem dotyczący możliwości zmian materiałów, podstaw nakładów KNR w pozycjach przedmiarowych (przy zachowaniu opisu podstawowego) oraz wnioskowali o możliwość zmian oraz o udostępnienie kosztorysów szczegółowych - właśnie po to, aby uniknąć takich nieścisłości w treści kosztorysów, które teraz Zamawiający uznaje za niezgodności z warunkami zamówienia oraz podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający kilkukrotnie bezrefleksyjnie odpowiadał jednym zdaniem, że nie zgadza się na dokonywanie zmian w kosztorysach w stosunku do przedmiaru oraz odmówił udostępnienia szczegółowego kosztorysu „pustego”, co spowodowało kwestionowane rozbieżności w rozwinięciu opisu pozycji kosztorysowych. Odwołujący przypomniał, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, odpowiada co do zasady przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. Regulacja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję ustawodawcy wskazywało uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z​ wykonawcami.” Odwołujący wskazał, że dostrzeżenia wymaga również, że z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika nie prawo a obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Przekładając powyższe normy na grunt niniejszej sprawy Odwołujący zaznaczył, że kwestionowane niezgodności w ofercie Odwołującego na 2081 pozycji kosztorysowych dotknęły zaledwie 37 pozycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że łączna wartość zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowi poniżej 1 % ( 0,65%, tj. 185 755, 61 zł) ceny ofertowej całego przedmiotu zamówienia (28 381 350 zł netto). Z pewnością zatem poprawienie oferty w tym zakresie nie dotyczyłoby znaczących finansowo pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego. Gdyby nawet przyjąć, że w kosztorysie Odwołującego nie ujęto tych nakładów, które wymienił Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego - to łączny koszt tych nakładów wynosi 15 451,10 zł netto - czyli 0,05% ceny ofertowej netto. (Suma cen zakwestionowanych pozycji wg oferty Odwołującego: 185 755,61 zł, Suma cen zakwestionowanych pozycji Odwołującego po uzupełnieniu ich cenami materiałów z oferty Modular: 201 206,71 zł netto). Powyższe prowadzi do wniosku, że w aspekcie ilościowym i finansowym niezgodności ​ ofercie Odwołującego dotknęły nieznaczącego zakresu oferowanych robót - i to poszczególnych nakładów a nie całych w pozycji kosztorysowych (różnica w cenie całej oferty - po poprawieniu ww. omyłek wyniesie 1513,82 zł (omyłka rachunkowa) - na 28 381 350 zł), zatem ich poprawienie nie mogłoby istotnie zmienić treści oferty, zatem kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 Pzp. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty droższej o​ 8 526 392,80 zł brutto. Odwołujący podkreślił, że poprawa omyłek w ofercie Odwołującego nie doprowadzi także do naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Poprawa polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów szczegółowych w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót – tak jak to nastąpiło wg wyroku KIO w analogicznej sprawie z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23). ​W szczególności poprawa taka nie będzie pociągała za sobą zmiany ceny w kwestionowanych pozycjach kosztorysu, ani ogólnej ceny oferty Odwołującego (oprócz omyłki rachunkowej – zmiana 1513,82 zł). Odwołujący wskazał, że poprawa omyłek w pozycjach, których opisy są faktycznie niezgodne z przedmiarem, polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót (szczegółowo opisane w Załączniku nr 5 do odwołania), skoro tak jak wskazano już wcześniej, w przeciwieństwie do omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, omyłki uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23) Podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 1​ 6 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach stanowiących dla Zamawiającego obowiązki i​ uprawnienia, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. Odwołujący miał zatem prawo spodziewać się, że Zamawiający oceniając oferty Wykonawców będzie równo ich traktował i rzetelnie weryfikował treść złożonych ofert, z​ zastosowaniem ww. zasad. W odniesieniu do oferty wybranego Wykonawcy Modular Odwołujący stwierdził, po analizie dokumentów podmiotowych przedstawionych przez Wykonawcę Modular, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SW Z pkt 8.4)a)ii) – dotyczącego wykazania posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu: „1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego ​ technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów w keramzytobetonowych.” - w związku z tym Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Modular. Zgodnie z art. 3 pkt 2) Prawa budowlanego jako budynek - należy rozumieć taki „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; zaś obiektem budowlanym - jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Art. 3 pkt 1) Prawa budowlanego zawiera natomiast definicję obiektu budowlanego – „należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Robota budowlana przedstawiona przez Wykonawcę Modular dla wykazania spełniania ww. warunku udziału to: „Budowa zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej , zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy ul. Wojciecha Bogusławskiego ​3, 5 w Świnoujściu". Wykonawca Modular w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 20.12.2023 r., przedstawił List Referencyjny dotyczący prac związanych z: „dostawą i montażem konstrukcji budynku z elementów prefabrykowanych o​ pięciu kondygnacjach nadziemnych dla inwestycji związanej z budową zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy u​ l. Wojciecha Bogusławskiego 3, 5 w Świnoujściu. Asortyment wykonanych prac: 1) Dostawa i montaż ściennych elementów keramzytowych 18650 m2 2) Dostawa i montaż ściennych elementów betonowych 28069 m2 3) Dostawa i montaż stropów prefabrykowanych 17650 m2 Wartość wykonanych prac: 29,7 MPLN Okres realizacji prac od 01.12.2022 do 01.10.2023”. Zatem zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu listem referencyjnym zamówienie to obejmowało wyłącznie prace związane z dostawą i montażem konstrukcji budynku z​ elementów prefabrykowanych o pięciu kondygnacjach nadziemnych. Następnie w dniu 10.01.2024 r. Wykonawca Modular przedstawił zmodyfikowany List referencyjny, w którym określony był następujący zakres robót: Zakres wykonywanych robót: 1)prace przygotowawcze, 2)roboty budowlane związane z dostawą i montażem prefabrykowanych elementów konstrukcyjnych: a)ścienne elementy keramzytobetonowe 18.650 m2, b)ścienne elementy betonowe 28.069 m2, c)stropy prefabrykowane 17.650 m2, d)dostawa i montaż zbrojenia, e)wykonywanie nadbetonu, f)dostawa i montaż belek, słupów, schodów i balkonów prefabrykowanych, 3)wykonanie ścianek działowych, 4)roboty izolacyjne, 5)roboty wykończeniowe wewnętrzne, 6)prace elewacyjne. Wartość wykonanych prac brutto: 29,7 mln zł. Okres realizacji prac: od 01.12.2022 r. do 01.10.2023 r. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że w powyższych dokumentach nadal brak wskazania w zakresie robót instalacji, należy uznać, że firma Formee (Podmiot trzeci), nie wykonała roboty budowlanej polegającej na budowie budynku. Powyższe potwierdza również załączona dokumentacja zdjęciowa sporządzona pod koniec grudnia 2023 roku, czyli prawie 2 miesiące po zakończeniu przez firmę Formee realizacji prac na budowie (według referencji), na której to dokumentacji, na zdjęciu nr 1, część budynku po lewej stronie jest w stanie surowym otwartym, natomiast część po prawej w stanie surowym zamkniętym. Zdjęcia 2 i 3 pokazują zaawansowanie robót, które dalekie jest od zakończenia (brak balustrad, wykończenia elewacji, stolarki, instalacji). Na zdjęciu nr 4, widać, że instalacja elektryczna w mieszkaniach nie jest kompletna, gdyż brakuje m.in. gniazdek wtyczkowych, które wymagane są zgodnie z definicją instalacji elektrycznej z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. 1999 nr 74 poz. 836), która brzmi: „instalacja elektryczna – układ przewodów i kabli w budynku wraz ze sprzętem i osprzętem elektroinstalacyjnym, urządzeniami, aparatura rozdzielczą i sterowniczą, układem pomiarowo-rozliczeniowym, urządzeniami zabezpieczającymi i ochronnymi oraz uziemieniami, mający początek na zaciskach wyjściowych wewnętrznych linii zasilających w złączu i koniec na gniazdach wtyczkowych, wypustach oświetleniowych i zainstalowanych na stałe odbiornikach zasilanych energią elektryczną.” Wskazana przez Wykonawcę Modular robota budowlana jest nadal nieukończonym budynkiem w rozumieniu prawa budowlanego - nie posiada np. instalacji zapewniających możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wymaganych dla spełnienia definicji obiektu budowlanego jakim jest budynek (instalacje elektryczne są urządzeniami budowlanymi, czyli urządzeniami technicznymi związanymi z obiektem budowlanym, które zapewniają możliwość użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem). W załączeniu Odwołujący przedstawił dokumentację zdjęciową ww. budynku, wykonaną ​ grudniu 2023 r. oraz lutym 2024 r., z której wynika np. brak zakończonej instalacji elektrycznej. w W odniesieniu do zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Modular sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Modular - wbrew treści art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia - w przypadku uznania, że niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia a przepisy art. 223 ust. 2 pkt 1-3 Pzp nie mają tu zastosowania – ponieważ przy takim założeniu oferta Wykonawcy Modular także podlega odrzuceniu, gdyż zawiera w kosztorysie niezgodności tego samego rodzaju, co zarzucane ​ kosztorysie Odwołującego, zatem świadczenie zaoferowane przez tego Wykonawcę jest również niezgodne z SWZ. w Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Modular w swojej ofercie - w ponad 100 pozycjach kosztorysowych, które jako podstawę wyceny zastosowane miały „kalkulacje indywidualne” - nie wycenił nakładu robocizny. W pozycjach tych jako nakłady wpisane zostały jedynie materiały, co pozwala stwierdzić, że wyceniony został jedynie zakup i ewentualna dostawa danych materiałów na teren budowy. W odwołaniu Odwołujący wskazał przykładowe pozycje, w których firma Modular nie wyceniła nakładu robocizny oraz przykładowe pozycje, w których firma Modular wyceniła nakład robocizny mimo zastosowania kalkulacji indywidualnej. W kwestionowanych pozycjach, w których podstawą wyceny była kalkulacja indywidualna lub kalkulacja własna, a które to pozycje zostały przez Wykonawcę Modular opracowane jako pozycje szczegółowe (a więc takie, w których definiuje się robociznę, materiał i sprzęt wraz z​ odpowiednimi nakładami jednostkowymi potrzebnymi do wykonania zakresu prac wyszczególnionych w opisie pozycji), nie określił nakładów rzeczowych dla robocizny i sprzętu. W związku z tym nie określił wartości robocizny i sprzętu potrzebnych do wykonania danego zakresu prac, który został narzucony w opisie podstawowym, a wycenił jedynie materiał potrzebny do wykonania tego zakresu. Oprócz powyższych niezgodności z warunkami zamówienia, w kosztorysach Wykonawcy Modular, Odwołujący znalazł ponad 50 innych nieprawidłowości polegających między innymi na różnicach pomiędzy opisem pozycji, a zastosowanymi materiałami. Przykładem takiej pozycji jest np. zakwestionowana przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego (stanowiła podstawę odrzucenia oferty) pozycja znajdująca się w kosztorysie Instalacje Sanitarne – Wewnętrzne, a dokładnie: Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek A– poz. 47, Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek B – poz. 47. Zamawiający postawił Odwołującemu następujący zarzut stanowiący podstawę odrzucenia oferty: „Wykonawca zaoferował: brak w materiale podstawowych elementów do montażu zaworu tj. złączki pod zwory, kształtki, a należało wycenić: Zawory bezpieczeństwa o śr. nominalnej 2​ 5 mm np. Syr 2115 na ciśnienie otwarcia 6 bar + wykonanie podejść i montaż złączek pod zawory.” Natomiast w kosztorysie Wykonawcy Modular pozycja ta jest dokładnie taka sama jak ​ kosztorysie Odwołującego. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił fragmenty kosztorysów obu firm. Odwołujący jako kolejny przykład, analogiczny do nieprawidłowości kwestionowanych przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego wskazał, błąd w kosztorysie Przyłącza i​ instalacja wod-kan, a mianowicie: Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe - pozycja 82 d. 2.6 oraz 83 d. 2.6 Opis pozycji: Studzienka kanalizacyjna Ø1200 z kręgów żelbetowych o gł. 3,0 m o składowych: - płyta denna żelbetowa - kręgi żelbetowe - płyta nakrywcza żelbetowa (z otw. Ø600) Ø1450 - właz żeliwny Ø600 typu ciężkiego - bloczki betonowe kanalizacyjne. Firma Modular zamiast kręgów żelbetowych wyceniła: - Kręgi betonowe o średnicy 1,2m i wysokości 0,5m Błąd ten powtarza się również w tym samy kosztorysie, w Elemencie 4 KANALIZACJA DESZCZOWA PARKINGI OD STUDZIENKI D22 DO STUDZIENKI D35; pozycja 210 d.4.5 oraz 214 d. 4.5. Kolejnym błędem w tym samym kosztorysie, czyli Przyłącza i instalacja wod-kan jest: Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe, pozycja 95 d. 2.6 Opis pozycji: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1200 przewodem Ø200 wykonanie wcinki po stronie Sosnowieckich Wodociągów S.A. Firma Modular w materiale wyceniła: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1000 przewodem DN 200. Odwołujący wskazał, że przy uznaniu za prawidłowe założeniu przyjętym przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty Odwołującego – niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o niezgodności oferty z warunkami zamówienia – należało również odrzucić ofertę Wykonawcy Modular na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do wyboru oferty Modular sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) Pzp. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu zarzutów 1-3 oraz zarzutu nr 5: Odrzucenie oferty Odwołującego, brak poprawy omyłek, brak wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę DOMBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a charakter wad oferty uniemożliwia ich konwalidację. Zamawiający wskazał przy tym, że: zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z SW Z, co do których nie jest możliwa konwalidacja, ponadto Odwołujący załączył deklaracje właściwości użytkowych, które nie potwierdzały wymaganych w SWZ parametrów. Zamawiający wskazał konkretnie, jakie elementy treści oferty stanowią o niezgodności z SW Z i polegały one przede wszystkim na zaoferowaniu przez Odwołującego materiałów niezgodnych z SW Z lub pominięciu wyceny części materiałów. Odwołujący uważał, że wady oferty stanowiące podstawę odrzucenia są wyłącznie omyłkami, które należało poprawić zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają zgodności oferowanych robót budowlanych z warunkami zamówienia, Odwołujący domagał się wezwania go do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jako podstawę art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pojęciem „warunki zamówienia” – odpowiednio do art. 7 pkt 29) ustawy Pzp – należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z​ okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SW Z. Dlatego też przyjmuje się, że przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22). Przy czym art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych w ograniczonym zakresie – o ile Zamawiający przewidział taką możliwość w SW Z, a „wada” przedmiotowego środka dowodowego polega na tym, iż nie został złożony w ogóle albo jest niekompletny. Nie jest zatem możliwe wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli złożony wraz z ofertą nie potwierdza, iż zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SW Z nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [poprawienie omyłek]. Niemniej jednak okoliczności wskazane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle (tak: wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/09). Z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, wynika, iż zamawiający w toku badania ofert powinien dokonać poprawek stwierdzonych w ofercie omyłek: 1. oczywistych omyłek pisarskich, rozumianych jako widoczne, wbrew zamierzeniu autora, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 21.05.2008 r., (XII Ga 151/08): „oczywista omyłka pisarska jest zwykle wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Mimo tego że, poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści ofert, to należy pamiętać, że będzie tak jedynie w znaczeniu technicznym, nie zaś merytorycznym. ​ wyniku zatem poprawienia omyłki nie zmienia się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.”. W 2. oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Przy czym oczywiste omyłki rachunkowe w rozumieniu wskazanego przepisu to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (tak: wyrok KIO z dnia 11.05.2017 r., KIO 835/17). 3. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Przyjmuje się, że dla poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 28.02.2023 r., KIO 423/23). Z założenia zatem świadome zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 19.01.2023 r., KIO 54/23). w Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11.01.2023 r. (KIO 3458/22): „Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Konieczność poprawienia omyłek na podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje t​ o koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o​ dane dające się wyinterpretować z samej oferty.”. Odnosząc powyższe do zarzutów sformułowanych w Odwołaniu, Zamawiający wskazał, co następuje. Poz. 31 i 162 Kosztorysu Zgodnie z: 8.1. pkt 14 pkt 2 lit. g) SW Z, wypełnione kosztorysy ofertowe, opatrzone przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowią treść oferty. Odpowiednio do § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy (zał. nr 3 do SW Z), wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót zgodnie z potwierdzonym przez inspektora nadzoru obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy (w zakresie podstawowym). Kosztorys ofertowy nie stanowi więc podmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi element oferty, jako podstawa kalkulacji ceny oferty i jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy. Zgodnie z pkt 17 SWZ, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o​ kosztorysy ofertowe. Podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SW Z. Kosztorysy ofertowe należy wykonać metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi w kosztorysach ofertowych ceny jednostkowe netto oraz wartości netto i​ brutto dla wszystkich wskazanych pozycji. Wykonawca określi kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz kosztów pośrednich i zysku (narzuty kosztów pośrednich i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Pkt 9.1 STWiORB (t. 1 – wymagania ogólne), ceny jednostkowe lub wynagrodzenie ryczałtowe robót będą obejmować: – robociznę bezpośrednią wraz z narzutami, – wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, – wartość pracy sprzętu wraz z narzutami, – koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny, – podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale z wyłączeniem podatku VAT. Jak wynika z powyższego przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB. Nie wyznacza on zakresu prac a jednie wspomaga proces wyceny, przy czym z SWZ wynika jednoznacznie, że wykonawcy wyceniając daną pozycję kosztorysu mieli obowiązek ująć w niej cenę za wykonanie zakresu według dokumentacji projektowej i STWiORB, łącznie z właściwymi materiałami. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do sposobu wyceny pozycji kosztorysowych – w SW Z próżno szukać wymogów dotyczących metod i podstaw opracowania kosztorysu. Katalogi KNR występujące przedmiarze robót stanową wyłącznie oznaczenie kodu pozycji przedmiarowej. Nie ma natomiast żadnych podstaw i przesłanek do wskazywania przez Odwołującego katalogów KNR jako obowiązującej podstawy normatywnej przy kalkulacji przez wykonawcę cen jednostkowych robót. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując m.in., że: 1) Roboty budowlane: a) Element 1.6 MURY poz. 31, Element 2.6 MURY poz. 162 - Wykonawca zaoferował, zgodnie z opisem pozycji w kosztorysie: „Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC10/12 o gr.18 cm”, a należało wycenić: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r. (odpowiedź na pyt. Nr 34): „​ W POZYCJACH PRZEDMIAROW YCH NR 30, 31, 32, 161, 162, 163 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​Z BETONU KLASY MIN. LC20/22, NATOMIAST W POZ. 33 ORAZ 164 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​ BETONU KLASY MIN. LC12/14”. Z Zgodnie z powyższymi odpowiedziami, prawidłowy opis ww. pozycji to: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm. W materiale Wykonawca zaoferował: Ściana z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowa z betonu klasy min. LC10/12 o gr.18 cm (materiał niezgodny z​ dokumentacją projektową i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r.). Tym samym, parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SWZ. Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian, zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.”. Zamawiający wskazał, że jak wynika z wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. - Pytanie nr 34: Wnosimy o podanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów prefabrykatów keramzytobetonowych. W opisie technicznym zamieszczono jedynie informację, że keramzytobeton LC20/22 – dobór wg projektu warsztatowego prefabrykacji; ściany działowe nienośne – ściany prefabrykowane z keramzytobetonu LC12/13 natomiast brak jest informacji nt. np. izolacyjności akustycznej, odporności ogniowej, właściwościach termicznych jakie musi spełniać element prefabrykowany. Odpowiedź: W pozycjach przedmiarowych nr 30, 31, 32, 161, 162, 163 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC 20/22, natomiast w poz. 33 oraz 164 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/14. Dodatkowo do każdej partii prefabrykatów dostarczonych na budowę, powinno być dołączone zaświadczenie o jakości wystawione przez producenta. Zaświadczenie to powinno potwierdzać prawidłowość wykonania prefabrykatów pod względem: • jakości materiałów użytych do produkcji (kruszywa, cementu, wody, dodatków, domieszek, stali zbrojeniowej oraz pozostałych elementów składających się na prefabrykat), • zgodności z projektem: kształtu, wymiarów, oraz dopuszczalnych odchyłek i wymagań wytrzymałościowych, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów gabarytowych prefabrykatu, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów otworów i ich usytuowania w elemencie oraz do prawidłowości usytuowania i rozstawu śrub, sworzni, prętów, haków, blach łącznikowych i innych elementów umieszczonych w prefabrykacie. Należy stosować połączenia elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych w postaci łączników systemowych. Dopuszczalna jest zmiana na łączniki indywidualne opracowane na zakładzie prefabrykacji. Indywidualne łączniki muszą mieć odpowiednie certyfikaty dopuszczające do stosowania oraz potwierdzające określoną nośność. Ściany na etapie prefabrykacji należy uzbroić we wszelkie elementy dodatkowe służące transportowi oraz umożliwiające scalenie konstrukcji (elementy połączeń systemowych). Gotowe ściany powinny również posiadać otwory (puszki elektryczne) i drążenia (peszle, bruzdy i korytka) służące zainstalowaniu w nich elementów instalacji branżowych (zgodnie z dokumentacją projektową). Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi wymaganiami. Pytanie nr 35: Jakie wymagania jakościowe muszą spełniać elementy prefabrykowane i​ materiały z których te elementy będą wykonane? Odpowiedź: Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, Zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi w odpowiedzi na pytanie nr 34 wymaganiami dotyczącymi gotowego wyrobu. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi określone ​ modyfikacji SW Z z dnia 24.11.2023 r., a Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumenty przedmiotowe w określone w tym piśmie: „Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i​ montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i​ spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami”. Pytanie nr 40: Wnosimy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy dokumentacją, a opisem przedmiarem robót. Zgodnie z przedmiarem robót prefabrykaty ścienne gr. 20, 18, 15 i 12 cm występują w klasie min. LC 10/12, natomiast w dokumentacji projektowej klasa betonu dla prefabrykatów keramzytobetonowych dla ścian w klasie LC20/22? Jakie prefabrykaty należy ująć w wycenie? Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 34. Pytanie nr 37: W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i​ sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary? Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie ​ zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. w Pytanie nr 71: Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora. Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian ​ kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ w NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH. Odpowiednio do pkt 5 SW Z (wg zmiany SW Z z dnia 24.11.2023 r.): W przypadku zastosowania produktów (materiałów, urządzeń, wyrobów), usług, norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych lub rozwiązań równoważnych, w rozumieniu art. 99 ust. 5 lub art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą kart technicznych lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających, że oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji i opisie przedmiotu zamówienia. Dotyczy to głównych produktów, takich jak prefabrykaty, okna, ślusarka okienna, drzwi, materiały izolacyjne, materiały elewacyjne oraz pokrycie dachu, okładziny ścian, podłogi, urządzenia, sprzęty oraz materiały zagospodarowania zewnętrznego. Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał wykonania zamówienia przy użyciu technologii prefabrykatów keramzytobetonowych. Zamawiający doprecyzował w SWZ oraz ​ wyjaśnieniach do SWZ, jakie parametry mają spełniać prefabrykaty keramzytobetonowe w a​ także wskazał, że w tym zakresie wymaga złożenia wraz z ofertą odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie kosztorysy, które stanowią element treści oferty, podlegały samodzielnemu opracowaniu przez Wykonawców i wymagały odpowiedniego dostosowania do zmian i​ wyjaśnień SW Z wprowadzonych w czasie postępowania. Zamawiający wymagał odpowiedniego dostosowania kosztorysów do zmian wprowadzonych w związku z udzielanymi w trakcie postępowania odpowiedziami. Zamawiający zaznaczył, że już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SW Z i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą (tak: wyrok KIO z dnia 13.03.2023 r., KIO 527/23). Odwołujący w odniesieniu do kwestionowanych poz. 31 oraz 162 potwierdził w Odwołaniu, że złożył w ww. zakresie oświadczenia i dowody, które są niezgodne z SW Z, żąda jednak poprawy kosztorysu w ww. zakresie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, natomiast w zakresie przedmiotowych środków dowodowych stoi na stanowisku, że ziściła się przesłanka umożliwiająca wezwanie go na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do ich uzupełnienia. Z powyższym Zamawiający nie zgodził się. Wskazał, że przede wszystkim w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską [art. 223 ust. 2 pkt 1)] lub inną omyłką polegającą na niezgodności oferty [art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp)], podobnie jak nie ma możliwości uzupełnienia dokumentów wymaganych w SW Z na podstawie art. 107 ust. 2​ ustawy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego braku poprawienia ww. pozycji jako omyłek, Zamawiający podkreślił, że nie stanowią one ani oczywistej omyłki pisarskiej, ani też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, gdyż: – Odwołujący nie zastosował się do treści modyfikacji i pominął przy sporządzaniu oferty (kosztorysu) zmiany, które należało wprowadzić w wyniku wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. Odwołujący sam przyznał, że niezasadnie zastosował opis i rodzaj materiału zawarty w przedmiarze, podczas gdy Zamawiający w wyjaśnieniach do SW Z nakazał modyfikację w tym zakresie, co też było spójne z pozostałymi elementami dokumentacji projektowej; – Odwołujący w odniesieniu do robót, które należało wycenić w poz. 31 oraz 162 kosztorysu konsekwentnie oferował materiał, którego Zamawiający nie wymagał w SWZ, – Jednocześnie brak było podstaw – aby wbrew treści oferty – ustalić, że wykonawca zaoferował w rzeczywistości roboty wymagane przez Zamawiającego, a tylko wskutek pomyłki wpisał w kosztorysach nieprawidłowe materiały. Wniosku takiego w szczególności nie można wyprowadzić z całości treści oferty, bowiem także przedmiotowe środki dowodowe również nie potwierdzają woli wykonawcy co do realizacji robót zgodnie z SW Z. Dotyczą betonu o klasie C 30/37 - zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520:2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy - deklaracja”). Odwołujący nie wskazał żadnego innego miejsca w ofercie, z którego wynikałoby, że w spornych pozycjach wycenił materiały prawidłowe, a jedynie wskutek błędu, nie znalazło to odzwierciedlenia w kosztorysach (podobnie: wyrok z dnia 5.02.2014 r., KIO 103/14); – Zaoferowanie innego materiału przez Odwołującego w kosztorysie (wycena dotycząca całej pozycji), przy jednoczesnym braku w ofercie informacji sugerujących omyłkę oraz wskazujących na zamiar realizacji zamówienia z użyciem właściwego materiału powoduje, że nawet gdyby Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek poprawy oferty w tym zakresie to musiałby prowadzić z Odwołującym negocjacje w zakresie materiału, jaki będzie użyty do wykonania robót w poz. 31 i 162. Wyjaśnianie treści oferty w taki sposób, to nic innego jak negocjacje, wskutek których nastąpiłaby zmiana treści oferty, co jest zakazane w drugim zdaniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdził także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.03.2023 r. (XXIII Zs 22/23): „Oczywista omyłka już tylko w znaczeniu potocznym ale też w judykaturze oznacza drobny błąd, który po naprawieniu nie skutkuje tym, że mamy do czynienia z zupełnie innym efektem końcowym. W stanie faktycznym tej sprawy w związku z treścią dokumentu załącznika do wyjaśnień (kosztorysu) korekta polegałaby w istocie na wprowadzeniu ​ odpowiednich miejscach kosztorysu materiału zupełnie innego niż ten, który został uprzednio wprowadzony. W w konsekwencji powstałby nie tylko inny efekt końcowy czyli zupełnie inny materiał ale też i inna wartość w cenie. Co prawda wskazuje się na niższą wartość materiału (piasku suchego), niemniej nie to jest istotne. Istotne jest to, że w części materiałowej kosztorysu wskazano zupełnie inny materiał niż oczekiwany przez zamawiającego. Nie zostało to wychwycone przez zamawiającego, wydaje się, że powinno być bez nadmiernych trudności, bowiem odmienności występują w sposób wyjątkowo jaskrawy. W tej sytuacji nie można przyjąć, że oferta została złożona zgodnie z SW Z. Zdecydowanie okoliczności wyżej opisane, a dotyczące oferty z owym kosztorysem nie uzasadniają zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP.”. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie miał wątpliwości, że zastosowanie innego materiału niż wymagał w SW Z stanowi ewidentną niezgodność z wymaganiem Zamawiającego, która nie podlega poprawie zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zatem trudno wymagać aby dodatkowo wzywał on Odwołującego wyjaśnień w zakresie treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Oferta Odwołującego w tym zakresie jest spójna i jednoznacznie z niej wynika, iż wykonawca ten ​ poz. 31 oraz 162 zaoferował i wycenił materiał niezgodny z SWZ. w W rezultacie Zamawiający nie mógł poprawić ww. błędów w ofercie Odwołującego. ​Na marginesie Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący nie wiedział, jak należałoby zakwalifikować rzekomą omyłkę dotyczącą kwestionowanych pozycji. W różnych miejscach uzasadnienia Odwołania przedstawia różne podstawy prawne dopuszczalnej – w jego ocenie – poprawy. W odniesieniu do braku wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący złożył deklaracje właściwości użytkowych dla ścian o​ innej klasie, co też sam potwierdza w Odwołaniu (s. 9). Deklaracje te nie potwierdzają parametrów wymaganych w SWZ. Dotyczą bowiem: – betonu o klasie C 30/37 -zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i – betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520 :2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy deklaracja”). Powoduje to, że oferta ta jest niegodna z warunkami zamówienia w postaci opisu przedmiotu zamówienia i jako taka musiała zostać przez Zamawiającego odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5​ w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Deklaracje właściwości użytkowych załączone do oferty zwierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ skutkowałoby zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linią orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (tak: wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia 20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom, cechom lub kryteriom określonym w OPZ. Mają one dotyczyć zatem świadczenia, który jest przedmiotem oferty i​ potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Jak wynika, z powyższego, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, c​ o należy rozumieć jako wady merytoryczne (tak: wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r., KIO 695/23). Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego". (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający jest zatem uprawniony do: 1​ ) sanowania działania wykonawcy, który generalnie nie złoży określonego przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia określonego przedmiotowego środka dowodowego, który jest niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne np. brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne związane z brakiem podpisu wystawcy, etc). Skoro zatem przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą z​ oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, to jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W efekcie zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych z wymaganiami OPZ musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Jeżeli więc złożony z​ ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia takiej wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak to Zamawiający uczynił w przedmiotowej sprawie. W zakresie zarzutów do pozostałych pozycji kosztorysów, Zamawiający odniósł się w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Reasumując Zamawiający wskazał, że omawiana grupa zarzutów nie jest zasadna. Wykonawca złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie ma prawnej możliwości konwalidowania tej wady. Ofertę Odwołującego należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. [Zarzut 4: Zaniechanie wezwania MODULAR do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na brak wezwania MODULAR do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanych w pkt 8.4. lit. a) ppkt ii) SW Z (w brzmieniu według w modyfikacji z dnia 16.11.2023 r.) tj. 1 roboty budowlanej polegającą na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący stwierdził, że z listów referencyjnych dot. poz. 3 Wykazu robót budowlanych MODULAR– „Budowa zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystycznowypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z​ zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy ul. Wojciecha Bogusławskiego ​ Świnoujściu” wynika, że przedsięwzięcie to: w – polegało na dostawie i montażu konstrukcji budynku z elementów prefabrykowanych, nie zaś na budowie, – nie obejmowało wykonania instalacji elektrycznej (wniosek ten wyprowadza z braku wskazania w referencjach, iż roboty obejmowały wykonanie takiej instalacji). Ponadto Odwołujący na podstawie przesłanych zdjęć wywodził, że inwestycja opisana w poz. 3 Wykazu robót budowlanych MODULAR jest przedsięwzięciem nieukończonym. Mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z pkt 8.4. lit. a) ppkt ii) SW Z (w brzmieniu według modyfikacji z dnia 16.11.2023 r.), tj. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Powyższy warunek został dodany na mocy modyfikacji SW Z z dnia 16.11.2023 r., po to aby Zamawiający uzyskał gwarancję wykonania zamówienia przez wykonawcę posiadającego doświadczenie w realizacji robót w technologii prefabrykowanej betonowej, ze szczególnym uwzględnieniem prefabrykatów keramzytobetonowych. Zamawiający wymagał zatem, aby wykonawcy mieli doświadczenie w realizacji co najmniej 1​ roboty budowlanej polegającej na budowie budynku wielokondygnacyjnego w określonej technologii, czyli – idąc tokiem myślenia Odwołującego – przy uwzględnieniu definicji wynikających w ustawie Prawo budowlane, gdzie: – Roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7) ustawy Prawo budowlane), – Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6) ustawy Prawo budowlane), – Budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z​ przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2) ustawy Prawo budowlane), posiadali doświadczenie w realizacji co najmniej 1​ obiektu budowlanego, który: – jest trwale związany z gruntem, – jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, – posiada fundamenty i dach, – jest wielokondygnacyjny, – został realizowany w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. W przeciwieństwie do warunku określonego w pkt 8.4. lit. a) ppkt i) SW Z Zamawiający nie wymagał w tym zakresie wyposażenia budynku w instalacje. Jednocześnie wbrew temu, co twierdzi Odwołujący niewyposażenie obiektu w niezbędne do jego funkcjonowania instalacje i urządzenia może być co najwyżej uznane za uchybienie wymogom techniczno-budowlanych dla określonej kategorii obiektu, lecz w żadnym wypadku nie świadczy o braku możliwości zakwalifikowania do kategorii obiektu budowlanego. Powyższe potwierdził W SA w Gliwicach w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. (II SA/Gl 905/15), który stwierdził dodatkowo, że przy odmiennym rozumowaniu budowa budynku bez jakichkolwiek instalacji i urządzeń możliwa byłaby bez jakichkolwiek rygorów prawnych i w celu obejścia prawa wystarczające byłoby niewyposażenie budynku, nawet o tradycyjnych fundamentach, w instalacje i urządzenia. Ujęcie przez ustawodawcę w art. 3 pkt 1) ustawy Prawo budowlane stwierdzenia: „wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania”, ma jedynie zapewnić, że instalacje techniczne w 1) budynkach, 2) budowlach, 3) obiektach małej architektury, nie będą przez organy traktowane jako odrębne przedmioty, wymagające np. odrębnego pozwolenia na budowę lub podlegające odrębnemu opodatkowaniu. Brak jednak instalacji technicznych ​ budynku, budowli lub obiekcie małej architektury nie powoduje, że przedmioty te przestają wypełniać definicję budynku, w budowli lub obiektu małej architektury. Także w orzecznictwie dotyczącym prawa budowlanego zauważa się, że o zakwalifikowaniu do kategorii obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1) ustawy Prawo budowlane nie przesądza fakt posiadania instalacji – urządzeń technicznych (tak: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22.09.2022 r., I SA/Wr 345/21). Zgodnie z pkt 8.4. lit. a) ppkt i) SW Z, wykonawca winien legitymować się również doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, wielokondygnacyjnego wraz z instalacjami: cieplną, wentylacyjną, wodociągową, kanalizacyjną, elektryczną, zagospodarowaniem terenu, przy czym: (-) jedna robota – jeden budynek o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5.500 m2 i wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 16.000.000,00 brutto, (-) druga robota – jeden budynek posiadający co najmniej 50 mieszkań. Z definicji legalnej pojęcia "budynek" wynika jednoznacznie, że obiekt budowlany zaliczany do tej kategorii jest budynkiem, jeżeli posiada określone cechy: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i​ dach. Taki obiekt pozostaje budynkiem nawet wówczas, gdy ze względów technicznych, prawnych czy faktycznych nie jest i nie może być wykorzystywany zgodnie z przeznaczeniem. Braki w wyposażeniu budynku, częściowy ich demontaż czy ogólna dewastacja, czy jego niewykorzystywanie, nie powodują utraty przez taki obiekt cech budynku (tak: wyrok WSA ​ Lublinie z dnia 11.10.2019 r. I SA/Lu 244/19). w Reasumując, Zamawiający wskazał, że nie wymagał w przypadku przedmiotowego warunku, aby budynek był wyposażony w niezbędne instalacje, a wyłącznie aby referencyjny obiekt posiadał następujące cechy: był trwale związany z gruntem, był wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadał fundamenty i dach, a także aby był obiektem wielokondygnacyjnym oraz wykonanym w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący natomiast nie kwestionował wykonania kluczowych dla warunku udziału ​ Postępowaniu cech budynku, czyli faktu, iż jest on związany z gruntem, wydzielony w z​ przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, posiada wiele kondygnacji i że został wykonany w sposób wymagany w SWZ. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć n​ a wezwanie Zamawiającego, wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich w rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, informacje, które mają pozwolić stwierdzić Zamawiającemu, czy dane zamówienie referencyjne spełnia warunek udziału w postępowaniu muszą być zawarte w wykazie zamówień (tu: wykazie robót budowlanych), który to dokument stanowi szczególny rodzaj oświadczenia wykonawcy będący jego odpowiedzią na konkretne wymogi Zamawiającego. Przyjmuje się, że nie jest uzasadnione wyprowadzanie wniosków co do zakresu zamówienia tylko na podstawie referencji, albowiem dowody te są wystawiane w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia; mają służyć rekomendacji danego wykonawcy, zwykle są wystawione wcześniej i nie w związku z danym postepowaniem (tak: wyrok KIO z dnia 17.09.2018 r., KIO 1773/18). Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego dokumentu (tak: wyrok KIO z dnia 21.03.2023 r., KIO 609/23). Oświadczenia składane przez wykonawcę w formie wykazu z reguły zawierają szerszy zakres informacji i bardziej szczegółowy opis doświadczenia, niż wynika to z treści referencji, i​ generalnie dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi wewnętrzna sprzeczność, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania prawdziwości, czy też raczej prawidłowości informacji z nich wynikających. MODULAR złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty w postaci wykazu robót oraz referencji dla podmiotu trzeciego - FORMEE sp. z o.o. Z treści wykazu robót wynika, iż omawiana robota spełnia wymogi opisane w SW Z. Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia MODULAR z dnia 05.01.2024 r. wraz z oświadczeniem inwestora - Area Invest Józefiak sp. j. oraz list referencyjny wystawiony przez inwestora z dnia 06.01.2024 r. Zamawiający prawidłowo więc uznał, że wykonawca wykazał należyte wykonanie robót polegających na wykonaniu budynku wielkokondygnacyjnego w technologii w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z​ prefabrykatów keramzytobetonowych. Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie określenia „dostawa i montaż”, nie wypełniają warunku dotyczącego budowy, czyli wykonania budynku. Tymczasem należy zgodzić się z​ Przystępującym, który wyjaśnił choćby w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2024 r. (a następnie samodzielnie – bez wzywania Zamawiającego – przedłożył dokumenty od inwestora spójne z​ wyjaśnieniami), iż od strony technicznej realizacja budynku z prefabrykatów ma zupełnie inny charakter niż prace wykonywane na tradycyjnym placu budowy. W wymaganej przez Zamawiającego technologii wykorzystuje gotowe, powstające w fabryce elementy, które następnie do dostarczeniu ich na plac budowy łączone są specjalnymi zaprawami. Powyższe nie zmienia jednak kwalifikacji prac jako budowy budynku. Na zakończenie odnosząc się do kwestii zdjęć załączonych do Odwołania, Zamawiający zauważył, że potwierdzają one, iż obiekty na nich ujęte: (a) zostały wybudowane, (b) spełniają cechy omówione powyżej dotyczące „budynków”, (c) ponadto, jak np. na zdjęciu 4 są wyposażone w instalację elektryczną (choć nie jest to warunek konieczny). Reasumując Przystępujący wykazał, że podmiot trzeci - FORMEE sp. z o.o. spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa pkt 8.4. lit a) ppkt ii) SWZ a tym samym zarzut Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. [Zarzut 6: brak odrzucenia oferty MODULAR] Na wstępie Zamawiający zauważył, że okoliczności opisane w ramach zarzutu ewentualnego – na wypadek, gdyby KIO uznało, iż Zamawiający prawidłowo postąpił odrzucając ofertę Odwołującego, nie są tożsame do stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący starał się stworzyć wrażenie, jakoby Zamawiający w różny sposób traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, porównując oferty w sposób wybiórczy i stawiając tezy, które nie mają oparcia w treści oferty MODULAR. Zamawiający w załączniku nr 4 do pisma szczegółowo odniósł się zarzutów sformułowanych w analizowanym zakresie w stosunku do oferty MODULAR. Generalnie Zamawiający podtrzymał stwierdzenie, iż oferta MODULAR jest jedyną ważną ofertą złożoną ​ Postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu i mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. w W piśmie z dnia 29 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje wnioski odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zaktualizował Załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. ze względu na to, że: 1) przedmiotowe środki dowodowe (deklaracje właściwości użytkowych) nie potwierdzają spełniania wymogów określonych w SWZ, 2) Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, obarczoną błędami, których nie można poprawić zgodnie z SWZ, choćby z tego powodu, że: a) w przypadku poz. 1 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie Zamawiającego, nie uwzględnił zmiany SWZ i zaoferował oraz wycenił materiał niezgodny z​ SW Z, a w ofercie brak jest podstaw do przyjęcia, iż jego intencją było zaoferowanie przedmiotu świadczenia zgodnego z SWZ, b) w przypadku poz. 2 i 4 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 celowo nie wycenił materiału, mimo że materiał ten należało wycenić zgodnie z SWZ. Odwołujący w odwołaniu przyznał się do braku wyceny materiału w tym zakresie, co jednoznacznie wykluczało ustalenie, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z​ omyłką, c) w przypadku poz. 3 oraz poz. 10 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3, brak jest danych wskazujących na to, w jaki sposób wadę oferty poprawić. W tym celu Zamawiający musiałby prowadzić z Odwołującym ustalenia (negocjacje) dotyczące poprawy treści oferty, ​ szczególności w przypadku poz. 10 tabeli Zaktualizowanego załącznika nr 3 nie jest możliwe przyjęcie, że zmiana w opisu pozycji byłaby wystarczająca. Brak możliwości poprawy zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp powoduje, że oferta jest niezgodna z SWZ w sposób nieusuwalny. Powyższe wady oferty – wbrew temu co twierdzi Odwołujący – nie są tożsame z rzekomymi błędami w ofercie Przystępującego podnoszonymi w ramach zarzutu ewentualnego przez Odwołującego. W ofercie Przystępującego nie występują analogiczne sytuacje do stwierdzonych powyżej. Uzupełniająco do argumentów podnoszonych w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał. [Oferta Odwołującego: Deklaracja właściwości użytkowych] Niezależnie od stwierdzonych błędów w kosztorysie, które skutkowały odrzuceniem oferty, Zamawiający wskazał, że samodzielną podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego stanowiło załączenie do niej deklaracji właściwości użytkowych, które wykluczają możliwość przyjęcia, iż oferowane materiały spełniają wymagania określone w SWZ. Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że załączył „do oferty załączył deklarację odnoszącą się do ścian o innej klasie (dla innej pozycji kosztorysowej)” (s. 9 odwołania). Na rozprawie oświadczył, że deklarację właściwości użytkowych załączył dla poz. 33 oraz poz. 164 kosztorysu, czyli dla ścian z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowych z betonu klasy min. LC12/14 o gr.12 cm i że w związku z tym należy uznać, iż nie złożył w ogóle deklaracji właściwości użytkowych dla poz. 31 i 162 tj. dla ścian z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm, a to zaś uprawnia Zamawiającego do wezwania Odwołującego do uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że powyższe twierdzenia Odwołującego przedstawione na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niewiarygodne. Kontekst i cel złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych jest oczywisty, wynika nie tylko z obowiązku sformułowanego w pkt 5 SWZ (​ wg zmiany SW Z z dnia 24.11.2023 r.), ale także z oznaczeń tych dokumentów oraz plików elektronicznych zastosowanych przez Odwołującego. Zamawiający wymagał złożenia deklaracji właściwości użytkowych (obok certyfikatów) tylko dla rozwiązań dotyczących elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych. Parametry tych materiałów określono ​ SW Z oraz doprecyzowano na etapie wyjaśnień do SW Z. Generalnie jednak nie ma uzasadnionych podstaw w twierdzenie Odwołującego, że deklaracje właściwości użytkowych zostały złożone ale dla „innych ścian”, skoro w SW Z nie występują materiały: ściany o​ parametrach wynikających z załączonych do oferty deklaracji właściwości użytkowych. Zgodnie z: 1)pkt 5 SWZ (wg zmiany SWZ z dnia 24.11.2023 r.): ...„Całe rozwiązanie ​ zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od w producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i​ ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami....”…

…Sygn. akt KIO 443/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Województwu Podkarpackiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym udostępnienie Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w całości datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz wszystkich dokumentów złożonych jako załączniki do datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w tym znajdujących się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, 2.oddala odwołanie w pozostałej części, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Województwa Podkarpackiego na rzecz Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 11 800 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 443/24 UZASADNIENIE W dniu 9 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów Numer referencyjny: PZDW/W ZP/3052/243/W I/22/2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie (dalej jako „Zamawiający”) na „zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa (dalej: „BUDIMEX”) mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz „zaniechanie odtajnienia złożonych przez BUDIMEX wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane i/lub ich zastrzeżenie nie zostało w sposób wystarczająco uzasadnione i udowodnione”. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.„art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (...)”, zaś BUDIMEX S.A. mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, to wbrew wyraźnym postanowieniom SW Z nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza im powierzyć co jest sprzeczne z warunkami zamówienia, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP”, 2.„art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawy „ZNK”) zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUDIMEX S.A. w ramach procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez BUDIMEX S.A. wyjaśnień, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty BUDIMEX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazanych przez BUDIMEX wraz z załącznikami.”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171-538725. W rozdziale XXXIX ust. 3 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej rozdział I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.”. Formularz oferty, stanowiący rozdział II SWZ, miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ……………………………………..… część zamówienia……………………………………………… (…) 3 Niepotrzebne oświadczenie – pkt a) lub b) należy skreślić. (…)”. W pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, określono, iż „Z zastrzeżeniem przypadku, w którym Zamawiający nałożył obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi, Wykonawca może: a) powierzyć realizację części zamówienia Podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia podwykonawcom; b) wskazać inny zakres Podwykonawstwa, niż przedstawiony w Ofercie; c) wskazać innych Podwykonawców niż przedstawieni w Ofercie; d) zrezygnować z Podwykonawstwa.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ………………………… NA DZIEŃ SKŁADANIA OFERTY NAZW Y FIRM PODWYKONAWCÓW NIE SĄ ZNANE część zamówienia…………………………………… (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 2024.01.10 pismo (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „Szanowni Państwo, w imieniu Budimex S.A. (dalej jako: „Wykonawca” lub „Budimex”), w odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2023r. (dalej jako: „Pismo”), w którym Zamawiający wzywa Wykonawcę na podstawie: art. 224 ust 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, poniżej przedstawiam żądane wyjaśnienia. Niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości) I. UZASADNIENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Przepis art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednocześnie jednak ustawodawca w ust. 3 wskazanego przepisu jednoznacznie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle przywołanego przepisu Wykonawca jest więc uprawniony do zastrzeżenia składanych dla potrzeb Postępowania informacji, jeżeli informacje te stanowią – tak, jak w niniejszym przypadku – tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przypomnieć należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4 uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powołana definicja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 2 pkt. 1 Dyrektywy PE i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157). Definicja ta z kolei pokrywa się z definicją zawartą w art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (dalej: TRIPS). Wedle postanowień TRIPS tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które: ― są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, ― mają wartość handlową dlatego, że są poufne, ― poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że „mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą [Tak np. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 139]. Zdaniem E. Traple "przedmiot regulacji art. 39 TRIPS i art. 11 ZNKU, mimo różnicy terminologicznej, jest ten sam" [zob. E. Traple, Ochrona informacji, s. 7]. Por. wyr. SN z 13.2.2014 r. (V CSK 176/13, Legalis): "Podobną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa [co art. 11 ZNKU – przyp. aut.] zawiera art. 39 ust. 2 TRIPS […] Z obu tych definicji wynika, że chodzi o informacje związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, mające wartość gospodarczą, objęte tajemnicą przez przedsiębiorcę i nieujawnione do wiadomości publicznej” (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk. należy więc rozumieć w sposób zgodny ww. definicjami pochodzącymi z prawa wspólnotowego i międzynarodowego. W obecnym stanie prawnym, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest więc łączne spełnienie trzech następujących przesłanek: 1) informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione w niniejszych wyjaśnieniach oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej. Ad. 1) Charakter oraz wartość gospodarcza informacji Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz przedstawiają dla Wykonawcy określoną wartość gospodarczą. Jednocześnie stanowią one gotowy pakiet informacji, opisujący w sposób kompleksowy knowhow Wykonawcy. a) Założenia organizacyjne i technologiczne (sposób wykonania zamówienia) przyjęty jako podstawa do kalkulacji ceny. "Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania" (zob. wyr. W SA w Warszawie z 15.3.2012 r., II SA/Wa 128/12). Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień) wskazują na przyjęty przez Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego aspektach technicznych, ale przede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla Wykonawcy rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane jako podstawa wyceny zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SW Z Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know – how przedsiębiorstwa Wykonawcy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki sposób dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie rozwiązania techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SW Z, jakie ma preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje metody optymalizacji z pośród dozwolonych SW Z, jak organizuje sam proces budowlany – jaki przyjmuje harmonogram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponowi i jak przypisuje koszty do poszczególnych grup robót itd.). Przedstawione przez Wykonawcę informacje w pkt III Wyjaśnień stanowią więc swoistą metodologię wykonywania przez Wykonawcę tego typu zamówień, a jednocześnie – o czym szerzej poniżej – metodologię wyliczenia ceny ofertowej dla tego typu zamówień. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również „Izba” lub „KIO”) potwierdza, że przygotowana przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie. Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie. Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i odwołującego. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15). Ponadto, w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 2875/12, Izba wprost uznała, że Koncepcja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona informacje technologiczne oraz organizacyjne. Wyrok ten ma odniesienie także do informacji objętych przedmiotowymi wyjaśnieniami, zawierają one bowiem informacje technologiczne (techniczne) i organizacyjne właściwe tylko dla Wykonawcy (nie wynikające z SW Z), co zresztą wynika z samego wezwania do wyjaśnień. Zastrzegane informacje pokazują opracowane przez Wykonawcę przez lata jego funkcjonowania na rynku indywidualne rozwiązania technologiczne, metody zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy opracowywany przez Wykonawcę dokument zawiera także elementy niepowtarzalne, autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot, koszt, czas i zakres projektu, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania (techniczne i użytkowe, zarówno jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane, a ustalane na podstawie wiedzy Wykonawcy). Swobodny dostęp konkurencji do informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach mógłby zatem prowadzić do kopiowania tych rozwiązań do własnych ofert i wykorzystywania ich w innych przetargach, co z kolei niwelowałoby przewagę konkurencyjną Wykonawcy, którą wypracował sobie przez lata, optymalizując procesy gospodarcze, w tym technologiczne i techniczne rozwiązania. Ujawnienie informacji zastrzeganych mogłoby więc spowodować powstanie po stronie Wykonawcy szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać, realizując podobne zamówienia. Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca poniósł wymierne, choć trudne do wyliczenia, koszty związane z opracowaniem rozwiązań organizacyjnych i technologicznych opisanych niniejszymi Wyjaśnieniami. Wykonawca zbiera i analizuje dane z każdego realizowanego przez siebie kontraktu oraz zleca audyty podmiotom zewnętrznym. Są to setki godzin pracy, a więc i określone koszty dla Wykonawcy. Na podstawie tych danych Wykonawca przyjął określone rozwiązania, które - w razie potrzeby ujawnianej na bieżąco - koryguje. Rozwiązania, o których tu mowa, są sprawdzone w praktyce, co istotnie podnosi ich wartość gospodarczą. Nie każde z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę w przeszłości sprawdziło się i część z nich spowodowała straty po stronie Wykonawcy. Jednakże Wykonawca jako organizacja uczy się, nabiera doświadczenia i rozwiązania, jakie po dziesiątkach lat działalności na rynku wdrożył u siebie, są rozwiązaniami sprawdzonymi, pozwalającymi na istotne obniżenie kosztów działalności Wykonawcy i realizacji tego typu zamówień. Wykonawcy konkurencyjni, którzy chcieliby wdrożyć rozwiązania stosowane przez Wykonawcę, oszczędziliby więc koszty, jakie Wykonawca poniósł w przeszłości dopracowując obecnie stosowane przez siebie rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Tym samym informacje te mają wartość gospodarczą, o jakiej mowa w powołanych na wstępie przepisach. Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (…) W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 – tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Jak wynika z powyższego, „wartość gospodarcza” zastrzeganych informacji, choć stanowi konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta osiągnęła określony poziom. Zasadnie przy tym Izba przypomina w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, że „Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków – i to jest jeden z nich – przedsiębiorca nie dysponuje „gotową” wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa (przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana informacja ma „wartość gospodarczą”. W kontekście powyższego warto powołać również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20: W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek (z art. 11 uznk – przypis autora). W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej przedstawienia. Powyższy wniosek Izby co do sposobu spełnienia przez Wykonawcę ciążącego na nim na mocy art. 18 ust. 3 Pzp ciężaru dowodowego jest jak najbardziej zasadny i pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym. Skoro pojęcie „wartości gospodarczej” wiązać należy także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Z punktu widzenia omawianych przepisów wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy (co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i Izba, zestawiając z treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić. b) Metodologia kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca wskazuje, że podobnie podejść należy do oceny wartości gospodarczej dalszych zastrzeganych informacji, tj. w szczególności informacji o sposobie wyliczenia ceny ofertowej wynikających z pkt III Wyjaśnień i załączonych do niego ofert podwykonawców i dostawców. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów realizacji zamówienia (o których mowa była powyżej), rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i których z założenia nie udostępnia się podmiotom trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li rozporządzenia Komisji W E nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego. Niniejsze Wyjaśnienia, w szczególności zaś ich pkt III zawierający kalkulacje poszczególnych pozycji rozliczeniowych i opisy założeń przyjętych do kalkulacji, są właśnie takimi informacjami, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu. Informacje te w sposób szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca ustalił wartość danej pozycji rozliczeniowej – jakie koszty przypisał do danej pozycji i w jaki sposób je ustalił. Pokazują także, w jaki sposób Wykonawca identyfikuje ryzyko i jak przypisuje je do pozycji rozliczeniowych, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w przypisywanej do danej pozycji marży (zysk). Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla Izba w szeregu swoich wyroków, m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego knowhow, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Do kwestii tej nawiązuje Izba również w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, wyjaśniając, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku (…). Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W niniejszym przypadku wymóg szczegółowości przedstawianych informacji jest spełniony – wyjaśnienia Wykonawcy są konkretne, w sposób jednoznaczny i szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca doszedł do określonej ceny, co jak słusznie podkreśla Izba pozwala na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – ze względu na swoją szczegółowość zastrzegane przez Wykonawcę informacje co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej mają wartość gospodarczą i w praktyce stanowią o konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Analogicznie jak powyżej, ujawnienie tak szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę mogłoby zniwelować jego przewagę konkurencyjną na rynku i doprowadzić do szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać realizując kolejne zamówienia. Przyjęcie metod kalkulacji ceny stosowanych przez Wykonawcę przez podmioty konkurencyjne mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie uzyska kolejnych zamówień lub w celu ich uzyskania będzie musiał obniżyć oczekiwany zysk. Nie sposób także wykluczyć i takiej sytuacji, że na skutek ujawnienia informacji zastrzeganych Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe koszty w celu utrzymania pozycji konkurencyjnej na rynku – koszty związane z wypracowaniem nowych rozwiązań na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji polega przy tym nie tylko na tym, że pozwalają one na uzyskiwanie przez Wykonawcę zamówień na warunkach dla niego korzystnych, ale także i na tym, że Wykonawca wypracowując je przez lata swojej działalności poniósł określone koszty z tym związane – koszty, które inne podmioty, znając rozwiązania Wykonawcy, mogłyby oszczędzić. Strategia budowania cen ofertowych jest tworzona na bazie doświadczeń z realizacji innych zamówień, analiz bieżących kosztów Wykonawcy i oceny co do tego, w jaki sposób dane koszty będą zachowywały się w kolejnych miesiącach i latach. Zebranie tego typu informacji i ich analiza to godziny pracy zespołów kosztorysowych i osób zarządzających spółką. Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że informacje przedstawione w pkt III Wyjaśnień i załącznikach do nich nie można postrzegać wyłącznie jako kalkulacji konkretnej ceny ofertowej, ale jako odzwierciedlenie pewnej strategii budowania ceny stosowanej w całym przedsiębiorstwie Wykonawcy. Z uwagi na powtarzalność rozwiązań kosztorysowanych stosowanych przez Wykonawcę przy wyliczeniu tej i innych cen ofertowych, zastrzegane informacje stanowią odzwierciedlenie całego - know-how przedsiębiorcy w zakresie budowania cen ofertowych. c) Informacje wynikające z ofert podwykonawców Podobnie ocenić należy wartość gospodarczą zastrzeganych informacji co do podwykonawców – podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca. Dobór podwykonawców, po pierwsze, odzwierciedla stosowaną przez Wykonawcę dla potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz dobór sposobu realizacji robót. Mowa tu o przemyślanej i sprawdzonej strategii, właściwej wyłącznie Wykonawcy, która ma wpływ na kalkulację ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc bezsprzecznie jego know- how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości gospodarczej. Wykonawca wskazuje przy tym, że na podstawie ofert załączonych do niniejszych Wyjaśnień można ustalić listę kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, która to informacja ma istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że przez lata prowadzonej przez siebie działalności wyselekcjonował grupę sprawdzonych podwykonawców, z którymi współpracuje przy każdym z kolejnych realizowanych przez siebie zamówień. Proces doboru tych kontrahentów był procesem długotrwałym i kosztowym. Wykonawca wpierw musiał wytypować potencjalnych kontrahentów, kolejno zweryfikować, czy oferowane przez nich usługi lub produkty spełniają wymagania SW Z i samego Wykonawcy oraz czy podmioty te posiadają odpowiedni sprzęt, wystarczające doświadczenie itd. W dalszym kroku Wykonawca poniósł koszty związane z negocjowaniem i zawarciem z nimi umów. Jednak z praktycznego punktu widzenia największą wartością dodaną jest to, że przy kolejnych realizowanych kontraktach Wykonawca weryfikował rzetelność, terminowość i jakość produktów i usług oferowanych przez te podmioty, eliminując z grona swoich kontrahentów podmioty, z którymi współpraca była niezadawalająca. Lista kontrahentów Wykonawcy, która jest możliwa do odtworzenia z zastrzeganych dokumentów, nie jest więc listą podmiotów działających na danym rynku, lecz wyselekcjonowanym zbiorem wysoko wyspecjalizowanych, rzetelnych podwykonawców, z którymi warto nawiązać współpracę. Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy istotną szkodę. Wykonawca mógłby utracić przewagę konkurencyjną budowaną przez lata, bowiem konkurencji mogliby nawiązać współpracę z tymi sami podmiotami, nie ponosząc uprzednio kosztów związanych z opisanym powyżej procesem weryfikacji kontrahentów. Dodać przy tym należy, że oznaczać by to mogło w wielu przypadkach brak możliwości skorzystania przez Wykonawcę z tych podmiotów (ze względu na ograniczone zasoby podwykonawców). Wykonawca, chcąc pozostać konkurencyjnym lub odpowiednio chcąc zapewnić ciągłość wykonywanych przez siebie prac musiałby pozyskać nowych kontrahentów, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Możliwość uznania danych o kontrahentach, z którymi współpracuje przedsiębiorca za jego tajemnicę jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie i doktrynie. Doświadczenia ze współpracy z kontrahentami co do terminowości, rzetelności i jakości świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na sytuacje kryzysowe, są na rynku niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często latami i wymaga istotnych inwestycji ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń jest właśnie lista konkretnych, wyselekcjonowanych kontrahentów oraz nadanie relacjom z nimi właściwych priorytetów. Wiedza ta może dać przedsiębiorcy bardzo realną przewagę konkurencyjną, trwającą zależnie od branży od kilku miesięcy do nawet wielu, wręcz dziesiątek lat. (tak: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, 2019). Z kolei w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14, czytamy: „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (…) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza, którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się w ww. dokumentami pozwalałaby na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy, odbiorców jego działalności, jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.” Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień. Stanowią więc one – wraz z informacjami zawartymi w pkt III Wyjaśnień - pakiet, zbiór informacji w sposób całościowy i szczegółowy obrazujący strategię budowania ceny ofertowej. Dodać przy tym należy, że z punktu widzenia Wykonawcy wartość gospodarczą ma nie tylko informacja od kogo dany materiał, usługa, czy robota jest nabywana (nazwa podwykonawcy), ale i na jakich warunkach. Podmioty konkurencyjne, znając np. ceny, jakie Wykonawca płaci za określony materiał czy robotę, mogą skutecznie przewidywać strategie biznesową Wykonawcy i wysokość cen oferowanych przez niego w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest więc tak, że wyłącznie z udostępnienia jedynie nazw kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, wystarczająco zabezpiecza jego interesy. Brak znajomości nazw kontrahentów być może utrudni konkurentom „podkupienie” kontrahentów Wykonawcy, ale już sama wiedza odnośnie tego, jakie koszty związane z realizacją danego zamówienia ponosi Wykonawca jest bardzo cennym źródłem informacji. Wykonawca podkreśla, że walka konkurencyjna na tym rynku jest bardzo zażarta, o czym świadczy ilość ofert składanych w postępowaniu oraz kolejno ilość toczących się postępowań odwoławczych. Różnice w cenie zakupu kluczowych materiałów, czy robót są przy tym istotne, niejednokrotnie decydując o przewadze konkurencyjnej w danym postępowaniu. Informacja, że Wykonawca kupuje np. kruszywo za cenę x, może być bodźcem dla wykonawców konkurencyjnych do tego, by na nowo podjąć poszukiwana kontrahentów, którzy byliby gotowi zaoferować in zbliżone ceny lub może stanowić podstawę do podjęcia dodatkowych negocjacji co do warunków współpracy z obecnymi dostawcami. Znając przy tym cenę kruszywa kupowanego przez Wykonawcę, konkurencyjni wykonawcy mogą oszacować, jakie są maksymalne koszty wykonania przez Wykonawcę tych robót, do wykonania których kruszywo jest wykorzystywane i w ślad za tym przewidywać strategię cenową Wykonawcy. Wykonawca zaznacza przy tym, że zastrzeżeniem objął wyłącznie informacje odnoszące się do cen i innych warunków współpracy ustalonych dla niego indywidualnie przez podwykonawców, które zazwyczaj sami podwykonawcy (czy potencjalni podwykonawcy) traktują jako swoją własną tajemnicę przedsiębiorstwa (co znajduje odzwierciedlenie w treści tych ofert). Okoliczność, że są to oferty indywidualnie ustalone dla Wykonawcy ma ogromne znaczenie w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – zastrzegane informacje nie wskazują bowiem, jaki jest ogólny koszt wykonywania danej usługi, czy zakupu danych materiałów na rynku, ale obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje BUDIMEX SA dla potrzeb realizowanych przez siebie zamówień. Ad. 2 i 3) Zachowanie informacji w poufności. Podjęte przez Wykonawcę środki. Zastrzegane informacje stanowią szczególne zestawienie i zbiór elementów w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, dedykowany dla tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale opracowany w oparciu o know–how Wykonawcy, co zostało szczegółowo opisane powyżej. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej u.z.n.k. wskazano, że pojęcie „zbiór” należy tłumaczyć jako zespół informacji wyłączonych z całości, natomiast „zestawienie” należy rozumieć jako wzajemny układ tych informacji względem siebie. Z kolei w warstwie językowej, „zbiór”, to «całość składająca się z jakichś elementów», a „zestawienie”, to «ułożenie elementów tworzących całość» (www.sjp.pwn.pl). Bez wątpienia wyjaśnienia Wykonawcy stanowią zespół powiązanych ze sobą informacji o charakterze organizacyjnym i technicznym, posiadających wartość gospodarczą, wyodrębnionych, wyłączonych z całości na podstawie kryterium przedmiotowego, w formie osobnego dokumentu, składającego się na szeroko rozumianą ofertę. Wykonawca zaznacza, że zmiana definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jaka nastąpiła w ostatnim czasie, i wskazanie obecnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi „szczególne zestawienie i zbiór informacji”, powoduje, że nie ma podstaw do dokonywania osobnej oceny pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk poszczególnych informacji składających się na ów zbiór. Okoliczność ta jest szczególnie istotna w kontekście przesłanki „poufności” zastrzeganych informacji, a to z tego względu, że niektóre z rozwiązań opisanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mogą być znane i stosowane przez inne podmioty działające na rynku. Nie oznacza to jednak, że zbiór rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa – przeciwnie, elementem decydującym o poufności rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę w obszarze organizacji pracy, doboru technologii, czy samej kalkulacji ceny jest właśnie to, w jaki sposób Wykonawca łączy w praktyce rozwiązania stosowane na rynku, a nawet opisywane w opracowaniach naukowych z zakresu prowadzenia robót budowalnych czy zarządzania, rozwijając ich zastosowanie w praktyce swojej działalności i dostosowując do potrzeb danego rodzaju zamówień czy nawet tego konkretnego zamówienia. To właśnie owa umiejętność łączenia rozwiązań znanych i wypracowywanych przez Wykonawcę jest jego know–how wypracowywanym na przestrzeni lat i pozwalającym zmniejszyć koszty prowadzenia działalność przy równoczesnym zwiększeniu konkurencyjności przedsiębiorstwa. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Odnośnie braku powszechnej dostępności zastrzeganych informacji, w zbiorze, o którym mowa była powyżej, wskazać należy, że tego typu informacje nie są powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, w szczególności nie sposób odnaleźć ich na stronach internetowych Wykonawcy, czy publikowanych przez niego dla innych potrzeb raportach, sprawozdaniach itp. Informacje, jako zbiór, znane są tylko pracownikom odpowiedzialnym za kalkulację cen ofertowych i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Informacje te są przy tym konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Odnosząc się do kwestii stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań, mających na celu zachowanie zastrzeganych informacji w poufności wskazać należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 14 września 2017 r. (I OSK 2740/15): informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. […] Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi rzeczywistą wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy, wymaga zatem podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Środkami służącymi do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa są – jak wskazuje się w doktrynie – „(…) fizyczna ochrona i instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną” (Michalak, Arkadiusz. Art. 11. W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer, 2016). W wyroku z dnia 16 marca 2016 r. (KIO 289/16), Izba wskazała natomiast, że: Zamawiający wykazał, że dokonywał nie tylko oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń opartej wyłącznie o stanowiska wykonawców, ale również podjął działania we własnych zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron internetowych wykonawców w celu sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na tych podwykonawców. Taka weryfikacja dotyczyła również stron internetowych podwykonawców. Zamawiający dokonał również sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również wskazane na potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz klientów publicznych stosujących ustawę Pzp. Z kolei w uzasadnieniach zastrzeżeń wykonawcy podali niezbędne informacje dla potwierdzenia ich woli, aby dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców oraz wskazali, jakie niezbędne czynności zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do zastrzeżonych informacji, zamieścił w części niejawnej odpowiedzi na odwołanie. Rozpoznając zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty, także Izba zobowiązana była uwzględniać poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc te okoliczności do przedmiotowego postępowania, należy wskazać, że wszystkie zastrzegane informacje spełniają warunek poufności, tj. nie są to informacje powszechnie dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne dane nie były dostępne publicznie. W celu zachowania stanu poufności zastrzeżonych informacji Wykonawca podejmuje także szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę jak i szereg instrumentów prawnych, w tym w szczególności: - zawieranie umów o zachowaniu poufności – umowy NDA z osobami współpracującymi i kontrahentami, konsorcjantami (również odpowiednie zapisy w umowach konsorcjum), przy czym w umowach tych wprost wskazuje się na konieczność zachowania w poufności faktu nawiązania przez strony współpracy i danych osób skierowanych do realizacji konkretnych kontraktów; jest to narzędzie, które służy zachowaniu poufności niniejszym zastrzeganych danych, - kontrola dostępu do informacji – tylko upoważnione osoby zajmujące się konkretnym wycinkiem informacji w zakresie ich kompetencji zawodowych mają do dostęp do tych informacji (np. informacje finansowe – księgowość, dział ofertowania), co stanowi realizację tzw. zasady „need to know”; rozwiązanie to wprost służy zachowaniu w poufności zastrzeganych informacji, specyficzny obieg dokumentów – dokumenty zawierające informacje poufne w formie papierowej są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, do których dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy, natomiast dokumenty przetwarzane w formie elektronicznej są archiwizowane w elektronicznej bazie danych, do której dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy (każdy w zakresie niezbędnym do realizacji powierzonych mu zadań), - zabezpieczony system informatyczny – komputery są zabezpieczone indywidualnymi hasłami, które podlegają okresowym zmianom, stosowane jest oprogramowanie antywirusowe i firewall, chroniące przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz, poinformowanie pracowników i osób współpracujących o potrzebie ochrony informacji – poprzez odpowiednie postanowienia w umowach osoby takie zobowiązane są do zachowania w tajemnicy danych, do których mają dostęp, a także do odpowiedniej ochrony tych danych; - wewnętrzne procedury, które narzucają pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania poufnych danych (w szczególności danych osobowych), w tym obowiązuje zasada niszczenia zbędnych dokumentów i zasada „czystego biurka”; rozwiązanie to nie jest dedykowane zachowaniu w poufności tylko informacji objętych niniejszym zastrzeżeniem; - zakazy konkurencji – umowy o pracę/współpracę zawierają klauzulę „zakazu konkurencji”; - monitoring biura i rejestrowanie wejść „osób z zewnątrz”, stosowanie kart dostępu do biura, zabezpieczenie biura alarmem, którego uruchomienie powoduje powiadomienie ochrony i przyjazd grupy interwencyjnej, ochrona fizyczna, - pisemne informowanie odchodzących z firmy pracowników o zasadach związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy po rozwiązaniu umowy o 21qapracę/umowy współpracy – w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k. nie ma już przepisu ograniczającego czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa w relacjach pracowniczych, w związku z czym, czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ogólnym zasadom, a informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tak długo, jak długo spełnia ww. przesłanki, - aktualizacja ww. dokumentów i dostosowywanie ich do przepisów zmieniającego się prawa. Krąg podwykonawców, którzy współpracują z Wykonawcą przy realizacji zamówień publicznych i dane warunkach współpracy nie są – ze względu na swoją wartość gospodarczą – ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy – osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), ich przełożeni oraz Zarząd. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych informacji, podkreślić należy w podsumowaniu, że Wykonawca stosuje liczne ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych, polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że osoby mające dostęp do informacji objętych niniejszymi wyjaśnieniami są pracownikami Wykonawcy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy. W wyroku z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59, Sąd Najwyższy wyjaśnił natomiast, że taka informacja jest tajemnicą (w rozumieniu art. 100 § 2 pkt 4 – przypis autora), gdy przedsiębiorca ma wolę, choćby dorozumianą, aby pozostała ona tajemnicą, i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Obowiązek przestrzegania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że może ona być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu”. Zakres obowiązków pracowniczych związanych z ochroną tajemnicy pracodawcy jest więc bardzo szeroki, sam zaś obowiązek ma charakter bezwzględny. Jak wynika z powyższego, Wykonawca podejmuje działania gwarantujące, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty, poczynając od podwykonawców, których danych dotyczyły zastrzeżone informacje, aż do zespołu przygotowującego ofertę Wykonawcy. Jednocześnie, podejmowane działania świadczą o podjęciu przez Wykonawcę rozsądnych – w rozumieniu TRIPS – działań dla utrzymania ich poufności, w szczególności poprzez kontrolę liczby i charakteru osób mających do nich dostęp. Przekłada się to jednocześnie na należytą staranność, której Wykonawca dokłada, aby utrzymać stan poufności tych informacji. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Należy podkreślić, że wyżej wymieniony katalog działań wykracza poza standard ochrony informacji poufnych i ma charakter wieloaspektowy – prawny i fizyczny. Tytułem przykładu wskazać można, że w dotychczasowym orzecznictwie uznawano za wystarczające poinformowanie pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia (por. wyrok SN z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01). Tymczasem działania Wykonawcy idą dalej: mają charakter nie tylko informacyjny, ale też gwarancyjny (odpowiednie klauzule powszechnie stosowane w umowach o pracę i wynikająca z nich odpowiedzialność odszkodowawcza) i prewencyjny (pisemne informowanie o zasadach związanych z przestrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa po zakończeniu współpracy, zasady przechowywania i dostępu do dokumentów etc.). W świetle powyższych wyjaśnień oraz przedłożonych dowodów należy uznać za zasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji. W ślad za aktualnym orzecznictwem Izby, równolegle do przedstawionego wyżej oświadczenia, przedstawiam stosowne dowody na potwierdzenie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zauważa Izba, nie można przedstawić dowodów na istnienie faktów negatywnych – tj. że np. nie ujawniono informacji do publicznej wiadomości – lub na potwierdzenie organizacyjnego czy technologicznego charakteru informacji. Dowody mogą się odnosić jednakże do kwestii wykazania, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności. W załączeniu przedkładam: - Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty (Załącznik nr 1 - Lista osób) - Politykę Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 2) - Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 3) Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp). Ujawnienie tych informacji było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w kontekście przepisów odnoszących się do ochrony danych osobowych. Po drugie, lista ta stanowi zbiór informacji – wyselekcjonowaną przez Wykonawcę listę wysokiej jakości specjalistów, odpowiadających za kalkulację ceny ofertowej i przygotowywanie jej wyjaśnień. Wykonawca poniósł wysokie koszty związane z rekrutacją i szkoleniem tych pracowników, a ujawnienie nazwisk tych osób mogłoby ułatwić ich „podkupienie” przez podmioty konkurencyjne. Wykonawca zaznacza, że być może niektóre z tych osób identyfikują się publicznie jako pracownicy BUDIMEX SA, jednakże informacje powszechnie dostępne nie wskazują, czym dokładnie osoby te się zajmują, jaki mają poziom dostępu do zastrzeganych informacji i przede wszystkim nie występują w zbiorze, o jakim mowa w niniejszym przypadku. Nadto, Wykonawca Listę, o której mowa konsekwentnie zastrzega w kolejnych składanych przez siebie zastrzeżeniach tajemnicy. Reasumując: Objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej dla Wykonawcy i stanowią know-how przedsiębiorstwa Wykonawcy. Co przy tym istotne, wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych dokumentów. Słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.09.2018r., KIO 1797/18, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), że „know-how” jako „wiedza jak” (a nie „wiedza o”) jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie. Zastrzegane informacje stanowią kompleksową informację o tym, w jaki sposób Wykonawca kalkuluje cenę ofertową dla potrzeb zamówień publicznych (nie tylko niniejszego zamówienia) – jaką stosuje strategię cenową i organizacyjną. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Spółki, a szkoda stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową. Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne. II. W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE TREŚCI OFERTY. Na wstępie pragniemy zaznaczyć iż w powyższym postępowaniu Zamawiający otrzymał 8 ofert w dniu 13.11.2023r. % do najniższej % do wadium % do budżetu Cena waga 60 liczba punktów Okres gwarancji waga 40 [lat] liczba punktów Łączna liczba punktów Lp. Nazwa Oferenta Cena PLN brutto 1 Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa NIP: 5261003187 53 215 466,08 100,00% 1,13% 72% 60,0 40,0 100,0 2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 521-04219-28 56 244 993,89 105,69% 1,07% 76% 56,8 40,0 96,8 58 000 000,02 108,99% 1,04% 78% 55,1 40,0 95,1 58 249 786,94 109,46% 1,04% 79% 54,8 40,0 94,8 58 385 434,09 109,72% 1,03% 79% 54,7 40,0 94,7 59 215 654,32 111,28% 1,02% 80% 53,9 40,0 93,9 59 340 707,07 111,51% 1,02% 80% 53,8 40,0 93,8 63 337 211,03 119,02% 0,95% 85% 50,4 40,0 90,4 3 4 5 6 7 8 GEOSOLID Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza Szafrana 5A/Lu 1, 30-363 Kraków, NIP: 8133616595 Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Spółka Akcyjna, Ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 872-21-75-948 Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35310 Rzeszów, NIP: 813-03-34-353 ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705 KONSORCJUM FIRM: Lider - PBI Infrastruktura S.A. ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 816-14-65-524 Partner - PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz, NIP: 864-19-49162 Rejon Budowy Dróg i Mostów w Krośnie Sp. z o.o., 38 - 400 Krosno, ul. Tysiąclecia 38, NIP: 684 -20 -14 -744 Budżet brutto na sfinansowanie zamówienia: 74 143 530,00 zł Przechodząc do wyjaśnień, Wykonawca potwierdza w pierwszej kolejności, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SW Z, wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz ryzyka, które Zamawiający podał w dokumentach przetargowych jako ryzyka Wykonawcy. Wykonawca jest w pełni przygotowany do realizacji zadania, będącego przedmiotem złożonej oferty zarówno w zakresie sprzętowym, potencjału osobowego, jak i materiałowym. Przedmiot postępowania przetargowego wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie Wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów i wynikającą z tego znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych materiałów. Ponadto Wykonawca oświadcza, iż nie korzysta z pomocy publicznej. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień wskazujemy, że Budimex S.A., jako wyspecjalizowana firma na rynku budowlanym, realizująca od wielu lat z sukcesem inwestycje budowlane, posiada doświadczenie i potencjał pozwalający na realizację inwestycji za zaoferowaną cenę. Budimex S.A. jest jedną z największych i najlepiej rozwijających się spółek budowlanych w kraju, notowaną na GPW od 1995 roku. Obecnie realizuje ponad 50 inwestycji na terenie Polski, o łącznej wartości prawie 10 miliardów zł. Wyniki finansowe osiągane przez Budimex S.A. bezpośrednio przekładają się na realizowane z powodzeniem zamówienia publiczne. Budimex S.A dysponuje następującymi zasobami pozwalającymi na złożenie przedmiotowej oferty: Sprzęt: a) Oddziałem usług sprzętowych, który zawiaduje parkiem maszynowym b) Laboratorium polowym; c) Mobilnymi wytwórniami mas bitumicznych, i jedną z nich zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego zadania. Wymienione wyżej czynniki są elementami, które są zamortyzowane w całości lub w części w ramach realizowanych przez nas innych inwestycji i które pozwalają na optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Materiał: a) Jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim dysponujemy scentralizowanym systemem zakupów materiałów budowlanych i usług opartych na wynegocjowanych z dostawcami preferencyjnych warunkach handlowych zawartych w ponad 300 umowach ramowych zarówno w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów. Poniżej przedstawiamy wybrane ich dziedziny: • Usługi sprzętowe i transportowe, • Dostawa asfaltu, • Dostawa oleju napędowego, • Dostawa stali zbrojeniowej, • Dostawy betonów, • Dostawa kruszyw, • Dostawy geosyntetyków, • Dostawy cementu, • Dostawa elementów z żywic poliestrowych (GRP) (rury, studnie, itp.), • Dostawa rur, studni i zbiorników z PE,PP,PCV, • Dostawa rur betonowych i żelbetowych wraz z akcesoriami, • Dzierżawa szalunków • Dzierżawa elementów deskowań (szalunków, rusztowań), Posiadany przez nas zasób umów ramowych świadczy o naszej bardzo dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzinach. Wypracowana wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na otrzymanie od Kontrahentów bardzo korzystnych ofert cenowych, co ma istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotowego zamówienia publicznego. b) Ponadto jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim prowadzimy działania pozwalające nam na scentralizowany zakup materiałów budowlanych w korzystnych okresach spadku cen materiałów. Zasoby osobowe: Budimex S.A. dysponuje zmobilizowanymi zasobami ludzkimi składającymi się z doświadczonej kadry inżynierskiej i brygad pracowników fizycznych, które mogą przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego. Współpraca z podwykonawcami/dostawcami: Ugruntowana przez Budimex S.A. pozycja rynkowa, zdobyta wiedza oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z podwykonawcami, a także - co szczególnie istotne stabilność finansowa Budimex S.A., zaowocowała obopólną chęcią dalszego współdziałania. Skutkiem tego jest możliwość pozyskiwania korzystniejszych ofert od podwykonawców, co z kolei bezpośrednio przekłada się na możliwość zmniejszenia kosztów budowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla poszczególnych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Dodatkowo nawiązane w ramach wykonywanych, czy już zrealizowanych Kontraktów kontakty handlowe oraz zdobyte na nich doświadczenia w organizacji robót dostosowane do uwarunkowań lokalnych, są potencjałem, który pozwolił nam na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej. Jednocześnie wskazujemy, że zarówno z uwagi na wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, jak i na fakt, że z większością podwykonawców/dostawców, z których usług korzystać będziemy przy realizacji niniejszego zamówienia, współpracujemy od wielu lat, nie mamy żadnych wątpliwości, że zarówno roboty, które w ramach realizacji kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia powierzone zostaną podwykonawcom, jak i zamówione dostawy, zostaną zrealizowane w ramach zaoferowanych przez nich korzystnych cen. Po pierwsze, z firmami Wykonawca współpracuje od wielu już lat w sposób stały, a w ciągu całego okresu współpracy nie doszło nigdy do sytuacji, aby którykolwiek z tych podmiotów nie wykonał zlecenia za zaoferowaną wcześniej cenę. Po drugie, Wykonawca jednocześnie podkreśla, że zawsze weryfikuje, również pod kątem możliwości realizacji zlecenia za wskazaną cenę, oferty otrzymywane od firm, z którymi zamierza współpracować w ramach realizacji konkretnego zamówienia i dotyczy to również ofert firm, z którymi Wykonawca współpracuje w sposób stały od wielu lat. Z uwagi na własne ogromne doświadczenie Wykonawca jest bowiem w stanie ocenić, czy cena zaoferowana przez podwykonawcę jest realistyczna. W przypadku niniejszego postępowania Wykonawca, biorąc pod uwagę zarówno swoje rozeznanie rynku oraz doświadczenie, pozytywnie ocenił wiarygodność złożonych mu korzystnych ofert, co umożliwiło ich uwzględnienie w ostatecznej kalkulacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji przetargowej, nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. Wykonawca podkreśla, że w łącznej kwocie oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej. **** POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** III. SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE W YLICZENIA CENY Na podstawie art. 224 ust.1 oraz ust. 3 ustawy PZP Wykonawca przedstawia wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny. Ponadto wyjaśniamy, że przyjęte w Ofercie Wykonawcy koszty pracy są nie niższe niż wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia, a także że przestrzegamy przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wycena wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana poprawnie. 1. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 2. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 3. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 4. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 5. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie przewidywane zmiany do wprowadzenia przez Wykonawcę na etapie realizacji kontraktu, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] *** KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** IV. INFORMACJE KOŃCOW E. Wykonawca jest przekonany, że przedstawione w niniejszym piśmie wyjaśnienia stanowią wyczerpującą odpowiedź w zakresie kwestii poruszonych w Państwa piśmie. Informujemy, że w razie jakichkolwiek dodatkowych pytań do przesłanych wyjaśnień i ceny jako takiej, gotowi jesteśmy udzielić Państwu dodatkowych wyjaśnień. Z poważaniem, Załączniki: Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 4 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 5 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 6 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – KIO] Załącznik nr 7 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 8 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 9 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 10 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 11 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 12 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 13 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 14 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Nr (…) [w tym miejscu przedstawiono numer – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 15 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 16 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 17 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 18 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 19 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 20 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 21 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] r. Jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty oznaczone jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”, „Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji”, „Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji” oraz oznaczone jako „oferta” dokumenty stanowiące załączniki nr 4 – 21, a także dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. D okum enty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia” zostały opatrzone wyłącznie podpisem tej samej osoby, która podpisała Wyjaśnienia. W dniu 30 stycznia 2024 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o udostępnienie całej korespondencji, wyjaśnień, złożonych dokumentów oferentów”. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia w podanym wyżej brzmieniu oraz złożone wraz z Wyjaśnieniami dokumenty oznaczone jako załączniki nr 2 i 3. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do odwołania wydruki „ze strony http://s61-suwalkibudzisko.pl/zakres (Wydruk nr 1)”, http://s61-suwalkibudzisko.pl/podwykonawcy (Wydruk nr 1 a), „ze strony: http://obwodnicaoswiecimia.pl/kontakt/ (Wydruk nr 2)”, http://obwodnicaoswiecimia.pl/podwykonawcy/ (Wydruk nr 2 a), „ze strony https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/ (Wydruk nr 3)” oraz https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/ (Wydruk nr 4), mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez Przystępującego umów, w tym oznaczeń podmiotów będących podwykonawcami Przystępującego, które pozostają bez wpływu na ocenę zgodności z przepisami Pzp nieudostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego jako załączniki do Wyjaśnień. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 462 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 462 „1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (…)”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (…)””, a Przystępujący nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom „mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, było nietrafne. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niewątpliwe było, że w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom – wobec czego Przystępujący zobowiązany był do wskazania w składanym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Należy przy tym zauważyć, że do zawarcia w SW Z takiego postanowienia uprawniał Zamawiającego art. 462 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc uznać, że Zamawiającyzaniechując odrzucenia oferty Przystępującego w jakikolwiek sposób mógł naruszyć ten przepis. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył „zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia”, ale nie wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Nie może także ulegać wątpliwości, że Zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że art. 462 ust. 2 Pzp jest przepisem implementującym art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy, w taki sposób należy intepretować art. 462 ust. 2 Pzp. Ponadto na względzie należało mieć – co trafnie podniósł Zamawiający – treść pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami. W świetle treści tego postanowienia należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zastrzegł określonego powyżej obowiązku na etapie realizacji zamówienia na podstawie umowy, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, wykonawca, z którym zostanie ona zawarta, będzie mógł powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie większym niż wskazał w formularzu oferty, powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie mniejszym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty. Oznacza to, że wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie skutkuje koniecznością rzeczywistego powierzenia podwykonawcom wykonania tych części zamówienia. Z powyższego wynika, że rzeczone wskazanie nie wyznacza treści zobowiązania Przystępującego wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu, w konsekwencji nie sposób uznać, że stanowi ono „treść oferty” (czy jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkiem zamówienia określonym w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie zasługują na aprobatę zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom, „rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP” czy umożliwia domniemywanie, że „powierzy całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy PZP”. Należy zauważyć, że w oświadczeniu zawartym w pkt 8) formularza oferty, Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom – co podniósł sam Odwołujący. W takiej sytuacji nie sposób uznać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego wyłącznie sprzecznego tym oświadczeniem domniemania czy istnienia ryzyka, opierającego się na tym domniemaniu. Brak było więc podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu niezgodności z art. 462 ust. 1 Pzp, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie znajduje także uzasadnienia uznanie, iż Zamawiający nie odrzucając tej oferty naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp ze względu sprzeczność oferty Przystępującego z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaga wskazania, że art. 16 pkt 1) i 2) Pzp nie określają, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, zatem nie mogą samodzielnie stanowić podstawy prawnej takiej czynności. Hipoteza normy wynikającej z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp obejmuje zaś wyłącznie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3, art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 18 Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Stosownie do art. 74 Pzp „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. (…)”. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W świetle powołanych wyżej art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie” i art. 73 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (Wyjaśnienia) i dokumenty złożone jako załączniki do Wyjaśnień są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Konieczne jest podkreślenie, że art. 18 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie wtedy, gdy wystąpiły dwie okoliczności – po pierwsze, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a po drugie iż wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nie uprawnia zatem zamawiającego do nie udostępnienia informacji, w zakresie których wykonawca nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, bez względu na to, czy wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ani czy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Ponadto należy wskazać, że zarówno tym przepisie, jak i w art. 11 ust. 2 uznk, jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Zważywszy, że nie ujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wynikającego z art. 74 ust. 2 Pzp obowiązku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, a co za tym idzie w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W konsekwencji zdaniem Izby ani dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana, ani wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli wykazanie istnienia okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk - nie może być domniemywane; w sposób jednoznaczny powinno być więc przez wykonawcę dokonane zastrzeżenie, że określona informacja nie może być udostępniana, jak również wykazane istnienie okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał „odtajnienia” złożonych przez Przystępującego „wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że” Przystępujący „nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane”, w zakresie części informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień było trafne. W świetle zawartego w Wyjaśnieniach sformułowania „niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości)”, biorąc pod uwagę także zawarte w Wyjaśnieniach sformułowania „Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień” należy uznać, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje wyłącznie zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie: -danych (nazw) tych podwykonawców, -określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, -wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej”. Treść Wyjaśnień nie uzasadnia zaś przyjęcia, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje jakiekolwiek inne informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień, w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wskazał w nich jednoznacznie, iż zastrzega, że nie może być udostępniana jakakolwiek inna informacja niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (a zwłaszcza którakolwiek z informacji zawartych w punkcie III Wyjaśnień). Wymaga przy tym zauważenia, że jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, które nie zostały wymienione w liście załączników znajdującej się na końcu Wyjaśnień i nie są oznaczone numerami. Tym samym nawet gdyby przyjąć, że Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane „załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości” (względnie wszystkie informacje zawarte w załącznikach nr 4 – 21 do Wyjaśnień), to zastrzeżenie takie nie obejmowało dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Mając na uwadze, że Przystępujący nie wskazał, aby dokumenty te stanowiły „oferty podwykonawców” oraz że zostały one podpisane wyłącznie przez tą samą osobę, która podpisała Wyjaśnienia, należy przyjąć, że pochodzą one Przystępującego, wobec czego nie sposób uznać któregokolwiek z tych dokumentów uznać za „ofertę podwykonawcy”. W konsekwencji w sytuacji, gdy Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (w szczególności zawarte pkt III Wyjaśnień), brak było podstaw do ich nieudostępniania na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp udostępnić Odwołującemu informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” – czyli Wyjaśnienia w całości oraz złożone jako załączniki do Wyjaśnień dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Nie znajdowało uzasadnienia także nieudostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w złożonym jako załącznik do Wyjaśnień dokumencie oznaczonym jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Zawarte w Wyjaśnieniach sformułowanie „Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp” należy uznać za zastrzeżenie „jako tajemnicy przedsiębiorstwa” całego ww. dokumentu, a - jak wskazano powyżej - art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie całego dokumentu, który informację tą zawiera. Mając ponadto na uwadze, iż dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana nie może być domniemywane, a zastrzeżenie takie powinno być dokonane przez wykonawcę jednoznacznie, konieczne było stwierdzenie, iż Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje zawarte w ww. dokumencie. Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp zobowiązany był udostępnić Przystępującemu złożony jako załącznik do Wyjaśnień dokument oznaczony jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Brak było podstaw do uznania, że wszystkie informacje zawarte w złożonych jako załączniki do Wyjaśnień dokumentach oznaczonych jako załączniki nr 4 – 21 są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji do nieudostępniania Odwołującego tych dokumentów na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Także w odniesieniu do t…

…Sygn. akt: KIO 3713/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą w Toruniu, ul. Okólna 37 przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, ul. Przemysłowa 35Bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3713/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k 1b. Oddalić odwołanie w pozostałym zakresie , 2.Kosztami postępowania obciążyć Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 i : 2.1.Zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3713/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 września 2023 r. nr 2023/S 178-553746. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 11 grudnia 2023 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" J.N. Spółka Jawna z siedzibą w Toruniu, ul. Grunwaldzka 66 wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez wspólnika spółki upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego: 1.od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA w zakresie rażąco niskiej ceny oraz niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach tego wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, - a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 2od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku, Włocławku” (nr ref. postępowania U/40/12W OG/2023) - Część nr 1 postępowania, polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOPLAN SPÓŁKA AKCYJNA, uznania jej za ważną w sytuacji, gdy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw, z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechanie, odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, co doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Odwołujący wniósł o: 1 nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA z uwagi na fakt, iż Wykonawca zaoferował w ofercie rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia objętego zakresem Części nr 1 postępowania, e)dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za wykonanie zamówienia w Części nr 1 postępowania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, 4.w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 i 3 ustawy), odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w postępowaniu. Każdy błąd zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert - wybór oferty, która podlega odrzuceniu czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, a także błąd w zakresie nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia odwołującemu informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę - rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie odwołującego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego (w tym podejmowanie czynności względem odwołującego i konkurencji Odwołującego) zgodnie z obowiązującymi przepisami i w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego podjęcia wobec wykonawców czynności wymaganych ustawą, może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Wskutek zaskarżonego zaniechania dokonania czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów przez zamawiającego odwołujący może być pozbawiony możliwości obrony swoich praw - a przede wszystkim odwołujący jest pozbawiony możliwości rzetelnej weryfikacji oferty konkurencji. Gdyby nie naruszające przepisy zaniechanie zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania otwiera wykonawcy szansę na weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum, a także obronę swojego stanowiska w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie części nr 1 zostały złożone 4 (cztery) oferty z następującymi cenami: Oferta Odwołującego: wartość 6 941 677,48 zł Oferta AW1MA SPÓŁKA JAWNA B. WIŚNIEWSKI: wartość 10 107 926,96 zł Oferta CONTACT SP. Z O.O.: wartość 8 960 149,40 zł Oferta ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA: wartość 4 885 174,72 zł. Oferta Wykonawcy ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w zakresie Części nr 1 postępowania. W związku z tym, że zaoferowana cena przez tego wykonawcę spełniała przesłanki uzasadniające podejrzenie, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień do tego Wykonawcy. W wyniku oceny złożonych wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma podstaw do uznania tej ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dokumenty przesłane przez tego wykonawcę w ramach wyjaśnień zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa tym samym wykonawcy konkurujący z tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie mają możliwości zweryfikowania tego, czy przedstawione przez Wykonawcę dowody rzeczywiście uzasadniają uznanie, że cena wykonania zamówienia została skalkulowana przez niego w sposób prawidłowy oraz czy zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z wymaganiami swz. Odwołujący, działając na rynku jako profesjonalista, znając stawki rynkowe oraz sposoby kalkulacji cen za usługi, stanowiące przedmiot zamówienia, chciałby wskazać, że cena zaoferowana przez ECO-PLAN SPÓŁKAAKCYJNAjest rażąco niska. Część 1 postępowania obejmuje następujący zakres: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: ■tereny utwardzone w ilości - 343 267 m2 ■tereny zielone w ilości - 390 584 m2 ■tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości - 8 520 m2 ■utrzymanie rabat kwiatowych — 611 m2 ■utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. ■wycinanie samosiejek - 104 886 m2 ■utrzymanie pasów ppoż. - 173 800 m2. W treści udostępnionego odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazano, że jako dowody potwierdzające prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wykonawca załączył: a) Szczegółową kalkulację ceny oferty dla części nr 1 b)Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN c)Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO- PLAN d)Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń e)Lista środków trwałych f)Dokumenty dotyczące dotacji PFRON. W tym miejscu odwołujący zaznaczył, że katalog załączonych dokumentów nie jest kompletny, nie odnosi się do wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca w ramach wykonywania zamówienia oraz nie wskazują zysku, jaki przewiduje uzyskać wykonawca w wyniku świadczenia tej usługi. Odnosząc się po kolei do każdego z załączonych dokumentów odwołujący załączył szczegółową kalkulację ceny - będącą punktem wyjścia do ustalenia ceny ofertowej wskazanej w Formularzu ofertowym. Wykonawca w treści udostępnionych wyjaśnień uzasadnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie załącznik nr 1 do wyjaśnień czyli kalkulację cenową. Jako uzasadnienie powyższego utajnienia wskazał następujące argumenty: a)Posiadana wiedza: -znajomość specyfiki kompleksów objętych zamówieniem -znajomość szczegółowych wymagań użytkowników -posiadanie wiedzy na temat faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji tego zamówienia -szczegółowa kalkulacja wynika z posiadanych przez odwołującego wiedzy i doświadczenia i co za tym idzie - wszelkie dane przyjęte do obliczenia ceny oferty wynikają z tych czynników W tym miejscu odwołujący wskazał, że wskazane powyżej czynniki opierające się na wiedzy i doświadczeniu nie uzasadniają objęcia tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu mieli tego samego rodzaju informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego skalkulowania oferty. wykonawcy - stosownie do zapisów SW Z mieli możliwość odbycia wizji lokalnej w miejscu świadczenia usługi. Tym samym wszyscy wykonawcy posiadali wiedze co do specyfiki obiektu, na którym będzie wykonywana usługa. Wymagania zamawiającego co do sposobu wykonania usługi znalazły się w treści SW Z - tym samym powoływanie się przez wykonawcę na wiedzę co do szczególnych wymagań użytkowników nie znajduje uzasadnienia - jeśli takowe by występowały i miałyby one wpływ na wysokość oferowanej ceny wówczas zamawiający podałby je w treści opisu przedmiotu zamówienia, aby postąpić zgodnie z dyspozycją art. 99 ustawy. Jeśli takie wymagania nie znalazły się w treści SW Z wówczas nie ma podstaw aby nadawać takim elementom kluczowego znaczenia, wpływającego na znaczne obniżenie ceny ofertowej. Również wiedza na temat faktycznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia nie jest informacją, która podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie może być czynnikiem, który wpływa na wysokość ceny ofertowej. Koszty na etapie przygotowywania zamówienia są kosztami planowanymi i przewidywanymi przez każdego z wykonawców w oparciu o informacje i wymagania wskazane przez zamawiającego w treści SW Z. Tym samym nie sposób uznać, że na tym etapie wykonawca zna faktyczne koszty jakie poniesie podczas realizacji tego zamówienia przez cały wymagany okres świadczenia usługi. Dane wyjściowe są dla wszystkich wykonawców takie same w tym postępowaniu - i w oparciu o te dane wykonawcy kalkulują koszty jakie trzeba będzie ponieść podczas wykonywania tego zamówienia. Również wskazanie, że kalkulacja wynika z wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie uzasadnia ani objęcia kalkulacji tajemnica przedsiębiorstwa ani też nie uzasadnia, iż czynnik ten wpływa na obniżenie wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o to zamówienie są profesjonalistami, posiadającymi doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług. Wskazane powyżej okoliczności po pierwsze nie wskazują w żadnym stopniu na to, że spełnione zostały przesłanki uznania szczegółowej kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący wskazał, że: „W art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa", Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "dekłarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w cirt. 11 ust. 2 u.z.n.k.” ( wyrok KIO z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w treści zastrzeżenia, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że w stosunku do tych informacji występują przesłanki z art. 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)- zwana dalej u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 ustawy wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. W stosunku do szczegółowej kalkulacji cenowej Wykonawca posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami, które w żaden sposób nie indywidualizują tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, że czynniki przywołane w wyjaśnieniach zamawiającego jako wpływające na znaczne obniżenie ceny ofertowej w żaden sposób nie mogą być za takie uznawane. Wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali jednakowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, posiadają również doświadczenie w świadczeniu tego rodzaju usług - tym samym nie sposób uznać, że w tym zakresie mogłyby wystąpić tak znaczne różnice przejawiające się w tak dużej różnicy pomiędzy oferowanymi cenami za wykonanie tego zamówienia. Odwołujący załączył jako dowód stawki wskazane w cenniku Sekocenbud, z których wynika, że wykonawca EKO-PLAN przyjmował stawki za wykonanie poszczególnych rodzajów prac poniżej przewidzianych w tym dokumencie stawek jednostkowych. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że w dobie dość wysokiego poziomu inflacji i innych wydarzeń mających wpływ na sytuacje gospodarcza w kraju, w tym na wzrost kosztów świadczenia usług — utrzymywanie cen poniżej wskazanych w ww. cenniku budzi poważne wątpliwości co najmniej co do rzetelności dokonanej kalkulacji cenowej wybranego wykonawcy. b)kalkulacja szczegółowa została przygotowana na potrzeby tego konkretnego postępowania: dostęp do biznesplanów przetargowych ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności: W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach EKO-PLAN argumenty, odnoszące się do tego, że kalkulacja została sporządzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania wskazują na to, że nie wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a w konsekwencji nie można mówić o ich wartości gospodarczej. Utajnione informacje, będące know-how wykonawcy rzekomo wskazują na strategie cenową wykonawcy, metodologię wyliczania ceny. Powyższe w ocenie wykonawcy nadaje tym informacjom wymierną wartość handlową i gospodarczą. Wskazać należy, że skoro kalkulacja została przygotowana na potrzeby tego postępowania to nie ma wpływu na kalkulację ofert w innych postępowaniach, a tym samym EKO-PLAN nie wykazał wpływu na sytuację tego wykonawcy na rynku w ogólności. Znów uzasadnienie tajemnicy ogranicza się do deklaracji, a nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że o ile co do zasady dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej - skoro jak wskazał sam wykonawca informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączona do wyjaśnień kalkulacja dotyczy potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej EKO-PLAN. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki ten wykonawca skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Z treści wyjaśnień oraz wymienionych w piśmie załączników nie wynika, aby EKO-PLAN przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające, że do tego rodzaju dokumentów ma dostęp ograniczony krąg osób oraz brak dokumentów potwierdzających obowiązek zachowania poufności przez te osoby. Zatem twierdzenia dotyczące poufności konstruowanych biznesplanów przetargowych są gołosłowne. Koszty pracownicze ujęte w szczegółowej kalkulacji cenowej oraz załączniku nr 2 i 3 wyjaśnień EKO-PLAN Odwołujący wskazał, że dokumenty mające obrazować koszty zatrudnienia nie są dowodami potwierdzającymi wysokość zaoferowanej ceny. Jak wynika z tych załączników - wykonawca złożył dokumenty potwierdzające koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na jeden etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie oraz dokument potwierdzający średniomiesięczny koszt pracownika zatrudnionego u wykonawcy na jeden etat. Powyższe nie może zostać uznane za przedstawienie dowodu, potwierdzającego wysokość zaoferowanej ceny. Kalkulacje w tej części nie odnoszą się do tego zamówienia a stanowią informacje o jakichś bliżej nieokreślonych średnich kosztach wykonania tego zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać, że wezwany Wykonawca EKO-PLAN udźwignął ciężar dowodu w zakresie wykazania, że ponoszone przez niego koszty pracownicze są na tyle niskie, że wpływają na tak znaczne obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W zakresie natomiast uznania tych kosztów/informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że powyższe nie jest prawidłowe. Po pierwsze należy wskazać na fakt, iż koszty te są uśrednione co wskazuje, ze nie są to konkretne informacje, w stosunku do konkretnych osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach - a tylko ogólne informacje nie obrazujące struktury wynagradzania pracowników u tego wykonawcy. Po drugie z treści wyjaśnień nie wynika, aby informacje te wypełniały znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa - nie załączono umów z pracownikami ani nie wykazano, że są oni zobowiązani do zachowania poufności w zakresie otrzymywanych wynagrodzeń. Tym samym EKO-PLAN nie wykazał podjęcia działań w celu utrzymania danych w poufności oraz nie wykazał, że informacje zawarte w określonych załącznikach (nr 2 i 3) posiadają wartość gospodarczą. d)Koszty amortyzacji maszyn oraz lista środków trwałych: Przywoływane przez EKO-PLAN koszty amortyzacji środków trwałych nie są danymi poufnymi, nie znanymi wykonawcom, którzy działają w danej branży. Wykonawca nie wykazał z jakich powodów informacje dotyczące kosztów amortyzacji należy objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają te dane oraz jakie skutki negatywne dla niego niosłoby ujawnienie tych danych szerszemu kręgowi odbiorców. Dodatkowo odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w związku z tym, że potrzebna była określona ilość maszyn do wykonania tego zamówienia — wliczył koszty amortyzacji używanych urządzeń i maszyn do wykonania tej usługi. Koszty amortyzacji środków trwałych nie są tym samym tak znaczącym kosztem w całej cenie za wykonanie zamówienia aby mogły zostać zakwalifikowane jako uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie tego zamówienia. Również lista środków trwałych, przeznaczonych do wykonania tego zamówienia nie stanowi elementu wpływającego na znaczne obniżenie ceny - wskazany przez zamawiającego zakres przedmiotu zamówienia wymusza zagwarantowanie określonych urządzeń do wykonania usługi. Do decyzji wykonawcy należy w jakiej ilości sprzętu będzie wykonywał zamówienie. Niemniej jednak nie jest możliwe zachodzenie tego rodzaju różnic w ilości wykorzystywanego sprzętu aby zaoferować z tego powodu tak znaczące różnice za wykonanie zamówienia - nie ma możliwości bowiem takiego obniżenia kosztów w tym zakresie przez tego wykonawcę. Dodatkowo z wyjaśnień nie wynika, że zastrzeżenie dotyczy środków trwałych przeznaczonych czy też przewidywanych do wykonania tego zamówienia czy jest to zestawienie środków trwałych w ogólności. Wnioskując z treści wyjaśnień wykonawcy należy wyprowadzić wniosek, że są to koszty ogólne, dotyczące posiadanego sprzętu - skoro zdaniem wykonawcy mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aby nie zapewniać przewagi konkurencyjnej pozostałych wykonawcom w przypadku udostępnienia tych informacji. A skoro tak to nie mogą one stanowić dowodu na potwierdzenie, że cena za wykonanie umowy została skalkulowana prawidłowo. Informacje te również nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na to, że po pierwsze- nie wykazano ich wartości gospodarczej a wskazano ogólnie, iż takową wartość te informacje posiadają a po drugie nie wskazano jakie negatywne skutki mogą wyniknąć dla wykonawcy w sytuacji ujawnienia tych danych. Tym samym brak odtajnienia tych informacji nie jest prawidłowy. e)Dokumenty dotyczące otrzymywanych dotacji z PFRON W tym zakresie odwołujący, odnosząc się do tych dokumentów w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że same informacje dotyczące otrzymywanych dotacji w ogólności nie mogą stanowić dowodów potwierdzających zaoferowanie rynkowej ceny za wykonanie zamówienia. Dotacje przyznawane są w ogólności - i dopiero skonkretyzowanie poszczególnych dotacji w związku z wykonywaniem konkretnego zamówienia publicznego mogłoby zostać uznane za dowód mogący wyjaśnić wysokość oferowanej ceny. Tym samym samo przedłożenie dokumentów potwierdzających otrzymywanie przez EKO-PLAN dotacji z PFRON w ogólności nie jest wystarczające do uznania, że w tym zakresie prawidłowo przedłożono dowód, o którym mowa w art. 224 ustawy. Z wyjaśnień bowiem nie wynika, jakoby wykonawca skonkretyzował w jakiś sposób otrzymywane dotacje pod dokonaną kalkulację cenową. Jak wskazało KIO „Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (wyrok KIO z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). W kontekście natomiast tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje o udzielanych dotacjach przez PFRON nie są informacjami tajnymi i podlegają udostępnieniu jako informacja publiczne, wiążą się bowiem z wydatkowaniem środków publicznych. Tym samym nie podlegają utajnieniu. Aby objąć powyższe tajemnicą wykonawca winien wykazać, że zawarte informacje podlegają utajnieniu, wskazać na jakiej podstawie oraz wykazać, że informacje te posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie niosłoby dla wykonawcy negatywne konsekwencje w rozumieniu ustawy u.z.n.k.. Reasumując, należy wskazać, że praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W zaistniałej sytuacji faktycznej odwołujący złożył pismo „Wyjaśnienia” którego treść zawiera jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objętą całą dalszą treść wyjaśnień, w tym same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W tej sytuacji dokonane zastrzeżenia maja na celu uniemożliwienie weryfikacji pozostałym wykonawcom tego, czy EKO-PLAN prawidłowo skalkulował cenę ofertową. Uzasadnienie przedstawione przez odwołującego w wyjaśnieniach w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, zmniejszeniem szans na pozyskanie przyszłych zamówień czy konieczności renegocjacji kontraktów i pogorszeniu się relacji handlowych, czego jednak w ogóle nie wykazano. Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji. Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowane przez niego cena jest ceną rynkową. Przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dokumenty nie mogą być uznane za spełniające wymagania z art. 224 ust. 5 ustawy. Jak wskazało KIO „Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty (wyrok KIO z dnia 6 marca 2023 r., sygn. akt KIO 448/23). Przedłożone przez EKO-PLAN dokumenty wskazują na to, że dotyczą one ogólnych, uśrednionych kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności. Nie odnoszą się one natomiast do konkretnych kosztów w danym postępowaniu - a jeśli już to odnoszą się w sposób ogólnikowy i uśredniony. Tym samym oferta wykonawcy EKO-PLAN winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu13 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ECO-PLAN spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie odpowiedź na odwołanie od: 1)zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA (dalej: przystępujący) w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 odwołania); 2)dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną, co wg Odwołującego stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy i w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzut nr 2 odwołania); 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1, co wg odwołującego doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (zarzut nr 3 odwołania). W odpowiedzi na ww. odwołanie: -wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, -uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania). Uwzględniając odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej (stanowiącego zarzut nr 1 odwołania) zamawiający dokona czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego, złożonych w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia w Części 1 postępowania. W uzasadnieniu oddalenia odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (stanowiących zarzuty nr 2 i 3 odwołania) zamawiający wskazał, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta złożona dla Części 1 nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust.5 ustawy. Wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu i nie przedstawił dowodów potwierdzający zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. potwierdzających, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Nie można bowiem uznać, że dowodami potwierdzającymi, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę są Załączniki nr 1-3 do odwołania, zawierające: -porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego z cenami jednostkowymi wg cennika Sekocenbud, wskazujące że 3 ceny jednostkowe są niższe od cen jednostkowych wg cennika Sekocenbud, -wyliczenia sugerujące, ze ww. 3 ceny jednostkowe są na zbyt niskim poziomie przyjmując jako poziom referencyjny oraz punkt odniesienia wyłącznie własną kalkulację ceny ofertowej sporządzoną wg cennika Sekocenbud. Zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty wg Sekocenbudu. Ponadto w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cenniku Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Nawet aktualnie obowiązujące rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458) wymaga, aby przy ustalaniu cen jednostkowych robót podstawowych w pierwszej kolejności brać pod uwagę ceny jednostkowe robót podstawowych określone na podstawie danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji zawierających bazy cenowe. Wobec tego, do obliczenia cen jednostkowych dla usługi, o której mowa w tym przetargu wykonawca nie miał obowiązku stosowania cennika Sekocenbud. Oferty złożone w tym przetargu dla Części 1 potwierdzają, iż 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, które kwestionuje odwołujący, są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych dwóch wykonawców. Na 4 oferty złożone w dla Części 1, jedynie w ofercie odwołującego ww. ceny jednostkowe zostały skalkulowane na podstawie cennika Sekocenbud i co najważniejsze, są one wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych na te usługi, które zostały zaoferowane w pozostałych 3 ofertach. Sposób kalkulowania cen jednostkowych przyjęty przez odwołującego, opierający się o ceny wg Sekocenbud, nie może być wyznacznikiem dot. poprawności kalkulowania cen jednostkowych w tym przetargu, tym samym, nie może być podstawą do ich kwestionowania. Tym bardziej, że dołączone do odwołania cenniki nie dotyczą usług objętych tym przetargiem tj. usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w zamkniętych kompleksach zamawiającego, lecz dotyczą: -cen robót drogowych, mostowych i torowych ( Załącznik nr 2 do odwołania), -cen robót przygotowawczych w odniesieniu do robót budowlanych ( Załącznik nr 3 do odwołania). Co istotne, odwołujący nie wykazał, że kwestionowane, przez niego ceny jednostkowe zaoferowane przez przystępującego nie uwzględniają lub pomijają jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Reasumując, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, nie świadczy o rażąco niskiej cenie ofertowej przystępującego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 287/10 „Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom i że ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia”. W dniu 22 grudnia 2023 r, przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie tj.: - wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2 i 3 odwołania tj. o oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego i uznanie jej za ważną oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Część 1, która została złożona przez przystępującego, - nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnienia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny dot. Części 1 złożonych przez przystępującego, zgodnie z którym zamawiający dokonał czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego w wyniku wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia dla Części 1. Przestępujący stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania wobec wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 przedmiotowego postępowania, nie znajdują uzasadnienia prawnego i faktycznego. Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Przystępujący podkreślił, ż e odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych dowodów potwierdzających, że oferta przystępującego: ˗ jest rażąco niska, ˗ zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe, ˗ nie obejmuje w kalkulacji ceny i cen jednostkowych wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wymaganych w SWZ i wynikających z obowiązujących przepisów. Jedyne dowody jakie odwołujący przedkłada w odwołaniu to Załączniki nr 1-3 do odwołania, w których odwołujący próbuje udowodnić, iż ceny jednostkowe w rzeczonym zamówieniu powinny być kalkulowane na podstawie powołanych przez niego opracowań SEKOCENBUD tj. na podstawie: ˗ Biuletynu Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), w części dot. koszeń (Załącznik nr 2 do odwołania), ˗ Biuletynu Cen Robót Przygotowawczych (BCP) w części dot. krzaków (Załącznik nr 3 do odwołania), podczas gdy, przedmiotem zamówienia w niniejszym przetargu jest usługa utrzymania trenów zewnętrznych i terenów zieleni, a nie robota budowlana. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD), powołany w Załączniku nr 2 do odwołania, zawiera informacje cenowe, umożliwiające obliczanie wartości inwestycji na etapie jej przygotowania, wartości zamówienia w kosztorysie inwestorskim, a także ceny kosztorysowej na etapie przygotowywania ofert. W wydawnictwie tym podane zostały ceny jednostkowe robót drogowych, mostowych, kolejowych i tramwajowych, uwzględniające zakresy robót określone w Specyfikacjach Technicznych (ST). Pozycje BCD, nazywane robotami podstawowymi lub elementami rozliczeniowymi, uwzględniają również roboty tymczasowe oraz towarzyszące, nie ujęte w wydzielonych pozycjach. Podstawą opracowania cen jednostkowych robót w tym Biuletynie w ujęciu systemowym są: • klasyfikacja robót drogowych - opracowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, • klasyfikacja robót mostowych - opracowanie - OW EOB „Promocja”, na podstawie Katalogu Robót Mostowych cz. I „Budowa” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. • projekt klasyfikacji robót kolejowych i tramwajowych - opracowanie - OWEOB „Promocja”, • specyfikacje techniczne (ST) wykonania i odbioru robót drogowych i mostowych, • opisy robót kolejowych i tramwajowych - według danych stosowanych w praktyce budowlanej, • dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia z obszaru budownictwa drogowego, mostowego, kolejowego i tramwajowego. Biuletyn Cen Robót Drogowych, Mostowych i Torowych (BCD) stanowi podstawę do: • sporządzania kosztorysów inwestorskich - w przypadku zgodności zakresu i jakości planowanych robót z odpowiednimi Specyfikacjami Technicznymi wykonania i odbioru robót drogowych lub mostowych, • sporządzania kosztorysów ofertowych na budowę nowych, modernizację lub remont istniejących dróg publicznych i niepublicznych obiektów mostowych (mosty, wiadukty, estakady) oraz linii kolejowych i tramwajowych, • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznania zjawisk inflacyjnych i określania odpowiednich wskaźników waloryzacyjnych, • rozliczania wykonanych robót budowlanych, wyceny części składowych nieruchomości takich jak: drogi i mosty oraz linie kolejowe i tramwajowe – przez rzeczoznawców majątkowych w podejściu kosztowym, • wyceny wartości kosztorysowej inwestycji drogowych i mostowych oraz linii kolejowych i tramwajowych na etapie wstępnego przygotowywania inwestycji (np. studium wykonalności). Natomiast Biuletyn Cen Robót Przygotowawczych BCP 2023 rok, powołany w Załączniku nr 3 do odwołania, służy do obliczania wartości robót, dotyczących przygotowania terenu pod budowę i może być stosowany do: • ustalania szacunkowej wartości nakładów finansowych na przygotowanie terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na potrzeby: ü określenia wartości zamówienia publicznego dla robót grupy 451 CPV na etapie przygotowania programu funkcjonalno-użytkowego, ü planowania kosztów w fazie przygotowania inwestycji (remontu) i zabezpieczenia środków na jej realizację, ü szacowania kosztów przy sporządzaniu wniosków o dotację z e środków budżetowych lub innych, opracowywania kosztorysów inwestorskich metodą uproszczoną, • przygotowywania ofert przez wykonawców robót, • rozliczania wykonanych robót przygotowania terenu pod budowę, • oceny ekonomicznej oraz analiz porównawczych do celu wyboru optymalnego wariantu dla przedsięwzięcia inwestycyjnego, • szacowania przez rzeczoznawców majątkowych nakładów finansowych przy wycenie kosztów rozbiórek obiektów (metoda likwidacji), • porównania cen z biuletynu z cenami ze zrealizowanych robót dla potrzeb statystycznego rozpoznawania zjawisk cenowych w budownictwie oraz dokonywania korekt cen lub określenia wskaźników waloryzacyjnych. W związku z powyższym ceny jednostkowe wg SEKOCENBUD powo łane przez odwołującego w Załącznikach nr 2 i 3 odwołania dotyczą, co do zasady, robót budowlanych drogowych, mostowych, torowych i robót przygotowania terenu pod budowę. W żadnym więc razie nie dotyczą one usług objętych przedmiotowym przetargiem, polegających na ciągłym świadczeniu usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w Toruniu (Część 1), które są w stałej obsłudze. Zgodnie z SW Z usługa ta ma być świadczona w sposób ciągły, w zamkniętych kompleksach wojskowych zamawiającego, wg standardów i wymagań precyzyjnie określonych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający określa m.in. krotności wykonania poszczególnych usług, w tym takich jak koszenia, wycinanie samosiejek, utrzymanie żywopłotów. W tym stanie rzeczy, poza sporem pozostaje fakt, iż powołane przez Odwołującego Biuletyny SEKOCENBUD nie zawieraj ą cen jednostkowych, które uwzględniałyby standardy i wymagania określone w dokumentach tego zamówienia. Ceny jednostkowe określone w Biuletynach SEKOCENBUD powołane i zaznaczone przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania dotyczą bowiem: ˗ mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej, ˗ usunięcia zadrzewień, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa, na terenach przewidzianych pod budowę. W świetle powyższego, ceny jednostkowe powołane przez odwołującego w Zał. 2 i 3 do odwołania nie są adekwatne do cen jednostkowych usług wymaganych w tym przetargu, które realizowane są w zamkniętych obiektach zamawiającego będących w stałej, bieżącej obsłudze w zakresie utrzymania. Tym samym, nie można porównywać : ˗ cen jednostkowych koszeń na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. mechanicznego koszenia traw i chwastów zieleni drogowej oraz ˗ cen jednostkowych wycinania samosiejek czy utrzymania żywopłotów na zamkniętych terenach w kompleksach wojskowych zamawiającego z cenami jednostkowymi SEKOCENBUD dot. usunięcia zadrzewie ń, krzaków i podszycia wraz z wywiezieniem pozostałości po karczowaniu w celu przygotowania terenu pod budowę dla wszystkich rodzajów budownictwa. W dokumentach zamówienia, w tym w Rozdział XVII SW Z - Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający określił sposób kalkulacji ceny. Postanowienia SW Z w tym zakresie w żaden sposób nie narzucają wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych usług wskazanych w formularzu cenowym zawartym w ofercie i w żadnym razie nie odwołują się do opracowania SEKOCENBUD. łSusznie twierdzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle obowiązujących przepisów ceny jednostkowe zawarte w cennikach Sekocenbud nie są cenami obowiązującymi przy kalkulowaniu cen w zamówieniach publicznych na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, aby kwestionowane przez niego ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego nie uwzględniały lub pomijały jakikolwiek obiektywny czynnik kosztowy, który powinien zostać uwzględniony przy kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 534 ustawy, bowiem nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że cena zawarta w ofercie przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 534 ust.1 ustawy odwołujący obowiązany jest do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Innymi słowy przy postawieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, odwołujący obowiązany jest do przeprowadzenia dowodu na okolicznoś ć zaistnienia rażąco niskiej ceny. Nie może ograniczyć się wyłącznie do porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do nieadekwatnych cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD dla robót budowanych. Odwo łujący kwestionuje 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie przystępującego, porównując je z własnymi cenami jednostkowymi, które odwołujący zdecydował się skalkulować, na własne ryzyko, wg cen jednostkowych określonych w Biuletynach SEKOCENBUD, powołanych w Zał. 2 i 3 do odwołania. Kwestionowane ceny jednostkowe to: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada)- koszenia - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie. W celu uzasadnienia swoich zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu własną kalkulację kosztów wykonania tych usług, opierającą się na jego własnych założenia, co do kalkulacji cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD. Za pomoc ą tak skonstruowanej argumentacji odwołujący próbuje wykazać, że zaoferowane przez przystępującego koszty koszenia, wycinania samosiejek, utrzymanie żywopłotów dla Części 1są wątpliwe. Powyższej tezie odwołującego przeczą jednak fakty, czyli oferty złożone w tym przetargu dla Części 1. Wszyscy bowiem wykonawcy, z wyjątkiem odwołującego, zaoferowali porównywalne ceny jednostkowe na ww. usługi, co obrazuje Analiza ofert złożonych dla Części 1, stanowiąca Załącznik nr 1 do tego stanowiska. Co istotne, powyższe 3 ceny jednostkowe zawarte w ofercie odwołującego są rażąco wysokie w stosunku do średniej arytmetycznej tych cen zawartych w pozostałych 3 ofertach. I tak, w przypadku cen jednostkowych: ˗ tereny zielone (m²) (od 01 kwietnia do 30 listopada) - poz. 2 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 2,5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ wycinanie samosiejek (m²) (maj, wrzesień)- poz. 5 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 5 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert, ˗ utrzymanie żywopłotów (mb) (maj, lipiec, wrzesień) - poz. 7 formularza cenowego w ofercie, cena jednostkowa zawarta w ofercie odwołującego jest ponad 8 krotnie wyższa od średniej ceny jednostkowej wynikającej z pozostałych ofert. Dowód: Analiza ofert złożonych dla Części 1 - Załącznik nr 1 do niniejszego stanowiska. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalnoś ć umowy. Zdaniem zamawiającego oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie wymiernego zysku. Odniesienie poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie przystępującego do cen jednostkowych wg ww. Biuletynów SEKOCENBUD, nie jest wystarczaj ące do stwierdzenia, że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt, iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości zamówienia, SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, ofert złożonych do części 1, wezwania z dnia 2 listopada 2023 r. skierowanego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi w dniu 10 listopada 2023 r., dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodu dołączonego przez przystępującego do pisma z dnia 22 grudnia 2023 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia brutto według ustaleń zamawiającego na podstawie rozeznania rynku opartego o ofertę odwołującego - 6 957 081, 12zł. brutto. Zamawiający wskazał w SWZ, że: Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych dla: Toruniu, Inowrocławiu, Ciechocinku i Włocławku. 2. Zamówienie jest podzielone na 4 części: Część 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu: - tereny utwardzone w ilości - 343 267 m² - tereny zielone w ilości - 390 584 m² - tereny zielone podlegające pielęgnacji w ilości – 8 520 m² - utrzymanie rabat kwiatowych – 611 m² - utrzymanie żywopłotów - 4 159 m.b. - wycinanie samosiejek – 104 886 m² - utrzymanie pasów ppoż. – 173 800 m² 5. Zamawiający umożliwia odbycie wizji lokalnej. Jest ona fakultatywna. 15. Sposób realizacji zamówienia: sukcesywnie (wg bieżących potrzeb). 16. Stawka podatku VAT - 8 %. 17. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązał się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. Rozdział XVII Opis sposobu obliczenia ceny 1. Przez cenę ofertową należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2014 poz. 915). 2. Cena oferowana musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia min: koszt ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, koszty załadunku i wyładunku, koszty transportu, itp. a w przypadku Wykonawcy spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne. 3. Cena oferty to wartość brutto obliczona w formularzu ofertowym. 4. Cena jednostkowa (brutto) obejmuje wszystkie koszty związane z usługą przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług VAT. 5. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się wariantowości cen. 6. Dla każdej pozycji należy obliczyć wartość brutto w całym okresie realizacji umowy poprzez: Pomnożenie podanych ilości powierzchni w m2 lub w mb (kol. 3) przez cenę jednostkową brutto za 1m2 lub mb w skali miesiąca (kol. 4). Pomnożenie wyniku (kol. 5) przez ilość miesięcy w całym okresie trwania umowy (kol. 6) Cena (wartość zamówienia brutto) zostanie obliczona jako suma wartości brutto w całym okresie realizacji zamówienia wszystkich rodzajów usług (kol. 7) w zakresie poszczególnych części. Przy wyliczaniu poszczególnych wartości należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem pkt 9 niniejszego rozdziału. 7. Cenę ofertową należy określić w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania. Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. 8. Ceny i wartości muszą być podane w złotych polskich (PLN) za pomocą cyfr (po zaokrągleniu do pełnych groszy), jak określono w formularzu ofertowym. 12. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Jeżeli cena oferty lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 13. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 15.1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 15.2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. 16. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 17. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W załączniku nr 1 do SW Z Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający poza czynnościami przewidzianymi do wykonania oraz ilościami i rodzajami powierzchni objętych zamówieniem podał dodatkowo swoje zalecenia: 5. Zalecenia Zamawiającego: 5.1. W zakresie używanych środków i materiałów: - środek do zwalczania chwastów, - środek do nawożenia trawników i roślin, - piasek lub preparat na bazie octanu potasu, 5.2. W zakresie używanego sprzętu ( ilość, która zapewni sprawną realizację zamówienia na wszystkich kompleksach w jednym czasie np. koszenie trawy, odśnieżanie) : - pilarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pilarki na wysięgniku, (Toruń, Inowrocław) - nożyce spalinowe do żywopłotów, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - ciągniki z osprzętem ogrodniczo-rolniczym, (Toruń, Inowrocław) - pługi, glebogryzarki, (Toruń, Inowrocław) - kosiarki samobieżne i pchane do trawników, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - kosiarki do skarp ciągnikowe z wysięgnikiem, (Toruń, Inowrocław) - wykaszarki spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - opryskiwacze ciśnieniowe do środków chemicznych, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - beczkowozy do podlewania, (Toruń, Inowrocław) - myjki ręczne lub mechaniczne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - odkurzacze spalinowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki bezpyłowe, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - zamiatarki samojezdne, (Toruń, Inowrocław) - pługi odśnieżne i piaskarki, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - samochody / przyczepy wyładowcze, (Toruń, Inowrocław) - drabiny rozstawne, (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) - pozostały sprzęt ręczny (odśnieżacze, łopaty, miotły, grabie itp.), (Toruń, Inowrocław, Ciechocinek, Włocławek) 5.3. W celu usprawnienia wykonania usługi na terenach zewnętrznych Zamawiający zaleca szeroko pojętą mechanizację prac. 6. Wykonawca wykona prace objęte przedmiotowym zamówieniem na terenach zewnętrznych zielonych i utwardzonych wykorzystując urządzenia i sprzęt na paliwo płynne. Zamawiający nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia sprzętem o zasilaniu elektrycznym. 7. Wybór właściwych materiałów i środków niezbędnych do utrzymania i pielęgnacji zieleni oraz terenów utwardzonych, zgodnie z technologią sprzątania, oraz ich zakup, należy do Wykonawcy. 9. Zamawiający nieodpłatnie udostępni Wykonawcy pomieszczenie socjalne oraz pomieszczenia do przechowywania środków i sprzętu na czas zawartych umów, w miarę posiadanych możliwości w uzgodnieniu bezpośrednio z użytkownikami obiektów objętych usługą. Za przechowywane środki i sprzęt przeznaczony do realizacji umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca. 10. Na terenie kompleksów wojskowych objętych przedmiotową usługą obowiązuje segregacja nieczystości. 11. Wykonawca jest odpowiedzialny za dopuszczenie do wykonywania przedmiotu zamówienia osób posiadających wymagane przeszkolenie z zakresu BHP i ppoż. z uwzględnieniem zagrożeń występujących w danym kompleksie wojskowym. Pracownicy powinni posiadać jednolitą estetyczną odzież ochronną i roboczą. 12. Zamawiający wymaga, aby osoby realizujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych (zgodnie z art. 19 ustawy z dn. 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. z 2010r.,Nr 182, poz.1228). 13. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia stałego nadzoru nad osobami realizującymi usługę oraz jakością świadczonych usług oraz do utrzymywania stałego kontaktu telefonicznego z Zamawiającym w celu koordynacji realizacji umowy. 14. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania wysokich standardów wykonywanych prac oraz uwzględniania ewentualnych uwag zgłaszanych w tej sprawie przez upoważnionych do nadzoru prac porządkowych przedstawicieli Zamawiającego. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość codziennej oceny i okresowej kontroli usługi będącej przedmiotem zamówienia oraz spisaniu na tą okoliczność Notatki służbowej. Załącznik nr 2 do SWZ projektowane postanowienia umowne: § 3. ŚWIADCZENIE USŁUG 1. Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania taką wielkością zasobów ludzkich i sprzętowych oraz środków materiałowych, które zapewnią rzetelną i sprawną realizację przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie sprzątania , odśnieżania, odladzania terenów zewnętrznych oraz zabezpieczenie ich poprzez posypanie ciągów komunikacyjnych, dróg i innych terenów utwardzonych, celem zapewnienia pełnego bezpieczeństwa osób i pojazdów poruszających się na terenie kompleksów wojskowych. W czasie urlopów i zwolnień lekarskich sprawne zastępstwa umożliwiające płynność w realizacji świadczenia Usług na wszystkich kompleksach. § 4. PERSONEL WYKONAWCY 1. Usługa będzie świadczona przez pracowników, zwanych dalej Pracownikami świadczącymi Usługę, którzy zostali wskazani przez Wykonawcę i ujęci w Wykazie Pracowników świadczących Usługę, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy 2. Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługę będą w okresie realizacji umowy, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022.1510 t.j.), z wyłączeniem osób wykonujących prace cykliczne lub okresowe, które mogą być zatrudnione na umowy cywilnoprawne. W zakres prac cyklicznych lub okresowych które mogą być świadczone przez osoby zatrudnione na umowy cywilnoprawne wpisuje się: - Odśnieżanie terenów utwardzonych i uszarstnianie ciągów komunikacyjnych. 6. Wykonawca zobowiązuje się, że przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu Umowy Pracownicy świadczący Usługę zostaną przeszkoleni w zakresie przepisów BHP i przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów o ochronie danych osobowych. 7. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadać uprawnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 8. Wykonawca oświadcza, że Pracownicy świadczący Usługę będą posiadali aktualne badania lekarskie, uprawniające ich do wykonywania powierzonych im obowiązków. 9. Wykonawca zapewnieni i zobowiąże Pracowników świadczących Usługę do noszenia jednolitej i estetycznej odzieży ochronnej, odzieży roboczej i środków ochrony osobistej zgodnie z przepisami i zasadami BHP umożliwiającej identyfikację poprzez umieszczenie identyfikatorów w widocznym miejscu. 10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wyposażenie Pracowników świadczących Usługę oraz za ich bezpieczeństwo w trakcie świadczenia Usługi. § 9. UBEZPIECZENIE ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ 1. Wykonawca zobowiązuje się posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. § 12. WARTOŚĆ UMOWY I WARUNKI PŁATNOŚCI 1. Wykonawcy za wykonanie Usługi określonej w § 1 przysługuje maksymalna wartość wynagrodzenie z wykorzystaniem prawa opcji na kwotę brutto: ……..……………. zł (słownie: ……………………………………………………………..), z czego na rok: 1.1. w roku 2024 podstawa brutto: ………….….…. zł, opcja brutto ……..………… zł 1.2. w roku 2025 podstawa brutto: ……………..…. zł, opcja brutto ……..……….… zł 1.3. w roku 2026 podstawa brutto: ………….…..… zł, opcja brutto ………..………. zł 1.4. w roku 2027 podstawa brutto: …………..…..... zł, opcja brutto ………….…….. zł Stawka podatku VAT 8 % 2. Wartość, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o ofertę złożoną przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego oraz przewidywane potrzeby Zamawiającego, i jest wartością nieprzekraczalną. Powyższa oferta stanowi Załącznik nr 6 do umowy i obejmuje ona wszelkie łączne i całkowite koszty związane z realizacją umowy, w szczególności koszty wynagrodzenia pracowników Wykonawcy, koszty środków oraz materiałów, urządzeń i narzędzi niezbędnych do prawidłowej realizacji umowy. 3. W razie nieziszczenia się warunków, o których mowa w § 2. ust. 2 umowy (w roku 2025, 2026, 2027), Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia z tego tytułu. 4. Niewykorzystanie całkowitej wartości umowy z tytułu braku lub ograniczenia planu finansowego na realizację tych zadań, a także zmniejszenia powierzchni do utrzymania czystości nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem Zamawiającego i jego następców prawnych. 5. Umowa może ulec rozwiązaniu po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy o nie zagwarantowaniu środków finansowych Zamawiającemu na realizację zadania na kolejny rok kalendarzowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. 6. Ceny jednostkowe wynikające z formularza ofertowego Wykonawcy: 6.1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.2. utrzymanie terenów zielonych; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.4. utrzymanie rabat kwiatowych; brutto- ………… za 1 m2/miesięcznie 6.5. utrzymanie żywopłotów; brutto- ……… za 1 mb/miesięcznie 6.6. wycinka samosiejek; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 6.7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; brutto- …………… za 1 m2/miesięcznie 7. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego wynika z iloczynu cen jednostkowych, o których mowa w ust. 6 oraz faktycznie i prawidłowo sprzątniętej powierzchni, wynikającej z Protokołu odbioru Usługi, z zastrzeżeniem treści § 11. ust. 5.2 Informacja z otwarcia ofert: Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu: W części nr 1 - Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu. 1. Nr oferty: 0646/U/40/12WOG/2023 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "TAXLAS" Spółka Jawna ul. Grunwaldzka 66 87-100 Toruń, Polska - 6 941 677,48 PLN W tym 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 2 636 290, 56zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 1 999 790,08 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 49 075,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 4,55 za 1 m2/miesięcznie – 88 961,16 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 1,62 za 1 mb/miesięcznie – 1 359 322,56zł 6. wycinka samosiejek; 0,31 za 1 m2/miesięcznie – 646 536, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 3,24 za 1 m2/miesięcznie – 161 701, 92 zł 2. Nr oferty: 0654/U/40/12WOG/2023 AWIMA SPÓŁKAN JAWNA B. WIŚNIEWSKI ul. 3-GO MAJA 2B/22 05-410 JÓZEFÓW, Polska - 10 107 926,96 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,51 za 1 m2/miesięcznie – 8 403 176, 16zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 1 374 855, 68 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,16 za 1 m2/miesięcznie – 43 622,40 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,18 za 1 m2/miesięcznie – 3 519,36 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,17 za 1 mb/miesięcznie – 142 644,96zł 6. wycinka samosiejek; 0,06 za 1 m2/miesięcznie – 125 136, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,30 za 1 m2/miesięcznie – 14 972,40 zł 3. Nr oferty: 0655/U/40/12WOG/2023 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. Przemysłowa 35B 76-200 Słupsk, Polska - 4 885 174,72 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,24 za 1 m2/miesięcznie – 3 954 435,84 zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,23 za 1 m2/miesięcznie – 62 707,20 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 0,84 za 1 m2/miesięcznie – 16 423, 68 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,11 za 1 mb/miesięcznie – 92 299,68 zł 6. wycinka samosiejek; 0,11 za 1 m2/miesięcznie – 229 416, 00 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 0,60 za 1 m2/miesięcznie – 29 994,00 zł 4. Nr oferty: 0657/U/40/12WOG/2023 CONTACT SP. Z O. O. ul. Wędrzyn 12/4A 69-211 Wędrzyn, Polska HR KOPALNIE SP. Z O.O. ul. WILKANOWO UL. W.KOMARNICKIEJ 10 66-008 ŚWIDNICA - 8 960 149,40 PLN 1. utrzymanie czystości i odśnieżania powierzchni utwardzonych; 0,43 za 1 m2/miesięcznie – 7 085 309,88zł 2. utrzymanie terenów zielonych; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 499 947,52 zł 3. utrzymanie terenów zielonych podlegających pielęgnacji; 0,04 za 1 m2/miesięcznie – 10 905,60 zł 4. utrzymanie rabat kwiatowych; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 19 552,00 zł 5. utrzymanie żywopłotów; 0,30 za 1 mb/miesięcznie – 251 726,40 zł 6. wycinka samosiejek; 0,50 za 1 m2/miesięcznie – 1 042 800,20 zł 7. utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż.; 1,00 za 1 m2/miesięcznie – 49 908, 40 zł W dniu 2 listopada 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny w zadaniu 1, która wynosząc 4 885 174,72zł jest o 36, 75 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oczekiwał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co najmniej w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W dniu 10 listopada 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, że wyjaśnia i wykazuje, że cena oferty dla Części 1 jest realną ceną, zapewniającą zysk, co potwierdzają dowody stanowiące integralną część tego wyjaśnienia w postaci: 1) Szczegółowa kalkulacja ceny oferty dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu - Załącznik nr 1 do wyjaśnienia -TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 2) Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 3) Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 3 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 4) Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 5) Certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie m.in. zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych - Załącznik nr 5 do wyjaśnienia, 6) Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Załącznik nr 6 do wyjaśnienia. 7) Lista środków trwałych - Załącznik nr 7 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 8) Dokumentów dot. dotacji PFRON - Załącznik nr 8 do wyjaśnienia – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Zgodnie z wezwaniem wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do okoliczności wskazanych art. 224 ust. 3 ustawy, w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie, działając na podstawie art. 18 ust.3 ustawy przystępujący zastrzegł informacje zawarte w Załącznikach nr 1 - 4,7 i 8 do wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu powyższego zastrzeżenia w pierwszej kolejności wskazał, że Załączniki 2-4, 7 i 8 to dokumenty księgowo – rachunkowe, które nie są powszechnie dostępne, nie są udostępniane osobom trzecim, w tym zwłaszcza konkurującym wykonawcom. W następnej kolejności przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne potwierdzające zasadności zastrzeżenia Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1. Podkreślił, iż jest wykonawcą, który od wielu lat realizuje na rzecz W OG12 umowy na usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych, obecnie w ramach dotychczasowej umowy dot. Części 2: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Inowrocławiu. Biorąc po uwagę nasze wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz WOG12, poza sporem pozostaje fakt, iż jesteśmy wykonawcą, który zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym zamówieniem oraz szczególne wymagania użytkowników. Wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług objętych niniejszym zamówieniem pozwoliło na opracowanie szczegółowego biznesplanu (kalkulacji) dla przedmiotowej usługi w aktualnej sytuacji rynkowej i w aktualnym stanie prawnym. Kalkulacja ma realną wartość gospodarczą. Jest bowiem wykonawcą, który posiada wiedzę w zakresie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1, które zostały wykazane w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 (Załącznik nr 1 do wyjaśnienia) i które są przez niego chronione, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Informacje zawarte w tej kalkulacji stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla jego konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny szczegółową kalkulację ceny oferty i wszelkie dane przyjęte do jej obliczenia, które wynikają z naszej wiedzy i doświadczenia. Są to informacje, które nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia przez nich. Powyższa kalkulacja powstała na potrzeby tego konkretnego postępowania. Zawiera ona strategię cenową i elementy składowe tej strategii, takie jak kalkulacje szczegółowe, dane do ich obliczenia, struktura zatrudnienia, metodologia wyliczenia ceny, które wynikają z jego doświadczenia przy długoletniej realizacji umów. Wobec tego informacje te stanowią jego know-how i posiadają wymierną wartość handlową i gospodarczą bowiem: - obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny, które pozwoliły mu złożyć ofertę najkorzystniejszą, - wpływają na naszą konkurencyjność na rynku właściwym dla tego zamówienia oraz - mają bezpośrednie przełożenie na jego przychody. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla niego. Zapoznanie się z danymi przyjętymi przez niego do obliczenia ceny, metodami ustalania kosztów, struktury zatrudnienia, planowania zysków, które mają decydujące znaczenie w tym zamówieniu, może zagrozić naszej pozycji konkurencyjnej zarówno teraz jak i w przyszłości. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego przez niego rozwiązania zawartego w Szczegółowej kalkulacji ceny. W związku z tym informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem tego stanowiska jest aktualne orzecznictwo, zgodnie z którym uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, a tym samym również jej wyjaśnienie, gdyż stanowi ona w praktyce o konkurencyjności firmy na rynku właściwym dla danego zamówienia. „Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia ceny nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). „Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne (…) Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowią one know-how podmiotu, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji może wywołać negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Przykładowo podmioty konkurencyjne względem niego mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących oferowanego rozwiązania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 222/21). Podobnie w wyroku KIO 3514/21 z dnia 28 grudnia 2021 r., w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21 oraz w wyroku W SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Informacje zawarte w zastrzeżonej szczegółowej kalkulacji nie są powszechnie dostępne, zwłaszcza konkurującym wykonawcom. Są przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, w tym zwłaszcza przed potencjalną konkurencją. Są to informacje w odniesieniu do których podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (por. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zostało poprzedzone przez niego działaniami eliminującymi możliwość dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zgodnie z decyzją Zarządu ECOPLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych oraz cen jednostkowych, wszelkich wyjaśnień tych cen, ma ograniczony krąg zaufanych osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji. W świetle orzecznictwa „Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).” (Wyrok WSA w Poznaniu z 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.). Podobnie wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Wa 1544/19) oraz KIO z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3225/21. Reasumując zastrzeżone przez niego informacje zawarte w Szczegółowej kalkulacji ceny dla Części 1, stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego wyjaśnienia, są informacjami dot. m.in. struktury kosztów w zakresie zatrudnienia, której zamawiający nie narzucił w wymaganiach tego przetargu w postaci wymaganej ilości etatów, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały wypracowane przez niego w toku wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu usług, w tym w szczególności realizowanych na rzecz zamawiającego. Informacje te stanowią jego know-how, mają wymierną wartość gospodarczą i decydują o przewadze konkurencyjnej na rynku właściwym dla tego zamówienia. Co więcej, informacje te są pożądane przez potencjalnych konkurentów, którzy aktualnie ubiegają się o to zamówienie i którzy w przyszłości będą ubiegać się o przedmiotowe usługi. Są to więc informacje chronione przez niego i w świetle tego uzasadnienia i powołanego wyżej orzecznictwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie osobom trzecim, w tym m.in. potencjalnej konkurencji zastrzeżonych przez niego informacji tj. naszego know-how, mogłoby osłabić jego pozycją w przyszłych przetargach organizowanych przez W OG12 na te usługi, bowiem potencjalni konkurenci mogliby kopiować wskazaną w naszej kalkulacji strukturę i strategię budowania ceny i osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów tej kalkulacji. Oczywistym jest, iż przedmiotowa usługa jest usługą powtarzającą się okresowo i z całą pewnością będą kolejne przetargi na te usługi. Tym samym, strategia cenowa jaką przyjął kalkulacji jest opracowana na rzecz tego konkretnego postępowania, a także przyszłych postępowań przetargowych w tej samej sprawie, więc może zostać wykorzystana w grze konkurencyjnej. Skalkulowane przez niego zamówienie dla Części 1 jest dla niego opłacalne i wyrażamy gotowość do jego wykonania. Zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i wnioskowania, skalkulowanie zamówienia ze stratą nie miałoby najmniejszego sensu, tak samo zresztą jak jego realizacja ze stratą. Bezprzedmiotowe byłoby również sporządzanie tego wyjaśnienia, zwłaszcza że jest to opracowanie obszerne i bardzo pracochłonne, biorąc po uwagę zakres ww. wezwania oraz złożoność i specyfikę przedmiotu tego zamówienia. Zaoferowana przez niego cena dla Części 1, została obliczona z uwzględnieniem aktualnych realiów rynkowych, w sposób zgodny z wymaganiami przedmiotowego zamówienia i obejmuje wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z SW Z oraz zawiera zysk, co potwierdzają dowody dołączone do wyjaśnienia. W kalkulacji ceny dla Części 1 wykorzystał jego wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz W OG12 usług, co przekłada się na skalkulowanie faktycznych, realnych kosztów niezbędnych do realizacji Części 1 z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk. Co więcej, jako wykonawca dotychczasowej umowy dla Części 2 (Inowrocław), zlokalizowanej w niewielkiej odległości od Części 1, posiada infrastrukturę sprzętowoosobową wystarczającą do wykonania Części 1 i 2. Biorąc pod uwagę ten fakt oraz uwzględniając okoliczności tego przetargu potwierdzające możliwości wykonywania przez niego jednocześnie Części 1 i 2 wskazał, że są to okoliczności wyjątkowo sprzyjające optymalizacji kosztów dot. ww. części zamówienia. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku KIO z dnia z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 263/20, Izba wskazała, iż „Oczywistym jest, że wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel(…) Kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel.”. Jednocześnie poinformował, że jest wykonawcą z ponad 25-letnim doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie usług zbliżonych co do zakresu i wielkości do usług objętych niniejszym przetargiem. Jest firmą wiarygodną, w której wdrożone są wszelkie procedury pozwalające zoptymalizować koszty i zapewnić odpowiednią jakość świadczonych usług. Różnice w wysokości cen przetargowych, w tym cen jednostkowych, zazwyczaj wynikają z wypracowanego know–how w zakresie zarządzania, organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu itp. Wskazać w tym miejscu należy, że istotne znaczenie w zakresie skutecznego zarządzania, optymalnej organizacji pracy, kontroli, doboru sprzętu ma fakt, iż posiada: - certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie zagospodarowania i eksploatacji terenów zielonych, utrzymania terenów zewnętrznych, sprzątania budynków i obiektów przemysłowych; - certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., które stanowią odpowiednio Zał. nr 5 i 6 do wyjaśnienia. Ponadto wskazał, ze posiada zdolność techniczną i zawodową niezbędną do wykonania tego zamówienia. W szczególności dysponuje wydajnym, nowoczesnym, sprzętem niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia, co potwierdza Lista środków trwałych stanowiąca Zał. nr 7 do wyjaśnienia. Poza tym wyeksponował, że zatrudnia osoby niepełnosprawne, co potwierdzają Dokumenty dot. dotacji PFRON stanowiące Załącznik nr 8 do wyjaśnienia. Cena dla Części 1 została przez niego skalkulowana: - zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SW Z w przedmiotowym przetargu, w tym zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia, warunkami i wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w przedmiotowym przetargu, - z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania ww. zamówienia wskazanych w SIWZ, - z uwzględnieniem zysku, - wg realnych, rynkowych cen, co potwierdzają wyniki przetargów publicznych na usługi tego samego rodzaju, w tym prowadzone przez WOG12; - z uwzględnieniem jego wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług tego samego rodzaju jak objęte niniejszym przetargiem, w tym w szczególności z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia w organizowaniu i wykonywaniu usług na rzecz WOG12, - w oparciu o dysponowanie przez niego sprawnym, wydajnym sprzętem niezbędnym do wykonania niniejszego zamówienia, - w oparciu o dysponowanie przez niego doświadczonym i wykwalifikowanym potencjałem kadrowym, - z uwzględnieniem postanowień art. 95 ustawy oraz wymagań zamawiającego opisanych SW Z w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia, - zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zgodnie z wyjaśnieniami SW Z w tym przetargu w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r., zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U.2023 poz. 1893). Nadto w kalkulacji ceny dla Części 1 uwzględniono wszystkie elementy cenotwórcze, które znane były na dzień składania ofert w niniejszym przetargu, a tym samym, wszystkie koszty możliwe do przewidzenia na dzień składania ofert. Reasumując, w jego ocenie nie ma podstaw prawnych i faktycznych do uznania, że zaoferowana przez niego cena dla Części 1 jest rażąco niska. Zamawiający odtajnił i przekazał odwołującemu załączniki do wyjaśnień przed terminem rozprawy w tej sprawie, tym samym w momencie orzekania załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego przestały zachowywać walor poufności , stąd Izba mogła czynić na ich podstawie ustalenia w sposób jawny. Szczegółowa kalkulacja ceny dla Części 1: Świadczenie usługi utrzymania czystości i odśnieżania terenów zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymanie terenów zielonych w kompleksach wojskowych w Toruniu Załącznik nr 1 do wyjaśnienia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Ilość miesięcy utrzymania terenów utwardzonych - 48 Lp. Rodzaj kosztu: Średniomiesięczny koszt netto w zł. koszt netto w zł. za 48 m-cy Opis podstawy do wyliczeń kosztów. I. Koszty pracownicze: 1. koszty zatrudnienia - 61 584,36 - 2 956 049,28 - Do wykonania ww. usługi przyjęto zatrudnienie 13 pracowników, wykonujących usługę w wymiarze 11 etatów średniomiesięcznie, którzy w zależności od pory roku i potrzeb wykonywać będą: utrzymanie zimowe w dni zimowe - obsługując 4 zestawy ciągników z pługopiaskarkami, utrzymanie poza dniami zimowymi - obsługując 2-3 zestawy ciągników z zamiatarkami, pozostali będą wykonywać inne czynności związane z ww. usługą wskazane w SW Z. Dodatkowo zatrudniony zostanie pracownik nadzoru. Wszyscy pracownicy zatrudnieni będą na umowę o pracę w oparciu o minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2024r. wynoszące 4 271 zł brutto, które po uwzględnieniu kosztów pochodnych w 2024 r. wynosić będzie 5 132,03 zł (dowód : Koszt pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę w spółce ECO-PLAN S.A - Załącznik nr 2 do wyjaśnienia). 2. koszty zastępstw urlopowych - 5 345,86 - 256 601,28 - Koszt z tyt. zastępstw pracowników przebywających na urlopach. Koszt wyliczony z minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1.01.2024 r. przy założeniu, że średnio pełnosprawnemu pracownikowi zatrudnionemu na pełen etat przysługuje 21 dni urlopu rocznie, a pracownikowi z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności 36 dni. 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży - 432,00 - 20 736,00 Koszt z tyt. opłat za badania lekarskie, ekwiwalentu za środki czystości, zakupu odzieży roboczej, posiłków regeneracyjnych, szkoleń BHiP itp. Do obliczeń przyjęto średniomiesięczny koszt wyliczony z dotychczas realizowanej umowy, który w 2022 r. wyniósł średniomiesięcznie 31 zł/ m-c przypadający na pracownika zatrudnionego na cały etat ( dowód: Średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika zatrudnionego na pełen etat w spółce ECO-PLAN S.AZałącznik nr 3 do wyjaśnienia). Po uwzględnieniu inflacji przyjęty do obliczeń koszt to 36 zł/m-c. II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy 1. koszty zakupu materiałów eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem sprzętu tj. zakup olejów, filtrów itp. - 2 550,00 - 122 400,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 550,00 zł netto, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 2. Koszt zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji umowy tj. piasku i środków do usuwania śliskości i środków do oprysku chemicznego. - 1 600,00 - 76 800,00 W kalkulacji przyjęto koszt 18 000 zł/ rocznie tj. 1 600,00 zł średniomiesięcznie, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 3. Koszty z tyt. zakupu paliwa i olejów - 6 500,00 - 312 000,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 6 500,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 4. Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - 2 618,00 - 125 664,00 W kalkulacji przyjęto koszt amortyzacji z tyt. zakupu 2 ciągników. Łączny koszt w skali miesiąca wynosi 2 618 zł (dowód: Koszt amortyzacji maszyn i urządzeń - Załącznik nr 4 do wyjaśnienia). 5. Koszt zakupu sprzętu niskocennego, który podlega jednorazowej amortyzacji - 1 500,00 - 72 000,00 - W kalkulacji przyjęto zakup sprzętu na łączną kwotę 72 000 zł, co w przeliczeniu na 48 m-cy daje średniomiesięcznie koszt 1 500 zł. 6. Koszty związane z utylizacją odpadów - 2 200,00 - 105 600,00 - W kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 200,00 zł, który wynika z doświadczenia w realizacji umów na ponad 30 obiektach wojskowych, uwzględniający powierzchnię i krotność wykonania usług. 7. koszty administracyjne tj. koszty księgowe, biurowe, ubezpieczeń, telefonów - 2 100,00 - 100 800,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszt 2 100 zł, który wydzielony z całkowitego kosztu spółki z tego tyt. związany jest wyłącznie z realizacją niniejszej umowy. 8. Koszty nieujęte w kalkulacji i koszty, których na etapie do składania ofert nie można było przewidzieć. - 2 000,00 - 96 000,00 - Do kalkulacji przyjęto średniomiesięcznie koszty 2 000 zł, które nie zostały ujęte, bądź których przewidzieć nie można było na etapie do składania ofert, w tym m.in. np. koszty z tytułu absencji chorobowych, godzin nadliczbowych, napraw itp. W przypadku niewystąpienia potrzeby poniesienia ww. kosztów powiększy się kwota zysku. 9. Dotacja z PFRON - (-) 1 850,00 – (-) 88 800,00 - W kalkulacji przewidziano zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych, w tym jeden z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jeden z lekkim stopniem, dla których przysługuje miesięczna dotacja PFRON w kwocie: odpowiednio 1 350 i 500 zł. (dowód - załącznik nr 8 do wyjaśnienia) Zysk: 7 655,40 367 459,37 RAZEM koszt za 48 m-cy netto: 4 523 309,93 RAZEM koszt za 48 m-cy brutto: 4 885 174,72 Koszt zatrudnienia: Wynagrodzenie brutto w 2024 r.4 271,00 koszty uzyskania przychodu250,00 ulga podatkowa300,00 skala podatkowa12% podstawa opodatkowania do ubez. Zdrow.3 685,45 podstawa opodatkowania3 435,00 zaliczka podatku112,00 wypłata netto3 241,76 Koszty ponoszoneprzez strony umowy składki ZUS% pracownik firma razem wypadkowe1,20 51,25 51,25 emerytalne19,52 416,85 416,85 833,70 rentowe8,00 64,07 277,62 341,68 chorobowe2,45 104,64 104,64 fundusz pracy2,45 104,64 104,64 zdrowotne9,00 331,69 331,69 FGŚP0,10 4,27 4,27 PPK0,15 6,41 6,41 PPK*0,20 8,54 8,54 razem925,79 861,03 1 786,82 Koszt pracodawcy 5 132, 03zł Oświadczenie dot. średniomiesięcznego kosztu utrzymania pracownika Niniejszym informuję, że średniomiesięczny koszt utrzymania pracownika w spółce ECO- PLAN S.A. zatrudnionego na pełen etat, obejmujący w szczególności koszty opłat za badania lekarskie, wypłacony ekwiwalent za środki czystości, koszt zakupu odzieży roboczej, rękawic, posiłków regeneracyjnych, wody itp. wyniósł w 2022 r. 31 zł / m-c dla pracownika sprzątającego na terenach zewnętrznych. Oświadczenie dot. kosztu amortyzacji maszyn i urządzeń do celów kalkulacji przyjęto amortyzację dwóch ciągników rolniczych z oprzyrządowaniem na podstawie ewidencji środków trwałych spółki ECO-PLAN S.A: Ciągnik rolniczy John Deere 3045R (rok produkcji 2015) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1225,00 zł - Ciągnik rolniczy John Deere 3045R DX1384 (rok produkcji 2017) - koszt miesięcznej amortyzacji: 1393,00 zł Co daje łącznie kwotę 2618,00 zł Z załącznika nr 7 wynika, że na liście środków trwałych znajduje się sprzęt wskazany przez zamawiającego w pkt 5.2. załącznika nr 1 do SWZ Z załącznika nr 8 wynika, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje na nie dotacje z PFRON. Dowody odwołującego: 1. Kosztorys kalkulacyjny-ceny ECOPLANU 1 Sprzątanie, odśnieżanie powierzchni utwardzonych (m2) 343267 0,24 od 0,15 do 0,60 ~ 2 Tereny zielone - koszenie (m2) 390584 0,04 od 0,28 do 0,41 Zał. 1 poz.2 zaniżenie ceny siedmiokrotnie o Tereny zielone podlegające pielęgnacji - koszenie (m2) 8520 0,23 od 0,28 do 0,41 Mieści się w normie 4 Utrzymanie rabat kwiatowych (m2) 611 0,84 od 3,00 do 5,00 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 2,3 Zał. 2 poz. 2 Zaniżenie ceny dwudziestokrotnie 6 Utrzymanie pasów p.poż (m2) 173800 0,11 od 0,10 do 0,25 7 Utrzymanie żywopłotów (mb) 4159 0,6 od 3,00 do 10,00 Cena znacznie zaniżona Analizując tylko poz. 2 i 5 należy stwierdzić, że Firma ECO-PLAN zaniżyła ceny na tych 2 pozycjach o: 2 Tereny zielone ( koszenie) 390584 0,04 499947,52 Wg. oferty Przetarg w 2023 r. ZGM Toruń * 0,20 2499737,60 Wg. stawki ZGM niżej niż 30%, w Sekocenbud różnica + 1999790,08 5 Wycinka samosiejek (m2) 104886 0,11 92299,68 2,30 1929917,12 Wg. stawek Sekocenbud różnica + 1837617,44 Do kalkulacji dołączono wyciąg z Sekocenbud Załączniki do pisma z dnia 27 grudnia 2023 r.: Z załącznika nr 1 roczny harmonogram usług Toruń 659/2019 z dnia 18 grudnia 2019 J.N. s.j. plus wzrost indeksacji wartości umowy wynika, że odwołujący w stosunku do umowy z 2019 r. założył miesięczny wzrost o wskaźnik 1,3, przy czym fakturą nr 391/2023 , 446/2023, 505/2023, 559/2023, 597/2023 wskazał w jaki sposób wyliczył wzrost pozycji od VII do XII rocznego harmonogramu. Załącznik nr 2 to szczegółowa kalkulacja przystępującego opisane powyżej. Załącznik nr 3 umowa nr 64/EZ/Z/2023 pomiędzy odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu, z której wynika, że koszt utylizacji odpadów wynosi: - biodegradowalne – 250zł., - zmieszane – 550zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 675zł. Aneks nr 2/2023 do powyższej umowy podwyższył stawki do: - biodegradowalne – 300zł., - zmieszane – 660zł. - komunalne gdzie indziej nie wymienione 810zł. Faktura VAT nr ZUOK/22/05/260 wynika z niej, że za kompostowanie odpadów w ilości 23,100 cena netto wyniosła 215 000zł, a za sortowanie w ilości 25 800 – 475 000zł. Załącznik nr 4 przedstawia szczegółową kalkulację przystępującego zawierającą ceny, które w o cenie odwołującego powinny być w niej uwzględnione, albo powinny być uwzględnione w wyższej wartości 1. koszty zatrudnienia – 84 878 2. koszty zastępstw urlopowych – 9 700 3. koszty utrzymania pracowników w tj. badań lekarskich, posiłków szkoleń BHP, zakupu odzieży – 1 920 Łącznie 96 407 miesięcznie II. Pozostałe koszty bezpośrednio z realizacją umowy Nie uwzględniono zatrudnienia podwykonawców – 7500 i wynajmu wozu na terenie 10 km – 5000zł, kosztu naprawy sprzętu 6000zł, koszt związany z utylizacją odpadów, liście, krzewy i piasek powinien wynosić 5000zł, koszty administracyjne powinny uwzględniać także koszty ubezpieczenia umowy i wynosić 4000zł. Według odwołującego przy prawidłowej kalkulacji oferta powinna wykazać deficyt 44 590zł. netto miesięcznie Załącznik nr 5 – załącznik nr 1 do postępowania U/40/12W OG/2023 – Izba powyżej uwzględniła istotne okoliczności wynikające z tego załącznika Załącznik nr 6 – umowa nr 6/2023 z Gminą Miasta Toruń wynika z niej 3 krotne koszenie trawy za cenę jednostkową 0,20zł. w sezonie 2023 i dwukrotne przycięcie żywopłotu za cenę 12,00zł. Załącznik nr 7 umowa nr 19/2023 dotyczy odśnieżania i uszarstniania dróg wewnętrznych i chodników w okresie zimowym dla Spółdzielni Mieszkaniowej Geofizyka za ceny: - gotowość do akcji Zima 2000zł od 15.11 do 30.112023 i 3000zł od 01.12 – 31.03.2024, Mechaniczne zgarnianie śniegu, usuwanie błota pośniegowego – 8zł za 100 m2 Usuwanie ślizgawicy, gołoledzi, uszorstnianie – 15 zł/100m2, usuwanie nadmiaru śniegu – 70zł/m3, usuwanie piasku, zamiatanie pośniegowe dostawa piasku do MPO – 80zł/100m2, roboczogodzina 65,00zł, maszynogodzina 200zł. Zawiadomienie o wyniku postępowania na zimowe utrzymanie chodników komunalnych i dróg rowerowych na terenie miast Torunia w sezonie zimowym 2023 /2024, gdzie wyb…