Wyrok KIO 378/24 z 5 marca 2024

Zamawiający SIM Zagłębie Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z​ ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodną, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej ​ Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego”, dalej: „Postępowanie”. w W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Katowicach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań

czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ww. ustawy, tj.:

1. dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MODULAR sp. z​ o.o.,
2. odrzucenie oferty Odwołującego,
3. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty,
4. zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii),
5. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, ewentualnie:
6. zaniechanie odrzucenia oferty Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (niezgodność kosztorysu ofertowego z przedmiarem), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czym Zamawiający naruszył przepisy:
7. art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 223 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, a następnie zaniechanie poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty (zarzucane niezgodności dotyczące wypełnienia pozycji kosztorysowych),
8. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść, po wykonaniu czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art. 223 ust.

2​ pkt 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp, była zgodna z warunkami zamówienia,

1. art. 107 ust. 2 i 4 w zw. z pkt. 5 SW Z – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ew. zaniechaniem wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych,
2. art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i​ uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SWZ pkt 8.4)a)ii),
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, będącym następstwem bezpodstawnego zaniechania wykonania względem jego oferty czynności przewidzianych przepisami art. 223 ust. 1, art.

223 ust. 2 pkt 1-3 w zw. z art. 223 ust. 3 Pzp - co w konsekwencji miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, Zarzut ewentualny (na wypadek uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych zarzucone przez Zamawiającego, a przepis art. 223 ust. 1 i 2 Pzp nie ma tu zastosowania):

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia Modular sp. z o.o., mimo że zawiera tego samego typu nieścisłości w ofercie (kosztorysie ofertowym), które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, czyli jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. ponowne badanie i ocenę ofert,
4. poprawienia oferty Odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy Modular.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, SIM Zagłębie Sp. z o.o., dnia 26.01.2024 r. poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwa Budowlanego Modular sp. z o.o. (cena ofertowa: 39 737 335,63 zł brutto) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (cena ofertowa: 31 210 942,83 zł) w Postępowaniu.

Stosownie do art. 223 Pzp:

1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

1. Zamawiający poprawia w ofercie:
2. oczywiste omyłki pisarskie,
3. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
4. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
5. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

Art. 107 ust. 2. Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 16 Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty; Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy.

Artykuł 223 ust. 1 PZP stanowi podstawę żądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty. ​Jak wynika z treści tego przepisu Zamawiający może żądać wyjaśnień, co prowadzi do uznania, że jest to uprawnienie Zamawiającego, jednak w doktrynie i orzecznictwie słusznie zauważa się, że brak takiego wezwania może prowadzić do naruszenia zasady równości. Jeżeli zaniechanie doprowadziło do gorszej pozycji wykonawcy w rankingu ofert lub wręcz do odrzucenia oferty, to wykonawca może kwestionować zaniechanie w drodze wniesienia środków ochrony prawnej.

Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) jednakże, jak wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący wskazał, że analiza obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc gdy jej poprawa nie może spowodować istotnej zmiany treści oferty.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał możliwości, które daje mu treść art. 223 ust. 1 Pzp - nie żądał od Wykonawcy wyjaśnień w powyższym budzącym wątpliwości zakresie treści oferty Odwołującego (jak opisano powyżej), jak również nie poprawił oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 Pzp mimo, że to było możliwe - co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy MODULAR sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy Pzp oraz jest o ponad 8,5 miliona zł droższa od oferty Odwołującego.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż według jego oceny treść oferty jest niezgodna z​ warunkami zamówienia.

W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający napisał, że „Zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z​ SWZ”.

Odwołujący podkreślił, że w istocie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z jednego powodu – jego zdaniem kosztorys został uzupełniony w sposób niezgodny z przedmiarami.

Odwołujący stwierdził, że to niespójne i niekonsekwentne zasady ustalone przez Zamawiającego co do uzupełniania kosztorysów były powodem zarzucanych niezgodności kosztorysu z przedmiarem.

Zgodnie z treścią art. 7 pkt 29 Pzp - warunkami zamówienia są warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W postępowaniu Zamawiający określił, że podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SWZ (pkt 17 SWZ).

Odwołujący wskazał, że w tym kontekście należało wziąć pod uwagę fakt, że oferenci składają oferty (kosztorysy ofertowe) skalkulowane w oparciu nie tylko o przedmiar (wraz z jego niedoskonałościami), lecz w oparciu o całą ww. dokumentację, stanowiącą warunki zamówienia. Zatem badając podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – niezgodność oferty z warunkami zamówienia – należy ją kwalifikować w odniesieniu do kompletu tych dokumentów. Z dokumentacji technicznej wynikała konieczność prawidłowego wykonania poszczególnych pozycji kosztorysowych i z taką intencją wykonawca składa ofertę - nawet jeśli omyłkowo w rozwinięciu pozycji kosztorysowej osobno nie wpisał przykładowej uszczelki, jak to zarzuca Zamawiający - to oczywistym jest, że uszczelka jest zaoferowana ​ tej pozycji. Natomiast zadaniem Zamawiającego jest poprawa takiej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ w po to ustawodawca w 2008 r. wprowadził taki obowiązek, aby ze względu na niezamierzone drobne nieścisłości nie odrzucać oferty wykonawcy, którego zamiarem jest złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, w tym z przedmiarem robót, jak było w tym przypadku.

Zamawiający do postępowania załączył przedmiary robót w wersji uproszczonej, a od Wykonawców żądał kosztorysów w formie szczegółowej, jednocześnie odmawiając udostępnienia wykonawcom przedmiarów w wersji szczegółowej (mimo wniosków wykonawców zaniepokojonych nieścisłościami takich kosztorysów).

Co istotne, Zamawiający na etapie wyjaśniania treści SW Z, przyjął zasadę, że wykonawcy nie mogą zmieniać opisu pozycji kosztorysowych – za wyjątkiem tych które wynikają z odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SW Z. W wyjaśnieniach treści SW Z - Zamawiający na pytania Wykonawców do SW Z z dnia 01.12.2023 r. w temacie sporządzania kosztorysów (możliwości zmian opisów pozycji kosztorysowych) odpowiedział następująco:

Pytanie nr 37:

W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary?

Odpowiedź:

Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi.

Pytanie nr 44:

Czy zamawiający dopuszcza zmianę materiałów w pozycjach przedmiarowych poprzez wprowadzenie analogii do pozycji?

Odpowiedź:

Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi.

Pytanie nr 70:

Proszę o załączenie „ślepych” kosztorysów szczegółowych, ma to na celu aby wszystkie materiały, robocizna oraz sprzęt znalazły się w kosztorysie szczegółowym, który należy złożyć wraz z ofertą.

Odpowiedź:

ZAMAWIAJĄCY NIE UDOSTĘPNIA ŚLEPYCH KOSZTORYSÓW Pytanie nr 71:

Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora.

Odpowiedź:

PATRZ ODPOW IEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH.

Według ww. odpowiedzi Zamawiającego, Wykonawcy nie mogli w pozycjach kosztorysowych zmieniać podstaw nakładów KNR i materiałów w pozycjach przedmiarowych, mimo że ​ przedmiarze, w niektórych pozycjach, Zamawiający zmienił standardowy opis KNR. w ​ o spowodowało niespójności w kosztorysach.

T

Zamawiający w odpowiedziach na pytania zabronił modyfikacji m.in. podstaw nakładów i​ materiałów w pozycjach kosztorysowych, za wyjątkiem zmian w zakresie wynikającym z​ udzielonych odpowiedzi (dla kwestionowanych pozycji nie były zadawane pytania i udzielane odpowiedzi, zatem brak zgody na ww. zmianę). Jednocześnie Zamawiający w tych pozycjach przedmiarowych zmienił opisy w stosunku do oryginalnych opisów wynikających z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) - nie stosując ani zapisu „analogia” ani „kalkulacja indywidualna”.

W związku z powyższym Odwołujący musiał uznać, że wszystkie pozycje, w których Zamawiający zmienił opis i nie zmodyfikował podstawy nakładu, należało uznać jako „kalkulacje indywidualne”, dla których rozliczenie następuje na podstawie opisu, jednostki miary oraz iloczynu ilości i ceny jednostkowej.

Przykładowo Zamawiający wskazał w Informacji o odrzuceniu oferty, jako nieprawidłowy pkt 4) ppkt a), tj.: „Element 1 MASZYNOWNIA POMP budynek A – poz. 20, Element 1​ MASZYNOWNIA POMP budynek B – poz. 20 - Wykonawca zaoferował: ​ materiale występują kształtki o nieprawidłowych średnicach tj. dwuzłączka przejściowa mosiężna Fi2” oraz kształtka w przejściowa mosiężna fi G2”x50mm. Należało wycenić kształtki oraz dwuzłączki o średnicy 80mm - Zawór kulowy, gwintowany Dn80”.

Zamawiający w pozycji tej użył podstawy KNR 35/217/7 (1) oraz zmodyfikował opis: „Zawór kulowy, gwintowany Dn80”, gdzie oryginalny opis z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) to: „Zawory kulowe i zwrotne przelotowe, gwintowane do centralnego ogrzewania, zawór Dn 50 mm, zawór kulowy”. Materiały jakie występują w oryginalnym KNR to: - Zawory kulowe przelotowe, mosiężne do wody, Fi 50 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2". Natomiast materiały występujące w kosztorysie Wykonawcy to: - Zawór kulowy gwintowany Dn 80 mm, - Kształtki przejściowe mosiężne, do rur miedzianych Fi G2"x50 mm, - Dwuzłączka przejściowa, mosiężna Fi 2".

Wykonawca dostosował materiał, o którym mowa w opisie do wymogów Zamawiającego, pozostawiając jedynie materiały dodatkowe wynikające z przyjętej normy, takie jakie występują w oryginalnym KNR. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca wycenił koszt robót zgodnie z opisem pozycji to oczywistym jest, że wykonawca aby poprawnie zrealizować daną robotę będzie musiał użyć materiałów montażowych o odpowiednich średnicach (a co za tym idzie Zamawiający powinien poprawić kwestionowane średnice w ramach innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty).

Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach do SW Z na pytania nr 37, 44, 70 i 71 z dnia 01.12.2023 r. wykluczył modyfikację m.in. podstaw nakładów i materiałów w pozycjach kosztorysowych, mimo że zmienił opis pozycji przedmiarowej w stosunku do oryginalnego opisu wynikającego z Katalogów Nakładów Rzeczowych - nie stosując jednocześnie analogii czy kalkulacji indywidualnej, co również przełożyło się na wystąpienie powyższych omyłek.

Inny przykład wskazanej przez Zamawiającego „nieprawidłowości” w kosztorysie Odwołującego: pkt 1) Roboty budowlane poz. 31, poz. 162 – Zamawiający powołuje się na swoje odpowiedzi do SW Z z dnia 01.12.2023 r. (pyt. 34) i wnioskuje, że „parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.”

Podczas gdy sam Zamawiający do odpowiedzi na pytania do SW Z z dnia 01.12.2023 r., załączył przedmiar, w którym w kwestionowanych pozycjach 31 i 162, ściany z prefabrykatów wielkopłytowych keramzytobetonowych - opisał tak samo, jako klasa LC 10/12 (prawdopodobnie omyłka Zamawiającego powtórzona za przedmiarem). Analogicznie Wykonawca omyłkowo powtórzył w kosztorysie zapis LC10/12 zamiast LC20/22 - co nie zmienia faktu, że jest to omyłka, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) (omyłka pisarska) ewentualnie pkt 3) Pzp (inna omyłka), bo zamiar wyceny jest jasny – zgodnie z​ wyjaśnieniami do SWZ.

Zamawiający w razie jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, czego również nie dopełnił – w tej, ani w żadnej innej kwestionowanej pozycji kosztorysowej (np. czy cena pozycji zawiera materiały z opisu podstawowego pozycji kosztorysowej) - odrzucając ofertę bez dokonania ww. procedur przewidzianych prawem, które przewidziane są właśnie po to by nie odrzucać oferty z błahych powodów.

Odwołujący wyjaśnił, że jeśli zaś chodzi o wspomnianą „deklarację właściwości użytkowych” dla przedmiotowych ścian Wykonawca do oferty dołączył deklarację odnoszącą się do ścian o innej klasie (dla innej pozycji kosztorysowej), jednakże posiada deklaracje dla ścian o klasie LC 20/22 i na wezwanie Zamawiającego by ją uzupełnił - ponieważ zgodnie z treścią SW Z pkt 5, jak również na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 PZP, Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia ww. przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie wezwać do wyjaśnień w tym zakresie - czego również zaniechał wbrew treści przepisów i postanowień SW Z. (SW Z pkt 5: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w

szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”).

Odwołujący załączył do odwołania zestawienie wszystkich kwestionowanych pozycji kosztorysowych w ofercie Odwołującego wraz z wyjaśnieniami.

Odwołujący wskazał, że przy ocenie charakteru nieścisłości w kosztorysie Odwołującego istotne jest, że w przypadku większości spornych pozycji kosztorysowych Zamawiający ​ przedmiarach robót dokonał modyfikacji (nadpisania) katalogowego opisu tych pozycji - jednak Zamawiający uczynił to, w bez wyraźnego oznaczenia, że stosuje metodę analogii, bądź dokonuje analizy indywidualnej. Kosztorys ofertowy Odwołującego zawierał wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót Zamawiającego, w tożsamej treści opisu i kolejności: nie zawiera żadnych nowych pozycji, ani braku pozycji, zachowuje przyjęte przez Zamawiającego jednostki miary robót i/lub ilości, jak również wskazane przez Zamawiającego podstawy ustalenia nakładów rzeczowych oparte o tożsame kosztorysowe normy nakładów rzeczowych (KNR i KNNR) z ewentualnymi modyfikacjami.

Treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a wskazane ​ zawiadomieniu o odrzuceniu oferty „niezgodności” opisu pozycji kosztorysowych, są co najwyżej omyłkami w podlegającymi poprawie w trybie art. 223 ust. 2 Pzp - tj. omyłkami pisarskimi, rachunkowymi lub innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Omyłki te nie rzutują na wycenę, ponieważ w większości wskazanych pozycji (oprócz jednej omyłki rachunkowej – różnica ceny: 1513,82 zł) nie rzutują na cenę danej pozycji kosztorysowej.

Odwołujący podkreślił, że wycenił przedmiot zamówienia zgodnie z przedmiarem, tj. opisem pozycji przedmiarowej – jedynie w rozwinięciu niektórych pozycji nie wpisał niektórych nakładów – które jednak wynikają z samej treści podstawowego opisu pozycji kosztorysowej. Ww. nieścisłości w rozwinięciu pozycji kosztorysowych wynikają głównie ze zmiany podstawowego opisu pozycji kosztorysowej, przez dodanie do standardowego KNR jakichś modyfikacji oraz zaznaczył, że we wszystkich kwestionowanych pozycjach kosztorysowych opisy są dokładnie przepisane z przedmiarów. Zatem cała pozycja kosztorysowa jest wyceniona zgodnie z tytułem pozycji (w tym wszystkie nakłady) – nieścisłość pojawia się jedynie w rozwinięciu pozycji, a wynikają z wyjaśnień Zamawiającego do SW Z dotyczących zakazu zmiany podstaw nakładów KNR w kosztorysach.

To niespójne zasady ustalone przez Zamawiającego w zakresie uzupełniania kosztorysów są powodem zarzucanych obecnie Odwołującemu niezgodności w kosztorysie.

Wszystkie zarzucane „niezgodności” sprowadzają się do opisów pozycji kosztorysowych, które wg Zamawiającego spowodowały, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający z ww. niezgodności wywiódł również nieprawidłowy wniosek, że spowodowało to wycenę tych pozycji niezgodnie z SWZ.

W związku z tym Odwołujący przypomniał, że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp podlegają poprawie omyłki polegające właśnie na niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wykazanie zatem ww. niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia samo przez się nie świadczyło jeszcze o możliwości odrzucenia oferty ze względu na tzw. niezgodność z warunkami zamówienia. O braku możliwości poprawy ww. niezgodności można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby poprawa doprowadziła do zmiany oferty odwołującego w sposób istotny, co nie nastąpiło.

Zamawiający jest zobligowany do poprawy również omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze – polegają na niezgodności oferty ze SW Z, po drugie – nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

W wyroku KIO z 8.1.2013 r. (KIO 2813/12) Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany ​ treści oferty jest pojęciem nieostrym. Tym samym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt w 3 Pzp powinna być podejmowana każdorazowo z​ uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z​ uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie KIO i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.

W sprawie o podobnej sytuacji faktycznej (nieścisłości w opisach pozycji kosztorysowych będące podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty) Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23) stwierdziła, że odrzucenie oferty na podstawie błędów w opisie pozycji w kosztorysowych jest nieprawidłowe i należało je poprawiać w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała takie nieścisłość w opisie pozycji za tzw. inne omyłki. Izba podkreśliła, że tzw. inne omyłki, uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości (w przeciwieństwie do omyłek pisarskich

​i rachunkowych).

Ponadto zgodnie z treścią art. 233 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty tj. żadnej z​ zakwestionowanej pozycji kosztorysowej, mimo że już z pytań do SW Z wynikało, że będą problemy z jednolitym szczegółowym opisem pozycji kosztorysowych ze zmienionym opisem standardowym KNR - co sygnalizowali sami Wykonawcy i wnosili o przekazanie co najmniej pustych przedmiarów szczegółowych. Zamawiający z jednej strony zmieniał podstawowe opisy pozycji przedmiarowych w stosunku do standardowych opisów KNR, ale z​ drugiej strony, wg odpowiedzi do SW Z, nie pozwalał Wykonawcom zmienić opisów kosztorysowych za wyjątkiem pozycji wyraźnie wskazanych w odpowiedziach do SWZ.

Na etapie oceny ofert, Zamawiający najwyraźniej zmienił tę zasadę i uznał, że takie zmiany opisu pozycji Wykonawca miał jednak wprowadzić – uzupełniając opis szczegółowy o np. niektóre nakłady – a brak takich zmian w opisie uznaje za niezgodność powodującą odrzucenie oferty Odwołującego.

Taki sposób prowadzenia postępowania jest sprzeczny z zasadami przygotowania i​ prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającymi z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz nie jest przejrzysty. Dodatkowo, z naruszeniem art. 17 ust. 2 Pzp, prowadzi do udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Wykonawcy, na etapie przygotowania ofert, w wielu pytaniach do SW Z sygnalizowali Zamawiającemu (pyt. Nr 37, 44, 70, 71 z dnia 01.12.2023 r.) problem dotyczący możliwości zmian materiałów, podstaw nakładów KNR w pozycjach przedmiarowych (przy zachowaniu opisu podstawowego) oraz wnioskowali o możliwość zmian oraz o udostępnienie kosztorysów szczegółowych - właśnie po to, aby uniknąć takich nieścisłości w treści kosztorysów, które teraz Zamawiający uznaje za niezgodności z warunkami zamówienia oraz podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający kilkukrotnie bezrefleksyjnie odpowiadał jednym zdaniem, że nie zgadza się na dokonywanie zmian w kosztorysach w stosunku do przedmiaru oraz odmówił udostępnienia szczegółowego kosztorysu „pustego”, co spowodowało kwestionowane rozbieżności w rozwinięciu opisu pozycji kosztorysowych.

Odwołujący przypomniał, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, odpowiada co do zasady przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. Regulacja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. została wprowadzona ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Na powyższą intencję ustawodawcy wskazywało uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).

Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z​ wykonawcami.” Odwołujący wskazał, że dostrzeżenia wymaga również, że z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika nie prawo a obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego.

Przekładając powyższe normy na grunt niniejszej sprawy Odwołujący zaznaczył, że kwestionowane niezgodności w ofercie Odwołującego na 2081 pozycji kosztorysowych dotknęły zaledwie 37 pozycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że łączna wartość zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowi poniżej 1 % ( 0,65%, tj. 185 755, 61 zł) ceny ofertowej całego przedmiotu zamówienia (28 381 350 zł netto). Z pewnością zatem poprawienie oferty w tym zakresie nie dotyczyłoby znaczących finansowo pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego.

Gdyby nawet przyjąć, że w kosztorysie Odwołującego nie ujęto tych nakładów, które wymienił Zamawiający w Informacji

o odrzuceniu oferty Odwołującego - to łączny koszt tych nakładów wynosi 15 451,10 zł netto - czyli 0,05% ceny ofertowej netto. (Suma cen zakwestionowanych pozycji wg oferty Odwołującego: 185 755,61 zł, Suma cen zakwestionowanych pozycji Odwołującego po uzupełnieniu ich cenami materiałów z oferty Modular: 201 206,71 zł netto).

Powyższe prowadzi do wniosku, że w aspekcie ilościowym i finansowym niezgodności ​ ofercie Odwołującego dotknęły nieznaczącego zakresu oferowanych robót - i to poszczególnych nakładów a nie całych w pozycji kosztorysowych (różnica w cenie całej oferty - po poprawieniu ww. omyłek wyniesie 1513,82 zł (omyłka rachunkowa) - na 28 381 350 zł), zatem ich poprawienie nie mogłoby istotnie zmienić treści oferty, zatem kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 Pzp. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty droższej o​ 8 526 392,80 zł brutto.

Odwołujący podkreślił, że poprawa omyłek w ofercie Odwołującego nie doprowadzi także do naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, o którym mowa w art. 223 ust.

1 Pzp. Poprawa polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów szczegółowych w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót – tak jak to nastąpiło wg wyroku KIO w analogicznej sprawie z dnia 6 kwietnia 2023 r. (KIO 797/23). ​W szczególności poprawa taka nie będzie pociągała za sobą zmiany ceny w kwestionowanych pozycjach kosztorysu, ani ogólnej ceny oferty Odwołującego (oprócz omyłki rachunkowej – zmiana 1513,82 zł).

Odwołujący wskazał, że poprawa omyłek w pozycjach, których opisy są faktycznie niezgodne z przedmiarem, polegać powinna na zastąpieniu błędnych opisów w spornych pozycjach kosztorysów ofertowych Odwołującego - poprawnymi opisami wynikającymi z przedmiarów robót (szczegółowo opisane w Załączniku nr 5 do odwołania), skoro tak jak wskazano już wcześniej, w przeciwieństwie do omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, omyłki uregulowane w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23) Podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art.

1​ 6 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, natomiast art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach stanowiących dla Zamawiającego obowiązki i​ uprawnienia, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. Odwołujący miał zatem prawo spodziewać się, że Zamawiający oceniając oferty Wykonawców będzie równo ich traktował i rzetelnie weryfikował treść złożonych ofert, z​ zastosowaniem ww. zasad.

W odniesieniu do oferty wybranego Wykonawcy Modular Odwołujący stwierdził, po analizie dokumentów podmiotowych przedstawionych przez Wykonawcę Modular, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w SW Z pkt 8.4)a)ii) – dotyczącego wykazania posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu:

„1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego ​ technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów w keramzytobetonowych.” - w związku z tym Odwołujący zarzuca naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp - przez zaniechania wezwania Wykonawcy Modular do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Modular.

Zgodnie z art. 3 pkt 2) Prawa budowlanego jako budynek - należy rozumieć taki „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; zaś obiektem budowlanym - jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”.

Art. 3 pkt 1) Prawa budowlanego zawiera natomiast definicję obiektu budowlanego – „należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”.

Robota budowlana przedstawiona przez Wykonawcę Modular dla wykazania spełniania ww. warunku udziału to:

„Budowa zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej , zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy ul. Wojciecha Bogusławskiego

​3, 5 w Świnoujściu".

Wykonawca Modular w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 20.12.2023 r., przedstawił List Referencyjny dotyczący prac związanych z: „dostawą i montażem konstrukcji budynku z elementów prefabrykowanych o​ pięciu kondygnacjach nadziemnych dla inwestycji związanej z budową zespołu zabudowy usługowej z lokalami turystyczno-wypoczynkowymi, basenem kąpielowym i zespołem SPA, lokalem mieszkalnym, garażem podziemnym, z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, zewnętrzną instalacją wodociągową, zewnętrzną instalacją gazową, zewnętrzną instalacją kanalizacji deszczowej, zewnętrzną instalacją elektroenergetyczną i zagospodarowaniem terenu a także rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego na działce Nr 717 Obr. 6, przy u​ l. Wojciecha Bogusławskiego 3, 5 w Świnoujściu.

Asortyment wykonanych prac:

1. Dostawa i montaż ściennych elementów keramzytowych 18650 m2
2. Dostawa i montaż ściennych elementów betonowych 28069 m2
3. Dostawa i montaż stropów prefabrykowanych 17650 m2 Wartość wykonanych prac: 29,7 MPLN Okres realizacji prac od 01.12.2022 do 01.10.2023”.

Zatem zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu listem referencyjnym zamówienie to obejmowało wyłącznie prace związane z dostawą i montażem konstrukcji budynku z​ elementów prefabrykowanych o pięciu kondygnacjach nadziemnych.

Następnie w dniu 10.01.2024 r. Wykonawca Modular przedstawił zmodyfikowany List referencyjny, w którym określony był następujący zakres robót:

Zakres wykonywanych robót:

1. prace przygotowawcze, 2)roboty budowlane związane z dostawą i montażem prefabrykowanych elementów konstrukcyjnych: a)ścienne elementy keramzytobetonowe 18.650 m2, b)ścienne elementy betonowe 28.069 m2, c)stropy prefabrykowane 17.650 m2, d)dostawa i montaż zbrojenia, e)wykonywanie nadbetonu, f)dostawa i montaż belek, słupów, schodów i balkonów prefabrykowanych, 3)wykonanie ścianek działowych, 4)roboty izolacyjne, 5)roboty wykończeniowe wewnętrzne, 6)prace elewacyjne.

Wartość wykonanych prac brutto: 29,7 mln zł.

Okres realizacji prac: od 01.12.2022 r. do 01.10.2023 r.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że w powyższych dokumentach nadal brak wskazania w zakresie robót instalacji, należy uznać, że firma Formee (Podmiot trzeci), nie wykonała roboty budowlanej polegającej na budowie budynku.

Powyższe potwierdza również załączona dokumentacja zdjęciowa sporządzona pod koniec grudnia 2023 roku, czyli prawie 2 miesiące po zakończeniu przez firmę Formee realizacji prac na budowie (według referencji), na której to dokumentacji, na zdjęciu nr 1, część budynku po lewej stronie jest w stanie surowym otwartym, natomiast część po prawej w stanie surowym zamkniętym. Zdjęcia 2 i 3 pokazują zaawansowanie robót, które dalekie jest od zakończenia (brak balustrad, wykończenia elewacji, stolarki, instalacji).

Na zdjęciu nr 4, widać, że instalacja elektryczna w mieszkaniach nie jest kompletna, gdyż brakuje m.in. gniazdek wtyczkowych, które wymagane są zgodnie z definicją instalacji elektrycznej z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. 1999 nr 74 poz. 836), która brzmi:

„instalacja elektryczna – układ przewodów i kabli w budynku wraz ze sprzętem i osprzętem elektroinstalacyjnym, urządzeniami, aparatura rozdzielczą i sterowniczą, układem pomiarowo-rozliczeniowym, urządzeniami zabezpieczającymi i ochronnymi oraz uziemieniami, mający początek na zaciskach wyjściowych wewnętrznych linii zasilających w złączu i koniec na gniazdach wtyczkowych, wypustach oświetleniowych i zainstalowanych na stałe odbiornikach zasilanych energią elektryczną."

Wskazana przez Wykonawcę Modular robota budowlana jest nadal nieukończonym budynkiem w rozumieniu prawa

budowlanego - nie posiada np. instalacji zapewniających możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wymaganych dla spełnienia definicji obiektu budowlanego jakim jest budynek (instalacje elektryczne są urządzeniami budowlanymi, czyli urządzeniami technicznymi związanymi z obiektem budowlanym, które zapewniają możliwość użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem).

W załączeniu Odwołujący przedstawił dokumentację zdjęciową ww. budynku, wykonaną ​ grudniu 2023 r. oraz lutym 2024 r., z której wynika np. brak zakończonej instalacji elektrycznej. w W odniesieniu do zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Modular sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Modular - wbrew treści art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia - w przypadku uznania, że niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia a przepisy art. 223 ust. 2 pkt 1-3 Pzp nie mają tu zastosowania – ponieważ przy takim założeniu oferta Wykonawcy Modular także podlega odrzuceniu, gdyż zawiera w kosztorysie niezgodności tego samego rodzaju, co zarzucane ​ kosztorysie Odwołującego, zatem świadczenie zaoferowane przez tego Wykonawcę jest również niezgodne z SWZ. w Odwołujący podkreślił, że Wykonawca Modular w swojej ofercie - w ponad 100 pozycjach kosztorysowych, które jako podstawę wyceny zastosowane miały „kalkulacje indywidualne” - nie wycenił nakładu robocizny. W pozycjach tych jako nakłady wpisane zostały jedynie materiały, co pozwala stwierdzić, że wyceniony został jedynie zakup i ewentualna dostawa danych materiałów na teren budowy.

W odwołaniu Odwołujący wskazał przykładowe pozycje, w których firma Modular nie wyceniła nakładu robocizny oraz przykładowe pozycje, w których firma Modular wyceniła nakład robocizny mimo zastosowania kalkulacji indywidualnej.

W kwestionowanych pozycjach, w których podstawą wyceny była kalkulacja indywidualna lub kalkulacja własna, a które to pozycje zostały przez Wykonawcę Modular opracowane jako pozycje szczegółowe (a więc takie, w których definiuje się robociznę, materiał i sprzęt wraz z​ odpowiednimi nakładami jednostkowymi potrzebnymi do wykonania zakresu prac wyszczególnionych w opisie pozycji), nie określił nakładów rzeczowych dla robocizny i sprzętu. W związku z tym nie określił wartości robocizny i sprzętu potrzebnych do wykonania danego zakresu prac, który został narzucony w opisie podstawowym, a wycenił jedynie materiał potrzebny do wykonania tego zakresu.

Oprócz powyższych niezgodności z warunkami zamówienia, w kosztorysach Wykonawcy Modular, Odwołujący znalazł ponad 50 innych nieprawidłowości polegających między innymi na różnicach pomiędzy opisem pozycji, a zastosowanymi materiałami.

Przykładem takiej pozycji jest np. zakwestionowana przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego (stanowiła podstawę odrzucenia oferty) pozycja znajdująca się w kosztorysie Instalacje Sanitarne – Wewnętrzne, a dokładnie: Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek A– poz. 47, Element 1.1 Instalacja wody zimnej i ciepłej budynek B – poz. 47.

Zamawiający postawił Odwołującemu następujący zarzut stanowiący podstawę odrzucenia oferty:

„Wykonawca zaoferował: brak w materiale podstawowych elementów do montażu zaworu tj. złączki pod zwory, kształtki, a należało wycenić: Zawory bezpieczeństwa o śr. nominalnej 2​ 5 mm np. Syr 2115 na ciśnienie otwarcia 6 bar + wykonanie podejść i montaż złączek pod zawory."

Natomiast w kosztorysie Wykonawcy Modular pozycja ta jest dokładnie taka sama jak ​ kosztorysie Odwołującego. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił fragmenty kosztorysów obu firm.

Odwołujący jako kolejny przykład, analogiczny do nieprawidłowości kwestionowanych przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego wskazał, błąd w kosztorysie Przyłącza i​ instalacja wod-kan, a mianowicie:

Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe - pozycja 82 d. 2.6 oraz 83 d. 2.6 Opis pozycji:

Studzienka kanalizacyjna Ø1200 z kręgów żelbetowych o gł. 3,0 m o składowych: - płyta denna żelbetowa - kręgi żelbetowe - płyta nakrywcza żelbetowa (z otw. Ø600) Ø1450 - właz żeliwny Ø600 typu ciężkiego - bloczki betonowe kanalizacyjne.

Firma Modular zamiast kręgów żelbetowych wyceniła: - Kręgi betonowe o średnicy 1,2m i wysokości 0,5m Błąd ten powtarza się również w tym samy kosztorysie, w Elemencie 4 KANALIZACJA DESZCZOWA PARKINGI OD STUDZIENKI D22 DO STUDZIENKI D35; pozycja 210 d.4.5 oraz 214 d. 4.5.

Kolejnym błędem w tym samym kosztorysie, czyli Przyłącza i instalacja wod-kan jest:

Element 2 PRZYŁĄCZE KANALIZACJI SANITARNEJ; 2.6 Roboty montażowe, pozycja 95 d. 2.6 Opis pozycji: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1200 przewodem Ø200 wykonanie wcinki po stronie Sosnowieckich Wodociągów S.A.

Firma Modular w materiale wyceniła: Wcinka do istniejącej studzienki kanalizacyjnej betonowej Ø1000 przewodem DN 200.

Odwołujący wskazał, że przy uznaniu za prawidłowe założeniu przyjętym przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty Odwołującego – niezgodności dotyczące wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych stanowią o niezgodności oferty z warunkami zamówienia – należało również odrzucić ofertę Wykonawcy Modular na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do wyboru oferty Modular sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) Pzp.

W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W odniesieniu zarzutów 1-3 oraz zarzutu nr 5: Odrzucenie oferty Odwołującego, brak poprawy omyłek, brak wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę DOMBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a charakter wad oferty uniemożliwia ich konwalidację. Zamawiający wskazał przy tym, że: zgodnie z pkt 14 ppkt 2 lit. g SW Z, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych. Analiza przedmiotowych kosztorysów, stanowiących załącznik nr 08 do oferty Wykonawcy, wykazała szereg niezgodności dotyczących wypełnienia poszczególnych pozycji przez Wykonawcę, polegających na zaproponowaniu i wycenie pozycji przedmiarowych w sposób niezgodny z SW Z, co do których nie jest możliwa konwalidacja, ponadto Odwołujący załączył deklaracje właściwości użytkowych, które nie potwierdzały wymaganych w SWZ parametrów.

Zamawiający wskazał konkretnie, jakie elementy treści oferty stanowią o niezgodności z SW Z i polegały one przede wszystkim na zaoferowaniu przez Odwołującego materiałów niezgodnych z SW Z lub pominięciu wyceny części materiałów. Odwołujący uważał, że wady oferty stanowiące podstawę odrzucenia są wyłącznie omyłkami, które należało poprawić zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają zgodności oferowanych robót budowlanych z warunkami zamówienia, Odwołujący domagał się wezwania go do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jako podstawę art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pojęciem „warunki zamówienia” – odpowiednio do art. 7 pkt 29) ustawy Pzp – należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z​ okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SW Z. Dlatego też przyjmuje się, że przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ.

Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.

Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak:

wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22). Przy czym art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych w ograniczonym zakresie – o ile Zamawiający przewidział taką możliwość w SW Z, a „wada” przedmiotowego środka dowodowego polega na tym, iż nie został złożony w ogóle albo jest niekompletny. Nie jest zatem możliwe wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli złożony wraz z ofertą nie potwierdza, iż zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SW Z nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp [poprawienie omyłek]. Niemniej jednak okoliczności wskazane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle (tak: wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/09).

Z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, wynika, iż zamawiający w toku badania ofert powinien dokonać poprawek stwierdzonych w ofercie omyłek:

1. oczywistych omyłek pisarskich, rozumianych jako widoczne, wbrew zamierzeniu autora, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.

Jak orzekł Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 21.05.2008 r., (XII Ga 151/08): „oczywista omyłka pisarska jest zwykle wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia merytorycznego.

Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Mimo tego że, poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści ofert, to należy pamiętać, że będzie tak jedynie w znaczeniu technicznym, nie zaś merytorycznym. ​ wyniku zatem poprawienia omyłki nie zmienia się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.”.

W

1. oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Przy czym oczywiste omyłki rachunkowe w rozumieniu wskazanego przepisu to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (tak: wyrok KIO z dnia 11.05.2017 r., KIO 835/17).
2. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Przyjmuje się, że dla poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty (tak: wyrok KIO z dnia 28.02.2023 r., KIO 423/23). Z założenia zatem świadome zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 19.01.2023 r., KIO 54/23). w Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11.01.2023 r. (KIO 3458/22): „Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji.

Konieczność poprawienia omyłek na podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3​ Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje t​ o koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o​ dane dające się wyinterpretować z samej oferty.”.

Odnosząc powyższe do zarzutów sformułowanych w Odwołaniu, Zamawiający wskazał, co następuje.

Poz. 31 i 162 Kosztorysu Zgodnie z: 8.1. pkt 14 pkt 2 lit. g) SW Z, wypełnione kosztorysy ofertowe, opatrzone przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowią treść oferty. Odpowiednio do § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy (zał. nr 3 do SW Z), wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót zgodnie z potwierdzonym

przez inspektora nadzoru obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy (w zakresie podstawowym). Kosztorys ofertowy nie stanowi więc podmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi element oferty, jako podstawa kalkulacji ceny oferty i jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy.

Zgodnie z pkt 17 SWZ, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o​ kosztorysy ofertowe. Podstawą obliczenia ceny są: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiary robót dołączone do SW Z. Kosztorysy ofertowe należy wykonać metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi w kosztorysach ofertowych ceny jednostkowe netto oraz wartości netto i​ brutto dla wszystkich wskazanych pozycji. Wykonawca określi kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz kosztów pośrednich i zysku (narzuty kosztów pośrednich i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy.

Pkt 9.1 STWiORB (t. 1 – wymagania ogólne), ceny jednostkowe lub wynagrodzenie ryczałtowe robót będą obejmować: – robociznę bezpośrednią wraz z narzutami, – wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, – wartość pracy sprzętu wraz z narzutami, – koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny, – podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale z wyłączeniem podatku VAT.

Jak wynika z powyższego przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB. Nie wyznacza on zakresu prac a jednie wspomaga proces wyceny, przy czym z SWZ wynika jednoznacznie, że wykonawcy wyceniając daną pozycję kosztorysu mieli obowiązek ująć w niej cenę za wykonanie zakresu według dokumentacji projektowej i STWiORB, łącznie z właściwymi materiałami. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do sposobu wyceny pozycji kosztorysowych – w SW Z próżno szukać wymogów dotyczących metod i podstaw opracowania kosztorysu.

Katalogi KNR występujące przedmiarze robót stanową wyłącznie oznaczenie kodu pozycji przedmiarowej. Nie ma natomiast żadnych podstaw i przesłanek do wskazywania przez Odwołującego katalogów KNR jako obowiązującej podstawy normatywnej przy kalkulacji przez wykonawcę cen jednostkowych robót.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując m.in., że:

1. Roboty budowlane: a) Element 1.6 MURY poz. 31, Element 2.6 MURY poz. 162 - Wykonawca zaoferował, zgodnie z opisem pozycji w kosztorysie: „Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC10/12 o gr.18 cm”, a należało wycenić: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm.

Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r. (odpowiedź na pyt. Nr 34):

„​ W POZYCJACH PRZEDMIAROW YCH NR 30, 31, 32, 161, 162, 163 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​Z BETONU KLASY MIN. LC20/22, NATOMIAST W POZ. 33 ORAZ 164 NALEŻY W YCENIĆ ŚCIANY Z PREFABRYKATÓW WIELKOPŁYTOWYCH, KERAMZYTOBETONOWE ​ BETONU KLASY MIN. LC12/14”.

Z Zgodnie z powyższymi odpowiedziami, prawidłowy opis ww. pozycji to: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC20/22 o gr.18 cm.

W materiale Wykonawca zaoferował: Ściana z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowa z betonu klasy min.

LC10/12 o gr.18 cm (materiał niezgodny z​ dokumentacją projektową i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 01.12.2023 r.). Tym samym, parametry ścian, zaproponowane przez Wykonawcę, nie odpowiadają wymaganiom SWZ.

Powyższe potwierdzają również załączone przez Wykonawcę do oferty deklaracje właściwości użytkowych Thomas Praefab dla przedmiotowych ścian, zgodnie z którymi parametry zaoferowanych produktów nie odpowiadają wymaganiom SW Z, co potwierdza, że świadczenie zaoferowane przez Wykonawcę jest świadczeniem odmiennym od wymaganego w SWZ.”.

Zamawiający wskazał, że jak wynika z wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. - Pytanie nr 34: Wnosimy o podanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów prefabrykatów keramzytobetonowych. W opisie technicznym zamieszczono jedynie informację, że keramzytobeton LC20/22 – dobór wg projektu warsztatowego prefabrykacji; ściany działowe nienośne – ściany prefabrykowane z keramzytobetonu LC12/13 natomiast brak jest informacji nt. np.

izolacyjności akustycznej, odporności ogniowej, właściwościach termicznych jakie musi spełniać element prefabrykowany.

Odpowiedź: W pozycjach przedmiarowych nr 30, 31, 32, 161, 162, 163 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC 20/22, natomiast w poz. 33 oraz 164 należy wycenić ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/14. Dodatkowo do każdej partii prefabrykatów dostarczonych na budowę, powinno być dołączone zaświadczenie o jakości wystawione przez producenta. Zaświadczenie to powinno potwierdzać prawidłowość wykonania prefabrykatów pod względem: • jakości materiałów użytych do produkcji (kruszywa, cementu, wody, dodatków, domieszek, stali zbrojeniowej oraz pozostałych elementów składających się na prefabrykat), • zgodności z projektem: kształtu, wymiarów, oraz dopuszczalnych odchyłek i wymagań wytrzymałościowych, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów gabarytowych prefabrykatu, • wielkości dopuszczalnych odchyłek w odniesieniu do wymiarów otworów i ich usytuowania w elemencie oraz do prawidłowości usytuowania i rozstawu śrub, sworzni, prętów, haków, blach łącznikowych i innych elementów umieszczonych w prefabrykacie.

Należy stosować połączenia elementów konstrukcyjnych prefabrykowanych w postaci łączników systemowych.

Dopuszczalna jest zmiana na łączniki indywidualne opracowane na zakładzie prefabrykacji. Indywidualne łączniki muszą mieć odpowiednie certyfikaty dopuszczające do stosowania oraz potwierdzające określoną nośność. Ściany na etapie prefabrykacji należy uzbroić we wszelkie elementy dodatkowe służące transportowi oraz umożliwiające scalenie konstrukcji (elementy połączeń systemowych). Gotowe ściany powinny również posiadać otwory (puszki elektryczne) i drążenia (peszle, bruzdy i korytka) służące zainstalowaniu w nich elementów instalacji branżowych (zgodnie z dokumentacją projektową). Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi wymaganiami.

Pytanie nr 35: Jakie wymagania jakościowe muszą spełniać elementy prefabrykowane i​ materiały z których te elementy będą wykonane?

Odpowiedź: Jeśli nie wskazano w dokumentacji inaczej, Zamawiający wymaga, aby dostarczane elementy prefabrykowane keramzytobetonowe wykonane były w klasie tolerancji A dwustronnie dla wszystkich ścian wewnętrznych oraz jednostronnie dla ścian zewnętrznych, zgodnie z załączonymi w odpowiedzi na pytanie nr 34 wymaganiami dotyczącymi gotowego wyrobu.

Ponadto, Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi określone ​ modyfikacji SW Z z dnia 24.11.2023 r., a Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumenty przedmiotowe w określone w tym piśmie: „Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i​ montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i​ spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych.

W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić:

1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami.
2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami.
3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami.
4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami”.

Pytanie nr 40: Wnosimy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy dokumentacją, a opisem przedmiarem robót. Zgodnie z przedmiarem robót prefabrykaty ścienne gr. 20, 18, 15 i 12 cm występują w klasie min. LC 10/12, natomiast w dokumentacji projektowej klasa betonu dla prefabrykatów keramzytobetonowych dla ścian w klasie LC20/22? Jakie prefabrykaty należy ująć w wycenie?

Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 34.

Pytanie nr 37: W związku z kosztorysowym charakterem rozliczenia wnosimy o wyjaśnienie i​ sprecyzowanie, czy Wykonawca może zmieniać podstawy nakładów KNR zachowując przy tym opisy pozycji przedmiarowych łącznie z ilościami i jednostkami miary?

Odpowiedź: Nie, Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w kosztorysach jedynie ​ zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. w Pytanie nr 71: Związku z tym, iż do oferty należy złożyć kosztorysy ofertowe w wersji szczegółowej zwracamy się z pytaniem czy można zmieniać, korygować podstawy i nakłady pozycji kosztorysowych. Jeśli nie to proszę o przesłanie aktualnych pustych kosztorysów szczegółowych, aby uniknąć odrzucenia oferty przez Inwestora.

Odpowiedź: PATRZ ODPOWIEDŹ NR 37 - Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian ​ kosztorysach jedynie w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi. PONADTO ZAMAW IAJĄCY INFORMUJE, IŻ w NIE UDOSTĘPNIA PUSTYCH KOSZTORYSÓW SZCZEGÓŁOWYCH.

Odpowiednio do pkt 5 SW Z (wg zmiany SW Z z dnia 24.11.2023 r.): W przypadku zastosowania produktów (materiałów, urządzeń, wyrobów), usług, norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych lub rozwiązań równoważnych, w rozumieniu art. 99 ust. 5 lub art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą kart technicznych lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających, że oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji i opisie przedmiotu zamówienia. Dotyczy to głównych produktów, takich jak prefabrykaty, okna, ślusarka okienna, drzwi, materiały izolacyjne, materiały elewacyjne oraz pokrycie dachu, okładziny ścian, podłogi, urządzenia, sprzęty oraz materiały zagospodarowania zewnętrznego.

Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić:

1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami.
2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z​ obowiązującymi przepisami.
3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami.
4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe – płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami.

Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał wykonania zamówienia przy użyciu technologii prefabrykatów keramzytobetonowych. Zamawiający doprecyzował w SWZ oraz ​ wyjaśnieniach do SWZ, jakie parametry mają spełniać prefabrykaty keramzytobetonowe w a​ także wskazał, że w tym zakresie wymaga złożenia wraz z ofertą odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych.

Jednocześnie kosztorysy, które stanowią element treści oferty, podlegały samodzielnemu opracowaniu przez Wykonawców i wymagały odpowiedniego dostosowania do zmian i​ wyjaśnień SW Z wprowadzonych w czasie postępowania. Zamawiający wymagał odpowiedniego dostosowania kosztorysów do zmian wprowadzonych w związku z udzielanymi w trakcie postępowania odpowiedziami. Zamawiający zaznaczył, że już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SW Z i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą (tak: wyrok KIO z dnia 13.03.2023 r., KIO 527/23).

Odwołujący w odniesieniu do kwestionowanych poz. 31 oraz 162 potwierdził w Odwołaniu, że złożył w ww. zakresie oświadczenia i dowody, które są niezgodne z SW Z, żąda jednak poprawy kosztorysu w ww. zakresie na podstawie art.

223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, natomiast w zakresie przedmiotowych środków dowodowych stoi na stanowisku, że ziściła się przesłanka umożliwiająca wezwanie go na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do ich uzupełnienia.

Z powyższym Zamawiający nie zgodził się. Wskazał, że przede wszystkim w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską [art. 223 ust. 2 pkt 1)] lub inną omyłką polegającą na niezgodności oferty [art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp)], podobnie jak nie ma możliwości uzupełnienia dokumentów wymaganych w SW Z na podstawie art. 107 ust.

2​ ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku poprawienia ww. pozycji jako omyłek, Zamawiający podkreślił, że nie stanowią one ani oczywistej omyłki pisarskiej, ani też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, gdyż: – Odwołujący nie zastosował się do treści modyfikacji i pominął przy sporządzaniu oferty (kosztorysu) zmiany, które należało wprowadzić w wyniku wyjaśnień do SW Z z dnia 01.12.2023 r. Odwołujący sam przyznał, że niezasadnie zastosował opis i rodzaj materiału zawarty w przedmiarze, podczas gdy Zamawiający w wyjaśnieniach do SW Z nakazał modyfikację w tym zakresie, co też było spójne z pozostałymi elementami dokumentacji projektowej; – Odwołujący w odniesieniu do robót, które należało wycenić w poz. 31 oraz 162 kosztorysu konsekwentnie oferował materiał, którego Zamawiający nie wymagał w SWZ, – Jednocześnie brak było podstaw – aby wbrew treści oferty – ustalić, że wykonawca zaoferował w rzeczywistości roboty wymagane przez Zamawiającego, a tylko wskutek pomyłki wpisał w kosztorysach nieprawidłowe materiały.

Wniosku takiego w szczególności nie można wyprowadzić z całości treści oferty, bowiem także przedmiotowe środki dowodowe również nie potwierdzają woli wykonawcy co do realizacji robót zgodnie z SW Z. Dotyczą betonu o klasie C 30/37 - zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520:2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy - deklaracja”). Odwołujący nie wskazał żadnego innego miejsca w ofercie, z którego wynikałoby, że w spornych pozycjach wycenił materiały prawidłowe, a jedynie wskutek błędu, nie znalazło to odzwierciedlenia w kosztorysach (podobnie: wyrok z dnia 5.02.2014 r., KIO 103/14); – Zaoferowanie innego materiału przez Odwołującego w kosztorysie (wycena dotycząca całej pozycji), przy jednoczesnym braku w ofercie informacji sugerujących omyłkę oraz wskazujących na zamiar realizacji zamówienia z użyciem właściwego materiału powoduje, że nawet gdyby Zamawiający chciał dokonać jakiejkolwiek poprawy oferty w tym zakresie to musiałby prowadzić z Odwołującym negocjacje w zakresie materiału, jaki będzie użyty do wykonania robót w poz. 31 i 162.

Wyjaśnianie treści oferty w taki sposób, to nic innego jak negocjacje, wskutek których nastąpiłaby zmiana treści oferty, co jest zakazane w drugim zdaniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdził także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.03.2023 r. (XXIII Zs 22/23): „Oczywista omyłka już tylko w znaczeniu potocznym ale też w judykaturze oznacza drobny błąd, który po naprawieniu nie skutkuje tym, że mamy do czynienia z zupełnie innym efektem końcowym.

W stanie faktycznym tej sprawy w związku z treścią dokumentu załącznika do wyjaśnień (kosztorysu) korekta polegałaby w istocie na wprowadzeniu ​ odpowiednich miejscach kosztorysu materiału zupełnie innego niż ten, który został uprzednio wprowadzony. W w konsekwencji powstałby nie tylko inny efekt końcowy czyli zupełnie inny materiał ale też i inna wartość w cenie. Co prawda wskazuje się na niższą wartość materiału (piasku suchego), niemniej nie to jest istotne. Istotne jest to, że w części materiałowej kosztorysu wskazano zupełnie inny materiał niż oczekiwany przez zamawiającego. Nie zostało to wychwycone przez zamawiającego, wydaje się, że powinno być bez nadmiernych trudności, bowiem odmienności występują w sposób wyjątkowo jaskrawy. W tej sytuacji nie można przyjąć, że oferta została złożona zgodnie z SW Z.

Zdecydowanie okoliczności wyżej opisane, a dotyczące oferty z owym kosztorysem nie uzasadniają zastosowania art.

223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP.”.

W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie miał wątpliwości, że zastosowanie innego materiału niż wymagał w SW Z stanowi ewidentną niezgodność z wymaganiem Zamawiającego, która nie podlega poprawie zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zatem trudno wymagać aby dodatkowo wzywał on Odwołującego wyjaśnień w zakresie treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Oferta Odwołującego w tym zakresie jest spójna i jednoznacznie z niej wynika, iż wykonawca ten ​ poz. 31 oraz 162 zaoferował i wycenił materiał niezgodny z SWZ. w W rezultacie Zamawiający nie mógł poprawić ww. błędów w ofercie Odwołującego. ​Na marginesie Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący nie wiedział, jak należałoby zakwalifikować rzekomą omyłkę dotyczącą kwestionowanych pozycji. W różnych miejscach uzasadnienia Odwołania przedstawia różne podstawy prawne dopuszczalnej – w jego ocenie – poprawy.

W odniesieniu do braku wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż

Odwołujący złożył deklaracje właściwości użytkowych dla ścian o​ innej klasie, co też sam potwierdza w Odwołaniu (s. 9). Deklaracje te nie potwierdzają parametrów wymaganych w SWZ. Dotyczą bowiem: – betonu o klasie C 30/37 -zwykły beton (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykowane element z betonu EN 14992:2007 + A1:2012 – plik oznaczony „10 ściana- deklaracja”) i – betonu LC 16/18 - beton o otwartej strukturze-chropowatej (deklaracja właściwości użytkowych: ściany, prefabrykaty z betonu lekkiego kruszywowego o otwartej strukturze EN 1520 :2011 – plik oznaczony „18 el beton kruszywowy deklaracja”).

Powoduje to, że oferta ta jest niegodna z warunkami zamówienia w postaci opisu przedmiotu zamówienia i jako taka musiała zostać przez Zamawiającego odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5​ w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Deklaracje właściwości użytkowych załączone do oferty zwierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ skutkowałoby zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linią orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (tak: wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia 20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21).

Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom, cechom lub kryteriom określonym w OPZ. Mają one dotyczyć zatem świadczenia, który jest przedmiotem oferty i​ potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Jak wynika, z powyższego, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy).

Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, c​ o należy rozumieć jako wady merytoryczne (tak: wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r., KIO 695/23). Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego". (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis).

Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający jest zatem uprawniony do:

1​ ) sanowania działania wykonawcy, który generalnie nie złoży określonego przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył z ofertą),

1. wezwania do uzupełnienia określonego przedmiotowego środka dowodowego, który jest niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne np. brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne związane z brakiem podpisu wystawcy, etc).

Skoro zatem przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą z​ oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, to jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W efekcie zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych z wymaganiami OPZ musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Jeżeli więc złożony z​ ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia takiej wady nie

można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak to Zamawiający uczynił w przedmiotowej sprawie.

W zakresie zarzutów do pozostałych pozycji kosztorysów, Zamawiający odniósł się w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie.

Reasumując Zamawiający wskazał, że omawiana grupa zarzutów nie jest zasadna. Wykonawca złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie ma prawnej możliwości konwalidowania tej wady. Ofertę Odwołującego należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. [Zarzut 4: Zaniechanie wezwania MODULAR do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na brak wezwania MODULAR do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanych w pkt 8.4. lit. a) ppkt ii) SW Z (w brzmieniu według w modyfikacji z dnia 16.11.2023 r.) tj. 1 roboty budowlanej polegającą na budowie budynku wielokondygnacyjnego wykonanego w technologii prefabrykowanej betonowej, w którym 1/3 powierzchni ścian tego budynku była wykonana z prefabrykatów keramzytobetonowych.