Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 817/25 WYROK Warszawa, 20 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. S. Bodycha 73A oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zagadki 19 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej ,ul. Wierzejewskiego 12 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 16 orzeka: 1. oddala odwołanie , 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 817/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa budynku A szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie” w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych dla inwestycji polegającej na przebudowie budynku „A” wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 250/2024] w dniu 24 grudnia 2024 roku pod numerem: 792347-2024. 24 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 6 marca 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. S. Bodycha 73A oraz A.W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zagadki 19. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika z 5 marca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta komplementariusza spółki. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy, tj.: (1)art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, i co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes odwołującego; (2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie błędnej oceny oferty Strabag w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” z uwagi na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium w sytuacji, gdy podmiot ten nie wskazał do pełnienia ww. funkcji osoby legitymującej się adekwatnym doświadczeniem referencyjnym pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów (liczby punktów przyznanych przez zamawiającego); a w konsekwencji: (3)art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)odrzucenie oferty złożonej przez Strabag na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (w przypadku, gdyby Izba uznała, że oferta Strabag nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji): (3)obniżenie liczby punktów przyznanych Strabag w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”, (4)dokonanie ponownej oceny ofert oraz/lub podjęcie pozostałych czynności w postępowaniu. Ponadto o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę złożoną przez Strabag, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 lutego 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożono łącznie trzy oferty, wśród których znajdowała się oferta Strabag oraz oferta odwołującego. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XIV SW Z) przewidział trzy kryteria oceny oferty: 1) cenę, 2) długość gwarancji i rękojmi oraz 3) dodatkowe doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XIV ust. 2) ad3) SWZ, przewidział, że: W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 10 pkt. 3inwestycje – 20 pkt. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który posiada dodatkowe doświadczenie zakresowo zgodne z tym opisanym w Rozdziale VI. ust. 1) pkt. IVa) SW Z), mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Ostateczna lista rankingowa została ukształtowana w następujący sposób: 1.Strabag Sp. z o.o. cena 37.307.560,63, rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 100 2.Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. PBO Śląsk Sp. z o.o. cena 63.175.000,00 rękojmia 60 msc doświadczenie – brak punkty 55,50 3.Konsorcjum: Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. A.W. Sp. z o.o. cena 43.838.095,59 rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 91,12 Jedynie odwołujący oraz Strabag otrzymał maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Z uwagi na wagę rzeczonego kryterium (20 pkt) należy uznać, że miało ono istotne znaczenie dla ukształtowania ostatecznej listy rankingowej. Gdyby Strabag wskazał w ramach tego kryterium jedynie dwie inwestycje, to lista rankingowa wyglądałby w sposób następujący: 1.Strabag Sp. z o.o. cena 37.307.560,63, rękojmia 60 msc doświadczenie 2 wykonane inwestycje punkty 90 2.Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. PBO Śląsk Sp. z o.o. cena 63.175.000,00 rękojmia 60 msc doświadczenie – brak punkty 55,50 3.Konsorcjum: Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. A.W. Sp. z o.o. cena 43.838.095,59 rękojmia 60 msc doświadczenie 3 wykonane inwestycje punkty 91,12 Pokazuje to wagę każdej jednej wskazanej i wpisującej się w kryterium oceny ofert dodatkowej budowy etc. Innymi słowy, oferta złożona przez Strabag nie mogłaby zostać uznana w ramach postępowania za ofertę najkorzystniejszą, gdyby okazało się, że wskazany przez tego wykonawcę kierownik budowy nie zrealizowałby choćby jednej spośród trzech wskazanych inwestycji. Strabag przedkładając zamawiającemu informacje na temat doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy, nie dochował należytej staranności, w związku z czym złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd (czyn nieuczciwej konkurencji). W każdym zaś wypadku nie powinna otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Strabag świadom bowiem wagi punktów za doświadczenie ww. osoby, można powiedzieć, za wszelką cenę próbował doprowadzić do sytuacji, w której zostanie mu przypisana maksymalna liczba punktów, bez względu na faktyczny zakres konkretnej inwestycji. Oferta Strabag została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym powinna zostać odrzucona w postępowaniu. Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są zwolnieni z obowiązku zachowania należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym (m.in.) spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, lub okoliczności mających wpływ na ocenę oferty wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert. W ocenie odwołującego w przypadku podmiotu profesjonalnego, który dodatkowo ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego o niebagatelnej wartości i stopniu skomplikowania – ocena składanych przez niego informacji (w postaci chociażby oświadczeń lub dokumentów) winna następować przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Oznacza to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien weryfikować informacje przekazywane zamawiającemu pod kątem ich prawdziwości, nie ograniczając się wyłącznie do „bezrefleksyjnego” ich przekazania (podania dalej). Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem prowadzić do wyboru wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do jego wykonania zgodnie z intencjami zamawiającego – przekazanie informacji nieprawdziwych (nawet w wyniku pewnego rodzaju niedbałości) uniemożliwia zadośćuczynienie powyższemu postulatowi. Obowiązek dochowania podwyższonego miernika staranności oznacza tym samym, że wykonawcy (co powinno być oczywiste) nie mogą podawać zamawiającemu informacji, które wprowadzają w błąd, w szczególności, gdy dotyczą tak ważnej materii jak potwierdzenie spełnienia warunku udziału w danym postępowaniu (w przeciwnym wypadku stosowanie przepisów Pzp byłoby zbędne i niecelowe) lub kryteriów oceny ofert (które mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie listy rankingowej, a w konsekwencji na uzyskanie zamówienia). Brak określenia przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia nie oznacza tym samym, że instytucja zamawiająca nie jest zobowiązana do weryfikacji oświadczeń́ oraz dokumentów składanych w postępowaniu przez danego wykonawcę pod katem ich prawdziwości, tym bardziej jeżeli mogą mieć one wpływ na jego wynik. Przepisy ustawy dają zamawiającym publicznym odpowiednie narzędzia w tym zakresie, które winny być stosowane w przypadku stwierdzenia naruszenia opisanych powyżej zasad udzielania zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego eliminowaniu takich sytuacji (tj. składania dokumentów i oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe) służy przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przywołał wyrok z 15 maja 2023 roku (sygn. KIO 1160/23), wyrok z 21 stycznia 2022 roku (sygn. KIO 5/22), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 roku, sygn. KIO 192/22). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynem nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy jest w szczególności podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy na okoliczność otrzymania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert w celu uzyskania zamówienia. Na zamawiającym jako gospodarzu i dysponencie postępowania spoczywa obowiązek reagowania w sytuacji, gdy dany wykonawca składa ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w szczególności poprzez przedłożenie / informacji nieprawdziwych, które mają wpływ na jego wynik – tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia pozwalającego na przyznanie mu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Oceniając działania Strabag w pierwszej kolejności należy dokonać rekonstrukcji przesłanek, po spełnieniu których zamawiający miał prawo przyznać temu wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. W tym miejscu odwołujący ponownie zacytował rozdział XIV ust. 2 pkt 3 SW Z. Wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, w Rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z, w następujący sposób: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a)kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Według odwołującego zamawiającemu zależało na tym, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy: 1) posiadała doświadczenie związane z kierowaniem budową etc. ściśle określonego (jednego) obiektu budowlanego (1264; o wartości 40 mln zł), a ponadto 2) nabyła doświadczenie obejmujące również etap wydania dla takiego obiektu pozwolenia na użytkowanie. Innymi słowy, osoba wskazana do pełnienia ww. funkcji miała posiadać doświadczenie referencyjne dla odpowiednio skomplikowanej budowy (o odpowiedniej wartości) aż do momentu wydania prawomocnej decyzji, że kierowana przez nią budowa etc. została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Wskazanie przez zamawiającego na uzyskanie pozwolenia na użytkowania jest niewątpliwie swego rodzaju potwierdzeniem prawidłowego wykonania pracy przez kierownika budowy. W końcu – obiektywnie rzecz ujmując – organ administracji orzekł, że może być użytkowany (nadaje się on). Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że doświadczenia nabyte przez Pana R.D. nie pozwala na uznanie, że kierował on budową/ rozbudową etc. w zakresie wyznaczonym treścią kryterium, co z kolei nie pozwala na przyznanie ofercie Strabag dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Wykonawca ten powinien otrzymać 10 a nie 20 punktów jak ma to miejsce obecnie. W ramach załącznika nr 9 do SWZ, zawierającego dane dotyczące doświadczenia kierownika budowy (składanego wraz z ofertą), Strabag wskazał, że Pan R.D. nabył doświadczenie referencyjne w toku realizacji trzech zamierzeń budowalnych: a)Budowa filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie, b)Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM oraz c)Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki. Ostatnia z pozycji, tj. budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki na potrzeby Wojskowego Instytutu Medycznego, nie pozwala na uznanie, że wskazana przez Strabag osoba nabyła doświadczenie zgodne z treścią przywoływanego kryterium, co odwołujący potwierdził bezpośrednio u inwestora dla rzeczonego zadania, m.in. przez uzyskanie dokumentów nań dotyczących w trybie dostępu do informacji publicznej. Strabag podpisał z Wojskowym Instytutem Medycznym („W IM”) w dniu 21 lutego 2020 roku umowę na zamówienie publiczne („Umowa”). W wyniku tego ww. wykonawca był zobowiązany do wykonania robót związanych z dwoma odrębnymi zakresami (zamierzeniami budowlanymi; obiektami budowlanymi), tj. budowy nowego budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki oraz remontu i przebudowy istniejącego bloku E1 i łącznika E1-2. Wskazana przez odwołującego powyżej odrębność wynika z szeregu okoliczności. Po pierwsze, już sama nazwa zamówienia wskazuje, z jednej strony, na budowę (nowego) budynku, z drugiej natomiast, na remont i przebudowę (istniejącej) Kliniki Okulistyki (poszczególnych pomieszczeń). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że prace dotyczyły dwóch odrębnych budynków – nowego i istniejącego. Powyższe potwierdza, po drugie, protokół odbioru, w którym mowa jest o: „zadaniach”, tj. Nowym budynku, a także Remoncie E1+2 oraz Remoncie E1-E2 p+2 – zgodnie z poniższym obrazem: Komisja Odbiorowa rozpoczęła prace odbiorowe w terminach zgodnie z terminami wskazanymi poniżej uwzględniając etapy zadań tj. Nowy Budynek, Remont E1+2, Remont E1+E2 p+2 będące przedmiotem następującej umowy: 1. Umowa zamówienia publicznego U/050/2020/SEN/WIM/MON z dnia 21.02.2020r. Inwestor traktuje wskazane prace jako odrębne od siebie zadania. Ponadto protokół ten wskazuje również w swojej dalszej części na odrębne zakresy (jak powyżej) – 1) zakres Nowy budynek, 2) Remont E1 p+2 oraz 3) zakres Remont E1-E2 p+2. Odrębność tych poszczególnych części / zakresów, a także, że wykonane prace dotyczyły odrębnych budynków (obiektów), potwierdzają także daty zakończenia robót poszczególnych z nich (jak poniżej). Wnioski Komisji Odbioru Punkt 1 Zakres Nowy Budynek Okulistyki Zakończenie robót budowalnych i początek okresu gwarancji i rękojmi ): 28.09.2021 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 05.10.2021 i zakończyła w dniu 19.10.2021 r. Punkt 2 Zakres Remont E1p+2; Zakończenie robót budowlanych (początek okresu gwarancji i rękojmi ); 30.11.2021 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 15.12.2021 i zakończyła w dniu:22.12.2021 r. Zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem robót- załącznik do Umowy, czas realizacji remontu E1 p+2 wynosi 257 dni tj. od 15.02.2021 r. do 30.10.2021 r. Front robót zakresu Remont E1p+2 został Wykonawcy udostępniony w dniu 16.09.2021., zakończenie robót budowlanych nastąpiło w dniu 30.11.2021 r. Punkt 3 Zakres Remontu E1+E2 p+2: Zakończenie robót budowlanych (początek okresu gwarancji i rękojmi): 05.05.2022 r. Komisja rozpoczęła prace odbiorowe w dniu 09.05.2021 i zakończyła w dniu 09.05.2022 r. Co według odwołującego szczególnie istotne, po trzecie, okoliczność, że mamy do czynienia z odrębnymi budynkami, w tym zamierzeniami budowlanymi i obiektami budowalnymi, wynika także z pozyskanych przez odwołującego decyzji administracyjnych. Odwołujący podkreślił, że dla remontu i przebudowy pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 wydano odrębne pozwolenie na budowę. Jest to decyzja nr 200/21 z dnia 6 sierpnia 2021 roku wydana przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy (załącznik nr 6). W tym miejscu odwołujący wkleił fragment decyzji nr 200/21 , z której wynika, żę po rozpoznaniu wniosku z dnia 30.06.2021 r. zatwierdzono projekt budowalny i udzielono pozwolenia na budowę dla Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy ul. Szaserów 128 obejmujące roboty budowlane polegające na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 w budynku Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy ul. Szaserów 128. Także dla budowy nowego budynku ok. 1,5 roku wcześniej wydano pozwolenie na budowę. Jest to z kolei decyzja nr 85/20 z dnia 16 marca 2020 roku. Jak wynika z treści przepisów prawa – wyłącznie w przypadku obiektu budowlanego (a nie jego części) wydaje się decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący przywołał dyspozycję art. 33 ust. 1 prawa budowlanego. Zgodnie z ustępem 1 rzeczonego przepisu: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego”. Odwołujący uznał, że kilka obiektów budowlanych może być realizowanych na podstawie jednego pozwolenia na budowę. Natomiast jeden obiekt nie może być realizowany na podstawie kilku pozwoleń, bowiem art. 33 pr. bud. stanowi, iż tylko przyłącza mogą być realizowane na podstawie innego zezwolenia. W przypadku zadania realizowanego przez Strabag wydano dwa pozwolenia na budowę (jak wskazano powyżej). Oznacza to, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi obiektami budowlanymi (nowym i istniejącym). Dla jednego obiektu bowiem, który miałby być realizowany rzekomo w ramach umowy przez Strabag (co też sugeruje ten wykonawca), nie można wydać dwóch pozwoleń na budowę. Tym samym - są to dwa odrębne obiekty budowlane. Ponadto dla remontu i przebudowy nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (odmiennie od zakresu polegającego na budowie nowego budynku). 44.Dla remontu / przebudowy wydano jedynie decyzję nr IVOT/87/U/2022 z dnia 3 czerwca 2022 roku o następującej treści (załącznik nr 7): W tym miejscu odwołujący wkleił fragment powołanej decyzji, z którego wynika, że organ umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy polegającej na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 w budynku Wojskowego Instytutu Medycznego przy ul. Szaserów 128 w Warszawie w Dzielnicy Praga-Południe na działce ew. nr 8/4 z obrębu 3-04-03. Odwołujący zaznaczył fragment uzasadnienia: Przepisy art. 54 i 55 ustawy – Prawo budowlane mają zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycji dotyczy budowy w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6 ustawy-Prawo budowlane, tj. wykonania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także jego odbudowy, rozbudowy i nadbudowy. Natomiast w przypadku robót budowlanych dot. istniejącego obiektu budowlanego np. przebudowa, remont, montaż, rozbiórka, Inwestor nie jest zobowiązany do wystąpienia do organu nadzoru budowlanego z zawiadomieniem o zakończeniu budowy, ani z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Odwołujący stwierdził, że wyłącznie w przypadku wykonania (budowy) obiektu budowlanego w określonym miejscu wydaje się decyzję o pozwoleniu na użytkowanie (taka decyzja została wydana w stosunku do obiektu budowlanego, jakim jest nowy budynek). Natomiast w przypadku remontu i przebudowy „istniejącego obiektu budowlanego” – jak w omawianej sytuacji - inwestor nie jest zobowiązany do wystąpienia do organu m.in. z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie (tekst w czerwonej ramce powyżej). Organ wyraźnie odróżnia wykonany (nowy) obiekt budowlany (gdzie rzeczywiście niezbędna jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie) od tego istniejącego, który został przebudowany/ wyremontowany (gdzie w ogóle nie ma możliwości ubiegania się o pozwolenie na użytkowanie). Powyższe rozważania są o tyle ważne, że – po pierwsze – w kryterium oceny ofert jest mowa o jednym obiekcie (a nie obiektach, jak ma to miejsce w przypadku warunku udziału) – po drugie – Strabag zsumował wartości pracy wykonanych na tych dwóch odrębnych obiektach, co dało wartość powyżej 40 mln zł. Gdyby bowiem wziąć pod uwagę wyłącznie budowę nowego budynku (jednej z dwóch obiektów budowlanych), wartość nie przekroczyłaby 40 mln zł, a zatem nie wykazano by doświadczenia na dodatkowe punkty. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej potwierdził opisaną powyżej zależność (wniosek o dostęp do informacji publicznej stanowi załącznik 8). W IM pismem z dnia 6 marca 2025 roku (załącznik nr 9) poinformował bowiem odwołującego, że „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki wraz z wyposażeniem i przebudową Pomieszczeń Kliniki Okulistyki” wynosiła 45 063 694 zł brutto przy czym według załącznika do protokołów wykonanych robót wartość w zakresie budynku wyniosła 37 597 795,05 zł brutto, natomiast w zakresie budynku istniejącego wyniosła 7 465 898,95 zł brutto”. Oznacza to, że w zakresie referencyjnym wyznaczonym treścią kryterium (budowy obiektu) inwestycja ta nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Strabag w zakresie kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy”. Strabag jako profesjonalista i generalny wykonawca tych robót musiał mieć tego świadomość. Mimo tego zsumował razem z budową budynku (obiektu budowlanego) prace polegające na remoncie i przebudowie, które – po pierwsze – dotyczą odrębnego (drugiego) obiektu budowlanego – a po drugie – dla których nie pozyskano pozwolenia na użytkowanie, o którym także mowa w kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę na treść decyzji nr IVOT/87/U/2022 z dnia 3 czerwca 2022 roku wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o następującej treści (załącznik nr 7). W tym miejscu odwołujący ponownie wkleił ten sam fragment decyzji administracyjnej. Z treści rzeczonej decyzji wynika wprost, że remont oraz przebudowa nie mogą uzyskać pozwolenia na użytkowanie, o które wystąpił Pan R.D.. W konsekwencji należy uznać, że Strabag miał/ lub w bardzo łatwy sposób mógł uzyskać wiedzę na temat faktycznego zakresu inwestycji realizowanej przez tą osobę – tym bardziej, że to sam Strabag był generalnym wykonawcą inwestycji. Ponadto w łatwy sposób mógł potwierdzić, czy dla określonych prac wykonanych na danym obiekcie (tut.: istniejąca klinika) uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Tymczasem zdecydował się na przekazanie zamawiającemu informacji, która nie jest zgodna z rzeczywistością (nie obrazuje pełnego, faktycznego stanu rzeczy), ale za to pozwala mu na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach danego kryterium oceny ofert. Jest to działanie naganne, które nie powinno mieć miejsca w profesjonalnym obrocie prawnym. W ten bowiem sposób Strabag uzyskał niedozwoloną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem, w tym nad odwołującym, co wprost prowadzi (skutkuje) szkodą dla odwołującego. Zamiast bowiem oferty A., wybrana została oferta ww. wykonawcy. Strabag wprowadził zamawiającego w błąd w materii związanej z kryterium oceny ofert poprzez przedłożenie mu informacji niezgodnych z rzeczywistością co do faktycznego zakresu (wartości) i przebiegu inwestycji pn. „Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki” na rzecz W IM, w tym pozyskania pozwolenia na budowę dla określonego obiektu. Takie działanie powinno skutkować odrzuceniem oferty Strabag, a w każdym wypadku zabraniem mu niesłusznie przyznanych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Należy przy tym zastrzec (zob. pkt II.1.3 odwołania), iż Strabag nie może w żaden sposób zmodyfikować informacji przekazanych na potrzeby przyznania dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego. Stosownie do dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być́ uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. KIO 803/19). Odwołał się takżę do stanowiska doktryny - por. M. Zdyb [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, Warszawa 2016, art. 3. Wskazał, że pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada definicji legalnej. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań́ , na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań́ podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość́ , szczerość́ , zaufanie, lojalność́ , rzetelność́ oraz fachowość́ . Dobre obyczaje należy więc ujmować́ jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych oraz rzetelnych zachowań́ stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). Strabag, przekazując zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez Niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może uzyskać żadnej aprobaty w świetle przytoczonych powyżej norm prawnych. Oferta złożona przez Strabag powinna zostać́ odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zachowanie Strabag w jego ocenie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Wykonawca, który celowo albo rażąco niedbale przekazuje zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się bowiem niewątpliwie działania sprzecznego z prawem oraz dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia oraz wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na jego uzyskanie. Odwołujący wskazał, że z uwagi na wprowadzenie przez Strabag zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie zasadności przyznania mu dodatkowych punktów w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert pod nazwą „doświadczenia kierownika budowy” skutkuje tym, że informacje przekazane przez ten podmiot nie mogą zostać „poprawione” w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 roku, sygn. KIO 84/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 roku (sygn. KIO 1854/22). Strabag przy przedstawianiu informacji dotyczących posiadania przez kierownika budowy dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny oferty, wprowadziło zamawiającego w błąd (w wyniku podania nieprawdziwych informacji), co miało wpływ na podjęte przez Niego czynności, w postaci wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zob. tabela nr 2 powyżej). Zamawiający nie może wezwać Strabag do uzupełnienia (poprawiania) wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Takie działanie byłoby bowiem niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz przepisami ustawy. Jednocześnie, na gruncie art. 107 ust. 3 ustawy odwołujący uznał, że nie istnieje żadna możliwość uzupełnienia dokumentów przekładanych przez danego wykonawcę w celu przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Odmienne podejście mogłoby stanowić podstawę do manipulacji pozycją wykonawcy po upływie terminu składania ofert. Tym samym każdy wykonawca, składając wykaz doświadczenia specjalistów w celu przyznania punktów w ramach tego kryterium jakościowego, powinien zawrzeć w nim wprost dokładnie takie informacje, które potwierdzają w 100% treść wymogu opisanego w ramach kryterium. Jakikolwiek brak, błąd, niepełna informacja, nie mogą bowiem podlegać uzupełnieniu, a więc skutkować powinny nieprzyznaniem punktów w ramach takiego kryterium. Powołał wyrok z dnia 4 października 2021 roku (sygn. KIO 2759/21). Informacje przekazane przez Strabag na potrzeby kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie kierownika budowy” nie mogą w żadnym wypadku podlegać konwalidacji. Osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy na potrzeby kryterium oceny ofert nie pełniła rzeczonej funkcji w okresie wymaganym przez zamawiającego. Zakładając, że treść kryterium oceny oferty nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do „kierownika budowy”, co też wynika ze wskazania, że wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy „ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z dla Kierownika budowy”, przyjąć należy, że dana osoba winna pełnić swoją funkcję dla nw. zadań przez okres co najmniej 18 miesięcy. Odwołał się do wykazu zadań na okoliczności przyznania dodatkowych punktów złożonego przez Strabag o treści następującej: Doświadczenie kierownika budowy R.D. 1.Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM od 20.10.2015 r. do 30.11.2016 r. 13 miesięcy i 9 dni 2.Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki W IM od 01.07.2020 r. do 16.11.2021 r. 17 miesięcy i 16 dni Z analizy treści tabeli wynika, że osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy (której doświadczenie ma przemawiać za przyznaniem Strabag maksymalnej liczby punktów) nie pełniła swojej funkcji przez okres 18 miesięcy. W świetle powyższego zdaniem odwołującego należy uznał, że przy takiej interpretacji kryterium oceny oferty pn. „doświadczenie kierownika budowy” – wykonawca Strabag nie może uzyskać maksymalnej liczby punktów możliwych do uzyskania w jego ramach, a oferta tego wykonawcy nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesionym odwołania. 7 marca 2025 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 stycznia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że niewątpliwie posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący jest jednym z oferentów w postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę. Informacja o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej została przekazana przez zamawiającego w dniu 24 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał tej czynności zgodnie z przepisami prawa, ponieważ oferta przystępującego był ofertą niepodlegającą odrzuceniu, a jednocześnie w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować odrzucenie oferty przystępującego, co bez cienia wątpliwości ma wpływ na zakres jego praw i obowiązków oraz daje mu prawo uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, albowiem umożliwi to przystępującemu uzyskanie zamówienia. Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. Powołał wyrok z 20 stycznia 2014 r. (sygn. KIO 5/14), wyrok z 11 kwietnia 2013 r. (sygn. KIO 712/13), wyroku z 25 marca 2013 r., (sygn. KIO 237/13, KIO 244/13), wyrok Izby z 9 września 2022 r. (sygn. KIO 2225/22). Nie powinno ulegać wątpliwości, że przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Ocena, jak i wybór oferty przystępującego zostały podjęte przez zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą, co zamawiający potwierdził w toku badania oferty oraz dokumentów złożonych przez przystępującego w postępowaniu. Obecnie odwołujący bezpodstawnie podważa czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a zarzuty przedstawione w odwołaniu są chybione oraz nie zasługują na uwzględnienie. Wniósł o oddalenie odwołania i zastrzegł, że pełną argumentację wraz z dowodami przedstawi na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. 19 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania, na podstawie złożonej faktury. W uzasadnieniu zamawiający szczegółowo przedstawił chronologię postępowania o udzielenie zamówienia, w tym moment jego ogłoszenia, zmiany tego ogłoszenia, publikację SW Z, otwarcie ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz wpływ odwołania i przystąpienia oraz powołał dowody. Wskazał, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania realizowane jest przez zamawiającego z udziałem Inwestora Zastępczego: Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych z siedzibą w Ciechanowie (nr KRS: 0000076983 – dalej: Inwestor Zastępczy), wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn.: „Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji Inwestycji pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala SCU św. Anny przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr referencyjny: PN 12/2023. Podał, że postanowienia obowiązującej w postępowaniu, SW Z, stanowiły przedmiot niezależnych odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2025 r. przez: •odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0.); oraz •odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z Odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Odwołujący: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach, w ramach zawartej umowy konsorcjum, ubiegają się obecnie wspólnie od udzielenie zamówienia w postępowaniu, oraz złożyli odwołanie. Podniósł, że treść zarzutów sformułowanych na gruncie powyższych odwołań pozostaje istotna z punktu widzenia przedmiotu postępowania. Wniesione odwołania, stanowiły przedmiot postępowań odwoławczych zawisłych przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: •KIO 30/25 (z odwołania wniesionego przez „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na gruncie którego zapadło postanowienie o umorzeniu postępowania – wobec cofnięcia odwołania); •KIO 39/25 (z odwołania wniesionego przez „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach, na gruncie którego zapadło postanowienie w przedmiocie zwrotu odwołania). Z uwagi na okoliczność, stosownie do której zarzuty sformułowane w odwołaniu odnoszą się do kryterium oceny ofert obejmującego doświadczenie Kierownika Budowy, sformułowanego w Rozdziale XIV „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, wybór oferty najkorzystniejszej”, ust. 3, Ad. 3) SW Z (dalej: Kryterium), zasadne będzie zdaniem zamawiającego w pierwszej kolejności przedstawienie sposobu rozumienia przedmiotowego Kryterium przez zamawiającego. Zamawiający nadał przedmiotowemu Kryterium następujące brzmienie: „Ad 3) Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 10 pkt. 3 inwestycje – 20 pkt” (str. 24 SWZ). Zamiarem zamawiającego, co odzwierciedla literalne brzmienie Kryterium, było powiązanie Kryterium z treścią wprowadzonego w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu”, ust. 1, pkt 2), ppkt IV. lit. a) SW Z, warunku udziału w postępowaniu (dalej: warunek) odnoszącego się do warunku doświadczenia Kierownika Budowy. Zamawiający wprowadził warunek udziału w postępowaniu o następującej treści: „Na podstawie art. 57 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a) kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” (str. 9 SWZ). Na zamiar łącznego odczytywania treści Kryterium z brzmieniem Warunku wskazuje nie tylko sposób sformułowania Kryterium, który ma charakter komplementarny względem Warunku w ten sposób, że wprowadza dodatkowe premiowanie wykonawcy, który dysponuje na potrzeby realizacji postępowania Kierownikiem Budowy posiadającym doświadczenie bogatsze o minimalne pozwalające na spełnienie Warunku („(…) ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SW Z dlaKierownika budowy”; „Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy”), lecz także wzgląd na okoliczność, stosownie do której Kryterium w zakresie, w którym przewiduje ono, że „Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany” nie wskazuje, tak, jak jest to w przypadku Warunku, że doświadczenie Kierownika Budowy obejmuje „budowę, rozbudowę lub przebudowę” obiektu budowlanego według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Taki sposób rozumienia Kryterium (polegający na powiązaniu jego treści z brzmieniem Warunku) prezentuje także odwołujący, który w zakresie sposobu sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3 U.z.n.k. i art. 14 ust. 1 U.z.n.k. wskazuje na „(…) dodatkowe doświadczenie na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. «doświadczenie kierownika budowy»” (str. 2 Odwołania). Powyższe sformułowanie uzasadnia wolę i zamiar zamawiającego nadania Kryterium takiego rozumienia, aby było ono odczytywane w powiązaniu z Warunkiem (skoro bowiem jest mowa o „dodatkowym doświadczeniu na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów” doświadczenie Kierownika Budowy wskazywane w ramach Kryterium miało być skorelowane z doświadczeniem, które miało być wykazane przez konkretnego wykonawcę na spełnienie Warunku). Na taki sposób interpretacji Kryterium wskazał wprost odwołujący w końcowej części odwołania („Zakładając, że treść kryterium oceny nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do «kierownika budowy», co też wynika ze wskazania, że wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy «ponad minimalną wymagalną dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy»” (pkt 69. odwołania, str. 18)). Z perspektywy łącznego odczytywania Kryterium i Warunku istotne jest, że zamawiający – w ramach Kryterium – nie miał zamiaru ograniczenia inwestycji zrealizowanych z udziałem Kierownika Budowy wyłącznie do inwestycji ograniczających się do pojedynczego obiektu budowlanego, co wykluczałoby możliwość przyznania punktów w ramach przedmiotowego Kryterium tym z inwestycji dotyczących budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów budowlanych według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), które odnosiły się do zespołu kilku obiektów realizowanych w ramach jednej, tej samej inwestycji. Wręcz przeciwnie – podkreślenia wymaga, że przedmiotem dodatkowych punktów przyznawanych w ramach Kryterium były inwestycje realizowane z udziałem Kierownika Budowy. Kryterium na potrzeby ustalania zasad punktacji konsekwentnie operuje pojęciem inwestycji („Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje”; „Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji”; „1 inwestycja – 0 pkt. 2 inwestycje – 10 pkt. 3 inwestycje – 20 pkt”). Pojęcie „inwestycji” skorelowane było w powyższym zakresie z brzmieniem warunku, który odnosił się do „budowy, przebudowy lub rozbudowy co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej)”. Nie budziło żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń zamawiającego, że wykonawcy – celem uzyskania punktów w ramach Kryterium – mogą wskazywać inwestycje obejmujące kilka nawet obiektów budowlanych – byleby: •wszystkie obiekty były obiektami szczególnego rodzaju – tj. obiektami budowlanymi należącymi do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki zdrowotnej) wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych; •obiekty powyższe zrealizowane zostały w ramach jednego zamierzenia budowlanego, pozostając w funkcjonalnym ze sobą, powiązaniu. Zamiarem zamawiającego było powiązanie Kryterium z treścią Warunku, przez wskazanie, jakie inwestycje miały podlegać dodatkowemu punktowaniu przez zamawiającego – a więc punktowanie inwestycji rodzajowo podobnych do inwestycji wykazywanych na potrzeby spełnienia Warunku; zamiarem zamawiającego nie było w żadnej mierze zawężenie zakresu inwestycji, które mogły zostać wykazywane przez wykonawców celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium. To, że takie rozumienie przyjmował także odwołujący, znajduje także potwierdzenie w treści przywoływanych już, odwołań, wniesionych niezależnie przez każdego z wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Jeden z zarzutów sformułowanych na gruncie odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesionego przez wykonawcę: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, odnosił się do nieprawidłowego – zdaniem powyższego odwołującego – sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu”, ust. 1, pkt 2), ppkt IV. przedostatni akapit, SW Z, obejmującego wymóg przedstawienia zamówień dla potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Kwestionowany przez odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, warunek udziału w postępowaniu brzmiał (ówcześnie) w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 70.000.000,00 PLN brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych) każde” (str. 11 SWZ w brzmieniu z dnia 23 grudnia 2024 r.). Odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postulował dokonanie przez zamawiającego zmiany powyższego warunku poprzez m.in. wskazanie, że właściwym dla wykazania spełnienia przedmiotowego warunku będzie przedstawienie zamówień polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu lub zespołu obiektów budowlanych klasy 1264 według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Na gruncie powyższego odwołania odwołujący: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postulował o nadanie kwestionowanemu warunkowi następującego brzmienia: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu lub zespołu obiektów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00 PLN brutto (słownie: czterdzieści milionów złotych) każde” (str. 2 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). 30) Istotne z perspektywy tego postępowania pozostają rozważania poczynione przez Odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w ramach uzasadnienia wnioskowanego żądania: „Pierwsza część kwestionowanego przez odwołującego warunku dotyczy jego nieprecyzyjności i nadmiernego charakteru tego warunku, ograniczającego konkurencję i równe traktowanie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Szpitale i zakłady opieki medycznych w znakomitej większości przypadków składają się z większej liczby obiektów niż jeden. Są to zespoły obiektów (budynków i budowli) połączonych ze sobą funkcjonalnie ale odrębne ze względu na prowadzone w nich świadczenia medyczne (oddziały medyczne). Obiekty takie realizowane w ramach jednego zamówienia, wykonywane są na podstawie jednej lub większej liczby decyzji o pozwoleniu na budowę. Podobnie, inwestycje szpitali i zakładów opieki medycznej oddawane są do użytkowania na podstawie jednej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu lub zespołu obiektów szpitalnych / zakładu opieki medycznej lub decyzji obejmującej tylko określony etap takiej inwestycji, lub większej niż jednej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu lub zespołu obiektów szpitala /zakładu opieki medycznej. Szczególny charakter realizacji inwestycji szpitala lub zakładu opieki medycznej nie wpływa na doświadczenie uzyskane przez jego wykonawcę, jeżeli taka inwestycja składająca się z większej niż jeden obiekt, realizowana jest w ramach jednego zamówienia o określonej wartości, złożoności, powierzchni użytkowej łącznie i charakterystyce” (str. 5 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Dowód: „ODWOŁANIE” z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesione przez odwołującego: „A.W.” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w załączeniu. Z kolei, odwołanie odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach odnosiło się wprost do sposobu sformułowania Kryterium (w brzmieniu wynikającym z SW Z według stanu na dzień 23 grudnia 2024 r.). Na gruncie powyższego odwołania odwołujący: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach wniósł o dokonanie zmiany Kryterium przez nadanie mu następującego brzmienia (postulowana zmiana dotyczyła wydłużenia okresu referencyjnego do 15 lat, który w pierwotnym brzmieniu SW Z określony został jako ostatnie 10 lat): „W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 3 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez Zamawiającego). Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 20 pkt. j.n.: 1inwestycja – 0 pkt. 2inwestycje – 5 pkt. 3inwestycje – 10 pkt. 4inwestycje – 20 pkt.” (str. 2 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Rozważania poczynione na gruncie powyższego odwołania potwierdzają, że również i powyższy wykonawca – tj. „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach rozumiał Kryterium w sposób odpowiadający rozumieniu zamawiającego – tj. w taki sposób, że punktowane w ramach Kryterium mają być inwestycje w ramach obiektów budowlanych zakwalifikowanych w określonej klasie, które to inwestycje wcale nie muszą ograniczać się do jednego tylko obiektu budowlanego: „(…) a rozbudowanie kryteriów oceny ofert o dodatkowe 3 inwestycje w zakresie doświadczenie kierownika budowy prowadzi do ograniczania dostępu do zamówienia małym i średnim wykonawcom i preferowanie jedynie dużych korporacji. Mali i średni Wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale Kierownika Budowy z doświadczeniem w realizacji 2 – 3 inwestycji na obiekcie budowlanym wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) oraz o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie okresie ostatnich 10 lat musieliby zaoferować ceny nierealnie zaniżone, aby zrekompensować dodatkowe punkty przyznawane w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy (…) Mali i średni Wykonawcy zobowiązani są więc do drastycznego obniżania ceny ofert w celu zrekompensowania utraconych w ramach kryterium oceny ofert lub dokonania zmian kadrowych poprzez oddelegowanie lub zwolnienie kierownika budowy, który zrealizował 4 inwestycje w ramach w ramach obiektów sklaryfikowanych jako budynki szpitali zakładów opieki zdrowotnej, o wartości co najmniej 50 mln zł brutto, ale w okresie dłuższym niż wymagane 10 lat wstecz.” (str. 3-4 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Na gruncie przywoływanego wyżej odwołania wskazano, że „Zasadniczym punktem oceny, rozumianym jako dodatkowe doświadczenie w realizacji inwestycji podobnej wyznacza po pierwsze określenie specyfiki robót w obrębie obiektu szpitalnego, a po drugie określenie wartości referencyjnej brutto” (str. 6 odwołania z dnia 3 stycznia 2025 r.). Dowód: „ODW OŁANIE” z dnia 3 stycznia 2025 r. wniesione przez Odwołującego: „Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp.k. z siedzibą w Regułach – w załączeniu. Zamawiający przy ocenie ofert w ramach Kryterium dopuszczał wskazanie przez konkretnego wykonawcę inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu lub obiektów klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o określonej wartości referencyjnej (co najmniej 40.000.000,00 zł brutto), w ramach której to inwestycji doszło do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dla Zamawiającego w ramach Kryterium istotne były zatem: • rodzaj inwestycji (inwestycje w obiekty budowlane należące do klasy 1264 – budynki szpitali i zakładów opieki medycznej); • skala inwestycji (co najmniej 40.000.000,00 zł bruttu). Bez znaczenia z perspektywy zamawiającego pozostawało zatem to, czy wykazywana przez wykonawcę inwestycja obejmowała jeden czy też kilka obiektów budowlanych. Na potrzeby oceny ofert złożonych w postępowaniu, zamiarem zamawiającego było przyznawanie punktów w ramach Kryterium za realizację inwestycji odnoszącej się do obiektu (lub obiektów) budowlanych kwalifikowanych jako obiekty budowlane należące do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Zamawiający przyznał, że sposób sformułowania Kryterium mógł budzić pewne wątpliwości interpretacyjne po stronie wykonawców, niemniej jednak zamawiający nie może wyciągać jakichkolwiek ewentualnych, negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy tak jak przystępujący wskazali w ramach Kryterium inwestycje odnoszące się do budowy, rozbudowy lub przebudowy kilku powiązanych ze sobą, obiektów budowlanych klasy 1264. Zamawiający zwraca uwagę, na orzeczenia: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, Nr 12, poz. 168, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003 r., IV CKN 1706/00, z dnia 10 grudnia 2003 r., V CK 46/03, niepubl., z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, Nr 9, poz. 162, z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca 2008 r., II CSK 348/06, niepubl. i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, niepubl.)” (wyrok KIO z 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21, LEX nr 3258939. Na potrzeby przyznania dodatkowych punktów w postępowania w ramach przedmiotowego Kryterium, przystępujący przedstawił 2 inwestycje, tj. inwestycje pn.: •„Budowa budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, zrealizowanej na rzecz zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, o wartości brutto 45.063.694,00 zł (dalej: Kwestionowana Inwestycja); •„Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM”, zrealizowanej na rzecz zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, o wartości brutto 60.968.093,11 zł. Zamawiający poddał powyższe inwestycje badaniu pod kątem spełnienia wymagań przewidzianych na gruncie przedmiotowego Kryterium. Wynik powyższej analizy nie budził wątpliwości zamawiającego, że przystępujący winien otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium obejmującego „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający realizuje postępowanie z udziałem Inwestora Zastępczego. Z uwagi na okoliczność, stosownie do której Inwestor Zastępczy realizował analogiczną funkcję w odniesieniu do obydwu inwestycji wskazanych przez przystępującego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium – tj. Inwestor Zastępczy realizował funkcję inwestora zastępczego w ramach inwestycji realizowanych przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, obejmujących: •„Budowę budynku oraz przebudowę pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, nr referencyjny: P/269/2019/SEN/W IM/MON 133/ZP/19; •„Budowę budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”, Zamawiający dysponował szczegółowymi informacjami dotyczącymi w szczególności przedmiotu kwestionowanej Inwestycji. Inwestor Zastępczy realizował także przedmiotową funkcję w ramach inwestycji wskazanej przez przystępującego na wykazanie spełnienia Warunku – tj. „Budowy filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie”. Dowód: Wykaz usług Inwestora Zastępczego przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala SCU św. Anny przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr referencyjny: PN 12/2023 – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 22 kwietnia 2022 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie dot. pełnienia przez Inwestora Zastępczego funkcji inwestora zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa filii szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie” – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 10 maja 2017 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie dot. pełnienia przez Inwestora Zastępczego funkcji inwestora zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM” – w załączeniu; „Poświadczenie” z dnia 22 kwietnia 2022 r., wystawione przez Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie dot. pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach inwestycji pn.: „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki wraz z wyposażeniem i przebudową pomieszczeń Kliniki Okulistyki Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie” – w załączeniu. Zamawiający dysponował zatem informacją, że budynek Poradni Okulistycznej, który został wybudowany przez przystępującego w ramach kwestionowanej inwestycji (oznaczony na planie graficznym kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie nr 34) był funkcjonalnie i organizacyjnie połączony z II piętrem Bloku E1 Budynku Głównego Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, w którym mieściła się Klinika Okulistyki. Budowa powyższego budynku, przebudowa Kliniki Okulistyki na II piętrze Bloku E1 oraz przebudowa i remont łącznika pomiędzy Blokiem E1 – E2, stanowiące przedmiot Kwestionowanej Inwestycji, stanowiły jedną inwestycję objętą jednym postępowaniem przetargowym, jedną umową oraz jedną dokumentacją przetargową. Dowód: plan graficzny kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie – w załączeniu. Zamawiający w ramach Kryterium punktował realizację przez wykonawców inwestycji, które mogły dotyczyć budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu lub obiektów budowlanych klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), a taki właśnie charakter miała kwestionowana inwestycja (obejmująca budowę oraz przebudowę dokonywaną w ramach kompleksu Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie), zamawiający nie miał podstaw do odmowy zakwalifikowania kwestionowanej inwestycji jako inwestycji, za której realizację przystępujący mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach Kryterium. Bez znaczenia pozostają przy tym okoliczności wskazywane przez odwołującego, dotyczące tego, że tylko w odniesieniu do nowopowstałego budynku Poradni Okulistycznej zrealizowanego w ramach kwestionowanej inwestycji, uzyskana została przez przystępującego decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający przyznawał punkty w ramach oceny ofert za realizację inwestycji w obiekcie (obiektach) należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), obejmujących ich budowę, rozbudowę lub przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe, skoro jednym z elementów przyznania punktów w ramach Kryterium było to, aby realizacja inwestycji była połączona z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie budzi wątpliwości, że nie było wystarczającym wskazanie przez wykonawcę inwestycji obejmującej wyłącznie przebudowę obiektu klasy 1264 – wszak taka przebudowa nie mogła doprowadzić do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a tym samym – uzyskania punktów w ramach Kryterium. Sposób sformułowania Kryterium doprowadza do konkluzji, że przebudowa obiektu klasy 1264 tylko wtedy mogła doprowadzić do uzyskania przez wykonawcę punktów w ramach Kryterium, o ile połączona była ona z budową lub przebudową takiego obiektu klasy 1264. Wszak sama przebudowa zgodnie z brzmieniem art. 54 i 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, nie jest objęta obowiązkiem zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, a tym samym – nie stanowić przedmiotu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający poddał także analizie czas pełnienia przedmiotowej funkcji przez Kierownika Budowy wskazanego przez przystępującego: Pana R.D., w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji. Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Kwestionowanej Inwestycji Przystępujący przedstawił dowód w postaci „PROTOKOŁU ODBIORU ZAKOŃCZENIA INW ESTYCJI I PRZEKAZANIA DO EKSPLOATACJI” z dnia 30 maja 2022 r., sporządzonego z udziałem zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie. Z powyższego protokołu wynika, że osoba wskazana przez przystępującego jako przeznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy – tj. Pan R.D., pełnił powyższe obowiązki w odniesieniu do Kwestionowanej Inwestycji w okresie od dnia1 lipca 2020 r. do dnia 5 maja 2022 r. Dowód: Doświadczenie kierownika budowy – jako kryterium (D) oceny oferty, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ – w załączeniu; „Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazania do eksploatacji” z dnia 30 maja 2022 r., sporządzony w zakresie inwestycji pn.: „Budowa budynku dla potrzeb Kliniki Okulistyki Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie wraz z wyposażeniem i przebudową bloku E1, ul. Szaserów 128, dz. Nr 8/4, obręb 3-04-03” – w załączeniu. Data końcowa realizacji obowiązków Kierownika Budowy (tj. 5 maja 2022 r.) jest datą wynikającą z przedłożonego przez Przystępującego „PROTOKOŁU ODBIORU ZAKOŃCZENIA INW ESTYCJI I PRZEKAZANIA DO EKSPLOATACJI” z dnia 30 maja 2022 r. – jest to data zakończenia wszystkich robót budowlanych stanowiących przedmiot inwestycji polegającej na „Budowie budynku oraz przebudowie pomieszczeń Kliniki Okulistyki”. W związku z okolicznością, stosownie do której zamawiający dopuszczał przyznawanie punktów za realizację inwestycji obejmującej jeden (lub więcej) obiekt budowlany klasy 1264, nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia odwołującego, który wskazał, że „(…) osoba wskazana przez Strabag do pełnienia funkcji kierownika budowy (której doświadczenie ma przemawiać za przyznaniem Strabag maksymalnej liczby punktów) nie pełniła swojej funkcji przez okres 18 miesięcy” (pkt 71. odwołania, str. 18). Skoro zatem kwestionowana inwestycja miała charakter inwestycji rodzajowo oraz kwotowo odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, zamawiający nie miał podstaw do odmowy przyznania przystępującego dodatkowych punktów w ramach Kryterium. Biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną we wcześniejszych częściach uzasadnienia tej odpowiedzi, wskazania wymaga, że zamawiający nie wymagał, aby inwestycja przedstawiana przez wykonawców na potrzeby uzyskania punktów w ramach Kryterium, ograniczona była do jednego obiektu budowlanego. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania inwestycji przedstawionej przez przystępującego w ramach Kryterium – tj. inwestycji polegającej na „Budowie budynku oraz przebudowie pomieszczeń Kliniki Okulistyki”, zrealizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie. Nie miał także jakichkolwiek podstaw do zakwalifikowania działania przystępującego polegającego na wskazaniu kwestionowanej inwestycji na potrzeby przyznania punktu w ramach Kryterium, jako działania, wskutek którego oferta przystępującego winna być uznana za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu U.z.n.k. Już z tej przyczyny argumentacja przedstawiona przez odwołującego w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazuje, że delikt prawa konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 U.z.n.k. jest deliktem znamiennym celem – aby możliwe było przypisanie przedsiębiorcy czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwie, konieczne jest stwierdzenie, iż działanie powyższe było celowe. Czyn stypizowany w art. 14 ust. 1 U.z.n.k., ze względu na ustawowy wymóg celowości działania zawsze będzie popełniany świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy („(…) omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu” (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Na powyższe zwrócił uwagę także Odwołujący, który wskazał, że „(…) przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że zachowanie Strabag w jego ocenie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca, który celowo albo rażąco niedbale przekazuje zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się bowiem niewątpliwie działania sprzecznego z prawem oraz dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia oraz wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na jego uzyskanie” (pkt 59. odwołania, str. 16). Takiej celowości nie sposób dopatrzeć się w zachowaniu przystępującego, który – co wymaga szczególnego podkreślenia – działał w uzasadnionym przekonaniu co do adekwatności inwestycji wykazywanej w ramach Kryterium, z odpowiednimi wymaganiami zamawiającego. Działanie przystępującego nie może być kwalifikowane jako wyczerpujące zakres definicji czynu nieuczciwej konkurencji, a jedynie z ewentualnego błędu przystępującego, którego wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji („Błędy, o ile nie wynikają one z celowych działań wykonawcy, są dopuszczalne i powszechne w działalności przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226). Odwołujący upatruje możliwość przypisania przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jedynie w oparciu o domniemanie wynikające z profesjonalnego charakteru przystępującego jako przedsiębiorcy („Oznacza to, że w zakresie referencyjnym wyznaczonym treścią kryterium (budowy obiektu) inwestycja ta nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Strabag w zakresie kryterium oceny ofert pn: «doświadczenie kierownika budowy». Strabag jako profesjonalista i generalny wykonawca tych robót musiał mieć tego świadomość” (pkt 48. odwołania, str. 13). W ocenie zamawiającego, przypuszczenia takie z całą pewnością nie są wystarczające do stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest możliwe na gruncie tej sprawy kwalifikowanie zachowania przystępującego, polegającego na wskazaniu kwestionowanej inwestycji na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium, jako czynu nieuczciwej konkurencji. Nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że prawidłowo przyznał przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium. Odwołujący na gruncie odwołania zakwestionował prawidłowość możliwość przyznania przystępującemu dodatkowych punktów w ramach Kryterium w związku z realizacją inwestycji wskazanej przez przystępującego, polegającej na „Budowie budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM” – z uwagi na niespełnienie wymogu realizacji zadań Kierownika Budowy przez wymagane w Warunku, czas (18 miesięcy). Argumentacja w powyższym zakresie zawarta jest w pkt. 68. – 72. Odwołania. Zamawiający wskazuje, że czas pełnienia przez Pana R.D. funkcji Kierownika Budowy w ramach inwestycji polegającej na Budowie budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM”, zrealizowanej na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie, wynika w sposób jednoznaczny z „Listu Referencyjnego” z dnia 24 lipca 2017 r., w którym wskazano, że „W OJSKOW Y INSTYTUT MEDYCZNY z siedzibą w Warszawie (04-141) przy ulicy Szaserów 128 potwierdza, że Pan R.D. pełnił obowiązki Kierownika budowy Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM wraz z wyposażeniem w okresie od października 2015 r. do kwietnia 2017 r.”. Czas pełnienia przez Pana R.D. funkcji Kierownika Budowy w ramach powyższej inwestycji spełnia zatem wymaganie zamawiającego. Dowód:„List referencyjny” wystawiony przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie z dnia 24 lipca 2017 r. – w załączeniu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do obniżenia liczby punktów przyznanych przystępującemu w ramach Kryterium. Dokonana przez zamawiającego, ocena ofert, była zatem w pełni prawidłowa, co świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy. 20 marca 2025 r. przystępujący Strabag złożył stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów dołączonych do pisma. W warstwie faktycznej zarzuty stawiane przez odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że inwestycja w postaci „Budowy budynku oraz przebudowa pomieszczeń Kliniki Okulistyki na potrzeby Wojskowego Instytutu Medycznego” (dalej: Okulistyka W IM) nie spełnia wymagań kryterium oceny ofert zawartego w rozdziale XIV ust. 3 ad 3) SW Z. W tym zakresie odwołujący twierdzi, że wskazana inwestycja nie spełnia tych wymogów, gdyż w ramach inwestycji Okulistyki WIM: a)była realizowana budowa jednego obiektu rozumianego jako budynek o wartości poniżej 40 mln zł zaś w pozostałym zakresie polegała na przebudowie innego obiektu budowlanego – innego budynku b)w zakresie przebudowy nie została uzyskana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Odwołujący w całym odwołaniu sprzeczne ze sobą twierdzenia w zakresie rozumienia kryterium oceny ofert oraz powiązania go lub nie z ustanowionym warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazuje w którym miejscu STRABAG w złożonej ofercie, wprowadził zamawiającego w błąd lecz forsuje odmienną od reszty uczestników interpretacje ustanowionego kryterium oraz warunku twierdząc, że świadczy to o rzekomym podaniu nieprawdy i wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne, a związku z tym odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Wbrew twierdzeniu odwołania STRABAG nie wprowadził zamawiającego w błąd – nie doszło do przekazania informacji niezgodnych z rzeczywistością. Odwołujący w pkt I.(1) petitum odwołania formułuje zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji z uwagi na to, że doszło do „przekazania Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji”. Przystępujący w tym miejscu szczegółowo wskazał, w których punktach odwołania sformułowanie jest twierdzenie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Podniósł, że aby doszło do wprowadzenia w błąd, które ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji musi dojść do celowego lub niedbałego przekazania informacji. Potwierdza to sam odwołujący (nb 19.) Z treści odwołania nie wynika, która z informacji przekazanych przez STRABAG miałby być nieprawdziwa lub wprowadzająca w błąd. Przedłożone przez odwołującego dowody (załączniki 6-9 do odwołania) w żaden sposób nie podważają informacji przekazanych przez STRABAG wraz ofertą. Potwierdzeniem tego jest sama treść odwołania, gdzie na s. 10-11 (nb 31-35) odwołujący dokonuje analizy dokumentów złożonych przez STRABAG. Na bazie tych dokumentów sam odwołujący dochodzi do tego, że inwestycja Okulistyki W IM składała się z: a)Z budowy nowego budynku b)przebudowy budynku istniejącego Powyższa specyfika inwestycji Okulistyki W IM wynika z samej nazwy inwestycji jak również z przedłożonego przez STRABAG protokołu odbioru końcowego. Okoliczność, że inwestycja Okulistyki W IM nie polegała wyłącznie na budowie obiektu jest bezsporna i wynika z przedłożonych wraz ofertą dokumentów. Wskazana inwestycja była inwestycją złożoną zarówno z robót polegających na budowie nowego budynku jak i przebudowie budynku istniejącego. Dokumenty przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem tylko potwierdzają tę okoliczność i nie zaprzeczają informacjom podanym przez STRABAG. Oznacza to, że brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do przekazania przez STRABAG nieprawdziwych czy nierzetelnych informacji, gdyż informacje te były zawarte w ofercie. Zwrócił uwagę, że przedłożona przez odwołującego decyzja o pozwoleniu na budowę 200/21 (załącznik nr 6) dotycząca robót budowlanych polegających na remoncie i przebudowie pomieszczeń kliniki okulistyki w bloku E1 i łączniku E1-2 potwierdza informacje zawarte w protokole odbioru końcowego z 30.05.2022 r., a który został załączony do oferty. Protokół odbioru końcowego odwołuje się do robót dotyczących wykonania Nowego Budynku Okulistyki oraz odwołuje się do robót w zakresie istniejącego budynku E1 oraz E1-E2. Przedłożona przez odwołującego decyzja PINB nr VOT/87/U/2022 (załącznik nr 7) potwierdza jedynie, że w świetle obowiązujących przepisów nie ma możliwości uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie remontu i przebudowy. STRABAG nigdy nie twierdził, że uzyskał decyzję w zakresie przebudowy i remontu istniejącego budynku, gdyż nie jest to możliwe z mocy samego prawa. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie została uzyskana dla nowo wybudowanego budynku, tak zostało to przedstawione ofercie i okoliczność ta nie jest kwestionowana przez odwołującego. Znamienne jest i wymaga tutaj podkreślenia, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM została uzyskana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie na nowo zrealizowany budynek a w zakresie pozostałych robót dotyczących remontu i przebudowy istniejącego budynku w świetle obowiązujących przepisów została wydana równoległa (w rozumieniu badanego kryterium można by rzecz – równorzędna) decyzja o umorzeniu postępowania, z uwagi że w zakresie przebudowy nie stwierdza się na nowo prawa do użytkowania. Powyższe ma również istotne znaczenie gdyż pozyskanie decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na użytkowanie wymaga wszczęcia i przeprowadzenia analogicznej procedury oraz czynności ze służbami (straż pożarna, sanepid, PINB). Efektem takiego przeprowadzenia procedury będzie dokładnie taki dokument na jaki powołuje się odwołujący czyli „decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego”, która w skutkach jest tożsama z „decyzją o pozwoleniu na użytkowanie” – obie zezwalają na użytkowanie obiektu. W odniesieniu do wartości robót budowlanych w zakresie budowy nowego budynku oraz wartości robót budowlanych w zakresie przebudowy budynku istniejącego (dowód nr 9) to dowód ten również nie potwierdza wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przedłożonego dowodu wynika, że wartość całej inwestycji Okulistyki W IM jest zgodna z wartością podaną przez STRABAG w złożonej ofercie. Dowód ten jedynie przyporządkowuje/dzieli wartość na poszczególne zakresu robót zgodnie z przyjętą przez odwołującego narracją i odmiennym rozumieniem kryterium, przy czym taka informacja nie była wymagana w toku postępowania. Oznacza to, że STRABAG składając ofertę nie wprowadził zamawiającego w błąd co do wartość inwestycji Okulistyki WIM. Złożone odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że wymagania dla inwestycji w ramach kryterium oceny ofert są inne od wymagań dla inwestycji w ramach warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie jest niekonsekwentne i sprzeczne w zależności od wybranego sposobu podważania doświadczenia kierownika budowy po stronie wybranego wykonawcy. W pkt II.1.1 odwołujący dokonuje porównania zapisów kryterium oceny ofert z zapisami dotyczącymi warunku udziału w postępowaniu. Na tej bazie odwołujący zdaje się próbować wywieść wniosek, że wymagania specyfikacji do uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert są inne, niż wymagania dla inwestycji w ramach warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący sam potwierdza (nb 5.), że doświadczenie kierownika budowy wymagane przez zamawiającego było zakresowo zgodne zarówno w ramach kryterium oceny ofert jak i w ramach warunku udziału w postępowaniu: „Z powyższego wynika zatem, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który posiada dodatkowe doświadczenie zakresowo zgodne z tym opisanym w Rozdziale VI. ust. 1) pkt. IVa) SW Z), mógł uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert.” Analogiczne stanowisko Odwołujący zajmuje w dalszej części odwołania (nb 69.) wskazując, że: „Zakładając, że treść kryterium oceny oferty nawiązuje w swojej istocie do treści warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do „kierownika budowy”, co też wynika ze wskazania, iż wykonawca otrzyma punkty za każde dodatkowe doświadczenie wskazanego przez siebie kierownika budowy „ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy (…)”. Sam odwołujący odczytał zapisy SW Z w taki sposób, że wymagania dla kierownika budowy są „zakresowo zgodne” zarówno w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Odwołujący również odczytał, że kryterium oceny ofert „w swej istocie nawiązuje” do warunków udziału w postępowaniu. STRABAG również odczytał zapisy SW Z w sposób jaki dokonał tego odwołujący we wskazanych fragmentach odwołania. STRABAG odczytał i dalej odczytuje zapisy SW Z w analogiczny sposób to jest, że doświadczenie kierownika budowy wymagane w ramach warunku udziału w postępowania odpowiada doświadczeniu wymaganemu w ramach kryterium oceny ofert. Za takim sposobem odczytania zapisów SWZ przemawiają następujące zapisy: a)W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Treść zapisu wyraźnie referuje do zapisu dotyczącego doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich w myśl art. 99 ust 1 ustawy opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że w ramach kryterium oceny ofert będą oceniane te same inwestycje jakie zostały sformułowane w ramach warunku udziału w postępowaniu. b)Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 40.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 15 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Treść zapisu wyraźnie referuje do zapisu dotyczącego doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Zapis jednoznacznie wskazuje, że w ramach kryterium oceny ofert punktowane będą inwestycje dodatkowe (ponad) te wskazane w ramach warunku udziału w postepowaniu. Wykonawca może przedstawić maksymalnie 2 inwestycje w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium ponad minimalną wymaganą w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale III SW Z dla Kierownika budowy [Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów za wskazanie inwestycji ponad maksymalny limit określony przez Zamawiającego). Analogicznie jak w lit b) również i ten zapis odwołuje się do wymagań zawartych w warunku udziału w postępowaniu oraz wskazuje, że punkty zostaną przyznane dwóm kolejnym inwestycjom spełniającym te same wymagania jak dla warunku udziału w postępowaniu. Na bazie powyższych zapisów SW Z STRABAG przyjął, pomimo pewnych rozbieżności redakcyjnych pomiędzy rozdziałem VI i XIV SW Z, że parametry inwestycji wymagane przez zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu jak i w ramach kryterium oceny ofert są zbieżne. W sytuacji, gdy wymagania w obu tych aspektach są zbieżne, to niezasadne są twierdzenia odwołującego, że nie było możliwości przyznania punktów w ramach doświadczenia kierownika budowy w związku z wykonaniem inwestycji Okulistyki W IM. Inwestycja ta polegała na budowie i przebudowie obiektu, spełniającego wymogi klasyfikacji, których wartość przekraczała wartość wskazaną w kryterium, na które wydane zostało pozwolenie na użytkowanie. W ocenie STRABAG zamawiający prawidłowo dokonał oceny inwestycji Okulistyki W IM jako spełniającej wymagania dla przyznania punktów zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 3 ad3) SWZ. Inwestycja Okulistyki WIM spełnia wymagania SWZ dla przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Niezależnie od samego połączenia kryterium oceny ofert z rozumieniem warunku udziału w postępowaniu, znamienne jest to, że w ramach kryterium oceny ofert pn „doświadczenie kierownika budowy” zamawiający odwołuje się do obiektu budowlanego wg Polskiej klasyfikacji Obiektów budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej). Patrząc literalnie zamawiający jako obiekt traktuje budynki szpitali i zakładów opieki nie zależnie od tego czy z czysto technicznego punktu widzenia będzie to jeden czy wiele obiektów budowlanych. Ponadto w ramach doświadczenia kierownika budowy w Rozdziale VI SW Z zamawiający wskazał, że musi się on legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy „przy budowie, rozbudowie lub przebudowie”. W sytuacji, gdy dopuszczalne jest legitymowaniem się doświadczeniem przy różnych rodzajach robót budowlanych (budowa, rozbudowa, przebudowa) to nie istnieją przeszkody aby takie doświadczenie kumulować w ramach jednej inwestycji (budowy). Inwestycja, która obejmuje swoim zakresem zarówno budowę jak i przebudowę to taka inwestycja spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oznacza to, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia czy dana budowa była budową nowego obiektu czy też przebudową lub rozbudową budynku istniejącego. Co więcej warunek ten dopuszcza aby dana budowa referencyjna dotyczyła nie tylko jednego obiektu ale mogła składać się z kilku obiektów – wskazuje na to jednoznacznie sformułowanie „co najmniej jednego obiektu lub obiektów”. Przy takim sformułowaniu warunku Inwestycja Okulistyka W IM, która jako całość obejmowała zarówno budowę nowego budynku jak i przebudowę budynku istniejącego spełnia wymagania SWZ. W zakresie wymagania uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie to w ramach inwestycji Okulistyki W IM taka decyzja została uzyskana. Okoliczność taka pozostaje bezsporna miedzy stronami. Decyzja taka została uzyskana w zakresie inwestycji, który był możliwy do uzyskania, to jest polegającym na budowie nowego budynku. Bezspornym jest, że w świetle obowiązujących przepisów dla zakresie prac obejmujących przebudowę nie było możliwości uzyskania takiej decyzji. Przystępujący zwrócił uwagę, że ramach postanowionego warunku kierownik budowy miał się legitymować uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach inwestycji referencyjnej. W sytuacji gdy zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem w przebudowie, a na ten zakres nie jest możliwe uzyskanie decyzji pozwoleniu na użytkowanie, to oczywistym jest że wymóg uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może dotyczyć tylko nowo realizowanego budynku. Nie zmienia to faktu, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM uzyskana została decyzja o pozwoleniu na użytkowanie i tym samym spełniony został wymóg SWZ. Gdyby kryterium oceny ofert w zakresie „doświadczenia kierownika budowy” miałoby być odmienne i rozdzielne od warunków udziału w postpowaniu to po pierwsze zamawiający wyraźnie rozdzieliłby oba wymagania, po drugie w kryterium oceny ofert doprecyzowałby, że punktuje wyłącznie inwestycje polegające na budowie - a nie przebudowie czy remoncie - gdyż zgodnie z prawem tylko te mogą uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Brak takich wymagań i odesłanie wprost do rozdz. VI ust 1 pkt IV a) SW Z dot. warunków udziału dla kierownika nie pozwala na zawężające i odmienne rozumienie kryterium, jak próbuje to czynić odwołujący. Znamienne i utrwalone w orzecznictwie Izby pozostaje, iż wszelkie niejasności warunków SW Z (także kryterium oceny ofert) należy interpretować na korzyść wykonawcy i tak powołał: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-04-28, KIO 1046/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-04-19, KIO 961/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-11-20, KIO 3283/23 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-10-10, KIO 3272/24 Na zakończenie powyższego, interpretując kryterium oceny ofert zgodnie z odosobnioną i subiektywną interpretacją odwołującego zamawiający na podstawie rozdz. XIV ust 6 SW Z mając wiedzę, że przedmiotowa inwestycja polega na budowie i przebudowie, mógł wezwać przystępującego do m.in. do wyjaśnienia wartości samej budowy obiektu dla której właściwe było uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający zastrzegł bowiem że w toku oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Ponieważ jednak zamawiający nie miał wątpliwości co do interpretacji kryterium oceny ofert to jakikolwiek wezwanie stało się zbędne. Podanie całościowej wartości inwestycji, a co istotne zgodnej z rzeczywistością, w żadnej mierze nie świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, a dowody wskazane w pkt 48 załącznik nr 8 i 9 do odwołania nie dowodzą wprowadzenia w błąd, bowiem przystępujący nie twierdził ani nie zaprzeczał że wartość samej budowy nowego budynku jest inna niż wartość całej inwestycji. R.D. pełnił funkcji kierownika budowy przez okres wymaganym przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert to jest przez co najmniej 18 miesięcy. Nie ulega wątpliwości, że rozpoczęcie pełnienia funkcji kierownika budowy następuje z chwilą objęcia przez niego obowiązków co jest zbieżne z datą dokonania przez niego wpisu w dzienniku budowy. Ustalenie daty zakończenia pełnienia obowiązków przez kierownika budowy nastręcza większych problemów niż data rozpoczęcia pełnienia funkcji. Przystępujący zwrócił uwagę, że zakończenie wykonywania robót budowlanych nie oznacza samo przez się zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy. W szczególności należy mieć na względzie treść art. 22 pkt 8 i 9 prawa budowlanego. Art. 22 [Obowiązki kierownika budowy] Do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy: 8)przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego; 9)zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Z treści tych przepisów wynika, że kierownik budowy jest obowiązany do przygotowania dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego oraz do uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad. Powszechną praktyką na rynku budowlanym jest, że pozwolenie na użytkowanie jest uzyskiwane przed zakończeniem inwestycji a odbiór końcowy jest przeprowadzany później. Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdzie w § 14 ust. 17 projektu umowy (załącznik nr 2 do SW Z), wskazano, że odbiór końcowy jest przeprowadzany po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W świetle wskazanego art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego oznacza to, że pomimo uzyskania decyzji o pozwolenia na użytkowanie kierownik budowy dalej pełni swoją funkcję do czasu kluczowej czynności jaką jest przeprowadzenie i zakończenie odbioru końcowego inwestycji. Analogiczna sytuacja miała miejsce na inwestycji Okulistyka W IM. Pomimo uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie kierownik budowy R.D. dalej pełnił swoje obowiązki. Potwierdzeniem tego jest treść protokołu odbioru końcowego gdzie R.D. jest wymieniony jako członek komisji odbiorowej ze strony wykonawcy jako pełniący funkcję kierownika budowy. Dowód: Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazania do eksploatacji z dnia 30.05.2022 r. (podpisany 3.06.2022) Z uwagi na powyższe przystępujący wskazał, że w ramach inwestycji Okulistyki W IM R.D. pełnił swoje obowiązki od dnia 1.07.2020 r. do dnia odbioru końcowego to jest do dnia 3.06.2022 r. to jest dnia podpisania protokołu odbioru końcowego protokół datowany jest na 30.05.2022 r. jednak odbiór został zakończony z dniem 3.06.2022 r. Oznacza to, że na tej inwestycji czas pełnienia funkcji kierownika budowy przekraczał 18 miesięcy. W zakresie inwestycji Budowa Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii W IM sytuacja jest taka sama. R.D. pełnił obowiązki kierownika budowy od dnia 20.10.2020 r. do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego. Odbiór końcowy tej inwestycji został przeprowadzony w dniu 9.05.2022 r. Dowód: Protokół odbioru zakończenia inwestycji i przekazani do eksploatacji z 9.05.2017 r. Również w przypadku tej inwestycji R.D. zgodnie z art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego pełnił swoje obowiązki do dnia przeprowadzenia odbioru końcowego. W treści protokołu odbioru wyraźnie zostało wskazane, że uczestniczył w odbiorze końcowym jako kierownik budowy w charakterze przedstawiciela wykonawcy. Oznacza to, że również na tej inwestycji czas pełnienia funkcji kierownika budowy przekraczał 18 miesięcy. SW Z nie wskazywał jak należy liczyć okres pełnienia funkcji kierownika budowy. Zwyczajowo uznaje się że kierownik pełni funkcję do czasu kiedy budowa faktycznie zostanie zakończona, zostanie przekazana kompletna dokumentacja powykonawcza, teren budowy zostanie uporządkowany a dziennik budowy zakończony z odpowiednim wpisem o zakończeniu budowy. Czas pełnienia funkcji obejmuje także ale nie wyłącznie przekazanie organowi nadzoru budowlanego dokumentów o zakończeniu budowy i przeprocedowania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ponieważ na wskazanych wyżej inwestycjach wszystkie te czynności zakończyły się odpowiednio później niż sama data wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, to tym samym Pan R.D. pełnił funkcję odpowiednio do dnia podpisania protokołów odbioru końcowego na obu inwestycjach co daje czas powyżej 18 miesięcy. W pierwszej kolejności aby stawiać zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 i 2 UZNK odwołujący winien dowieść lub co najmniej wykazać, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, że działania przystępującego cechowały się celowym i świadomym wprowadzeniem w błąd a nie odmienną i w przypadku odwołującego osamotnioną interpretacją kryterium oceny ofert. Odwołujący pomija że m.in. zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 14 kwietnia 2016 r., I ACa 1083/15, naruszenie, o którym mowa w art. 14 ust. 1 i 2 UZNK musi cechować się umyślnością po stronie przystępującego, którą powinien wykazać w tej sprawie odwołujący. Ponadto w odniesieniu do art. 3 ust 1 UZNK, na jaki powołuje się odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania, stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu ( tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24.). " Dobre obyczaje" w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Rolą sądu analizującego każdą sprawę casu ad casum jest przypisanie temu pojęciu określonej treści. W szczególności, o tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Odwołujący nie dał żadnych podstaw poza odmienną argumentacją rozumienia kryterium, że działania przystępującego były negatywne nacechowane, spełniały powyższe przesłanki lub były świadome- czego wymaga przepis. Samo lakoniczne stwierdzenie w pkt 58 odwołania, że STRABAG uzyskał przewagę nad innymi oferentami, doprowadzając do wyboru jego oferty nie stanowi opisu czynu zabronionego w rozumieniu UZNK. Ponadto wbrew twierdzeniom z pkt 59 odwołania, żadna z informacji podanych przez STRABG nie była informacją nieodpowiadającą prawdzie bowiem wszystkie okoliczności związane z realizacją usługi nr 2 były podane w wymaganym zakresie z uwzględnieniem tego, że obiekt dotyczył zarówno budowy jak i przebudowy, z podaniem prawidłowej wartości inwestycji oraz faktu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Tym samym brak jest podstaw do uwzględniania tak sformułowanego i niczym nie potwierdzonego zarzutu przez skład Izby rozstrzygający sprawę. Stan faktyczny: W SWZ: Rozdział VI Warunki udziału w postępowaniu IV.Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: a)kierownik budowy (co najmniej 1 osoba) musi posiadać: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, •aktualny wpis do właściwej Izby Samorządu Zawodowego, •minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik budowy, •doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie, rozbudowie lub przebudowie co najmniej jednego obiektu lub obiektów budowlanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, przez okres co najmniej 18 miesięcy, włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Zamawiający przez budowę obiektu budowalnego rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Rozdział XIV Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert, wybór oferty najkorzystniejszej Ad 3) Kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) oceniane będzie doświadczenie Kierownika budowy, o których mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ. Wykonawca otrzyma punkty za każdy obiekt budowlany wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej) o wartości brutto co najmniej 50.000.000,00 PLN, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ostatnich 10 latach, ponad minimalną wymaganą dla potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VI. Ust. 1 pkt. IV a) SWZ dla Kierownika budowy. Wykonawca może …

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1389/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MAZOW IECKIE CENTRUM REHABILITACJI STOCER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 1389/24 UZASADNIENIE: Zamawiający MAZOW IECKIE CENTRUM REHABILITACJI STOCER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr ref. PN 95/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 stycznia 2024 r. pod numerem: 00002049-2024. W postępowaniu tym wykonawca GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 22 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)zmianie w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokumentów zamówienia w tym opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2)zaniechaniu unieważnienia Postępowania, 3)wprowadzeniu zmian do opisu przedmiotu zamówienia, które ograniczają konkurencję i nierówno traktują wykonawców, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 137 ust. 7 Pzp w zw. z art. 256 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji dokonania zmiany treści SW Z w tym opisu przedmiotu zamówienia prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do istotnej zmiany rodzaju zamówienia, a w konsekwencji przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nie zachowujący zasady przejrzystości; 2)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nierówno traktujący wykonawców, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez preferowanie rozwiązań charakterystycznych dla jednego producenta, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, względnie o dokonanie zmian treści SWZ w tym opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. W dniu 13 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wskazał, że: Odwołanie dotyczy zmiany SW Z dokonanej 10 kwietnia 2024 r. 13 maja 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie kwestionowanego w odwołaniu wyposażenia medycznego, tj. dokonał zmiany SW Z niwelującej zmianę z 10 kwietnia 2024 r. W związku z powyższym czynność, której dotyczy odwołanie, jest obecnie czynnością nieistniejącą, a treść SW Z uzyskała inne, nowe brzmienie w stosunku do treści będącej przedmiotem odwołania – w zakresie kwestionowanym w odwołaniu analogiczne do treści pierwotnej. Postępowanie na dostawę sprzętu medycznego zostanie przeprowadzone odrębnie. Zamawiający dokonał też zmiany terminu składania ofert, który obecnie został wyznaczony na 3 czerwca 2024 r. Wprowadzone zmiany zostały już dokonane, tj. opublikowane na stronie prowadzonego postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/871374 – załącznik nr 1 do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia, załącznik 6 i 6.1 do OPZ – Wykaz wyposażenia dla budynku A wraz ze specyfikacją, załącznik 7 i 7.1 OPZ – Wykaz wyposażenia dla budynku D wraz ze specyfikacją, załącznik 13 – dokumentacja archiwalna (uzupełnienie o podwykonawczą – Źródło chłodu). W związku z powyższym prowadzenie postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., dotyczącego treści SW Z z 10 kwietnia 2024 r., ze względu na brak substytutu zaskarżenia (brak zaskarżonej czynności) jest zbędne i bezprzedmiotowe, a tym samym materializuje się przesłanka umorzenia postępowania wskazana w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 14 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający dokonał zmiany SW Z niwelującej zmianę z 10 kwietnia 2024 r. W związku z powyższym czynność, której dotyczy odwołanie, jest obecnie czynnością nieistniejącą, a treść SW Z uzyskała inne, nowe brzmienie w stosunku do treści będącej przedmiotem odwołania – w zakresie kwestionowanym w odwołaniu analogiczne do treści pierwotnej. W ocenie Izby dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2963/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Konstancinie-Jeziornej przy udziale wykonawcy Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena rzecz zamawiającego – Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „STOCER” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Konstancinie-Jeziornej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2963/23 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. w Konstancinie-Jeziornej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa aktualizacji dokumentacji projektowo-kosztorysowej przy realizacji Inwestycji pn.: "Rozbudowa i przebudowa istniejącego budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 6 października 2023 r. wykonawca GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej "Industria" lub „przystępujący”) pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2) zaniechania czynności wykluczenia Industria z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., podczas gdy wykonawca ten był zaangażowany w przygotowanie postępowania, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie Industria z udziału w postępowaniu; ewentualnie: 3) zaniechania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p., podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Industria z postępowania, podczas gdy wykonawca ten był zaangażowany w przygotowanie postępowania, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie Industria z udziału w postępowaniu; 2) art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Industria jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Industria na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.; ewentualnie: 4) nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż złożył w postępowaniu ważną oraz niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że w postępowaniu pozostaną jedynie dwie oferty, co zwiększy szanse odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta aktualnie znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, nie był jeszcze badany i oceniany pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W konsekwencji oferta odwołującego posiada szanse zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 października 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 19 października 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Usługa aktualizacji dokumentacji projektowo-kosztorysowej przy realizacji Inwestycji pn.: "Rozbudowa i przebudowa istniejącego budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 sierpnia 2023 r. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: "SW Z") – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: "OPZ") w zakres prac objętych zamówieniem wchodzi dokonanie aktualizacji posiadanej przez zamawiającego dokumentacji dla robót budowlanych budynku Szpitala przy ul. Barskiej oraz stworzenie na podstawie tych dokumentów modelu BIM dla obiektu Szpitala pkt 4 "Założeń BIM": "Oprócz dokumentacji płaskiej, Projektant przekaże Zamawiającemu skoordynowany model BIM w formacie IFC. Skoordynowanie projektu potwierdzone zostanie raportem kolizji przedstawionym w formie tabelarycznej o tolerancji uzgodnionej w BEP". Dowód: OPZ - załącznik SWZ Zgodnie z § 1 ust 2 Załącznika nr 3 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej: wzór umowy): "Przedmiot Umowy obejmuje aktualizację projektu wykonawczego oraz wykonanie modeli BIM, zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia." W § 2 pkt 3 wzoru umowy określone zostało, że: "przedmiotem aktualizacji będzie dokumentacja projektowa wykonana na zamówienie Zamawiającego przez Spółkę INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o., w oparciu o którą Prezydent m.st. Warszawy wydał w dniu 24.11.2020 decyzję o pozwoleniu na budowę nr 106/2020 Decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna w administracyjnym toku postępowania. W § 4 ust. 4 pkt 1 wzoru umowy zostało wskazane: "Do obowiązków Zamawiającego należy, w szczególności: dostarczenie w terminach i zakresie określonych w Umowie, danych i materiałów technicznych niezbędnych do rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy, będących w posiadaniu Zamawiającego, to jest kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej wykonanej na zamówienie Zleceniodawcy przez Spółkę INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o., stanowiącej podstawę do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę." Dowód: wzór umowy – załącznik do SWZ Termin składania ofert został wyznaczony na 15 września 2023 r. Dowód: SWZ str. 17 rozdz. 5 ust. 2 Zamawiający w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego nie wskazał środków mających na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. Dowód: protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 4 W postępowaniu złożono 3 oferty: 1)oferta przystępującego z ceną: netto 1.190.000,00 zł, brutto 1.463.700,00,00 zł, 2)oferta wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie z ceną:netto 1.217,800,00 zł, brutto 1.497.894,00 zł 3)oferta odwołującego z ceną: netto 2.500.000 000,00 zł, brutto 3.075.000,00 zł Dowód: protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 13 Pismem z dnia 26 września 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: pismo z 26 września 2023 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta była pomiędzy stronami sporna. Zamawiający podnosił bowiem, że odwołujący nie ma szans na uzyskanie zamówienia i tych szans w żadnej mierze nie zwiększy nawet ewentualne uwzględnienie odwołania. Złożona przez odwołującego oferta opiewa bowiem na kwotę 3.075.000,00 zł, podczas gdy zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył 1.329.630,93 zł. I, o ile możliwe jeszcze z jego strony było zwiększenie tej kwoty do wartości oferty z najniższą ceną, to nie zostanie ona zwiększona ponad dwukrotnie, tj. do kwoty 3.075.000 zł. Izba wskazuje, że szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie KIO, bez względu na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert (tzn. którego oferta nie została odrzucona). Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, iż cena zaoferowana przez odwołującego przekracza środki, jakie zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 212/18, którego konkluzje przyjmuje za własne, iż nie podważa istnienia interesu okoliczność, że oferta odwołującego jest droższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w takim przypadku jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności, czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba wskazuje, co następuje: Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, podczas gdy wykonawca ten był zaangażowany w przygotowanie postępowania, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie Industria z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z treści art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. wynika zatem, że do skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może dojść w przypadku łącznego zaistnienia następujących przesłanek: 1) wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do jednej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, 2) wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do jednej grupy kapitałowej, spowodowało zakłócenie konkurencji, 3) spowodowane zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ad 1) Z odesłania do art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Chodzi więc o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia, czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Jak wskazano w opracowaniu: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 str. 385: W przypadku zamówienia na projekt wykonawczy wcześniej zaangażowanym wykonawcą jest autor projektu koncepcyjnego lub projektu budowlanego, a w przypadku zamówienia na nadzór autorski – autor projektu koncepcyjnego. Wskazując na powyższe Izba stoi na stanowisku, iż wykonanie przez przystępującego dokumentacji projektowej, która w niniejszym postępowaniu ma być przedmiotem aktualizacji spełnia przesłankę „zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Ad 2) Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów. Trybunał Europejski UE w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu, ECLI:EU:C:2005:127 wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami. W ocenie Izby przystępujący, który sporządził dokumentację projektowo-kosztorysową, która w przedmiotowym postępowaniu ma być poddana aktualizacji, mógł posiadać informacje, które stawiają go w korzystniejszej sytuacji aniżeli wykonawców, którzy dostępu do tej dokumentacji wcześniej nie mieli. Podkreślić należy, że zamawiający, zgodnie z § 4 ust. 4 pkt 1 wzoru umowy, obowiązany jest przekazać dokumentację wybranemu wykonawcy dopiero po zawarciu z nim umowy na realizację zamówienia. Powyższa konstatacja Izby nie została zakwestionowana stanowiskiem eksperta, Pana Pawła Trojana, którego opinię ustną przywołała strona zamawiająca i którą to opinię Izba potraktowała jako poszerzone stanowisko tejże strony. Stanowisko eksperta zdaje się wręcz potwierdzać, że wykonawca w swoim dobrze pojętym interesie, winien wystąpić do zamawiającego o przekazanie dokumentacji, mającej być przedmiotem zamówienia. Ad 3) Aby zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., należy ustalić, że spowodowane zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wymóg ten musi być skorelowany z treścią art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Wskazane wyżej czynności zamawiający obowiązany jest podjąć na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje na to przede wszystkim usytuowanie art. 85 w dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”, rozdziale 1 – „Przygotowanie postępowania”. Z kolei przepisy regulujące podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdują się w kolejnym rozdziale, tj. rozdziale 2 pt. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Ich zastosowanie ma zatem miejsce dopiero po dokonaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Analogiczne, jak w ustawie P.z.p., usytuowanie odpowiednich przepisów prawnych regulujących przedmiotową materię, ma miejsce w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. I tak, zgodnie z art. 41 dyrektywy, znajdującym się w jej rozdziale III, sekcja 1 „Przygotowanie”, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Z kolei, zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy, znajdującym się z rozdziale III, sekcja 3 „Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia”, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Z powyższego wynika, że obowiązek zapewnienia, że w danym postępowaniu konkurencja pomiędzy wykonawcami, w sytuacji, gdy któryś z nich był wcześniej zaangażowany w dane postępowanie, nie zostanie wykluczona, spoczywa na zamawiającym. To właśnie zamawiający powinien podjąć odpowiednie środki, aby zneutralizować ewentualną przewagę wykonawcy, który udzielał mu wsparcia w przygotowaniu postępowania oraz dołożyć należytej staranności by wyeliminować wszelkie czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien przedsięwziąć zamawiający, niemniej jednak wskazał minimalne czynności, jakie powinien przedsięwziąć zamawiający w celu zabezpieczenia konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. w przypadku, w którym wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W szczególności zaś przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający powinien zatem podjąć kroki zmierzające do wyrównania wiedzy wszystkich wykonawców poprzez umożliwienie im dostępu do tego samego zakresu informacji dotyczących postępowania. W takiej sytuacji zamawiający powinien przekazać wykonawcom wszelkie informacje, do których dostęp posiadał wykonawca biorący udział w jego przygotowaniu, w tym przykładowo kosztorysów inwestorskich, zestawień kosztów, koncepcji. Ponadto, zamawiający powinien zagwarantować wykonawcom odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający może podejmować inne czynności, które w jego ocenie umożliwią przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Istotnym jest, by podejmowane przez niego środki były dostosowane do sytuacji faktycznej oraz skali zaangażowania wykonawcy w danym postępowaniu, a także, by gwarantowały one zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co istotne, zamawiający podejmuje te czynności – jak to już wyżej wskazano – na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wykazał, by podjął czynności, mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, o jakich mowa w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie, w trakcie postępowania zweryfikował, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie zachodzi w stosunku do niej sytuacja opisana w art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., a tym samym i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., i dostosował do tego swoje działania w postępowaniu. Stąd m.in. w protokole postępowania w punkcie „Wstępne konsultacje rynkowe / wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” brak wpisu, gdyż okoliczności, których dotyczy ten punkt, nie wystąpiły. Niemniej jednak Izba wskazuje, że czynności bądź zaniechania zamawiającego mające miejsce na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają kontroli przewidzianej ustawą P.z.p. na zasadach tam przewidzianych. W sytuacji, w której zamawiający na danym etapie postępowania zaniechał czynności, do których był obowiązany na podstawie ustawy P.z.p., wykonawcom przysługuje prawo do wnoszenia środków odwoławczych w terminach wskazanych w art. 515 ustawy P.z.p. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący powziął lub mógł powziąć wiedzę o okolicznościach mogących skutkować zakłóceniem konkurencji w dniu publikacji specyfikacji warunków zamówienia, tj., w dniu 14 sierpnia 2023 roku. W treści jednego z załączników do SW Z, tj. we wzorze umowy, wskazano bowiem, iż "przedmiotem aktualizacji będzie dokumentacja projektowa wykonana na zamówienie Zamawiającego przez Spółkę INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o., w oparciu o którą Prezydent m.st. Warszawy wydał w dniu 24.11.2020 decyzję o pozwoleniu na budowę nr 106/2020. Decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna w administracyjnym toku postępowania” (§ 2 pkt 3 wzoru umowy) oraz "Do obowiązków Zamawiającego należy, w szczególności: dostarczenie w terminach i zakresie określonych w Umowie, danych i materiałów technicznych niezbędnych do rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy, będących w posiadaniu Zamawiającego, to jest kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej wykonanej na zamówienie Zleceniodawcy przez Spółkę INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o., stanowiącej podstawę do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę." (§ 4 ust. 4 pkt 1 wzoru umowy). Z powyższego wynika, że z treści wskazanych wyżej postanowień wzoru umowy odwołujący powziął wiedzę co najmniej o fakcie, iż dokumentacja projektowo-kosztorysowa, wykonana przez przystępującego i będąca przedmiotem aktualizacji w niniejszym postępowaniu, będzie mogła zostać mu przekazana dopiero po ewentualnym wyborze jego oferty i zawarciu umowy. Jest to o tyle istotne, iż – jak podnosił pełnomocnik odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą – przewaga przystępującego nad pozostałymi wykonawcami wynikała z tego, że zamawiający nie udostępnił wykonawcom dokumentacji, która ma zostać zaktualizowana (dowód: oświadczenie pełnomocnika odwołującego zawarte w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 20 października 2023 roku w sprawie: KIO 2963/23). Odwołujący nie podniósł wszakże zarzutów wobec wskazanych zapisów wzoru umowy w terminie liczonym od dnia udostępnienia wykonawcom treści SWZ, w tym treści wzoru umowy. Bierność odwołującego w tym zakresie nie oznacza, że może on skutecznie podnosić zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że zarówno wskazany przepis ustawy P.z.p., jak i art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy stanowią o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wtedy, gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazane unormowania nie mogą mieć zastosowania wówczas, gdy zakłócenie konkurencji mogło być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie wykonawcy z postępowania, ale sposób ten nie został zastosowany na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wykonawca zainteresowany jego zastosowaniem nie zakwestionował zaniechania zamawiającego w tym zakresie w terminie przewidzianym ustawą P.z.p. Izba podziela tu stanowisko zamawiającego, iż wskazane przepisy mają chronić nie tylko wykonawcę, który nie był, jak i tego, który był zaangażowany z przygotowanie postępowania. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie może bowiem pozostawać w niepewności co do tego, czy brak działań zamawiającego w kwestii wyeliminowania zakłócenia konkurencji na etapie przygotowania zamówienia, będzie skutkował jego wykluczeniem z postępowania. Jednocześnie wykonawca taki nie jest zainteresowany kwestionowaniem czynności i zaniechań zamawiającego w tym zakresie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zarzuty w tym zakresie winien podnosić wykonawca, który uważa, że jego pozycja w postępowaniu jest słabsza w związku z zakłóceniem konkurencji wynikających w wcześniejszego zaangażowania wykonawcę z przygotowanie postępowania. Tym samym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., gdyż zakłócenie konkurencji mogło być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. poprzez przekazanie wszystkim wykonawcom dokumentacji projektowo-kosztorysowej, co przyznał sam odwołujący na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku. Zarzuty na zaniechanie przekazania dokumentacji odwołujący winien był podnieść w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SW Z na stronie internetowej zamawiającego. Podnoszenie ich w terminie późniejszym należy uznać za spóźnione i nieuzasadniające żądania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Izba oddaliła dowody w postaci złożonych przez przystępującego oświadczeń rzeczoznawców specjalności adekwatnej do przedmiotu zamówienia, na okoliczność wykazania, że usługa będąca przedmiotem zamówienia, nie wymaga wcześniejszego otrzymania dokumentacji projektowej. Analiza treści tych oświadczeń wskazuje, że ich autorzy stwierdzają, że możliwa jest wycena przedmiotu zamówienia na podstawie dokumentów przekazanych przez zamawiającego przy wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta co do zasady nie była sporna. Spór dotyczył natomiast tego, czy wykonawca, mający dostęp do tej dokumentacji, jest w korzystniejszej sytuacji wobec innych wykonawców, co może wpłynąć za zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy P.z.p. Ustawodawca zrezygnował bowiem z zamieszczenia w ustawie P.z.p. przepisu analogicznego do tego, który zawarty był w nieobowiązującej już ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zm.), zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Możliwość unieważnienia umowy została zatem ograniczona wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy P.z.p., umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Izba nie dostrzegła, by w przedmiotowym postępowaniu zaszły przesłanki, w których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy P.z.p., zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. należy uznać za nieuzasadnione. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt KIO 171/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę A.W. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A.W. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. ​ sygn. akt KIO 171/24 Uzasadnienie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie(dalej: „Zamawiający” lub „STOCER”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie” (Numer referencyjny: PN 95/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia 2023 r. pod numerem: 00002049-2024-PL. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 15 stycznia 2024 r. wykonawca A.W. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „A.”) wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ oraz Załącznika nr 2 do SWZ (Projekt Umowy). Pismem z dnia 1 lutego 2024 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym A. oświadczył, że cofa odwołanie złożone pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego pismem z dnia 1 lutego 2024 r. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, z kolei pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………… …

…sygn. akt KIO 139/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie Uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. ​ sygn. akt KIO 139/24 Uzasadnienie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie(dalej: „Zamawiający” lub „STOCER”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie” (Numer referencyjny: PN 95/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia 2023 r. pod numerem: 00002049-2024-PL. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 15 stycznia 2024 r. wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący” lub „ERBUD”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu poszczególnych elementów ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ. Pismem z dnia 1 lutego 2024 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym ERBUD oświadczył, że cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, z kolei pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1507/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. w Konstancinie-Jeziornej przy udziale uczestnika po stronie odwołującego PORR S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowiekwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1507/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. ul. Wierzejewskiego 12 05-510 Konstancin-Jeziorna, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, nr PN 95/2023, dalej zwane „postepowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 29 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i art. 103 ust. 1 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP poprzez zmianę dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia w sposób, który doprowadził do jej wewnętrznej sprzeczności a opis przedmiotu zamówienia stał się niejednoznaczny, niewyczerpujący, uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zmodyfikował dokumentację projektową wyłącznie w zakresie wybranych przez siebie projektów i opracowań, pomimo że wprowadzone zmiany wpływają w sposób istotny na pozostałe składowe dokumentacji projektowej i są z nimi niespójne. Zmiany wprowadzone w projekcie wykonawczym pozostają w sprzeczności z projektem budowlanym, a projekt wykonawczy jest obarczony wewnętrzną niespójnością międzybranżową. Wybiórcza modyfikacja dokumentacji projektowej doprowadziła do tego, że opis przedmiotu zamówienia stał się niejednoznaczny i nie pozwala na identyfikację wymagań Zamawiającego co do przedmiotu przyszłego zamówienia. W konsekwencji Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 137 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez przedłużenie terminu składania ofert o czas, który jest nieproporcjonalny do zakresu oraz charakteru zmian wprowadzonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, a także jest niewystarczający na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poprzez udostępnienie pełnej i spójnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej zmiany wprowadzone przez zamawiającego w dniach 19.04.2024 r., 24.04.2024 r. oraz 25.04.2024 r. poprzez między innymi: 1) udostępnienie projektu budowlanego (załącznika nr 2 do OPZ), który będzie uwzględniał zmiany wprowadzone w projektach wykonawczych branż instalacji sanitarnych i elektrycznych, projektu zagospodarowania terenu oraz branży architektonicznej, w tym zmiany wynikające z zamiennej ekspertyzy pożarowej; 2) udostępnienie projektu wykonawczego (załącznika nr 3 do OPZ) w zakresie branży konstrukcyjnej, który będzie uwzględniał zmiany wprowadzone w projektach wykonawczych w zakresie branż instalacji sanitarnych i elektrycznych oraz branży architektonicznej, w tym zmiany wynikające z zamiennej ekspertyzy pożarowej, a także o przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze wszystkimi zmianami SW Z i przygotowanie pełnej oraz rzetelnej oferty - co najmniej 35 dni, licząc od udostępnienia przez zamawiającego pełnej i spójnej dokumentacji projektowej. W dniu 15 maja 2024 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie zawierająca stanowisko procesowe o uwzględnieniu odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Skład orzekający ustalił, że w terminie na zgłoszenie przystąpień, określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który zgodnie z aktami postępowania skutecznie upłynął 6 maja 2024 r., zgłoszono przystąpienie po stronie odwołującego – Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa; nie zgłoszono natomiast żadnych przystąpień po stronie zamawiającego. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 1 p.z.p., tj. skuteczne uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i brak przystępujących po stronie zamawiającego, więc zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt KIO 1404/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Philips Polska sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie nr 195 B; 02-222 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o., ul. Antoniego Wierzejewskiego 12; 05-510 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Siemens Healthcare sp. z o.o., u​ l. Żupnicza 11; 03-821 Warszawa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Philips Polska sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie nr 195 B; 02-222 Warszawa, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… ​ sygn. akt KIO 1404/24 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 13 maja 2024 r. odwołujący wykonawca Philips Polska sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie nr 195 B; 02-222 Warszawa, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o., u​ l. Antoniego Wierzejewskiego 12; 05-510 Konstancin-Jeziorna, pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2293/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BICO Group Sp. z o.o., ul. Św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o., ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin-Jeziorna przy udziale wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o., ul. Warszawska 70, 06400 Ciechanów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę BICO Group Sp. z o.o. 2.Kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER ​ p. z o.o. i: S 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO Group Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o. na rzecz BICO Group Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę BICO Group Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2293/23 Uzasadnie nie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji ”STOCER” sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji Inwestycji – Rozbudowa, przebudowa i modernizacja budynku szpitala SCU św. Anny przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dniu 22 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 038-110570. W dniu 3 sierpnia 2023 r. wykonawca BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. ​ Ciechanowie, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą; w 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykonawca udzielił Zamawiającemu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień w przedmiocie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za kwotę podaną przez Odwołującego w ofercie, jak też uzasadnił podaną w ofercie cenę lub koszt; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, kiedy w zw. z wyjaśnieniami Odwołującego co do zaoferowanej ceny lub kosztu wykonania zamówienia, pojawiły się u Zamawiającego nowe, nieprezentowane wcześniej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w konsekwencji brak wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień, a w zamian niczym nieuprawniona, dowolna autowykładnia przedłożonej przez Odwołującego oferty, która doprowadziła do wadliwych wniosków, które nie mają oparcia w złożonej przez Odwołującego ofercie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wojewódzkiego Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. w Ciechanowie jako najkorzystniejszej; 2) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenia Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; 3) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący podał, że z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przedstawionego przez Zamawiającego wynika, iż Zamawiający uznał za wystarczające oraz skuteczne wyjaśnienia Odwołującego w każdym z pięciu zakresów, co do których wyjaśnienia wzywał Zamawiający w piśmie z dnia 11 maja 2023 r., poza wyjaśnieniami w zakresie 3, gdzie Zamawiający uznał, iż Odwołujący dokonał błędnej kalkulacji wskazywanych przez siebie kosztów świadczenia usług przez inspektorów, ​ związku z tym Zamawiający dokonał rekalkulacji przedstawionych stawek, według przyjętej przez siebie, błędnej, w dowolnej, i nieznajdującej oparcia ani w ofercie Odwołującego, ani ​ jego wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. w Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający na wstępie wskazuje, iż swoje konstatacje dotyczące tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oparł na innej kwestii, jaka wynikła w związku z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 26 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że mimo iż Zamawiający w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowana cenę powziął nowe wątpliwości, to zaniechał żądania od Odwołującego jako wykonawcy wyjaśnień, a postanowił samodzielnie dokonać interpretacji przekazanych przez Odwołującego informacji, co doprowadziło w swoich skutkach do błędnej subsumcji i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający podważył sposób wyliczenia przez Odwołującego kosztów świadczenia usług przez personel inspektora nadzoru z wyłączeniem kosztu pracy kierownika projektu, co do którego kosztów pracy Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń. Odwołujący stwierdził, że wnioski, jakie Zamawiający wyciągnął z owej innej kwestii, jaka pojawiła się w związku z udzielonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami ceny ofertowej, są całkowicie chybione, i wynikają z błędnej wykładni i rozumowania w zakresie składowych pojęć: wynagrodzenie netto pracownika a wynagrodzenie netto przedsiębiorcy i zestawienie wynikowych tychże pojęć jako zbieżnych lub tożsamych w sytuacji, kiedy pojemność znaczeniowa i merytoryczna tychże pojęć są całkowicie odmienne i nie sposób ich zestawiać ze sobą, a tym bardziej porównywać. Zdaniem Odwołującego, wyliczenia Zamawiającego dokonane zostały na nieuprawnionych założeniach, które nie wynikają ani z wyjaśnień Odwołującego, ani też nie znajdują oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 26 maja 2023 r., prawidłowo ustalił następujące: 1) Odwołujący posługując się określeniami netto i brutto wskazywał, iż wyjściowa stawka wynagrodzenia personelu to 6.642,00 zł netto; 2) określenie netto użyto w znaczeniu „bez VAT”; - pozostałe ustalenia Zamawiającego, istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, zostały poczynione przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Odwołujący stwierdził, że kluczową informacją jest to, co wprost wynika ​z przedłożonych przez Odwołującego w dniu 26 maja 2023 r. wyjaśnień: osoby z którymi będzie współpracował Wykonawca i które będą pełnić funkcję inspektorów nadzoru, rzeczoznawców i specjalistów, prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze, a więc Wykonawca zawrze z tymi osobami umowy o współpracę (z wyjątkiem osoby wykonującej czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. czynności kierownika projektu). W związku z​ zawarciem tych umów Wykonawca nie będzie musiał ponosić dodatkowych kosztów zatrudnienia. Z kolei Kierownik Projektu, zgodnie z wymogami SWZ, będzie zatrudniony ​w oparciu o umowę o pracę - takie założenia uwzględnił Odwołujący w cenie ofertowej, przedstawił na to stosowne wyliczenia i w tym zakresie Zamawiający nie podniósł wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, istota wadliwości dowolnych wyliczeń przeprowadzonych przez Zamawiającego wynika z nieuprawnionego i bezpodstawnego założenia, iż wynagrodzenie netto osoby prowadzącej działalność gospodarczą, a takimi są wszyscy inspektorzy nadzoru, rzeczoznawcy i specjaliści, jest tym samym wynagrodzeniem netto, co osoby zatrudnionej na umowę o pracę, czy też osoby zatrudnionej na podstawie umowy o​ dzieło lub umowy zlecenia, jednakże nie prowadzącej własnej działalności gospodarczej. Odwołujący podkreślił, że założenie to stanowiło oczywisty błąd, który doprowadził Zamawiającego do wadliwej subsumcji. Jak podał Odwołujący, wynagrodzenie netto przedsiębiorcy nie jest obciążone ​w sposób analogiczny do wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na umowę o pracę. Przedsiębiorca odpowiada za samodzielne opłacanie odpowiednich składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i podatków zgodnie z wybraną formą opodatkowania. Oznacza to, że obciążenia mogą być zróżnicowane, w zależności od indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy, takiej jak forma prowadzonej działalności gospodarczej, sposób opodatkowania, czy możliwość skorzystania z różnych ulg podatkowych. Odwołujący wskazał, że dla osób prowadzących działalność istnieją jedynie dwie kwoty: brutto, tj. kwota wynagrodzenia (cena) wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT), a​ także kwota netto, tj. kwota bez VAT, jednakże przed odprowadzeniem przez przedsiębiorcę należności podatkowych i z tytułu ubezpieczeń społecznych (ZUS). Z kolei wynagrodzenie netto pracownika to suma, którą pracodawca przeznacza na wynagrodzenie pracownika po odliczeniu obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz podatku dochodowego. Składki te są opłacane zgodnie z obowiązującym prawem i obejmują m.in. składki na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe oraz zdrowotne. W nomenklaturze osób zajmujących się kadrami i płacami, w odniesieniu do osoby zatrudnionej na umowę o​ pracę, czy też osoby zatrudnionej na podstawie umowy o dzieło lub umowy zlecenia, jednakże nie prowadzącej własnej działalności gospodarczej, stosuje się trzy pojęcia: duże brutto – kwota wynagrodzenia pracownika wraz z obciążeniami podatkowymi i składkami ZUS zarówno pracownika, jak i pracodawcy; małe brutto - kwota wynagrodzenia pracownika wraz z obciążeniami podatkowymi i składkami ZUS pracownika, ale bez obciążeń pracodawcy; netto – tzw. na rękę, tj. kwota po odprowadzeniu wszystkich zobowiązań o charakterze publicznoprawnym (podatki i składki ZUS). Oznacza, iż wynagrodzenie netto przedsiębiorcy a​ wynagrodzenie netto pracownika to nie są tożsame pojęcia; pierwsze bowiem jest kwotą przed potrąceniem podatków i składek ZUS (poza podatkiem VAT), a drugie po potrąceniu już składek ZUS i podatków. Z uwagi na powyższe, jeżeli porównuje się te oba wynagrodzenia, to prawidłowym jest zestawienie netto przedsiębiorcy oraz małego brutto pracownika, co też w swoich wyjaśnieniach uczynił Odwołujący, nie powiększając w żaden dodatkowy sposób kwoty netto zaoferowanej przez potencjalnych podwykonawców prowadzących działalność gospodarczą, jako że kwota taka jest ostateczną kwotą, jaką za świadczenie określonych w ofercie podwykonawczej usług będzie zobowiązany zapłacić Odwołujący. Z tego powodu, niesłusznym, w ocenie Odwołującego, jest zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący „zapomniał przeliczyć kwoty netto („na rękę”) inspektora na swój koszt brutto” – Odwołujący nie zapomniał, kwota netto przedsiębiorcy jest wartością ostateczną i Odwołujący nie będzie z tytułu świadczenia usług przez m.in. inspektorów obciążany żadnymi dodatkowymi kosztami. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zestawił ze sobą netto przedsiębiorcy z netto pracownika, co jest błędem i co doprowadziło finalnie do błędnych konstatacji i wniosków. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, wynagrodzenie np. inspektora, który ​w oświadczeniu wskazał, iż wykona usługi na określonych warunkach za kwotę 6.642,00 zł netto, jest wartością końcową, która zawiera obciążenia z tytułu podatków (PIT) i składek ZUS i jest wartością ostateczną. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że można założyć, że inspektorzy preferują zatrudnienie na umowę cywilnoprawną (B2B), aby otrzymać realny dochód (netto „na rękę”), wyższy a nie niższy niż na podstawie umowy o pracę Odwołujący stwierdził, że takie założenie Zamawiającego jest niczym nieuzasadnione, a na pewno nie wynika z​ przesłanek obiektywnych. Odwołujący wskazał, że wybór formy zatrudnienia lub współpracy jest dokonywany w oparciu o większą liczbę przesłanek i motywacji, niż wyłącznie czysta wartość netto na fakturze. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony, bezpodstawny i nielogiczny odnosi przyjętą przez siebie kwotę 7.320 zł brutto wynagrodzenia inspektora nadzoru budowlanego za podstawę ustalania i wymagania poziomu wynagrodzenia od inspektorów świadczących usługi w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak wyjaśnił Odwołujący, ww. kwota brutto (małe brutto) jest przede wszystkim wartością wynagrodzenia za pełen etat, tj. średnio 168 h pracy w miesiącu i de facto oznacza, iż taka osoba nie ma możliwości podjęcia dodatkowego zatrudnienia. Kwota ta, to netto „na rękę” wartość 5.319,95 zł. Natomiast usługi personelu zawarte na zasadach B2B, czyli umowy pomiędzy przedsiębiorcami, pozwalają przede wszystkim na ewentualne świadczenie usług także innym podmiotom, jako że w postanowieniach SW Z nie wymaga się wyłączności świadczenia usług przez personel inspektora nadzoru. To pozwala takim osobom na potencjalne świadczenie usług także na rzecz innych podmiotów, co w sposób oczywisty przekłada się także na znacznie większy miesięczny dochód. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, na atrakcyjność i dochodowość świadczenia usług na zasadach B2B, wpływ mają także koszty uzyskania przychodu, realnie zwiększają wysokość wynagrodzenia, z czym nie ma się do czynienia w kontekście osób zatrudnionych na umowę o pracę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: - Bico Group Sp. z o.o. – 4 368 640,86 zł brutto, - Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. – 5 289 000,00 zł brutto, - BBS Best Building Consultants Sp. Z o.o. Sp. k. – 3 164 667,00 zł brutto. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stało się, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 lipca 2023 r., stwierdzenie przez Zamawiającego, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i wysokości uwzględnionego w tej cenie kosztu wynagrodzenia personelu. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że Kierownik Projektu, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Pozostałe osoby, co do których Zamawiający sformułował wymagania w SW Z, prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze i będą brały udział w realizacji zamówienia na podstawie umów o współpracy zawartych z​ Odwołującym. Zarówno wysokość wynagrodzenia deklarowanego przez Odwołującego ​ wyjaśnieniach, jak również formalna podstawa udziału poszczególnych osób w realizacji zamówienia zostały w potwierdzone załączonymi do wyjaśnień oświadczeniami poszczególnych osób. Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać wiary złożonym oświadczeniom. Za wiarygodne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że w przypadku współpracy z​ osobami prowadzącymi działalność gospodarczą kalkulowana kwota 6 642 zł/m-c to cały koszt, jaki poniesie Odwołujący z tytułu współpracy z daną osobą, Odwołujący nie będzie ponosił dodatkowych kosztów, jak ma to miejsce w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest ograniczona do świadczenia usług tylko jednemu podmiotowi. Wobec nie określenia przez Zamawiającego wymagań co do minimalnego poziomu zaangażowania godzinowego personelu, przedsiębiorca ma możliwość podjęcia współpracy, poza Odwołującym, także z​ innymi podmiotami. To za kolei w sposób oczywisty przekłada się na zwiększenie dochodu tych osób. Z uwagi na powyższe, twierdzenia Zamawiającego o konieczności zwiększenia wynagrodzenia osób pełniących funkcje inspektorów nadzoru, specjalistów i rzeczoznawców o dodatkowe koszty nie znajduje podstaw. Podstawą odrzucenia oferty nie może stać się twierdzenie, że przyjęte wynagrodzenie, przez konieczność pracy inżyniera na kilku kontraktach, nie zapewni należytego poziomu zaangażowania personelu. Tego rodzaju argumentacja nie może się ostać, skoro Zamawiający nie określił w Specyfikacji minimalnego poziomu roboczogodzin pracy personelu ani innych wymagań w tym zakresie. Nie stawiając tego rodzaju wymagań Zamawiający zmuszony jest polegać na założeniach, jakie poczynił wykonawca. Wyjątkiem byłaby oczywiście sytuacja, w której doszłoby do nienależytej realizacji przedmiotu zamówienia, jednak na obecnym etapie brak jest podstaw do tego rodzaju stwierdzeń. Kalkulacji poczynionej przez Odwołującego nie podważają złożone przez Zamawiającego na rozprawie dowody w postaci wydruków ze stron internetowych wynagrodzenia.pl i praca.money.pl, a także komunikaty Prezesa GUS z poszczególnych miesięcy 2023 r. wraz z wyliczeniami wynagrodzeń dla Warszawy. Izba miała na uwadze, że wskazywane kwoty są kwotami brutto i nie odbiegają od wynagrodzenia deklarowanego przez Odwołującego. Ponadto, różna może być podstawa zatrudnienia. Dodatkowo, jak wskazano powyżej, Zamawiający nie przewidział zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą biorące udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ​w sposób wystarczający i wiarygodny wykazują realność kalkulacji ceny w zakresie wynagrodzeń personelu. Co za tym idzie, potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień wobec nowych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, jakie pojawiły się u Zamawiającego. Izba stwierdziła, że sposób kalkulacji ceny w zakresie wynagrodzeń (tj. w zakresie kwestionowanym przez Zamawiającego) został dostatecznie wyjaśniony, poparty dowodami i brak jest podstaw do prowadzenia dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Oddalenie przedmiotowego zarzutu pozostaje bez wpływu na okoliczność, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i​ wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 39/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 30 stycznia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Climamedic Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bodycha 73a, 05-816 Michałowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o., ul. Wierzejewskiego 12, 05-510 Konstancin-Jeziorna postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 39/25 Uzasadnienie W dniu 3 stycznia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Climamedic Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bodycha 73a, 05-816 Michałowice zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę budynku A szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie” w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych dla inwestycji polegającej na przebudowie budynku „A” wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną”. Wewnętrzny identyfikator: PN 81/2024.”. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, ·dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie. Pismem z dnia 20 stycznia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie. Termin na złożenie dowodu uiszczenie wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie upływał w 23 stycznia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 30/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpatrzeniu w dniu 22 stycznia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warsi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o. ul. Antoniego Wierzejewskiego 12 w Konstancinie-Jeziornie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 30/25 Uzasadnienie Zamawiający: Mazowieckie Centrum Rehabilitacji STOCER Sp. z o.o. ul. Antoniego Wierzejewskiego 12w KonstancinieJeziornie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy Przebudowy budynku A szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych dla inwestycji polegającej na przebudowie budynku „A” wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną Numer postępowania: PN 81/2024. Numer publikacji ogłoszenia: OJ S 250/2024 z 24.12.2024 / 792347-2024 („Ogłoszenie”) Odwołujący: Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 3 stycznia 2025 r. odwołanie wobec następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego : a.nieprawidłowego ustalenie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej o jakim mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt. IV (przedostatni akapit) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w którego treści Zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem z 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali o zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 70.000.000 PLN brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych) każde b.nieprawidłowego ukształtowania treści projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „Umowa”) w części dotyczącej -§ 8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Umowy -§ 16 ust. 13 Umowy W związku z nieprawidłowościami o jakich mowa w pkt. a (powyżej) Odwołania, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie przytoczonego warunku udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do wykonania zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej warunku o jakim mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt. IV (przedostatni akapit) w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu lub zespołu obiektów wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), o wartości nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto (słownie: czterdzieści milionów złotych) każde” W związku z nieprawidłowościami o jakich mowa w pkt. b (powyżej) Odwołania, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 439 P z p w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, a co za tym idzie niezgodną z przepisami Pzp możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy, oraz iluzoryczny charakter waloryzacji wynagrodzenia przewidzianej projektem umowy, co znalazło odzwierciedlenie w: -§ 8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Umowy -§ 16 ust. 13 Umowy i wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ w następujący sposób : a.§ 8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Umowy – przez wskazanie minimalnej wartości i wielkości przedmiotu zamówienia jaka nie będzie mogła zostać przez Zamawiającego ograniczona na poziomie nie niższym niż 95% wartości wynagrodzenia z tytułu umowy i odpowiadającej mu wielkości przedmiotu zamówienia b.§ 16 ust. 13 Umowy – poprzez ustalenie, iż pierwsza waloryzacja wynagrodzenia nastąpi na wniosek Strony po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia Umowy, a kolejne waloryzacje nastąpią nie częściej niż po upływie 6 miesięcy od poprzedniej waloryzacji Odwołujący przed otwarciem posiedzenia izby złożył pisemne oświadczenie, iż w toku czynności zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówienie i publikacji tych zmian w dniu 9 stycznia 2025r., cofa odwołanie i zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2622/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Aldon Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 5 września 2023 r. przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie, przy udziale wykonawcy Rembud Sp. z o.o., z siedzibą w Przasnyszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy); 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie na rzecz wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzikwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 2622/23 UZASADNIENIE W dniu 5 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PAGMA - BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowa Uczelnia Zawodowa Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ramach zadania pn.: „Rozbudowa budynku dydaktycznego W NoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 w Ciechanowie” (dalej „Postępowanie”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył wszystkie dokumenty wymagane w SWZ Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie ponownej oceny i badania ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący, przy czym w chwili obecnej, po odrzuceniu wykonawcy REDIREM oferta Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu za Wykonawcą REMBUD, którego ofertę Zamawiający wybrał w dniu 31.08.2023 r. jako najkorzystniejszą, zaś ofertę Odwołującego Zamawiający odrzucił. Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Odwołujący wskazał, że w wyniku ponownej oceny i badania ofert Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.07.2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył stosowny wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2.08.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie: 1.wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt.4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej. 2.złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 10.08.23 r. złożył obszerne wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując w nim informacje, w szczególności oświadczył dla każdej z dwóch usług, że budynek był ukończony i odebrany do użytkowania, co znajduje wprost odzwierciedlenie w treści załączonego do pisma wykazu usług. Odwołujący załączył również do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynikało, że zakresem robót była przebudowa a nie budowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane (dalej ustawa PB), ani art. 54 ust. 1 ustawy PB, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Z powziętą decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający dopuścił w warunku udziału w postępowaniu nie tylko wykazanie usług projektowych związanych z budową, ale również przebudową budynku, jak również nie wymagał decyzji pozwolenia na użytkowanie a jedynie, aby budynek był zakończony i odebrany do użytkowania to nie było podstaw do uznania, że Odwołujący warunku nie spełnia. W ocenie Odwołującego postawiony warunek należało rozumieć zgodnie z ustawą Prawo Budowlane, które przewiduje różne tryby odebrania do użytkowania, przy czym wydanie pozwolenia na użytkowanie jest tylko jednym z możliwych. Żądanie pozwolenia na użytkowanie dla robót polegających na przebudowie, które nie wymagają wydania decyzji administracyjnej jest pozbawione logiki i stanowi ograniczenie w stosunku do literalnej treści warunku a zmiana treści SWZ po terminie składania ofert jest nie dopuszczalna. Ponadto, Odwołujący wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie do Zamawiającego z 10.08.2023 r., iż Zamawiający powinien był dokonać oceny spełniania warunku doświadczenia w zakresie wymogu odebrania do użytkowania wyłącznie na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy jakim jest wykaz usług wraz z dowodem potwierdzającym należytą realizację usługi, zaś żądanie decyzji administracyjnej potwierdzającej ten fakt nie miało podstawy prawnej i jako takie było nadmierne i nie zasadne, a w konsekwencji z faktu nie złożenia tego dokumentu nie można wyciągać negatywnych wobec wykonawcy skutków prawnych. W zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zasadniczą przyczyną zakwestionowania decyzji Zamawiającego jest błędna wykładania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Warunek udziału w zakresie usług dotyczył bowiem wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, przy czym pod pojęciem roboty budowlane/usługi wykonanej należało rozumieć robotę/usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego pierwsza część warunku udziału nie pozostawia wątpliwości. Zamawiający dopuszczał wykazanie się zarówno projektami w zakresie budowy, jak i rozbudowy oraz przebudowy budynku. W tym zakresie niewątpliwie, obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10.08.2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych usług, uznając jak się wydaje przebudowę jako jedną z możliwych opcji spełniania warunku udziału. Zamawiający wskazał również w SW Z drugi element warunku, iż wykonana usługa miała być rozpoczęta i zakończona a co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania. Z tak postawionego wymagania Zamawiający wyciągnął błędne wnioski i stwierdził na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. O taką decyzję Zamawiający bezpodstawnie (o czym mowa dalej) wzywał wykonawcę w toku postępowania. Warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie by budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego, żądanie wykazania dla budynku projektowanego decyzji pozwolenia na użytkowanie było nie zasadne z uwagi na to, że Zamawiający dopuszczał również przebudowę budynku a nie jedynie jego budowę, zaś dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. Stąd, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zastosował postanowienie bardziej elastyczne i wymagał ukończenia i odbioru do użytkowania budynku. W tym miejscu Odwołujący wskazał na regulacje Prawa Budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W ocenie Odwołującego analizując regulacje ustawy Prawo Budowlane można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: 1.Tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie, gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu. 2.Tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót. 3.Tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy PB. Możliwe jest więc wybudowanie budynku w innych niż wskazane w tym przepisie sytuacjach lub jego przebudowa a wówczas taka decyzja nie jest wymagana. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający dopuścił wykazanie usługi dotyczącej nie tylko budowy budynku, ale również jego przebudowy to nie można było rozumieć wymagania, że co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania w ten sposób, że konieczne było uzyskanie decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie w trybie art. 55 ustawy PB. Takie rozumienie ograniczałoby de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z tego przepisu, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. Skoro wykonanie przebudowy skutkowało tym, iż budynek został zakończony i odebrany do użytkowania przez Inwestora należało uznać, że wykonawca spełnia tak postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, by dla wykonanej inwestycji było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 PB a mimo to, na etapie oceny i badania ofert zmienił w sposób nie uprawniony treść SW Z i wyeliminował na tej podstawie wykonawcę. Zmiana warunku udziału wynika wprost z wezwania do złożenia decyzji administracyjnej kierowanego do Odwołującego, jak również została wprost wyrażona w piśmie z odrzuceniem oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał: Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Pomijając kwestię, że w świetle SW Z nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie należy również dostrzec inny absurd ww. konkluzji. Pozwolenie na użytkowanie jako decyzja administracyjna, po pierwsze odnosi się do wykonanego budynku a nie do wykonanych robót czy usług projektowych. Stąd ocenie podlega de facto efekt tych prac. Po drugie zaś, takie pozwolenie nigdy nie stanowiłoby dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi projektowej, której niewykazanie zarzucił Zamawiający Odwołującemu. Co do zasady, to nie biuro projektowe jest odpowiedzialne za wykonawstwo robót i nie ma wpływu na efekt wykonywanych robót. Oczywiście, w sytuacji zadania zaprojektuj i wybuduj wykonawca bierze odpowiedzialność za projekt i wykonawstwo jednak również wtedy nie sposób uznać, by pozwolenie na użytkowanie mogło stanowić dowód należytej realizacji usługi projektowej, gdyż jak wskazano wyżej decyzja ta odnosi się do oceny budynku a nie czynności wykonawcy. Na uwagę zasługuje również, iż działanie Zamawiającego jest nie konsekwentne i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie jednak nie wyciągnął konsekwencji wobec wykonawcy REMBUD, który również nie posiadał dla wskazanej przez siebie inwestycji decyzji pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący podkreślił ponownie, że ustawa PB przewiduje 3 tryby oddania do użytkowania: 1.Oddanie do użytkowania po zawiadomieniu Organu – odbywa się na podstawie art. 54 ustawy PB - wymagane jest wówczas zgłoszenie o zakończeniu robót a brak sprzeciwu organu umożliwia użytkowanie i również w tej sytuacji nie ma podstawy wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Organ wydaje wówczas zaświadczenie o braku sprzeciwu. 2.Oddanie do użytkowania po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie – odbywa się na podstawie art. 55 ustawy PB – decyzja taka jest wymagana wyłącznie dla budowy budynku, gdy spełnione są okoliczności określone w tym przepisie. 3.Oddanie do użytkowania bezpośrednio inwestorowi – gdy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 54 i 55 ustawy PB, z czym mamy do czynienia np. przy przebudowie budynku. Zdaniem Odwołującego, do zasady budowa budynku nie wymaga wydania pozwolenia na użytkowanie, chyba że zachodzą okoliczności wymienione w art. 55 ww. ustawy, zaś przebudowa budynku nigdy nie wymaga wydania takiej decyzji. W ocenie Odwołującego z SW Z wynikało, iż budynek, dla którego wykonano usługi miał być zakończony i oddany do użytkowania w jednym z dopuszczalnych prawem trybów, zaś na etapie oceny ofert, w stosunku do Odwołującego Zamawiający zmienił jego rozumienie uznając, że możliwe jest wyłącznie wykazanie usługi, dla której zastosowano tryb 2, wymagający decyzji administracyjnej. Odwołujący wskazał, że dokonując kwalifikacji podmiotowej wykonawcy REMBUD, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, Zamawiający nie zastosował tak restrykcyjnego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca REMBUD dla usługi wskazanej w poz. 1 wykazu, dotyczącej budowy przedszkola w Warszawie załączył bowiem zaświadczenie, o którym mowa w art. 54 ustawy PB w przedmiocie braku sprzeciwu w sprawie przystąpienia do użytkowania, co wskazuje, iż powołana inwestycja była realizowana w trybie 1. Wykonawca ten nie przedłożył decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 55 ustawy PB, a więc pozwolenia na użytkowanie, ponieważ w tej sytuacji nie była ona w ogóle wymagana prawem. W ocenie Odwołującego, gdyby więc uznać rozumienie warunku, jakie zaprezentował Zamawiający wobec Odwołującego należałoby uznać, że również REMBUD nie spełnia warunku udziału, gdyż budynek zaprojektowany przez wykonawcę został oddany do użytkowania w innym trybie niż Zamawiający oczekiwał tj. bez decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Różnica w usłudze wskazanej przez Odwołującego i wykonawcę REMBUD polegała jedynie na tym, że Odwołujący wykazał zaprojektowanie przebudowy budynku a REMBUD zaprojektowanie budowy budynku. Jednak żadna z robót nie wymagała wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której obecnie oczekuje Zamawiający. Sprowadzenie warunku udziału wyłącznie do wymagania robót zakończonych taką decyzją oznaczałoby jego zawężenie wyłącznie do budowy budynku i to budowy specyficznej, spełniającej założenia zawarte w art. 55 ustawy PB, czego Zamawiający w SWZ nie wyraził, a wręcz przeciwnie dopuścił również przebudowę. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że poza rozważaniami dotyczącymi interpretacji warunku doświadczenia pozostaje jeszcze w ocenie Odwołującego aspekt formalny tej sprawy. Wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie należy bowiem ocenić jako nadmierne i nie znajdujące podstawy prawnej, a co za tym idzie nie było skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak takiego dokumentu. Wezwanie dotyczyło bowiem żądania dokumentów innych niż te wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) a wymaganie złożenia takiej decyzji nie wynikało z SWZ. Stosownie do §9 ust. 1 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 2)wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wymienione w ww. Rozporządzeniu podmiotowe środki dowodowe stanowią katalog zamknięty, odmiennie od katalogu przedmiotowych środków dowodowych, który jest otwarty. Wobec tego Zamawiający nie ma podstawy prawnej oczekiwania jakichkolwiek innych dokumentów aniżeli wykazu robót i usług i dowodów potwierdzających ich należytą realizację. Nie jest więc uprawnione żądanie dokumentów takich jak decyzje administracyjne o pozwoleniu na użytkowanie czy inne dokumenty potwierdzające parametry dotyczące kubatury przebudowy budynków wskazanych w wykazie. W tym zakresie Zamawiający może jedynie poprzestać na ocenie informacji zawartych w wykazach robót i usług, które wykonawca złożył, a z których wynikają wszelkie wymagane informacje, a następnie Zamawiający powinien się upewnić, że zadania te zostały wykonane należycie na podstawie referencji załączonych jako stosowne dowody. Odwołujący zwrócił uwagę na jednolite w tym względzie orzecznictwo, zgodnie z którym to wykaz zrealizowanych zamówień stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś dowody typu referencje czy protokoły odbioru stanowią jedynie potwierdzenie należytej realizacji zadań. Z dowodów tych nie muszą wynikać wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, jak np. to czy budynek został oddany do użytkowania. Tym bardziej Zamawiający nie ma podstaw, by żądać innych dokumentów, z których dane te by wynikały. W świetle powyższego wyroku, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawcy złożyli jakiekolwiek inny dokument niż wykaz usług i dowody potwierdzające ich należytą realizację, co również wskazuje na bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w ściśle określonych prawem sytuacjach, które dodatkowo Zamawiający zobowiązany jest należycie wykazać w podstawie odrzucenia jako uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje zaś na niespójność Zamawiającego, który uczynił jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z i w ogóle nie budziła ona wątpliwości Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który [lit. b] nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub [lit. c] nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Z ostrożności, Odwołujący zaprzecza również jakoby zaistniała którakolwiek z ww. przesłanek odrzucenia jego oferty, pomimo że wskazane przepisy nie znalazły się w treści uzasadnienia. Przede wszystkim ze złożonego w dniu 10.08.2023 r. na wezwanie wykazu usług wynikało wprost, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek, w szczególności wynikało spełnianie obecnie kwestionowanego elementu tego warunku tj. wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania. Wykonawca załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W tym zakresie nie może być więc mowy o niespełnianiu warunku, gdyż Zamawiający nie podważył i w żadnej sposób nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z kolei, jeśli idzie o lit. c ww. przepisu, a więc nie złożenie w wymaganym terminie dokumentu należy zwrócić uwagę, iż decyzji pozwolenia na użytkowanie, której brak zakwestionował Zamawiający nie można uznać za którykolwiek z dokumentów określonych w ww. normie prawnej. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie nie jest z przyczyn oczywistych ani oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego. Należałoby więc rozważyć, czy owa decyzja, której oczekiwał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy. Jak już wyżej wskazano, Odwołujący twierdzi, za Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych, że Zamawiający jest ograniczony katalogiem zamkniętym podmiotowych środków dowodowych i nie może skutecznie egzekwować złożenia innego środka niż przewidziany w ww. Rozporządzeniu, zarówno na etapie sporządzania SW Z jak i oceny i badania ofert. W konsekwencji, Zamawiający nie miał również podstaw by zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien uwzględniać w wymaganiach SW Z regulacje zawarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej, w których wskazano stosowny katalog podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie może również dokonywać zmiany SW Z poprzez wprowadzanie nowych dokumentów żądanych od wykonawcy na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności SWZ sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zamawiający określił wprawdzie warunek dla referencyjnych robót i usług, by co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania jednak Zamawiający w SW Z nie postawił wymogu złożenia na potwierdzenie ww. wymagania decyzji administracyjnej. Jedyne dokumenty jakich Zamawiający żądał i miał do tego prawo na mocy Rozporządzenia to wykaz robót i usług oraz dokumenty potwierdzające należytą realizację tych zadań. Wykonawca złożył na wezwanie zarówno wykazy jak i referencje, które owe dowody stanowiły, a których Zamawiający nie kwestionował w toku badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego, z uwagi na wyczerpujące wyjaśnienia i uzupełnienia, które potwierdzały każdy element postawionych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien pozytywnie ocenić sytuację podmiotową Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. Izba ustaliła, że Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia wynosi: 12 000 000,00 zł (słownie: dwanaście milionów złotych, 00/100). Izba ustaliła, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 24.05.2023 r. do godz. 10:00 wpłynęły pięć oferty na realizację przedmiotowego zamówienia: Lp. Nazwa firmy Adres firmy Cena brutto ​za całość zamówienia Gwarancja 14 637 000,00 zł 96 mc Oferta nr 1 REDIREM ul. Ligi Obrony Kraju 33 06-500 Mława Oferta nr 2 GRUPA KDM Sp. z o.o. ul. Połczyńska 53 01-336 Warszawa 17 534 750,57 zł 96 mc Oferta nr 3 PAGMA-BUD sp. z o.o., ul. Wólczańska 128/134, 90-527 Łódź 14 875 000,00 zł 96 mc Oferta nr 4 REMBUD Sp. z o.o. ul. J. Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 15 213 778,84 zł 96 mc Oferta nr 5 JL Sp. z o.o. Plac T. Kościuszki 1, 18-400 Łomża 24 262 402,21 zł 96 mc Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 lipca 2023 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał, że wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, Zamawiający wskazał, że przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający w piśmie wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt 4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej, ale złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując informacje wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący załączył do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynika, że zakresem robót była przebudowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane, ani art. 54 ust. 1 ustawy Prawa budowlanego, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: „Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie.” Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie. Na wstępnie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę w przypadku, gdzie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt lit. b i c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał interpretacji postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 SWZ. Należy wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny, dokonując oceny doświadczenia Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał rozszerzającej wykładni postanowień SW Z, wywodząc z jej treści zakres wymaganego doświadczenia, który nie został pierwotnie określony w SW Z w sposób jednoznaczny i jasny. W konsekwencji, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o niewyrażone w treści SW Z intencje co do zakresu wymaganego doświadczenia, jakim powinien legitymować się wykonawca. Należy wskazać, że w spornym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku. Zatem, Zamawiający dopuścił doświadczenie nie tylko obejmujące swoim zakresem budowę, ale i rozbudowę, i przebudowę budynku. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Skoro zatem Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem polegającym na opracowaniu dokumentacji projektowej również na przebudowę budynku, a nie tylko na jego budowę, to nie ma może na etapie badania i oceny interpretować postanowień SW Z w sposób zawężający i dopuścić wyłącznie doświadczenie obejmujące swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej na budowę budynku wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnej dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Izba zauważa, że dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. W tym zakresie należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem, na tle omawianych regulacji można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: (i) tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu; (ii) tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót; (iii) tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług złożonych przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy Prawa budowlanego. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego doświadczenia na podstawie zasad, które nie zostały wskazanych w SW Z. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał złożenia wykazu, na potwierdzenie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Taki wykazał został złożony przez Odwołującego. Odwołujący w złożonym wykazie wskazał na dwa zadania, które swoim zakresem obejmowały zaprojektowanie i rozbudowę dwóch budynków. Obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych przez Odwołującego inwestycji. Wymaganie zatem, aby wykonawca składał dodatkowe dokumenty tj. decyzje administracyjne, było, zdaniem Izby, nieuprawione. Po drugie, zdaniem Izby, Zamawiający wyciągnął błędne wnioski na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Izba podkreśla, że sporny warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie, aby budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie referował do konieczności legitymowania się decyzją administracyjną dotyczącą pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby, nie było żadnych przeszkód, aby na etapie opracowywania SW Z Zamawiający zamieścił wymóg legitymowania się taką decyzją. Skoro zaś zaniechał wprowadzenia takich postanowień, nie może skutecznie domagać się od wykonawcy takich dokumentów czy też oceniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez niewyrażone w treści SW Z wymagania. Należy podkreślić raz jeszcze, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyty w związku z opracowaniem dokumentacji projektowej również na przebudową budynku, to nie można dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że eliminuje doświadczenie uzyskane przez wykonawcę w ramach opracowania dokumentacji projektowej na przebudowę. Działanie Zamawiającego ogranicza de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z art. 55 Prawa budowlanego, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. W ocenie Izby, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę/przebudowę/rozbudowę budynku, którego elementem było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 Prawa budowlanego, a zatem na etapie oceny i badania ofert nie mógł stosować takiego kryterium do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający utożsami zapis specyfikacji „odebrany do użytkowania” z wydaniem decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Izby taka interpretacja jest interpretacją rozszerzającą na etapie badania i oceny ofert i dokonaną z pominięciem regulacji zawartych w prawie budowlanym. Należy założyć, że Zamawiający zna regulacje zawarte w ustawie Prawo budowlane, a zatem winien odwołać się do odpowiednich przepisów zawartych w tej ustawie dotyczących obowiązku uzyskania decyzji administracyjnej na użytkowanie. Zaniechanie ze strony Zmawiającego wprowadzenia do SW Z precyzyjnych zapisów nie może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. Izba zgadza się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne i stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazał podczas rozprawy jego celem było, aby wykonawca posiadał doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej, która była odebrana/sprawdzona w drodze uzyskania odpowiedniej decyzji administracyjnej. Jednakże, jak słusznie wskazał Odwołujący, inne standardy Zamawiający zastosował do wykonawcy Rembud. Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Rembud powołał się na zaświadczenie z dnia 22.06.2021 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, w którego wynika, że organ przyjmujący zawiadomienie o zakończeniu budowy daje pozwolenie na użytkowania zgodnie z at. 31zy1 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych stanowi: „W okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów at. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r- Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 z późn. zm) nie stosuje się, a wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, traktuje się jak zawiadomienie o zakończeniu budowy o którym mowa w art. 54 ustawy PB.” Zamawiający wskazał, że zaświadczenie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zawiadamia o zakończeniu budowy i uprawnia inwestora do rozpoczęcia użytkowania dla inwestycji, a zatem Zamawiający uznała, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, w przypadku wykonawcy Rembud również nie doszło do weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach ubiegania się o decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bowiem zastosowanie miał przepis szczególny, zawieszający obowiązek uzyskiwania takiej decyzji. Zatem sytuacji obu wykonawców w zakresie wymogu uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest tożsama, choć wynika z innych podstaw prawnych. W obu przepadkach organ nie weryfikował dokumentacji projektowej w ramach oddania budynków do użytkowania. Zamawiający, jednakże wyciągnął odmienne wnioski względem obu wykonawców. Odnosząc się do pozostałych argumentów zawartych w odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia oferty wykonawcy było brak złożenia przez Odwołującego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jak Izba wskazał powyżej, takie stanowisko jest nieprawidłowe, bowiem te oczekiwania Zamawiającego, na które powołuje się w decyzji o odrzuceniu, nie zostały odzwierciedlone w SW Z, a zatem nie mogą stanowić podstawy do oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy są rozważania Zamawiającego odnośnie kompleksowości dokumentacji projektowej, istotności zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Przedmiotem oceny jest SW Z i jej postanowienia. Jak Izba wskazała, zasadnicza część twierdzeń Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie nie ma odzwierciedlenia w SW Z. Po trzecie, wszelkie nowe okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, a nie zawarte w decyzji z dnia 31 sierpnia 2023 r. nie mają znaczenia dla sprawy. Ocenie podlega to, co Zamawiający zawarł w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Po czwarte, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który (lit. b) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub (lit. c) nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. W ocenie Izby, ze złożonego w dniu 10 sierpnia 2023 r. na wezwanie wykazu wynika, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek. Wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania, w sposób określony w przepisach Prawa budowalnego. Jak Izba wskazał powyżej, wezwanie Zamawiającego do złożenia decyzji administracyjnej było oparte na błędnej wykładni postanowień SW Z dokonanie przez Zamawiającego, a w konsekwencji nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący:................................... …

…Sygn. akt: KIO 3213/24 WYROK z dnia 30 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Główną Handlową w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3213/24 UZASADNIENIE Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa zabytkowego budynku „A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej: Pzp), którego przedmiotem są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 113032-2024 OJ S 39/2024 z dnia 23 lutego 2024 r. Dnia 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegające na: 1) Wyborze jako najwyżej ocenionej, a zatem najkorzystniejszej, oferty ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka ZABBUD”) dokonanej pismem Zamawiającego datowanym na 20 sierpnia 2024 r., a opublikowanym na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r.; 2) Zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a. Spółki ZAB-BUD; b. Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka BUDIMEX”); c. Climamedic Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej z siedzibą w Regułach (dalej jako: „Spółka CLIMAMEDIC”); d. PRK 7 Nieruchomości Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka PRK7”). 3) Zaniechaniu wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert: a. Spółki ZAB-BUD; b. Spółki BUDIMEX; c. Spółki CLIMAMEDIC; d. Spółki PRK7. 4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania: a. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wskazany kierownik budowy posiada wymagane 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a kierownicy robót instalacyjnych – posiadają odpowiednio wymagane 5 lub 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w odpowiednim zakresie – każdy; b. Spółki ZAB-BUD do złożenia wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”; c. Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia oraz Spółki PRK 7 do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów przez podmiot trzeci. 5) Zaniechaniu obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechaniu odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 6) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazywał na naruszenia: 1. art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które, w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, tj.: a) w ofercie Spółki ZAB-BUD – pozycja nr: 1.2.2 Szacht windowy żelbetowy jest o 39%, 1.2.4 Konstrukcje pod urządzenia, pomosty (konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 91%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 95%, 1.2.6 Poziom 0 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 83%, 1.2.7 Poziom +1 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 82%, 1.2.8 Poziom +2 Antresola (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 82%, 1.2.9 Poziom +3 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 77%, 1.4 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie posadzek i sufitów, w szczególności izolacje podposadzkowe, posadzki cementowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe, posadzki z wykładziny z tworzyw sztucznych, posadzki z parkietu, sufity kasetonowe jest o 54%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 52%, 1.6 Elewacja zewnętrzna, w szczególności odbicie tynków z zaprawy wapiennej, naprawa powierzchni murów, spoinowanie murów z cegły zabytkowej, odsalanie kamienia, uzupełnienie tynków zewnętrznych, szpachlowanie ścian, odsłonięcie fundamentów, naprawa fundamentów, izolacja pionowa fundamentów, zasypanie fundamentów, przebudowa czerpni i wyrzutni, wykonanie warstw podbudowy i nawierzchni jest o 64%, 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56%, 7 Instalacje sygnalizacji pożarowej SAP jest o 54%, niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; b) w ofercie Spółki BUDIMEX – pozycja nr: 1.1 Roboty ziemne - wykopy i zasypki jest o 93%, 1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 79%, 1.3 Roboty wykończeniowe na poziomie -1, w szczególności izolacje poziome metodą iniekcji, posadzki cementowe, izolacje pod posadzkowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe jest o 52%, 1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest 53% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; c) w ofercie Spółki CLIMAMEDIC – pozycja nr: 1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; d) w ofercie Spółki PRK7 – pozycja nr: 1.7 Dach, w szczególności izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe, pokrycie dachu, ścianki działowe, ocieplenie ścian budynków, wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa, obróbki z blachy jest o 58% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółka ZAB-BUD, tj. wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wykazu osób lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby, że: a) osoba kierownika budowy (p. D. M.) zdobyła: „co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej”, b) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,” c) osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,” d) osoba Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.) zdobyła: „co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych”, a nadto, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia przez Spółkę ZAB-BUD wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”, w sytuacji, gdy Spółka ZAB-BUD wykazała doświadczenie wskazujące na wykonanie robót, w skład których wchodziły oprócz: „przebudowy”, nadto: „rozbudowa” i „nadbudowa” Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Krakowie, co prowadzi do wniosku, że Spółka ZAB-BUD nie wykazała wartości robót polegających tylko na „przebudowie lub remoncie” w ramach całości wykonanych robót, a w konsekwencji nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. 3. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłowe przyznanie Spółce ZABBUD 12 punktów za pozacenowe kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, pomimo, że z treści Załącznika nr 5, składanego wraz z ofertą Spółki ZAB-BUD dla wykazania doświadczenia koniecznego dla zdobycia dodatkowych punktów za ww. kryterium pozacenowe nie wynika, że osoba kierownika budowy zdobyła „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie” na obiektach o wymaganych parametrach w zakresie każdego z trzech wykazanych obiektów budowlanych, ponieważ w wykazie tym brak jest informacji na temat okresu doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy przez p. D. M. na każdym z wymienionych zadań, a jednocześnie informacja ta nie podlega uzupełnieniu, stosownie do art. 223 ust. 1 Pzp, 4. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Spółki ZABBUD i odrzucenia jej oferty, pomimo że w sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp, ponieważ Spółka ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub która zataiła te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych albo która w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez oświadczenie, że: - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” a - osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, poprzez wykazanie doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu zadania pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” w zakresie kierowania robotami o każdej ze specjalności była wyższa niż 20.000,000,00 złotych brutto, gdy tym czasem z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że cała wartość tego zadania inwestycyjnego była niższa niż 20.000,000,00 złotych brutto i wynosiła 15.721.703,79 złotych brutto, a w konsekwencji osoby te nie mogły kierować „robotami budowlano-instalacyjnymi, odpowiednio sanitarnymi albo elektrycznymi o wartości nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto” – każda z nich, a nadto wartość samych jedynie „robót budowlanoinstalacyjnych” nie mogła przekraczać 20.000.000,00 zł brutto w każdej z branż (tj.: „instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych” oraz „instalacji elektrycznych”), skoro w zakres zamówienia wchodziły jeszcze inne rodzaje robót i dostaw wyposażenia oraz pozostałe zakresy robót i usług budowlanych. 5. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt 27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty: 5.1 Spółki ZAB-BUD, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa Kraków" Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki ZAB-BUD, że zamierza korzystać z podwykonawstwa w zakresie robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych oraz robót ziemnych, rozbiórkowych, zagospodarowania terenu, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców”, których nazwy i dane (firm) nie są znane na tym etapie postępowania, a zatem innych niż Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., któremu z kolei nie zamierza powierzyć do wykonania żadnych robót, a zamierza korzystać z jego wiedzy i doświadczenia co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym. 5.2 Spółki PRK7, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści: a) zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki PRK7 zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny; b) braku wskazania w ofercie Spółki PRK7, w jakim konkretnie przedmiocie i zakresie (rzeczowym i wielkości, ilości) zamierza korzystać z podwykonawstwa na: „część robót budowlano – instalacyjnych”, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców:” „PTB NICKEL Sp. z o.o., Jelonek k/Poznania 62-002 Suchy Las, ul. Obornicka 6B”, przy czym jednocześnie wskazania w zobowiązaniu do oddania zasobów na zamiar przejęcia do wykonania całości zamówienia, co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym i pozornym oraz sprzecznym z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 7 pkt 27) Pzp. 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółki BUDIMEX, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a nadto nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, tj. nie skorzystał z procedury tzw. self-cleaning w zakresie opisania wskazania wszystkich przypadków, w których doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zaś złożone w załączeniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp dotyczą przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem nie są wystarczające do wykazania, że Spółka BUDIMEX nie podlega wykluczeniu z postepowania. 7. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty: 7.1 Spółki CLIMAMEDIC, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki CLIMAMEDIC nie obejmuje wyceny aż trzech kolumn, zatytułowanych łącznie: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”, a zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdej z pozycji od 1 do 16 w kolumnie nr 5 (NETTO [PLN]), kolumnie nr 6 (VAT [%]), kolumnie nr 7 (BRUTTO [PLN]), a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez ww. Wykonawcę ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; 7.2 Spółki KRP 7, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim oferta Spółki KRP7 nie obejmuje wyceny wiersza nr 1 Roboty budowlane, zawartego w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny każdego z wierszy od 1 do 16, a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7 po uprzednim ich wykluczeniu lub na podstawie innych podanych przesłanek odrzucenia, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych (w możliwym do uzupełnienia lub wyjaśnienia zakresie) oraz 4. nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podano, że w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki ZAB-BUD. Z pisma wynika jednocześnie, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7, a w konsekwencji zaniechał ewentualnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia w możliwym zakresie treści złożonych ofert lub dokumentów podmiotowych lub wykluczenia wykonawców, których treść oferty nie podlega wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Zarzut nr 1 – naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Każdy z wykonawców czyli ZAB-BUD, BUDIMEX, CLIMAMEDIC oraz PRK7 dopuścił się złożenia w załączniku nr 4 do SWZ – „Rozbiciu Cenowym Oferty” (dalej także jako: „RCO”), istotnych cen jednostkowych (części składowych ceny) w sposób, który winien skutkować bądź odrzuceniem ofert z powodu zaoferowania rażąco niskiej części składowej ceny bądź wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, mających na celu obalenie domniemania, że złożone istotne części składowe ceny są rażąco niskie. Powyższe wynika wprost z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 1 pkt 2) Pzp, które wskazują na obowiązek Zamawiającego wezwania do wyjaśnień mających na celu obalenie domniema złożenia oferty z rażąco niską istotną częścią składową ceny, w przypadku, gdy część cen jednostkowych (istotnych części składowych ceny) musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, skoro każdorazowo są one niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi poprawność każdej z istotnych części składowych ceny jawi się jako obligatoryjne. Odwołujący dokonał obliczenia polegającego na sporządzeniu tabeli z ostateczną wartością (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek pisarskich i rachunkowych) istotnych części składowych każdej z pięciu złożonych ofert i ustalił wskaźniki procentowe, o które dane istotne części składowe ofert cenowych są niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W oparciu o opisane wyżej obliczenia Odwołujący ustalił, że każdy z czterech konkurencyjnych wykonawców zaoferował istotne części składowe ceny. W odniesieniu do ceny każdego z Wykonawców „istotne części składowe” ceny ofert wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawcy wycenili „istotne części składowe” swoich cen ofertowych, niżej o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W skrajnych przypadkach (np.: BUDIMEX w pozycji 1.1 Roboty ziemne -wykopy i zasypki) ich wyceny wynoszą około 7% wartości średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W tych przypadkach, w ocenie Odwołującego nie ma możliwości racjonalnego wyjaśnienia okoliczności uzasadniających zaoferowanie tak niskich „istotnych części składowych” cen ofertowych. Możliwe jest zatem, że konkurencyjni wykonawcy, którzy zaoferowali tak niskie „istotne części składowe” swoich cen ofertowych popełnili błąd lub niepodlegającą poprawieniu omyłkę rachunkową w obliczeniu „istotnej części składowej” swojej ceny ofertowej bądź to celem ich działania było zakłócenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 8. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a zgodnie z postanowieniami rozdział XV. SWZ: „1 . W celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełnia formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ – Rozbicie cenowe oferty, które stanowi integralną część oferty. 2. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należy wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. 3. Integralną częścią oferty jest także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ – Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych.” Z powyższym wprost korespondują postanowienia rozdziału XVII SWZ, gdzie w punkcie 3 lit. e) wskazuje się na obowiązki związane z zawarciem umowy, tj.: „3 . W celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy: (…) e) przedstawia Tabelę Cen Jednostkowych, o której mowa we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,” Tabela Cen Jednostkowych jest faktycznie rozwinięciem Rozbicia Cenowego Oferty, co opisano w postanowieniach projektu umowy, w której definiuje się pojęcia: „Rozbicia Cenowego Oferty” – paragraf 1 pkt 49), „Tabeli Cen Jednostkowych” – pkt 52). Nadto w projekcie umowy o „Rozbiciu Cenowych Oferty” jest mowa o faktycznym znaczeniu RCO, tj. w: - paragrafie 1 pkt 29) i paragrafie 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafie 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, - paragrafie 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, - paragrafie 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafie 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Zatem podane w RCO ceny jednostkowe stanowią istotne części składowe ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji – w razie jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności obliczonych istotnych części składowe ceny, rozważyć należy bądź to zastosowanie procedury wezwania opisanej szczegółowo w art. 224 wraz z opisem zakresu i przedmiotu wyjaśnień oraz dowodów składanych przez wezwanego wykonawcę albo od razu zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) wobec przyjęcia założenia, że tak zaniżone istotne części składowe ceny mają na celu uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej poprzez konieczność zachowania podanych w RCO cen i stosowania ich na wypadek opisanych wyżej postanowień Umowy, co ma wymierne przełożenie na przepływy finansowe w trakcie realizacji zamówienia, na procedury zmiany umowy czy kontraktację podwykonawców. Zarzut nr 2 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Z treści oferty ZAB-BUD uzupełnionej za pismem z dnia 05 sierpnia 2024 r. o dalsze dokumenty podmiotowe wynika, że Spółka ZAB-BUD dysponuje osobami: - Kierownika budowy (p. D. M.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.), - Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.), - Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (p. M. G.), którzy winni wykazywać się zdobyciem 7, 5 lub 3 letniego doświadczenia zawodowego (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danej specjalności. Z wykazu osób nie wynika jednak jakie to konkretnie doświadczenie w kierowaniu danymi robotami budowlanymi w danych specjalnościach zdobyła każda ze zgłoszonych osób. W to miejsce Spółka ZAB-BUD złożyła blankietowe oświadczenia, z których treści nie można wywnioskować nic poza powtórzeniem warunku udziału w postępowaniu. Podobnie ZAB-BUD potraktował kwestię wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Warunkiem, którego spełnienie należało wykazać jest wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu: „co najmniej jednej roboty budowlanej polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. ZAB-BUD wskazał na robotę „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie”, o łącznej wartości wykonanych robót wynoszącej 60 133 010,41 zł brutto, z blankietowym odniesieniem się do wartości robót, o których mowa w opisie warunku udziału w postępowaniu. Konieczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na skonkretyzowaniu i zindywidualizowaniu opisywanych doświadczeń zawodowych osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, tak aby podane przez wykonawców informacje były możliwe do oceny pod kątem przydatności danego doświadczenia zawodowego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i możliwe do zweryfikowania pod katem rzetelności ich przedstawienia. Wątpliwości budzi podana informacja na temat wysokości robót związanych z przebudową wykazanego Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. W szczególności, gdyby wartość ta została obliczona dokładnie, to w wykazie przedstawiono by konkretną kwotę, a nie powtórzono brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 – naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3 Pzp W postępowaniu zastosowano, oprócz kryterium dotyczącego „Ceny” o wadze 88%, także kryterium pozacenowe: „Doświadczenie Kierownika Budowy”, którego waga wynosi 12% na 100% punktów możliwych do uzyskania za obydwa kryteria. Dla zdobycia punktów za kryterium pozacenowe należało złożyć wraz z ofertą „wypełniony załącznik nr 5 do SWZ – „Doświadczenie Kierownika Budowy” w kryteriach oceny ofert”. Zamawiający pouczył jednocześnie w postanowieniach rozdziału VIII. pkt 10., że: „Jeżeli wykonawca dołączy do oferty wypełniony załącznik nr 5 do SWZ, stanowić on będzie integralną część oferty, natomiast w przypadku nie złożenia lub nie wypełnienia załącznika nr 5 do SWZ wykonawca otrzyma 0 punktów w kryteriach oceny ofert.”. Zasady przyznawania punktów za kryterium opisano w rozdziale XVI. W pkt 2), gdzie wskazano, że: „Zamawiający przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ.” (…) „Wykonawcy powinni opisać w tabeli doświadczenie Kierownika Budowy w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór.” Zatem w Załączniku nr 5 należało precyzyjnie opisać doświadczenie danej osoby wraz ze wskazaniem wszystkich elementów treściowych koniecznych dla wykazania zdobytego doświadczenia na tyle jednoznacznie, aby możliwe było przyznanie dodatkowych punktów za opisane kryterium pozacenowe. Warunek opisany w rozdziale VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ stanowi: „b1) Kierownik budowy – wymagania: (…) - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto.” Z treści złożonego przez ZAB-BUD załącznika nr 5 nie wynika, że p. D. M. pełnił daną funkcję przez dany okres czasu wynoszący minimum 7 miesięcy i obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wobec braku podania jakiejkolwiek informacji na temat okresu czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, tym bardziej informacji o uzyskaniu w tym okresie pozwolenia na użytkowanie punkty za kryterium pozacenowe nie mogą zostać przyznane. Zarzut nr 4 – naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Zadanie pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” miało wartość 15.721.703,79 złotych brutto, a obejmowało znacznie szerszy przedmiot i zakres robót niż tylko „roboty budowlano-instalacyjne”. W tej sytuacji nie było możliwe wykonanie (i kierowanie lub nadzorowanie) w ramach zadania inwestycyjnego robót branży sanitarnej oraz elektrycznej o wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. W tej sytuacji wskazanie w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia: i p. M. R. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” oraz - p. R. S. - osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, obydwaj na tym samym przywołanym zadaniu pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – (…)”, prowadzi do wniosku, że jednocześnie wykonywanych: robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) oraz robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) nie mogło być na tym zadaniu inwestycyjnym aż tyle, aby ich rozdzielna wartość wynosiła nie mniej niż po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Nie można, składając ofertę, o powyższym nie wiedzieć. W tej sytuacji możliwe jest - albo świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie Wykonawca spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - albo przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 5 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka ZAB-BUD oraz Spółka PRK7, korzystają z zasobów podmiotu trzeciego dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawcy do swoich ofert załączyli dokument: „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wypełniony przez podmioty, które użyczyły im zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia, celem wykazania spełniania warunku udziału o brzmieniu: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności j'est krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Żaden z wykonawców w ocenie Odwołującego nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie realności udostępnionych zasobów - żadne z przedłożonych zobowiązań nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 118 ust. 4 Pzp. Nie wykazano, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście Wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. W związku z powyższym udostępnienie ma charakter jedynie pozorny. W zobowiązaniach podmiotów użyczających zasoby brak jest jakichkolwiek informacji na temat powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz zakresu planowanego powierzenia. Nadto nieokreślony i niesprecyzowany „udział w realizacji zamówienia”, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Przedłożone zobowiązania w żaden sposób nie odnoszą się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie robót budowlanych, wskazując jedynie na enigmatyczny „udział w realizacji zamówienia”. Przeciwnie, treść zobowiązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył Ustawodawca wprowadzając wymagania art. 22a ust. 1-4 Pzp w art. 118 ust. 2 Pzp. Spółka ZAB-BUD: Wykonawca ten nie mógł w sposób wiarygodny skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu, który użyczył mu zasobów, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., ponieważ w punkcie 8 podpunkcie 2) Formularza ofertowego, w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi albo przy udziale podwykonawców opisał bardzo ogólnie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, ale: 1) części te nie są doprecyzowane co do zakresu i wielkości lub wartości, co czyni złożone oświadczenie blankietowym; 2) w kolumnie poświęconej wskazaniu nazwy (firmy) podwykonawcy, który miałby wykonywać dane roboty, nie ma wzmianki o podmiocie, który użyczył ZABBUD zasobów wiedzy i doświadczenia. W to miejsce zaś ZABBUD wskazał na zamiar powierzenia opisanych robót podwykonawcom, którzy nie są jeszcze znani na tym etapie postępowania, a zatem podwykonawcom innym niż znane Spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. Skoro zatem Przedsiębiorstwo nie będzie podwykonawcą ZAB-BUD w zakresie wykonywania robót wymagających wiedzy i doświadczenia wykazanych złożonym „Zobowiązaniem do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” oraz listem referencyjnym wystawionym na Przedsiębiorstwo to znaczy, że „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” nie jest rzeczywiste, a jedynie pozorne, formalne. Treść zobowiązania nie pozwala na ustalenie, że wyczerpuje ono wymagania art. 118 ust. 2 – 4 Pzp, a w konsekwencji, że ma ona wartość dowodową w sprawie. W szczególności „Zobowiązanie” nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: W przypadku zobowiązania podpisanego przez osoby działające za Przedsiębiorstwo zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby powinien wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło Przedsiębiorstwo, a które następnie udostępni Spółce ZAB-BUD. Tymczasem zastosowany opis na to nie wskazuje. Nie jest wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro w zobowiązaniu powtarza się brzmienie warunku udziału w postępowaniu, a nie wspomina się o zdobytym doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na zdobyte umiejętności i doświadczenia, które Przedsiębiorstwo wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne czy formalne. Jednak w tym konkretnym przypadku nie jest to możliwe, ponieważ Spółka ZAB-BUD nie zamierza korzystać z podwykonawstwa Przedsiębiorstwa w zakresie robót, które umie wykonywać Przedsiębiorstwo, a które powinny polegać na wykonaniu: „przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”. Wręcz przeciwnie, ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” o nieznanym wprawdzie przedmiocie, zakresie i wartości, do wykonania innym niż podmiot podwykonawcom, których nazw jednak jeszcze nie zna. Także okres czasu na jaki Przedsiębiorstwo udostępnia swoje, bliżej niesprecyzowane, zasoby wiedzy i doświadczenia opisany został w sposób na tyle lakoniczny, że niewiele z tego wynika w zakresie wykazania spełniania warunków udziału. Podmiot ten zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia: „przez czas niezbędny do jego wykonania”, a zatem nie wiadomo konkretnie jak długo ma to trwać i co się przez to rozumie. Nie jest to wiadome i nie wynika to z żadnego z dokumentów składających się na ofertę Spółki ZAB-BUD lub uzupełnionych w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji nie jest jasne użycia jakich zasobów wymaga od Przedsiębiorstwa złożenie takiego oświadczenia, z jakim wiąże się kosztem lub nakładem pracy. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Wobec oświadczenia wprost, że ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty „ogólnobudowlane” i „instalacyjne” podwykonawcom innym niż Przedsiębiorstwo, których nazw jednak jeszcze nie zna, logicznym jest, że nie może powierzyć Przedsiębiorstwu żadnych robót, do wykonania, których konieczne są wiedza i doświadczenie Przedsiębiorstwa. Skoro roboty te zostaną powierzone podwykonawcom, których nazw ZAB-BUD jeszcze nie zna, to nie może powierzyć ich jednocześnie znanemu jej Przedsiębiorstwu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka ZAB-BUD warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie pozostaje w sprzeczności z formularzem oferty w zakresie rzeczywistego korzystania z doświadczeń Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A. przez Spółkę ZAB-BUD. Spółka PRK7: W tym przypadku także nie zostało skutecznie wykazane, że zasoby wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania zostaną skutecznie udostępnione Spółce PRK7. 1. W ofercie Spółki PRK7 zawarto wprawdzie odniesienie do PTB NICKEL w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia przy udziale podwykonawców, ale zakres opisanego podwykonawstwa przedstawiony został na tyle nieostro, że nie stanowi faktycznie żadnej informacji o dokładnym przedmiocie, wielkości, zakresie oraz ilości i wartości robót budowlano – instalacyjnych, które miałyby być przedmiotem powierzenia do wykonania podwykonawcom, w tym przede wszystkim PTB NICKEL Sp. z o.o. Lakoniczne sformułowania nie przedstawiają żadnej wartości poznawczej i dowodowej. W konsekwencji nie można porównać opisanych robót możliwych do powierzenia podwykonawcom z robotami, w wykonaniu których PRK7 postanowiła skorzystać z wiedzy i doświadczenia PTB NICKEL. Nie wiadomo zatem, które konkretnie prace i o jakim stopniu złożoności wykona udostępniający zasobu PTB NICKEL Sp. z o.o. Nie jest także znana ich wartość, co być może w większym stopniu pozwoliłoby na ocenę czy rzeczywiście Spółka PRK7 w sposób rzeczywisty skorzysta z zasobu wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. 2. Poddając analizie treść „Zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” podpisana przez PTB NICKEL, dokument ten nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w ogóle nie został opisany. Powinien on wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło PTB NICKEL, a które następnie udostępni Spółce PRK7. Tymczasem w zobowiązaniu przez zakres udostępnienia rozumie się: „zdolność zawodową”, co pozbawione jest jakiejkolwiek wartości dowodowej dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro używa się tak ogólnego sformułowania, a nie wspomina się o zdobytym przez PTB NICKEL doświadczeniu zawodowym lub technicznym, które ma być przedmiotem udostępnienia. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Tu opis powinien wskazywać na konkretne zdobyte umiejętności i doświadczenia, które PTB NICKEL wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy celem wykonania tych robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne. PTB NICKEL zobowiązuje się na podstawie umowy podwykonawczej zrealizować „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”. Powyższe, oznacza, że sposób, a de facto zakres skorzystania z zasobów PTB NICKEL sprowadza się do powierzenia podmiotowi całości robót stanowiących „wykonanie zamówienia”, co także jest niedopuszczalne w świetle zasad korzystania z podwykonawstwa na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, tj. wprost sprzeciwia się definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) Pzp. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Oświadczenie o realizacji robót, których dotyczy sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony PTB NICKEL oświadcza, że: zrealizuje „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”, co wskazuje na całość przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wskazuje na: „część robót budowlano instalacyjnych” by ostatecznie złożyć oświadczenie o treści stanowiącej skopiowanie treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty, dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one, że Spółka PRK7 warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie ma charakter nierzeczywisty. Zarzut nr 6 - naruszenie przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp Spółka BUDIMEX zawarła w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia dwa oświadczenia następującej treści: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź • Tak ONie Proszę je opisać Wyjaśnienia w załączeniu Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? OTak •Nie Proszę je opisać - winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź •Tak ONie Zatem BUDIMEX dopuściła się dwóch naruszeń fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 Pzp. Pierwsza z nich dotyczy naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez podanie nie odpowiadających rzeczywistości i mających lub mogących mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub spełnienie kryteriów oceny danych, dokumentów, próbek, lub wzorów, które nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczy ich w terminie. W tym zakresie Spółka BUDIMEX przedstawia w ramach procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zostały one szczegółowo opisane w załączonym do oferty dokumencie: „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury selfcleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” Procedurę self-cleningu opisano na kartach 8 – 11 ww. „Informacji”. Niezależnie jednak od powyższego, BUDIMEX oświadcza także, że oprócz naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp dopuściła się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, poprzez opisane przez nią konkretne przypadki: - rozwiązania umowy przed terminem, co dotyczy 3 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego; - naliczenia kar umownych lub odszkodowań, co dotyczy 4 umów w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Spółka BUDIMEX zaprzecza jakoby którekolwiek z opisanych przypadków kwalifikowała jako przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Podsumowując mamy do czynienia z sytuacją, w której Spółka BUDIMEX oświadcza, że: „W związku z opisanymi powyżej okolicznościami, przypadek ten w żadnej mierze nie może być zakwalifikowany jako wypełniający przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej Spółce procedury self-cleaning. ” Znamienne w tej sytuacji jest jednak to, że procedury self-cleaning dla okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Spółka BUDIMEX nie przedstawia. Nie ma przy tym znaczenia w jaki sposób Spółka BUDIMEX subiektywnie ocenia zaistniałe przypadki naliczenia kar umownych lub odszkodowań (lub rozwiązaniem umów przed terminem) i czy kwalifikuje je jako wypełniające przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp czy też nie. Jeżeli dany podmiot składa oświadczenie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, że zachodzą w stosunku do niego dwie osobne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, to jedyną procedurą uniknięcia wykluczenia z postępowania w tej sytuacji jest opracowanie i wdrożenie oraz stosowanie dwóch osobnych procedur, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp na wypadek każdej z wyżej opisanych przesłanek wykluczenia, tj. jednej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i drugiej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp lub nawet jednej procedury, ale naprawiającej skutki i zapobiegającej przed wystąpieniem w przyszłości zdarzeniom związanym z naliczeniem kar umownych lub odszkodowań lub rozwiązaniem umów przed terminem, a nie jedynie dotyczącej procedury ofertowania. Nie można bowiem przyznawać, jak czyni to BUDIMEX, że zachodzi wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanka wykluczenia, a jednocześnie oświadczać, że można uniknąć wykluczenia poprzez samodzielną cenę, że ta przesłanka nie zachodzi, co wynika z subiektywnej oceny stopnia zawinienia, stopnia przyczynienia się, okoliczności danej sprawy związanej z rozwiązaniem umowy przed terminem lub naliczeniem kar umownych lub odszkodowań, gdzie Spółka BUDIMEX ocenia swoje własne działania i zaniechania. Konsekwencją złożenia oświadczenia, że zachodzą przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp jest stworzenie dla każdej z nich odpowiadającej ich potrzebom procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – w przeciwnym razie nie należy oświadczać o występowaniu przesłanek wykluczenia, które się następnie kwestionuje. Odnosząc się zaś do zdania: „Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej w Spółce procedury self-cleaning.”, stwierdzić należy, że BUDIMEX nie opracowała takiej procedury self-cleaning, która odnosiłaby się do okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a zatem procedura opracowana na potrzeby zapobiegania okolicznościom przewidzianym w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie mogła skutecznie chronić BUDIMEX przed wykluczeniem z przyczyn dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Okoliczności te, a w konsekwencji i działania naprawcze i zapobiegawcze, tj. procedury self-cleaning są zasadniczo różne. „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” wskazuje na takie działania zapobiegawcze, które odnoszą się tylko do opisanych, zindywidualizowanych okoliczności, które wystąpiły w przypadku Spółki BUDIMEX, tj.: - nie doszło do szkody, gdyż do wykluczenia Spółki BUDIMEX doszło przed udzieleniem zamówienia; - Spółka BUDIMEX wyczerpująco wyjaśniła fakty i okoliczności związane z naruszeniem; - Spółka BUDIMEX podjęła określone działania organizacyjne i kadrowe, poprzez zerwanie powiązań i relacji biznesowych, reorganizację personelu wraz z kontynuacją szkoleń dotyczących przetargów na terenie Czech, usprawnianie systemu sprawozdawczości i kontroli, utrzymywanie struktur nadzoru i audytu, wprowadzanie regulacji nakierowanych na wyeliminowanie możliwości powtórzenia podobnych sytuacji w przyszłości – oczywistym jest jednak, że przez „podobne sytuacje” rozumie się sytuacje dotyczące wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Nadto, analiza sytuacji związanej z wystąpieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp doprowadziła do wyciągnięcia konkretnych wniosków dotyczących przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp. Podobnie dalsze szczegółowo opisane działania naprawcze i zapobiegawcze, takie jak szkolenia dla pracowników pionów ofertowania z zakresu ofertowania w Czechach, pozostałe szkolenia dla pracowników uczestniczących z procesie ofertowania, zmierzają w kierunku zapobieżenia okolicznościom związanym z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp), a nie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp). W tym drugim przypadku bowiem konieczne jest wprowadzenie kompletnie innych procedur, związanych z wykonywaniem umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z pozyskiwaniem zamówień publicznych. Zarzut nr 7 - naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp Na temat faktycznego znaczenia Rozbicia Cenowego Oferty, tj. załącznika nr 4 do SWZ Odwołujący wypowiedział się szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 1. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje to uzasadnienie, jako mające zastosowanie także w zakresie tego zarzutu. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia a Rozbicie cenowe oferty stanowi integralną część oferty. Przypomnienia wymaga także pouczenie zawarte w SWZ, zgodnie z którym: „W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych”. Faktycznie bowiem bez podania opisanych cen istotnych części składowych ceny oferty nie będzie możliwe – w razie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki CLIMAMEDIC, gdyż jej wybór nie pozwoli na zastosowanie postanowień umowy dotyczących, m.in.: - paragrafu 1 pkt 29) i paragrafu 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych, - paragrafu 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania harmonogramów, paragrafu 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, paragrafu 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami, - paragrafu 29 ust. 4., 5. i 13. – 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy. Ad. 7.1. Zaniechanie podania cen istotnych części składowych ceny oferty Spółki CLIMAMEDIC ma praktyczne znaczenie i w ten sposób wprost skutkuje brakiem możliwości wyboru oferty CLIMAMEDIC, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona. Ad. 7.2. W przypadku firmy PRK7 zaniechanie wycenienia RCO dotyczy, jednego wiersza: 1. Roboty budowlane. Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił wadę oferty Spółki PRK7 poprzez samodzielne skalkulowanie przez Zamawiającego cen jednostkowych, które wpisał następnie w kolumnach 5, 6 i 7 scalonego wiersza: „Całkowita wartość robót”. W efekcie wartość oferty Spółki KRP7 zmniejszyła się o 213.230,47 złotych. Jednocześnie Zamawiający zaniechał poprawienia RCO oferty Spółki KRP7 w zakresie scalonej kolumny: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”. Powyższe skutkuje pozostawieniem takiej samej wartości kwot przeznaczonych na wynagrodzenie podwykonawców przy zmianie kwot podstawowego wynagrodzenia Spółki KRP7. W konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć; Końcowo podano, że termin do wniesienia odwołania, został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest niewątpliwy. W razie bowiem uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narazi Odwołującego na szkodę. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie bowiem najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert przewidzianych przez Zamawiającego, a zatem, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione, Zamawiający powinien dokonać wyboru jego oferty. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie zostanie udzielone Odwołującemu. Z powyższych względów Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy: 1) ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3) Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Regułach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła poszczególnych wykonawców jako Przystępujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Poszczególni Przystępujący złożyli stanowiska pisemne wraz z dowodami, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zarzut nr 1. Według art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ (Sposób obliczenia ceny oferty) w celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełniał formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ - Rozbicie cenowe oferty, które stanowiło integralną część oferty. W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należało wpisać łączną cenę (brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert. Integralną częścią oferty było także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ - Rozbicie Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych. Cena podana w formularzu ofertowym - Załącznik nr 3 do SWZ miała uwzględniać wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności ponieść należy, iż zarzut sformułowany w odwołaniu ma charakter wysoce blankietowy. Zarzut, oprócz przywołania z ofert poszczególnych wykonawców kilku lub kilkunastu pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie zawiera uzasadnienia merytorycznego. Odwołujący w żaden sposób nie próbuje nawet wykazać, że pozycje wskazywane w poszczególnych ofertach mają istotny charakter dla wykonania przedmiotu zamówienia, czy też, że zaniżenie ceny danej pozycji wpływa na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdą z pozycji RCO należałoby uznać za istotną. Takie zaś twierdzenia wydają się nieuprawnione. Odwołujący koncentruje uwagę na znaczeniu dokumentu Rozbicia Cenowego Oferty dla przyszłej umowy, jako stanowiącego podstawę do rozliczenia poszczególnych rodzajów robót budowlanych, na podstawie którego tworzy się Tabelę Cen Jednostkowych. Zamawiający nie zaprzecza, iż dokument RCO ma znaczenie dla oceny ceny oferty, nie marginalizuje jego znaczenia, jednak celnie podkreśla, że nie stanowi on szczegółowego kosztorysu ofertowego, a jedynie pokazuje wstępnie w jaki sposób poszczególni wykonawcy dokonali alokacji środków w ramach konkretnych pozycji. Przy czym istotne jest, że Zamawiający nie narzucił reguł wypełnienia tego dokumentu i nie określił w sposób konkretny jakie rodzaje prac ujęto w poszczególnych pozycjach RCO. Tylko pobieżna analiza tego dokumentu w poszczególnych ofertach rodzi wniosek, że wycena prac dla poszczególnych kategorii miała charakter indywidualny i zależała od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Odwołujący nie zaprzeczył, że możliwe jest przenikanie się pozycji w ramach wycenianych w niej prac i nie było jednego, z góry narzuconego, wzorca ujęcia poszczególnych robót i ich kosztów w danej pozycji RCO. Dlatego też za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w piśmie przygotowawczym, w postaci umowy wiążącej Odwołującego z Zamawiającym i 8 zgłoszeń podwykonawców. Jak celnie zauważył Przystępujący Budimex w piśmie procesowym RCO ma być podstawą rozliczenia „rodzajów robót budowalnych”, a nie rozliczenia jednostkowego pozycji. Gdyby uznać twierdzenia odwołania za zasługujące na uwzględnienie, to każda z pozycji RCO stanowiłaby istotną część składową dla przedmiotu zamówienia. Tymczasem pozycje kwestionowane przez Odwołującego stanowią minimalny procent robót dla danej grupy prac albo ich cena w ofercie samego Odwołującego jest dużo niższa niż u innych wykonawców. Przykłady takich pozycji podał zarówno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również pozostali Przystępujący w pismach procesowych. Celem wyodrębnienia istotnych cen składowych dla przedmiotu zamówienia jest ustalenie istotności ich wysokości przekładającej się na możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posłużył się tak zdefiniowaną kategorią „istotnych części składowych dla przedmiotu zamówienia” ale zastosował (i to wybiórczo) proste podejście arytmetyczne, bez uzasadnienia merytorycznego. Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący w żądaniach wnosił o odrzucenie ofert, podczas gdy żaden z wykonawców nie był dotychczas przez Zamawiającego wzywany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, odrzucenie oferty z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem do złożenie wyjaśnień i umożliwieniem danemu Wykonawcy przedstawienia choćby przyjętego sposobu kalkulacji oraz wyjaśnienia okoliczności, które wypłynęły na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Dlatego też Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut ten należało uznać co najmniej za przedwczesny. Jeżeli zaś Odwołujący kategorycznie twierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, ponieważ ceny składowe są zaniżone, to powyższe winien wykazać. Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby analizy przywoływanych dla poszczególnych ofert z RCO cen w odniesieniu do ich zaniżenia ze względu na rodzaj robót składających się na daną pozycję. Dla uznania zasadności zarzutu nie jest wystarczające samo przywołanie wysokości ceny dla danej pozycji i stwierdzenie, że wysokość ta powinna budzić wątpliwości. Przekroczenie progu różnicy 30% dla danej pozycji nie jest wystarczające do odrzucenia oferty. W przypadku badania wpływu istotnych części składowych na wykonanie przedmiotu zamówienia w przepisie nie ma mowy o arytmetycznym podejściu. Wystraczające jest wykazanie, że dana część ceny jest istotną częścią składową dla wykonania przedmiotu zamówienia i wykazanie jakie wątpliwości jej wysokość powinna budzić u Zamawiającego. Żadnej z tych okoliczności nie wykazano w odwołaniu. Żaden z uczestników sporu, jak również Izba nie zaprzecza, że weryfikacja istotnych części składowych ceny ofertowej jest dopuszczalna i uzasadniona na gruncie przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z „weryfikacją”, ponieważ Odwołujący ograniczył się do wskazania pozycji w ofertach Przystępujących, natomiast zabrało merytorycznej analizy tych pozycji. Końcowo zauważyć również należy, iż odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 7 ustawy Pzp. Zarzuty te są puste merytorycznie, Odwołujący ograniczył się do przywołania przepisu, nie przedstawiając jakiegokolwiek uzasadnienia wystąpienia przesłanek nakazujących odrzucenie oferty z powodów wskazanych w przywołanych przepisach ustawy Pzp. Nie wykazano również naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ ten przepis odnosi się do ceny całkowitej oferty, której to Odwołujący w stosunku do żadnego z Przystępujących nie kwestionował. Odwołujący jedynie posiłkowo zastosował próg 30% do wyliczeń przy zarzucie dotyczącym istotnych części składowych. Ponadto zastosowanie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, a w przedmiotowej sprawie okoliczności wynikające z przywołanej regulacji ustawowej nie występowały. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 oraz zarzut nr 4 Według SWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, w tym: - dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; - b) dysponuje zespołem składającym się z min. 5 osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia: b1) Kierownik budowy – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r.poz. 840. z póź. zm.), - co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b2) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b3) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b4) Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych –wymagania: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.), - co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. Z póź. zm.), - co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, - doświadczenie w kierowaniu robotami telekomunikacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji telekomunikacyjnymi w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. b5) Kierownik robót w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń związanymi z obiektem budowalnym określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.). Uwaga: a) Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia w/w funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z w/w wymagań. b) Wszyscy kierownicy wskazani w pkt 5) lit. b muszą być czynnymi członkami Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. c) Doświadczenia zawodowe ustala się, licząc lata kalendarzowe łącznie z rokiem uzyskania uprawnień. Przystępujący ZAB-BUD złożył Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał zadanie Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie, wykonane na rzecz tego podmiotu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” SA z siedzibą w Krakowie, w latach od 10.04.2017 r. do 30.11.2020 r., wartość robót wynosiła 60 133 010,41 zł brutto (w tym przebudowa ponad 45 000 000,00 zł brutto ). Jako podstawę dysponowania wskazano zasoby innych podmiotów. Wraz z wykazem złożono referencje, które potwierdzały dane z Wykazu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu wyraził jedynie „wątpliwości” co do wysokości kwoty przypadającej na wykonanie robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto. Odwołujący nawet nie sprecyzował, na czym owe wątpliwości miałyby polegać. Nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że wartość robót wymaganych warunkiem została zaniżona, wynosi mniej niż Zamawiający wymagał w warunku. Biorąc pod uwagę, że z referencji wynika, iż na zadaniu wykonano prace ogólnobudowlane, instalacje sanitarne (wod.-kan, c.o., ciepła technologicznego, klimatyzacja i wentylacja, gazy medyczne), wewnętrzne instalacje elektryczne, instalacje niskoprądowe (DSO iSSP), zewnętrzne instalacje wod - kan. oraz zagospodarowanie terenu, sam zakres rzeczowy wyczerpuje praktycznie w całości wymaganie Zamawiającego do posiadania doświadczenia w wykonaniu robót instalacyjno-budowlanych. Skoro więc wartość wszystkich robót wynosiła 60 133 010,41 zł, trudno nawet dywagować, iż wartość dla robót budowlano-instalacyjnych mogła być niższa niż 45 000 000,00 zł. W przypadku Wykazu osób Przystępujący ZAB-BUD wskazał osoby dla poszczególnych stanowisk i przy wymaganiach ustalonych w warunku wskazał zadania referencyjne, na których dane osoby uzyskały wymagane doświadczenie z okresem pełnienia funkcji i wartością robót, przy czym powtórzono w wykazie brzmienie warunku udziału co do wymaganej wartości robót i wymaganej liczby lat doświadczenia. Ponownie podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważa prawdziwości żadnego ze złożonych oświadczeń. Z odwołania nie wynika, że Przystępujący ZAB-BUD poświadczył nieprawdę lub próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy opisie liczby lat posiadanego doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji. Z żadnego zapisu SWZ czy innych dokumentów postępowania, w tym wzorów Wykazów, nie wynika, by Zamawiający wymagał szczegółowego rozpisania posiadanego doświadczenia na poszczególne lata. Poza tym, przy każdej z osób ZAB-BUD podał numer uprawnień i datę ich uzyskania, na podstawie których to danych można ustalić ile lat doświadczenia zawodowego posiada dana osoba. Celem Zamawiającego nie było uzyskanie szczegółowych życiorysów dla każdej z osób, ze szczegółowym rozpisaniem przebiegu kariery zawodowej. Daty uzyskania uprawnień wskazują, że każda z osób z Wykazu dysponuje znacząco wyższą liczbą lat wykonywania zawodu, niż wymagał tego Zamawiający. Jeżeli zaś Odwołujący uważał inaczej i dysponował materiałem dowodowym, z którego wynikałoby odmiennie niż z Wykazu, to winien taki materiał przedstawić. Poza tym Wykonawca ZAB-BUD zastosował się wprost do wzoru dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, gdzie także powtórzono brzmienie warunku udziału co do wymaganej liczby lat doświadczenia, a rolą wykonawcy było jedynie wskazanie projektów referencyjnych, wartości tych projektów (o ile była istotna dla warunku udziału) i wskazanie, że dana osoba jest czynnym członkiem izby zawodowej. Tym samym wykonawcy nie byli zobligowani do podania informacji w wykazie osób w sposób wskazywany przez Odwołującego, możliwe było przedstawienie wymaganych informacji w każdy sposób dogodny i wiarygodny dla Wykonawcy. Warto także podkreślić, że Zamawiający ustalił wymaganie dysponowania odpowiednim doświadczeniem zawodowym w rozbudowany sposób. Zamawiający wymagał posiadania uprawnień budowlanych w danej specjalności, następnie wymagał liczby lat ogólnego doświadczenia zawodowego (i tu właśnie nie wymagał szczegółowości) oraz wymagał doświadczenia przy realizacji robót o opisanym charakterze, gdzie należało podać dane o wykonanych pracach, ich wartości oraz czasie trwania. W ocenie Izby Przystępujący ZAB-BUD zastosował się do tych wymagań. Zamawiający ustalił w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert, w tym oceniał doświadczenie kierownika budowy (12%). Zamawiający podał, że przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ, czyli „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto”. W celu dokonania oceny w kryterium należało wypełnić tabelę „Doświadczenie Kierownika Budowy w kryteriach oceny ofert” (załącznik nr 5 do SWZ). Wykonawca miał opisać w tabeli doświadczenie w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór. Do oceny w tym kryterium Zamawiający przyjął doświadczenie Kierownika Budowy bez ograniczeń czasowych. Zgodnie z wzorem dokumentu należało podać zakres, nazwę i adres obiektu, nazwę, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego, wartość robót budowlanych, których dotyczył nadzór). ZAB-BUD złożył załącznik nr 5, gdzie wskazał Pana D.M. i następujące doświadczenie: 1) Zakres: Przebudowa Bloku Operacyjnego i Centralnej Sterylizatorni w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym w Warszawie” Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 27.000.000,00 zł brutto; 2) Zakres: „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego Szpitala na pięciu kondygnacjach wraz z dostawą wyposażenia ” Nazwa i adres obiektu: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: 37 379 766,21zł brutto (w tym przebudowa ponad 20 000 000,00 mln brutto ); 3) Zakres: Przebudowa i rozbudowa budynku „C”, rozbiórka istniejącego i budowa nowego łącznika komunikacyjnego pomiędzy budynkiem „B” i „C”, przebudowa podziemnego łącznika technicznego pomiędzy budynkiem „B” i „C” oraz przebudowa części budynku „B” związana z budową nowego dźwigu szpitalnego w SPWSZ w Szczecinie Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, których dotyczył kontrakt: Przebudowa ponad 25 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba podziela stanowisko przedstawione przez Przystępującego ZAB-BUD w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał interesu i możliwości poniesienia szkody w kwestii przedmiotowego zarzutu. Nawet bowiem nieprzyznanie ZAB-BUD punktów w ramach ustalonego kryterium nie pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienia, zatem zasadność lub niezasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co samo w sobie prowadzi do oddalenia zarzutu jako niezasadnego. Następnie ponownie pokreślić należy, iż ZAB-BUD wypełnił załącznik nr 5 zgodnie z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego. W dokumencie wymagano podania zakresu, nazwy i adresu obiektu, danych kontaktowych zamawiającego i wartości robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, której dotyczył kontrakt. Dla Izby ustalony krąg informacji jest logiczny względem treści warunku, bowiem należało przedstawić takie doświadczenie, w którym każdorazowo okres pełnienia funkcji wynosił minimum 7 miesięcy, ponieważ tak stanowił warunek główny, natomiast pozostałe cechy warunku udziału referowały do elementów przedmiotowych dla zadania inwestycyjnego (charakter robót, ich wartość). Odwołujący ponownie nie zakwestionował prawdziwości danych przedstawionych w zestawieniu, odnośnie do długości wykonywania funkcji przez wskazaną osobę. W wykazie nie wymagano także wskazania, czy i kiedy inwestycja uzyskała pozwolenie na użytkowanie. W ocenie Izby nie są to informacje trudne do pozyskania, ponieważ wszystkie wymienione projekty są dużymi inwestycjami dla budynków użyteczności publicznej, z pewnością wykonywanymi w reżimie ustawy Pzp, poza tym możliwy jest dostęp w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej do dokumentów takich jak dzienniki budowy danej inwestycji, wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie i inne. Odwołujący zarzut sformułował bazując na swoich dywagacjach. Jeżeli chodzi o inwestycję podaną przez ZAB-BUD jako doświadczenie nabyte przez Pana M.R. i Pana R.S. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, czyli „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” wartość : 21 952 023,13 zł brutto, w tym 20 906 000 zł brutto wartość robót budowlano – instalacyjnych, to po pierwsze Izba podziela interpretację warunku przedstawioną w piśmie procesowym przez ZAB-BUD. Zdaniem Izby treść warunku dla wartości prac referowała do łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto, a nie jak podnosił Odwołujący do wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej. Wystarczające jest w tym zakresie zastosowanie literalnej wykładni zapisów SWZ, z których wynika, że wolą Zamawiającego było, aby łączna wartość prac o określonym charakterze wynosiła określoną warunkiem kwotę [„(…) obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto (...)’’]. Zatem Odwołujący dokonał nadinterpretacji znaczenia pojęć przyjętych w warunku. Takie rozumienie warunku, jak wskazuje Przystępujący oraz Izba, jest właściwe także przy zastosowaniu wykładni celowościowej. Skoro Zamawiający zamierza wykonać przedmiot zamówienia w postaci gotowego budynku, którego wartość określił na 43 117 661,21 zł brutto za wykonanie wszystkich prac, to ustalenie wymagania dla każdej z branż na poziomie 20 000 000 zł byłoby wymaganiem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Co do wartości całości prac i wartości prac budowlano – instalacyjnych dla zadania referencyjnego, Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera tezy przedstawione w odwołaniu. Odwołujący operuje kwotami, które nie wynikają z wykazu złożonego przez Przystępującego ani z innych dokumentów składających się na ofertę czy przedstawionych w ramach podmiotowych środków dowodowych. W opozycji do sytuacji wynikającej z odwołania, ZAB-BUD spójnie i wiarygodnie wyjaśnił w jaki sposób obliczono ogólną wartość inwestycji i wartość prac budowlano-montażowych. Przystępujący wskazał, że na zadaniu miało miejsce kilkukrotne aneksowanie pierwotnej umowy, ostatecznie zaś doszło do podpisania ugody i jako finalnie poziom osiągnęło wynagrodzenie dla wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił także jaką kwotę w ramach zadania referencyjnego przeznaczono na zakup wyposażenia, a także wskazał, że kwota ta została odjęta od wartości głównej. Za logiczne Izba uznała również wyjaśnienia Przystępującego, że w momencie składania podmiotowych środków dowodowych wiedział jaka kwota wynikała będzie z zawartej 1 lipca 2024 roku ugody. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie sprecyzowano jednak w jaki sposób ZAB-BUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałby tezy odwołania. Co więcej zarzut zbudował na zasadzie alternatywy, nie precyzując, czy działania Przystępującego miały charakter zawiniony, czy wykonawca działał na zasadzie lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest wiadomym, czy to Izba, czy Zamawiający ma wybrać, czy działania danego podmiotu wypełniają dyspozycję jednego bądź drugiego przepisu. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się nawet, czy ZAB-BUD działał w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. O ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, musi danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Skoro zaś przedstawione informacje nie spełniały kryterium informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd, to nie mogły one rzutować na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 5 Z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Według art. 118 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W ocenie Odwołującego w przypadku wykonawców ZAB-BUD oraz PRK7 udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Odwołujący uważa, że żaden z Wykonawców nie wykazał, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji zamówienia. Przystępujący ZAB-BUD złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Z dokumentu wynika, że podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby, tj. zdolności techniczne: doświadczenie przy realizacji polegającej na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto (co określono jako zakres zobowiązania). Następnie podmiot trzeci wskazuje, że udostępnienie będzie obowiązywało na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (okres). Potem podmiot trzeci oświadcza, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie następujących robót/prac ogólnobudowlanych, wykończeniowych i instalacyjnych oraz udzielając doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji zamówienia” (zakres). Co do sposobu wykorzystania zasobów podano, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca oraz udzielając doradztwa i konsultacji; Wykonawca jest uprawniony do korzystania z podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a także doradcy i konsultanta”. Podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia przez cały czas niezbędny do jego wykonania. Zaznaczono, że Wykonawca może korzystać z udostępnianych zasobów przez cały okres niezbędny do realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, których zdolności dotyczą, w następującym zakresie: prace ogólnobudowlane, wykończeniowe i instalacyjne do realizacji których udostępnione doświadczenie jest wymagane oraz udzielając doradztwa i konsultacji (art. 118 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp). Na końcu złożonego zobowiązania znalazło się także twierdzenie, że podmioty łączy umowa o podwykonawstwo oraz doradztwo i konsultacje. Owszem, jak zauważył w odwołaniu Odwołujący, w pkt 8 formularza ofertowego ZAB-BUD oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona przy udziale podwykonawców (część robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych, roboty ziemnie, rozbiórkowe, zagospodarowanie terenu) ale nie podano nazw podwykonawców, zaznaczając, że nie są oni znani na tym etapie postępowania. Jednocześnie Odwołujący całkowicie pomija pozostałą treść formularza ofertowego i inne dokumenty złożone w terminie składania ofert. Z pkt 6 formularza wynika, że Przystępujący będzie korzystał przy potwierdzeniu spełniania warunku udziału z zasobów podmiotu…

…Sygn. akt: KIO 2761/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ​w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (​ KIO 2761/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego: zarzutu nr 9, zarzutu nr 10, zarzutu nr 11, zarzutu nr 21, zarzutu ​ nr 22 i zarzutu nr 23 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów nr 1-8, zarzutów nr 12-20, zarzutów nr 24-30 odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: Korporacji Budowlanej DORACO ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2761/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, nr referencyjny: 086/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 080-240965 przez: Miasto Stołeczne Warszawa, w Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 18.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk , zwany dalej także „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej n​ a potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i​ górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i​ garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, w dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania p​ o wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a​ wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o​ którym mowa w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i​ instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 6) Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego d​ o rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2​ ) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 7) Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, t​ j. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 8) ewentualnie: Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, w dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o​ wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z​ budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 9) Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie przy ul. Pańskiej 3, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. w nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 10) Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki w Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 11) Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 12) Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 13) Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest t​ o „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 14) Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 15) Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów za dwie odrębne inwestycje w sytuacji, w której wskazane inwestycje pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 16) Zarzut 16: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ stanowiły jedną inwestycję, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 17) Zarzut nr 17: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem ​ Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają w wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 18) Zarzut nr 18: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą ​ Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, w ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 19) Zarzut 19: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z​ siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SWZ, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 20) Zarzut nr 20: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 ​lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 21) Zarzut nr 21: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej n​ a terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 22) Zarzut nr 22: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 23) Zarzut nr 23: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 24) Zarzut nr 24: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. p​ kt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 25) Zarzut nr 25: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego i​ m. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 26) Zarzut nr 26: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 l​ it. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 27) Zarzut nr 27: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 28) Zarzut nr 28: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. ​ sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 29) Zarzut nr 29: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 30) Zarzut nr 30: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ​z uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: W odniesieniu do zarzutów nr 1, 2, 3 i 4 odwołania: Celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b), konsorcjum A., powołując się na doświadczenie Cavatina GW sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 28B, wykazało doświadczenie w realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej. Jak wynika z przedstawionej referencji, wybudowany budynek jest budynkiem biurowo-usługowym z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji „budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury” w sposób narzucony przez Zamawiającego. Powyższe potwierdzają również informacje przedstawione przez samego Inwestora na jego stronie internetowej, na której wskazano, że: „Cavatina Hall t​ o wielofunkcyjny obiekt zlokalizowany w centrum Bielska-Białej, u zbiegu ulic Dworkowej i​ Sempołowskiej, z doskonałym dostępem do komunikacji miejskiej. Jest to pierwszy w tym mieście budynek oferujący powierzchnię biurową klasy A. Projekt w unikatowy sposób łączy funkcję biurową z kulturalną. Oprócz części biurowousługowej o powierzchni ponad 9 000 m kw., w obiekcie znajduje się wysokiej klasy studio nagrań oraz sala koncertowa na 1000 osób, która z powodzeniem może również służyć do organizacji konferencji i prezentacji. Połączenie tych funkcji to swoista odpowiedź na zapotrzebowanie regionu. Bielsko-Biała to jedno z​ najprężniej rozwijających się miast w Polsce z zapotrzebowaniem na wysokiej jakości obiekty o zróżnicowanej funkcji, jednocześnie to miasto, w którym – pomimo organizacji różnych festiwali muzycznych – brakowało do tej pory dużej sali koncertowej z prawdziwego zdarzenia. Cavatina Hall korzysta również z najnowszych rozwiązań technologicznych. Kompleks jest wyposażony m.in. w system „Integral”, czyli nowoczesne narzędzie technologiczne d​ o zarządzania przestrzenią biurową. Takie rozwiązanie zapewnia najemcom dostęp d​ o kompleksowych planów przestrzeni, możliwość rejestracji recepcyjnej, zarządzania salami konferencyjnymi i dostępnymi miejscami parkingowymi. W ramach inwestycji powstało ponad 200 miejsc parkingowych. Do tego dla miłośników dwóch kółek przewidziano miejsca postojowe dla rowerów oraz rozbudowaną infrastrukturę dla rowerzystów – szatnie i prysznice. Codzienny komfort funkcjonowania zapewniają zaplanowane w projekcie udogodnienia i​ usługi, w tym: lokal gastronomiczny z ogródkiem letnim na świeżym powietrzu oraz przestronne, zielone tarasy”. Złożył Dowód nr 1: wydruk ze strony internetowej . A zatem, jak wynika z materiałów udostępnionych publicznie przez Cavatina GW Sp. z o.o., przedstawiona inwestycja jest przede wszystkim budynkiem usługowym, w którym w większości znajdują się biura. Taka inwestycja powinna więc być zaklasyfikowana jako obiekt usługowy, którego główną funkcją jest funkcja biurowa, a funkcją towarzyszącą jest funkcja widowiskowa, związana z muzyką (zarówno w sensie jej tworzenia, z uwagi na studio nagrań, jak i słuchania, w związku z salą koncertową, szerzej zob. M. Twardzik, Typologia i znaczenie centrów handlowych dla miast województwa śląskiego, Studia Miejskie 2014, tom 16, s. 136). Nie można więc uznać, że jest to budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury. Co więcej, Zamawiający wymagał, aby wartość wykonanych robót na takim obiekcie wynosiła co najmniej 80.000.000,00 złotych netto. W ocenie Odwołującego, konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego wykazując wartość całej inwestycji (a nie tylko wartość robót związanych z​ potrzebami kultury), ponieważ część związana z salą koncertową, mając na uwadze powierzchnię biurową budynku, to zaledwie ok. 30% powierzchni całego budynku. Nie ulega wątpliwości, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do wartości przedmiotowej inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zauważyć należy, w ż​ e wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału ​ postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w ​ tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z w postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione ​ omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa w zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych w informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, w Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie konsorcjum A. można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nawet jeśli konsorcjum A. nie wprowadziło w błąd Zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, ż​ e Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie l​ ub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę z​ e stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i​ elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), czego Zamawiający nie zrobił. W świetle powyższych argumentów należy uznać, w ocenie Odwołującego, zarzuty nr 1, 2 i 3 za zasadne. Ewentualnie również, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego co do zarzutów nr 2 i 3, zarzut nr 4 powinien zostać uznany za zasadny. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania: Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ, konsorcjum A. wskazało wykonanie dwóch robót budowlanych, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”. Odwołujący wskazał, że wykazanie spełnienia ww. warunku przez konsorcjum A. odbiega od stanu faktycznego. Przede wszystkim wskazał, że wskazane powyżej przebudowy zostały przeprowadzone w ramach jednej roboty budowlanej. Przedstawiona przez konsorcjum A. referencja dotycząca „Przebudowy z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, dotyczy całego kompleksu budynków, a zatem wskazana w referencji wartość 10.200.000 zł powinna zostać podzielona na poszczególne budynki wykonane w ramach kompleksu. Obecnie nie można ​ sposób jednoznaczny stwierdzić, którego budynku zrealizowanego w ramach kompleksu hotelowego dotyczy w wskazana w referencjach wartość. Co istotne, nie ustalił ani nie wyjaśnił tego również Zamawiający, przyjmując wskazaną referencję bez żadnych zastrzeżeń. Należy także podkreślić, że Zamawiający w omawianym warunku udziału w postępowaniu wprost wymagał doświadczenia w zakresie budowy i/lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, nie zaś kompleksu budynków. Odwołujący wskazał, że „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” nie jest przebudową budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, tylko wybudowaniem nowego budynku, który samodzielnie nie jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych. Ponadto, zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z​ administracji Hotelu Hugo, Sala balowa zlokalizowana w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14, nie została jeszcze oddana do użytku, nadal trwają prace budowlane i sala będzie dostępna dopiero w 2024 r. Te okoliczności wymagały potwierdzenia, ponieważ zgodnie z​ informacjami zamieszczonymi w mediach społecznościowych Hotelu Hugo w dniu 2​ 8 sierpnia 2023 r., w tym okresie trwały tam jeszcze prace budowlane – a zatem w dacie składania ofert roboty budowlane nie były jeszcze ukończone. Złożył Dowód nr 2: . Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do istotnych szczegółów dotyczących inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej l​ ub zawodowej. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, że Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ. w W odniesieniu do zarzutów nr 12, 13 i 14 odwołania: Konsorcjum A. wskazało, że pan D.G. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na inwestycji polegającej n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”. Jednak ta inwestycja nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, inwestycja Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie nie polegała na przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego. Złożył Dowód nr 4: odpowiedź Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 7 września 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa” w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego ​ wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca w przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w ​ Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, w ż​ e zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. W odniesieniu do zarzutów nr 15, 16 i 17 odwołania: W wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., konsorcjum A. wskazało również, jako dwie odrębne inwestycje: „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie d​ la Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” - nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ jest to jedna inwestycja. Jak wynika z informacji przedstawionych na stronie internetowej Mennica Polska, jest to: „Inwestycja w skład, której wejdą dwa budynki biurowe, zostanie zrealizowana w miejscu dawnej siedziby Mennicy Polskiej, 250 metrów od stacji II linii metra „Rondo ONZ”, w sąsiedztwie przystanków autobusowych i tramwajowych” (pisownia oryginalna). Złożył Dowód nr 5: wydruk ze strony internetowej . Zatem przedstawienie jako dwóch odrębnych inwestycji – jednej inwestycji jest zdecydowanym błędem konsorcjum A.. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 18, 19 i 20 odwołania: Kolejną inwestycją wykazaną n​ a potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. przez konsorcjum A. jest „pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu n​ a inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”. Kolejny raz konsorcjum A. przedstawiło Zamawiającemu informacje, które są niezgodne z​ e stanem faktycznym. Jak bowiem ustalił Odwołujący, wskazana inwestycja nie była przebudową w rozumieniu prawa budowlanego, a były to jedynie prace aranżacyjne, które nie wymagały pozwolenia na przebudowę, zrealizowane zostały w większości przed decyzją o​ pozwoleniu na użytkowanie, zatem nawet nie mogłyby podlegać takiej procedurze, której podlegają jedynie zmiany w budynkach istniejących i odebranych do użytkowania. Były t​ o prace aranżacyjne stanowiące zmiany nieistotne wobec pozwolenia na budowę budynku Nowy Plac Unii nie wymagały zamiennego ani tym bardziej odrębnego pozwolenia na budowę. Złożył Dowód nr 6: odpowiedź z dnia 12.09.2023 Przedstawiciela Inwestora odpowiedzialnego z​ a realizację projektu Nowy Plac Unii. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutów nr 24, 25 i 26 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. ​Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Odwołującego, przedmiotowa inwestycja była prowadzona trzech etapach: Etap 1 - obejmował budowę tymczasowego budynku kontenerowego, w którym znajdowała się wejście do izby przyjęć i rejestracja, budowę pawilonu Izby i modernizacją infrastruktury wewnętrznej oraz prace instalacyjne; wartość netto etapu: 5.933.199,35PLN; Etap 2 – obejmował rozbiórkę budynku G i budowę nowego w jego miejsce oraz modernizację przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 22.081.015,97 PLN; Etap 3 – obejmował budowę obiektu pomiędzy skrzydłami starego budynku A o​ raz modernizacja przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 13.810.021,35 PLN. Należy podkreślić, że należało się wykazać budową lub przebudową budynku użyteczności publicznej, a nie kompleksu budynków. Zatem tymczasowy budynek kontenerowy, o ile ​ ogóle można go uznać za budynek użyteczności publicznej, powinien być traktowany oddzielnie od budowy nowego w budynku w miejsce budynku G, czy starego budynku A. Wskazane trzy etapy dotyczyły de facto trzech odrębnych budynków, a zatem nie można sumować ich wartości na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert, związanych z​ kryterium K2. Żaden ze wskazanych budynków (o ile „obiekt” w Etapie 3 traktujemy jako budynek) nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z w zakresie żądanej wartości. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło ​ błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że w przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Złożył Dowód nr 7: odpowiedź z dnia 13.09.2023 r. Przedstawiciela Inwestora. W odniesieniu do zarzutów nr 27, 28 i 29 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny i​ m. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie na zestawieniu wartości wykonanych prac na tej inwestycji, dołączonych do wyjaśnień A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego. W zakres przedmiotu zamówienia na ww. inwestycji wchodziła również dostawa wyposażenia medycznego o wartości netto ponad 6 mln zł netto (dokładnie: 6.306.189,00 zł). Udzielane zamówienie stanowiło tzw. zamówienie mieszane, klasyfikowane jako zamówienie na roboty budowlane. Jednak wartość wykonanych robót budowlanych powinna być pomniejszona przynajmniej o wartość dostawy wyposażenia medycznego, tzn. 31.364.574,62 zł netto – 6.306.189,00 zł netto = 25.058.385,60 zł netto. Ponieważ wartość wykonanych robót w ramach tej inwestycji jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SWZ. Złożył Dowód nr 8: wyjaśnienia A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutu nr 30 odwołania: W świetle powyższych argumentów zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna w zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstaw odrzucenia oferty uregulowanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp, jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ​ związku z wykluczeniem konsorcjum A.. Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie została w uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli Zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 19.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (​ za pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum), zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum). W dniu 28.09.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na w rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności wskazał: Odnosząc się do zarzutów dot. inwestycji „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i​ komunikacją wewnętrzną” przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej: zasadniczo zarzuty Odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie stanowiła budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, gdyż w istocie rzeczy jest to budynek biurowo – usługowy z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji Zamawiającego dotyczącej budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, zgodnie z​ którą przez „budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury” należy rozumieć budynek teatru, opery, filharmonii, sali koncertowej, sali kongresowej, sali widowiskowej z wyłączeniem: sal sportowych, sal widowiskowo-sportowych, stadionów, multiplexów, kin”, a wartość robót dotyczących sali koncertowej z całą pewnością – zdaniem Odwołującego – nie wynosiła c​ o najmniej 80 mln PLN netto biorąc pod uwagę powierzchnię Sali koncertowej w odniesieniu do powierzchni biurowej znajdującej się w budynku. Zamawiający wskazał, że postawione ​ zakresie tej inwestycji zarzuty są bezzasadne. Bezspornym między stronami jest, w ż​ e wskazany w wykazie robót obiekt został wybudowany i oddany do użytkowania oraz ż​ e wartość robót całego budynku wynosi ponad 100 mln PLN. Bezspornym również między stronami jest to, że w obiekcie referencyjnym znajduje się sala koncertowa, spełniająca pozostałe wymagania Zamawiającego zakresie ilości miejsc siedzących, wyposażenia itd. Odnosząc się zatem do pierwszego zarzutu, że wskazany budynek nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury stwierdził, że teza taka jest całkowicie chybiona. Jak wynika z samego uzasadnienia zarzutów (vide: pkt 3), budynek łączy w sobie dwie funkcje biurową i kulturalną, co potwierdza, że budynek ten spełnia definicję budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, ponieważ zawiera salę koncertową spełniającą wymagania Zamawiającego. Z punktu widzenia postawionego warunku nie jest istotnym, czy budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury jest budynkiem, w którym mieści się tylko i wyłącznie teatr, filharmonia czy rzeczona sala koncertowa tylko czy w ramach danego budynku mieści się/ znajduje również teatr, filharmonia czy sala koncertowa. Zmawiający zwrócił uwagę, że podobnie zresztą jest z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, w którym Sala Kongresowa nie stanowi odrębnego budynku lecz jest częścią Pałacu Kultury i Nauki, który pełni różne funkcje – w tym również biurowe. Paradoksalnie więc, przyjmując stanowisko Odwołującego, czysto hipotetycznie podmiot, który wybudowałby Pałac Kultury i Nauki w obecnym kształcie i przeznaczeniu, nie spełniałby postawionego warunku udziału w postępowaniu. Reasumując stwierdził, że zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne. Odnosząc się natomiast do kwestii wartości robót, Zamawiający wskazał, ż​ e zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie robót wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100 mln PLN i jest to okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego. Warunek stawiany przez Zamawiającego nie definiuje, iż zakres robót o wartości 80 mln ma dotyczyć tylko samej Sali Koncertowej, warunek wyraźnie mówi o budynku użyteczności publicznej posiadającego sale ze stałą … itd., a wartość wszystkich robót była nie mniejsza niż 80 mln. Nie ma mowy o dzieleniu wartości powstałego/przebudowanego budynku na poszczególne elementy funkcjonalne. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw d​ o rozdzielania wartości robót na poszczególne części w przypadku kompleksowego budynku łączącego w sobie różne funkcje, w tym funkcje kulturalne wymagane przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie widział podstaw do kwestionowania wskazanej realizacji, jako nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu. Na marginesie, Zamawiający wskazał, ż​ e Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, a to na nim spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie, że wartość robót odnosząca się do części kulturalnej wraz z niezbędną infrastrukturą i częściami wspólnymi nie wynosi co najmniej 80 mln PLN. Podniósł przy tym, ż​ e Odwołujący nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum A. do wyjaśnień, a wobec braku udowodnienia stawianej tezy należy stwierdzić, że nie wykazał, aby wskazana wartość robót była nieprawidłowa. Niezależnie od powyższego, wskazał, że zarzuty ukierunkowane na wykluczenie Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, są całkowicie bezpodstawne. Przyjmując bowiem nawet czysto hipotetycznie, że Odwołujący ma rację (z czym Zamawiający się nie zgadza), że wartość robót winna odnosić się wyłącznie do „części obiektu przeznaczonego na cele kultury” i w przypadku tej inwestycji wartość tych robót nie wynosiła co najmniej 80 mln PLN netto, t​ o Zamawiający wskazał, że Konsorcjum A. nie podało w swoich dokumentach żadnej nieprawdziwej informacji. W wykazie robót, Konsorcjum A. wskazało na całość przedsięwzięcia budowlanego i podało wartość całego zamówienia. W żadnym miejscu, Konsorcjum A. nie wskazało, że wartość 100.943,32 PLN odnosi się wyłącznie d​ o wartości robót w zakresie Sali koncertowej. Co najwyżej można by stwierdzić, że wskazana inwestycja nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a zatem zachodzą przesłanki d​ o wezwania do uzupełnienia wykazu. Odnosząc się do zarzutów dot. Inwestycji 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”: Istotą stawianych zarzutów w tym zakresie jest teza, że wskazane w pkt 1 i 2 inwestycje były realizowane w ramach jednej roboty budowlanej oraz, że inwestycje nie dotyczyły przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odnosząc się do pierwszej tezy, Zamawiający nie rozumie stawianego zarzutu, w szczególności ​ kontekście twierdzeń, że kwota 10.200.00 zł powinna być rozbita na jakieś części. Z wykazu robót oraz złożonych w referencji wynika, że były to dwa odrębne zadania, a że dotyczące tego samego kompleksu budynków pozostaje w ogóle bez znaczenia. Przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby przyjąć, że przebudowy jednego budynku dokonujące się na przestrzeni kilkudziesięciu lub kilkunastu lat w różnym zakresie stanowią cały czas jedną robotę budowlaną. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pomiędzy realizacją jednego i drugiego zadania upłynęło kilka lat, dlatego w sposób oczywisty dla Zamawiającego pomiędzy tymi zadaniami nie ma żadnego łącznika, który nakazywałaby oba zadania traktować jako jedną robotę budowlaną. Przechodząc do kwestii, że wg. Odwołującego zadania nie dotyczyły budowy lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, to Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony. Jak wynika z wykazu robót oraz załączonych referencji, oba zadania były realizowane w budynkach wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych województw opolskiego pod nr 76/2008. Zamawiający zweryfikował powyższą informację i faktycznie w rejestrze zabytków kompleks ten znajduje się. Jak wynika z treści referencji, które potwierdzają informacje zawarte w wykazie robót, zadania dotyczyły przebudowy z rozbudową, co mieści się w treści warunku. Zamawiający wskazuje przy tym, że zgodnie z postanowieniami SW Z pod pojęciem budowy należy rozumieć takie zdarzenia, jak wskazane zostały dla tego pojęcia w Prawie budowlanym. Zgodnie z​ postanowieniami art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zatem zadania obejmujące przebudowę, jak i rozbudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków spełniają wymagania Zamawiającego, a Odwołujący nie podważa rzetelności tych referencji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.G.: W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z opisem kryterium, Zamawiający wskazał, że za każdą inwestycję potwierdzającą wymagania Zamawiającego przyzna wykonawcy dwa punkty, jednak nie więcej niż 8. Z powyższego wynika, że wykonawca, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów musiał wykazać 4 inwestycje, spełniające wymagania Zamawiającego. Konsorcjum A. w wykazie osób na potrzeby oceny kryterium wskazało 7 inwestycji dot. Pana D.G. i w ocenie Zamawiającego wszystkie spełniały postawione wymagania. Odnosząc się do inwestycji pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, zarzut Odwołującego sprowadza się w do twierdzenia, że wskazana osoba nie pełniła funkcji we wskazanych w wykazie datach, opierając twierdzenie na zgłoszeniu zmiany personelu z dnia 3 listopada 2021 r. Wskazał, że w treści warunku, Zamawiający nie wskazywał, że okresem, który będzie brał pod uwagę przy ocenie jest okoliczność, aby osoba była zgłoszona d​ o Zamawiającego, jako Kierownik Kontraktu i dopiero od momentu zatwierdzenia należy liczyć czasookres wymaganych 12 miesięcy. Z warunku wynikało jedynie, że dana osoba ma pełnić i) funkcję Kierownika Kontraktu - a tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje, oraz że ii) funkcja miała być sprawowana przez okres 12 miesięcy – czego Odwołujący również nie kwestionuje. Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadanymi od MSN informacjami, Pan D.G. pełnił funkcję Kierownika Kontraktu od 01.10.2021 r. do 30.11.2022 r. bezsprzecznie więc wymagany okres pełnienia funkcji przez 12 miesięcy został spełniony. Zamawiający wskazuje zatem, że pomimo – być może pozornych - niezgodności informacji zawartych w wykazie, co do dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, brak jest podstaw do uznania, że wykazana inwestycja nie spełnia wymagań, a wykazie znajduje się błąd merytoryczny, który skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, zgodnie z postanowieniami pkt 17.3 SW Z. Oczywistym bowiem jest, że błędy w wykazie, które dyskwalifikowałyby ofertę musiałby być tego rodzaju, że ich wystąpienie powoduje brak możliwości oceny, czy można przyznać punkty czy też nie. Przyjmując zatem nawet najbardziej negatywny dla Konsorcjum A. wariant, że faktycznie Pan D.G. nie rozpoczął pełnienia funkcji już we wrześniu 2021 r., to w świetle zweryfikowanych informacji na pewno pełnił funkcję w okresie od 01.10.2021 r. do 31.10.2022 r., a więc przez wymagany okres 12 miesięcy, zatem ewentualny błąd w wykazie – czego Zamawiający nie przesadza na tym etapie – jest irrelewantny i nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź PINB nie potwierdza tezy, że wykazane zadanie nie polegało na przebudowie budynku. Zamawiający wskazuje, że nie zna treści pytania skierowanego do PINB, a z treści odpowiedzi wynika, że organ jest związany treścią zapytania. Zamawiający wskazał, że nie każda przebudowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, stąd brak jest możliwości odniesienia się do załączonego przez Odwołującego dowodu, gdyż nie wiadomo w ogóle o jakiej inwestycji jest mowa i czy PINB posiadał wiedzę na temat dokonywanej przebudowy. Zamawiający wskazuje przy tym, że w warunku nie określał wymagań co do zakresu przebudowy, a jedynie wskazano, że wartość robót musi być nie mniejsza niż 50 mln PLN netto, a osoba ma pełnić określoną funkcje przez 12 miesięcy. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, aby wartość wykonanych robót nie opiewała na kwotę wskazana w wykazie, czy też, aby Pan D.G. nie pełnił funkcji przez 12 miesięcy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ilekroć ​ ustawie jest mowa o „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których w następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, j​ ak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów ​ zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący nie wykazał w ​ żaden sposób, aby w ramach wskazanej w pkt 3 wykazu inwestycji nie doszło w d​ o przebudowy, stąd zarzut należy uznać za bezpodstawny. Odnosząc się do inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazuje, że istotą zarzutu jest stwierdzenie, ż​ e wskazane zadania stanowią jedną inwestycję, a tym samym nie spełniają warunku przyznania odrębnych punktów. Powyższa teza jest błędna i nie znajduje oparcia w treści warunku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że słowo inwestycja w przedmiotowym warunku odnosi się do budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej, a nie zamierzenia inwestycyjnego jako takiego, w ramach którego powstało kilka odrębnych budynków. Przyjmując powyższe, wskazać należy, że Odwołujący sam potwierdza w pkt 31 uzasadnienia, że zrealizowano dwa budynki, co oznacza, że Konsorcjum A. miało pełne prawo wskazywać dwie odrębne inwestycje, gdyż każda odnosiła się do innego budynku. Dodatkowo wskazać należy, że budynki te były realizowane w różnym czasie, c​ o potwierdza tezę, że w świetle brzmienia warunku Konsorcjum A. postąpiło właściwie. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii ​ Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii w Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, Zamawiający wskazał, że przedstawiony dowód – email przedstawiciela inwestora – w żaden sposób nie potwierdza tezy Odwołującego. Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu dot. inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tej inwestycji, nie doszło do przebudowy wewnątrz budynku, a przedstawiony dowód raczej potwierdza t​ ę okoliczność niż jej zaprzecza, gdyż z treści dokumentu wynika, że w ramach „prac aranżacyjnych” były wykonywane co najmniej prace związane z wentylacją, klimatyzacją, wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, chłodnicze, które mieściły się w uzyskanym pozwoleniu na budowę i nie wymagały zmiany tej decyzji. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Pana D.G., Odwołujący nie wykazał ​ żaden sposób, aby informacje zawarte w wykazie nie potwierdzały spełnienia warunku czy też że doszło do podania w nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podniósł również, że Konsorcjum A. przedstawiło 7 inwestycji w ramach kryterium i okolicznością, która skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty było skuteczne zaskarżenie co najmniej trzech inwestycji wskazanych w wykazie, a Odwołujący nie zakwestionował skutecznie nawet jednej inwestycji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.M.: Odnosząc się d​ o zarzutu dot. pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu PółnocnyWschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest chybiony. Przywołał definicję budynku użyteczności publicznej zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wskazał, że w przepisie brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że budynkiem użyteczności publicznej jest wyłącznie budynek, który jest ogólnodostępny, co więcej trudno uznać, ż​ e przykładowo Areszt Śledczy czy Więzienie, które są budynkami wymiaru sprawiedliwości, jest budynkiem ogólnodostępnym, a przecież w myśl definicji jest to budynek użyteczności publicznej. Co więcej, zgodnie z definicją, za budynek użyteczności publicznej należy rozumieć również – w myśl definicji – budynek biurowy lub socjalny, a jak sama nazwa zadania wskazuje, inwestycja dotyczyła budynku biurowo – sztabowego. Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Wydaje się, że intencją Odwołującego jest dokonanie sztucznego podziału jednej inwestycji na trzy odrębne, podczas gdy jest jedna inwestycja realizowana w trzech etapach następujących p​ o sobie, w związku z koniecznością zachowania ciągłości pracy szpitala, co wynika nawet z​ dowodu złożonego przez Odwołującego. Co więcej, w zależności od inwestycji i stawianych zarzutów, Odwołujący raz uznaje, że kilka budynków winno być traktowanych jako jedna inwestycja lub oddzielnie. Natomiast odnosząc się do kwestii budowy tymczasowego budynku kontenerowego, to Zamawiający wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do nie zaliczenia tego „elementu” do wartości robót, gdyż jak rozumie Zamawiający był to obiekt niezbędny d​ o realizacji robót. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdorazowo z wartości robót należałoby wyłączać koszty utworzenia zaplecza, dostaw, usług itp. które przecież wprost nie „budują” budynku. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija fakt, że z poświadczenia Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący, które było pozyskane w ramach poprzednio prowadzonego postępowania, z​ pkt 5 wynika, że w zakres zamówienia wchodzi „dostawa i montaż jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anastezjologiczne, lampy operacyjne.” Są to elementy wyposażenia medycznego wymagające przy instalacji i montażu robót budowlanych i które są trwale połączone z budynkiem. Są one montowane w ścianach (panele nadłóżkowe – tak samo jak gniazdka, włączniki i inny osprzęt elektryczny, tylko o​ reżimie medycznym). Montaż kolumn chirurgicznych czy anestezjologicznych analogicznie wymaga stałego przytwierdzenia do podłoża lub ściany i podłączenia zasilania elektrycznego i innego specjalistycznego co wymaga szeregu robót budowlanych. Nie wspominając o​ lampach operacyjnych też montowanych na stałe, wymagających zasilania elektrycznego. Jest to specyficzny sprzęt oświetleniowy, tak samo jak specyficzne jest oświetlenie sceny czy estrady, a nikt nie kwestionuje, że elementy te wchodzą w wartość robót budowlanych. Stosując wykładnię Odwołującego, należałoby uznawać, że wszystkie kable, drzwi, okna itd. nie składają się na wartość robót tylko na dostawę, co jest zdaniem Zamawiającego błędnym rozumowaniem. W dniu 02.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Przystępujący, w którym przedłożył argumentację n​ a potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania i wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu pisma procesowego w szczególności podał: W odniesieniu do zarzutów nr 1-4 odwołania: Przystępujący kwestionuje wszelkie podniesione przez Odwołującego twierdzenia dotyczące referencyjnej inwestycji. Odwołujący dokonuje dowolnej wykładni postanowień specyfikacji warunków zamówienia, wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. Przystępujący przedłożył oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie potwierdzające, że obiekt CAVATINA HALL w Bielsku Białej realizowany był w dwóch etapach. Etap pierwszy dotyczył budowy części biurowousługowej, zaś etap drugi stali koncertowej o​ wartości 100 943 904,32 zł netto. Dowód: - oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z​ siedzibą w Krakowie. Powyższe potwierdza również referencja złożona przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, której wartość wprost odnosi się do części obiektu spełniającego funkcję „na potrzeby kultury”. Dowód: - referencje CAVATINA HALL w Bielsku Białej. W odniesieniu do zarzutów 5-8 odwołania podał: Przystępujący wskazał, że inwestycje zostały wykonane (zakończone) w różnych okresach, a przerwa pomiędzy zakończeniem inwestycji wcześniejszej a rozpoczęciem kolejnej wynosi ponad 7 lat (zakończenie w poz. 3 – 30 listopad 2014 r., rozpoczęcie w poz. 4 - 15 grudnia 2021 r.). Z uwagi na odstęp pomiędzy jedną robotą budowlaną a kolejną robotą budowlaną inwestycje nie mogą zostać potraktowane jako jedno zadanie. Kolejną kwestią jest inny zakres przedmiotowy robót budowlanych, gdyż: 1) w pozycji 3 wykazu polegały one na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny; 2) w pozycji 4 wykazu polegały na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej sali balowej. A zatem skoro czas rozpoczęcia i zakończenia robót był inny, a ponadto inne były cel robót budowlanych i zakres wykonanych prac to nie można kwalifikować tych robót jako jednej inwestycji. W części zarzutu dotyczącego niewpisania sali balowej do rejestru zabytków nieruchomych zarzut jest całkowicie chybiony, ponieważ fakt wpisania Sali balowej do rejestru zabytków wprost wynika z referencji złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania inwestycji. Hotel Hugo Business & SPA wprost oświadczył, że cały kompleks hotelowy, ​ którym zostało zrealizowane to zadanie mieści się w zabytkowych budynkach z czerwonej cegły i obiekt wpisany jest w do „Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego” p​ od numerem 76/2008. Rejestr zabytków nieruchomych jest ogólnodostępny (https://wuozopole.pl/63/rejestrzabytkow.html), a dane potwierdzające informacje zawarte ​ referencjach wprost wynikają z informacji zamieszczonych w rejestrze (pozycja 952 strona 65 rejestru, który można w pobrać ze wskazanej powyżej strony internetowej). W rejestrze widnieje następująca informacja: „zespół szpitala im. R.K. (budynek mieszkalno-biurowy pawilon A, budynek administracyjno-pomocniczy pawilon B, budynek szpitalny pawilon C, budynek gospodarczo - mieszkalny pawilon D, łącznik pomiędzy pawilonami A i B, łącznik pomiędzy pawilonami B i C, leżakownie parkowe, ogrodzenie murowane z cegły ceramicznej z bramami) ul. Orkana 14”. Z powyższego wynika, że do Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego wpisany został cały kompleks, skoro budynki, łączniki a nawet leżakownie zostały do rejestru wpisane. Sala balowa została wybudowana w jednym z wymienionych pawilonów, toteż wątpliwości co do wpisania inwestycji do rejestru zabytków są całkowicie pozbawione podstaw. Dowód: - Rejestr zabytków nieruchomych województwa opolskiego. Odnośnie części zarzutu dotyczącej rzekomego niezakończenia inwestycji – teza ta również nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Przystępujący zauważył, ż​ e inwestor w poświadczeniu z dnia 21 lipca 2023 r. składając oświadczenie używa czasu przeszłego (m. in. „ realizowała”, „prowadzone były” itp.). Z użycia czasu przeszłego ​ złożonym oświadczeniu w sposób oczywisty wynika, że roboty budowlane zostały zakończone – w przeciwnym razie w poświadczenie zawierałoby odpowiednie zastrzeżenie ​ tym zakresie świadczące o ciągłości wykonywanych prac. Przystępujący zwrócił uwagę, w ż​ e warunek udziału w postępowaniu, w odniesieniu do którego budowa wielofunkcyjnej sali balowej została wpisana do wykazu robót zawiera odmienne brzmienie od warunków określonych w rozdziale 12.1 pkt 3 lit. a i b, gdzie w przypadku lit. a i b Zamawiający wyraźnie zastrzegł wymóg dopuszczenia budynku do użytkowania, którego to wymogu nie zawarł ​ warunku wskazanym w lit. c. Przystępujący przedstawił wspomniane rozróżnienie przedstawiając wyciąg wymagań w zawartych w SWZ. W konsekwencji powyższego, zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w SW Z wykonawcy byli uprawnieni do uzupełnienia wykazu robót poprzez wskazanie inwestycji, która została zakończona niezależnie od tego, czy nastąpiło dopuszczenie do użytkowania. Przystępujący oświadczył, że zakończył inwestycję oraz że wykaz w zakresie inwestycji wykonanych w Kędzierzynie Koźlu, których dotyczą zarzuty, został uzupełniony prawidłowo. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutów nr 12-14 odwołania podał: Odnosząc się do treści zarzutu, wskazał, że zarzut jest niesłuszny, gdyż oparty został na nieprawidłowych założeniach. Na wstępie zaznaczył, że przedłożony dowód (oświadczenie Powiatowego Inspektora Robót Budowlanych, dalej jako „PINB”) nie może zostać uznany za wiarygodny z następujących przyczyn: 1) oświadczenie nie wskazuje wprost, o której inwestycji mowa (treść wskazuje raczej, ​że pytanie dotyczyło budowy, a zatem inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu a nie poz. 2); 2) został załączony do odwołania bez zapytania, w konsekwencji nie wiadomo, na jakiego rodzaju zapytanie PINB odpowiedział; 3) zawiera zastrzeżenia co do identyfikatorów inwestycji co pozwala na uznanie, że zapytanie Odwołującego nie zostało dostatecznie sprecyzowane i pojawiły się pewnego rodzaju wątpliwości PINB podczas udzielania odpowiedzi; 4) wskazuje, że PINB nie jest uprawniony do domniemywania, o jaką informację Odwołujący wystąpił. Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 3 p​ kt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość , długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Przystępujący oświadczył, że po wykonaniu stanu surowego budynku, MBANK, który miał docelowo korzystać z pomieszczeń, przedstawił oczekiwanie dokonania zmian w odniesieniu do stanu zrealizowanego, które wymagały wykonania zamiennego projektu budowlanego, a w konsekwencji zmiany pozwolenia n​ a budowę. Skoro wykonany (zrealizowany stan surowy) wymagał zmiany, a ponadto został wykonany na potrzeby użytkownika, niewątpliwie ma charakter przebudowy, a ponadto jest odrębną inwestycją względem inwestycji wymienionych w poz. 3 i 4 wykazu osób w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu. Przystępujący celem wykazania, że zakres robót odpowiada definicji „przebudowy” zawartej w ustawie - Prawo budowlane zamieścił w piśmie wyciąg z zamiennego projektu budowlanego ze wskazaniem niektórych fragmentów, które na „przebudowę” niewątpliwie wskazują: Rysunek 1 – strona 106 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 2 – strona 108 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 3 – zestawienie powierzchni na stronie 126 zamiennego projektu budowlanego z oznaczeniem zmian kolorem żółtym, Dowód: - wyciąg z zamiennego projektu budowlanego. Z powyższych danych wysnuł następujące wnioski: 1) wskutek przebudowy zmieniła się liczba lokali mieszkalnych z 3 na 2; 2) wskutek przebudowy wydzielone zostały korytarze ewakuacyjne; 3) wskutek przebudowy zmieniły się powierzchnie stref pożarowych przez bezpośrednie połączenie powierzchni biurowych co drugą kondygnację dodatkowymi schodami; 4) wskutek przebudowy zmienił się stosunek części tzw. użytkowej do tzw. części ruchu. Niewątpliwie zatem zmienione zostały parametry użytkowe istniejącego obiektu budowlanego, w konsekwencji czego wskazana w poz. 2 wykazu inwestycja słusznie została zakwalifikowana jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał na ustalenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. (sygn. akt IV SA/Po 967/13). Idąc za ustaleniami przedstawionymi w przytoczonym uzasadnieniu wyroku, skoro zmieniła się liczba lokali, powierzchnia użytkowa względem powierzchni ruchu, a także skoro wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, to niewątpliwie roboty budowlane spowodowały zmianę parametrów użytkowych, a w konsekwencji powinny zostać potraktowane jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał ponadto na ustalenia, które zapadły w sprawie rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny i przedstawił fragmenty uzasadnienia wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt II OSK 2847/17). A zatem skoro zamienny projekt budowlany wprost wskazuje na zmianę stosunku części użytkowej do części ruchu (zmiany w zakresie powierzchni zostały wyrażone w jednostce miary „m2”), zmieniła się liczba pomieszczeń, wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, niewątpliwie porównanie danych sprzed wykonania robót budowlanych do danych po ich wykonaniu świadczą o zmianie parametrów użytkowych, co kwalifikuje te roboty budowlane jako „przebudowę”. W konsekwencji zarzut jako oczywiście bezzasadny podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 15-17 odwołania podał: Odwołujący stawia bezzasadne zarzuty podnosząc, że Zamawiający w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu osób (doświadczenie Kierownika kontraktu) powinien przyznać punkty za jedną, a nie za dwie inwestycje. Przystępujący analogicznie jak w przypadku inwestycji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia Przystępującego w wykazie robót budowlanych wskazał, że: 1) zakres przedmiotowy obu inwestycji jest kompletnie różny (osobne wykonanie wieży A ​i osobne wykonanie wieży B), 2) inwestycje zostały wykonane w zupełnie innych datach realizacji (wieża A została wykonana w okresie czerwiec 2016 r. – listopad 2019 r.; natomiast wieża B została wykonana ​w okresie styczeń 2018 r. – październik 2020 r.). Przystępujący uzupełniająco wskazał, że obie inwestycje uzyskały osobne pozwolenia n​ a użytkowanie oraz podlegały osobnemu odbiorowi. Brak jest zatem podstaw do traktowania wykonanych robót budowlanych w zakresie tych budynków jako jednej i tej samej inwestycji. Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punktację za doświadczenie Kierownika Kontraktu. Dowód: - zaświadczenie nr IOT/74/U/2020 z dnia 5 listopada 2020 r. - decyzja nr IOT/168/U/2019 z dnia 12 listopada 2019 r. - protokół odbioru obiektu z dnia 31 lipca 2020 r., - protokół odbioru obiektu z dnia 7 maja 2021 r. W odniesieniu do zarzutów nr 18-20 odwołania podał: Zarzuty są oczywiście bezzasadne. Przystępujący w pierwszej kolejności wskazuje, że już z korespondencji mailowej przedstawionej przez Odwołującego wynika de facto, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonany został zakres prac wymagany warunkiem tj. budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że Odwołujący nie prowadzi żadnej merytorycznej polemiki z zakresem wykonanych robót w ramach referencyjnej inwestycji. Przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dni 19 lutego 2021 r. II OSK 286/21. Przywołał definicję legalną przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Na podstawie wyżej przywołanej korespondencji mailowej można chociażby stwierdzić, że w ramach „aranżacji” wykonane zostały prace instalacyjne, które należy kwalifikować jako przebudowę. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok W SA w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2019 r., II SA/Po/40/19, wyrok W SA w Poznaniu z dnia 21 marca 2019 r., ​I SA/Po 1066/18). Mając powyższe na uwadze oraz z uwagi na fakt, że Pan D.G. pełnił funkcję kierownika kontraktu na referencyjnej inwestycji przez cały czas jej trwania, należy jednoznacznie stwierdzić, że nabył on wymagane doświadczenie, c​ o potwierdzają poświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia: Dowód: Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (budowa), Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (przebudowa). W tym miejscu należy zwrócić również uwagę, że w/w poświadczenie inwestora – NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. odnosi się wprost do przebudowy. W odniesieniu do zarzutów nr 24-26 podał: Przystępujący wskazał, że Odwołujący w sposób sztuczny rozdziela poszczególne obiekty wykonane w ramach jednej inwestycji, traktując j​ e jako osobne zamówienia i odrębnie wskazuje ich wartość. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jako obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej ​i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Niewątpliwie budynki Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie łączy ściśle funkcja lecznicza charakterystyczna dla szpitali, w konsekwencji całość wykonanych robót budowlanych wymagana była do zapewnienia kontynuacji pełnienia przez budynki funkcji gospodarczej. Przystępujący wskazał, że wszystkie budynki, których dotyczyły roboty budowlane były objęte jednym projektem budowlanym, a w pozwoleniu na budowę (w decyzji nr 353/S /2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) obiekt jako całość został zakwalifikowany do XI kategorii obiektów budowlanych. Oznacza to, że organ odpowiedzialny za wydanie decyzji tak właśnie kwalifikował tę inwestycję (jako jednorodną całość niepodlegającą podziałowi). Dowód: Decyzja nr 353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r. (pozwolenie na budowę). Przystępujący wskazał, że Zamawiający również kwalifikuje te roboty budowlane jako jedną inwestycję, gdyż konsekwentnie w odniesieniu do całości robót używa sformułowania „inwestycja”, „zadanie inwestycyjne” w składanych oświadczeniach, m.in.: 1) pan D.M. pełnił funkcję kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji (pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.), 2) parametry inwestycji (pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.). Przystępujący wskazał, że podział na fazy tej inwestycji został wprowadzony wyłącznie z przyczyn funkcjonalnych, tj. z uwagi n​ a zapewnienie ciągłości funkcjonowania szpitala w okresie trwania robót budowlanych, c​ o wprost wynika z dowodu 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. –​ „ (…) prowadzone były w warunkach czynnego i funkcjonującego Szpitala”, „ (…) przeprowadzana liczba zabiegów nie mogła ulec zmniejszeniu”. Podział na poszczególne fazy nie oznaczał, że poszczególne budynki podlegają zakwalifikowaniu jako odrębne inwestycje. Dowód: pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r., pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Z uwagi na powyższe nie istnieją powody, z​ e względu na które wykonanie poszczególnych budynków w ramach jednej i tej samej inwestycji należałoby kwalifikować (zdaniem Odwołującego) jako odrębne etapy, których wartości nie powinny podlegać sumowaniu. W ocenie Przystępującego zaprezentowany przez Odwołującego podział jest podziałem sztucznym właśnie ze względu na funkcję gospodarczą, której poszczególne budynki nie mogłyby pełnić samodzielnie. Cała inwestycja w zakresie poszczególnych etapów jest funkcjonalnie powiązana działalnością leczniczą i z uwagi na tę okoliczność należy kwalifikować ją tak jak uczynił to Zamawiający i organ wydający pozwolenie na budowę – jako jedną inwestycję. W konsekwencji powyższego Przystępujący prawidłowo wskazał wartość robót budowlanych w wykazie osób. Na marginesie Przystępujący zwrócił uwagę, że jak wynika z dowodu pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2​ 016 r. od całej wartości robót budowlanych, Przystępujący odjął wartość dostawy i montażu medycznych jednostek zasilających i pozostałego wyposażenia, które nie podlegały dodaniu do wartości robót budowlanych. W konsekwencji w zakresie tego zarzutu, jak również pozostałych zarzutów, w których Odwołujący kwestionuje wartość robót budowlanych należy podkreślić uczciwość Przystępującego, który każdorazowo weryfikował wartość, która powinna zostać uzupełniona w wykazie osób. W odniesieniu zaś do przedłożonego dowodu nr 7 (e-mail K.K. – Zastępcy Kierownika Działu Technicznego Szpitala Klinicznego Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie) Przystępujący wskazuje, i​ ż podobnie jak w przypadku dowodu nr 4 (oświadczenie PINB) Odwołujący nie załączył wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Ponadto wiadomość e-mail odwołuje się do rozmowy telefonicznej, której treści Przystępujący nie zna, a która mogłaby mieć wpływ na ocenę stanowiska Pana dyr. K.K.. Jednakże nawet w wiadomości stanowiącej dowód Odwołującego osoba udzielająca informacji posługuje się konsekwentnie sformułowaniem „zadanie inwestycyjne” co oznacza, że kwalifikuje wszystkie budynki jako całość. W konsekwencji powyższego zarzut podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 27-29 podał: Argumentacja Odwołującego jest oczywiście bezzasadna i nie ma żadnego oparcia w faktach. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał na poświadczenie inwestora – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. z dnia 1​ 0 października 2015 r. wystawione dla wykonawcy referencyjnej inwestycji, z którego wprost wynika jaka była wartość robót budowlanych: Dowód: - poświadczenie SPZOZ Barlickiego z​ dnia 10 października 2015 r. Powyższe potwierdza również korespondencja mailowa z​ Z-cą Dyrektora Szpitala ds. Administracji i Rozwoju Szpitala. Dowód: - korespondencja mailowa z 2 października 2023 r. Przystępujący podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły również roboty instalacyjne gazów medycznych oraz jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne oraz lampy operacyjne, które były wmontowywane na stałe w konstrukcję budynku. Jest t​ o charakterystyczny zakres robót dla obiektów szpitalnych, który również w przypadku referencyjnej roboty, został określony w dokumentacji projektowej oraz ujęty w dokumentacji powykonawczej. Dowód: projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, projekt wielobranżowy, dokumentacja powykonawcza. Wydzielenie tego zakresu robót byłoby tym samym niczym nieuzasadnione i miałoby charakter wyłącznie sztuczny. Wartość referencyjnych robót nie obejmowała bowiem, co zdaje się sugerować Odwołujący, wyposażenia ruchomego. Dla przykładu Przystępujący wskazuje, że w przypadku inwestycji pn. „Budowa obiektu dla nowej lokalizacji Bloku Operacyjnego, Oddziału Pooperacyjnego, Oddziału Intensywnej Terapii oraz Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Szpitalu Dziecięcym im Prof. J.B. przy ul. Niekłańskiej 4/24 w Warszawie” podana została wartość robót na kwotę 35 841 700,00 zł netto pomimo, że wartość całej inwestycji wynosiła 59 310 382,78 zł netto. W poświadczeniu wystawionym przez inwestora – Szpital Dziecięcy im. prof. dr med. J.B. SPZOZ z dnia 28 stycznia 2014 r. wyraźnie wydzielono bowiem dostawę wyposażenia ruchomego, które nie jest robotą budowlaną. Dowód: poświadczenie SPZOZ B. z dnia 28 stycznia 2014 r. W związku z tym, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonane zostały wyłącznie roboty budowlane, zarzut Odwołującego jest oczywiście bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - kwalifikacja odmiennej interpretacji zakresu zamówienia i wartości względem postanowień SW Z: Przystępujący podtrzymał, że zamieszczając informacje celem wykazania doświadczenia n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, w sposób należyty weryfikował wszelkie informacje podlegające uzupełnieniu w wykazach. Ze szczegółowego omówienia wszystkich stawianych Przystępującemu zarzutów wynika, że nie wystąpiły podstawy do uznania, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Jednakże z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza lub Zamawiający nie zgodzili się z przedstawioną argumentacją Przystępującego i odmiennie kwalifikowali informacje przedstawione w wykazach wskazał, ż​ e poruszone w zarzutach kwestie (kwalifikacja robót jako budowa/przebudowa, sposób obliczania wartości) stanowią okoliczności, które z uwagi na przyjęcie różnych punktów widzenia należy kwalifikować jako zagadnienia podlegające interpretacji. Jak wynika z​ utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odmienna interpretacja postanowień SW Z nie może być kwalifikowana jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Na wykazanie powyższego Przystępujący przedstawia przykładowe wyroki i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w zbliżonych stanach faktycznych, gdzie wykonawcom inaczej rozumiejącym postanowienia SW Z niż zamawiający postawiono zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-08, KIO 1941/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-13, KIO 842/15, KIO 862/15, wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-15, KIO 1343/14, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-11-17, KIO 2765/20, wyrok KIO 1996/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-15 (sygn. akt KIO 1996/20). Powyższe przykłady orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które w sposób jednolity wskazują na to, że rozbieżności interpretacyjne nie są podstawą stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania zamawiającemu ni…

…Sygn. akt: KIO 1817/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 59 lok 57 (03-285 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Targówek z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 20 (00-983 Warszawa) przy udziale wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 29 (02-707 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia przez wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PRO-FORM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wykonawcy PROFORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy PRO-FORM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy MPJ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1817/23 Uz as adnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu gastronomicznego nr 1, siedzisk drewnianych przy fontannie, schodów terenowych i ciągu pieszego z dopuszczeniem ruchu pojazdów obsługi parku po północnej stronie zbiornika w Parku Bródnowskim” w ramach zadania inwestycyjnego pn. ,,Kompleksowa modernizacja Parku Bródnowskiego” w Warszawie o numerze referencyjnym: 25/23, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 079-238332. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca MPJ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Wykonawca PRO-FORM”) pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, przez co oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 226 ust 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż nie wykazał posiadania wymaganego w SWZ doświadczenia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ i użyte w nim przez zamawiającego określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Odwołujący podkreślił, iż obowiązek interpretacji pojęć związanych z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane nie zaś ich potocznym znaczeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego sam zamawiający, na co wskazuje m.in. rozdział III pkt 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia i postanowienia dotyczące zagospodarowania terenu wokół istniejącej fontanny, pojęcie „wykonanie” utożsamiał z „budową”. W zakres pojęcia budowa natomiast nie wchodzi przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego uregulowane w art. 3 ust 7 i 8 ustawy Prawo budowlane jako odmienne od budowy zdefiniowanej w art. 3 ust 6 przywołanej ustawy. Jak zwrócił uwagę odwołujący, Wykonawca PRO-FORM w złożonym wykazie robót budowlanych wskazał sześć pozycji. Jego zdaniem żadna z nich nie potwierdzała spełnienia warunku doświadczenia wskazanego w rozdziale VI SWZ. Żadna z pozycji wskazanych w wykazie nie potwierdzała, iż było to „wykonanie budynku” a zatem budowa, przebudowa czy też nadbudowa obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w odniesieniu do pojęć nadbudowa, przebudowa czy też odbudowa brak jest ustawowych definicji, niemniej zostały one ukształtowane przez orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny zgodnie z którymi wskazane rodzaje robót budowlanych związane są z ingerencją w substancję już istniejącego obiektu budowlanego (rozbudowa, nadbudowa) lub aktualnie nieistniejącego budynku (odbudowa). Poza tym w orzecznictwie przeważa stanowisko, iż rozbudowa oznacza zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która prowadzi do modyfikacji obiektu istniejącego. Zdaniem odwołującego w przypadku pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych – przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ul. Długiej 23/25 Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni – Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycji nr 2 wykazu robót budowlanych – przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów – odwołujący wskazał, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak stwierdził odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych – Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanej przy ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący remont budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych – Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 4 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę lub remont przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku pozycja nr 5 wykazu robót budowlanych – Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina – odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Zdaniem odwołującego jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 5 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków gdzie w uzasadnieniu jasno wskazano zakres prac i to że planowane prace nie ingerują w bryłę budynku, architekturę, układ funkcjonalny, nie zmieniają parametrów gabarytowych. Nie była to zatem rozbudowa a jedynie przebudowa. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do pozycji nr 6 wykazu robót budowlanych – Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie – odwołujący podniósł, że Wykonawca PRO-FORM oświadczył, iż w zakres ww. zamówienia wchodziły branże konstrukcyjno-budowlana, elektryczna i sanitarna oraz zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo jezdnego jednak nie potwierdził, iż było to „wykonanie budynku” czyli budowa, nadbudowa czy rozbudowa obiektu. Jak wskazał odwołujący przebudowa budynku nie mieści się w pojęciu „budowa”. Ponadto jak wykazała wielokrotnie Izba w swoim orzecznictwie w przypadku użycia słowa „modernizacja” należy zbadać zakres rzeczowy prac by uznać do którego zakresu tj. budowy (w tym nadbudowy czy rozbudowy obiektu budowlanego) czy też przebudowy można zakwalifikować dane roboty. Ponieważ wskazana w pkt 6 wykazu robót inwestycja była zamówieniem publicznym, zaś dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia jest wciąż dostępna, odwołujący wyjaśnił, że po analizie ww. dokumentacji należało stwierdzić, iż zakres rzeczowy prac wskazywał na przebudowę przez co nie sposób go uznać za budowę (rozbudowę, nadbudowę) budynku. Powyższe miała potwierdzać wchodząca w skład dokumentów zamówienia dokumentacja projektowa jak również przywołane w niej zalecenia Stołecznego Konserwatora Zabytków. Zgodnie z postanowieniami Projektu budowlanego, Opis architektury str. 6 projektowane przedsięwzięcie nie zmienia bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. Tym samym zamówienie wskazane w tej pozycji nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 4 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w części dotyczącej następujących zarzutów odwołującego i umorzenie w tej części postępowania odwoławczego w oparciu o art.522 ust.4 Pzp: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) oddalenie odwołania w części pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących: a) odrzucenie oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące niespełnienia przez Wykonawcę PRO-FORM warunków udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia tj. określenie „wykonanie budynku” należy odnieść do definicji budowy wskazanej w art. 3 ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane, (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 682) zgodnie z którą ilekroć w ustawie jest mowa o budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W związku z powyższym wykonawca nie wykazał, iż w ramach wykonanych robót budowlanych realizował „wykonanie budynku” w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane. W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w części odwołania dotyczącej nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy PRO-FORM Sp. z o.o. z postepowania, nie może przychylić się do żądania odwołującego, gdyż zamawiający zobowiązany jest w wyniku ponownego badania i oceny ofert do zastosowania procedury określonej w art. 128 Pzp. Wykonanie czynności odrzucenia oferty uzależnione jest od uzupełnienia błędnie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PRO-FORM w dniu 6 lipca 2023 r. złożył pismo procesowe wraz dowodami, zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe pismo zawierało m. in. wyjaśnienie w zakresie każdej wskazanej w wykazie robót pozycji, które miało potwierdzać, że stanowiły one budowę rozumianą jako nadbudowa, rozbudowa lub odbudowa. W zakresie pozycji nr 1 wykazu robót obejmującej Przebudowę budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 – Etap II oraz pomieszczenie wentylatorowni, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. prace demontażowe i rozbiórkowe, odbudowanie kominów, zdemontowanie fragmentu dachu w celu umieszczenia urządzeń wentylacji mechanicznej, a następnie odbudowanie połaci dachowej. Odbudowanie kominów wiązało się z ich wyburzeniem, a następnie ich zbudowaniem (odbudowaniem). Podobnie było ze zdemontowaniem części dachu i koniecznością odbudowy połaci dachowej. Zostały więc spełnione przesłanki odbudowy. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na załączonym do piśmie rzucie poddasza, kolorem czerwonym zostały zaznaczone kominy, które rozstały wyburzone, a na drugim rysunku – kolorem zielonym – zostały oznaczone odbudowane kominy. Ponadto, w ramach umowy wskazanej w pozycji 1, zostały wykonane roboty z branży sanitarnej oraz elektrycznej. Wykonawca PRO-FORM miał także dobudować czerpnie do attyki. W ramach czerpni dachowej realizowane były roboty konstrukcyjne, w tym zwiększenie kubatury budynku co jednoznacznie potwierdza wypełnienie swym zakresem definicji rozbudowy obiektu. Potwierdza też wykonanie robót sanitarnych – sama czerpnia jest elementem instalacji sanitarnej, służy do zaciągania powietrza dla centrali wentylacyjnej. Wykonano też roboty elektryczne, zgodnie z załączonym rysunkiem – wykonano kabel grzewczy przy kracie wentylacyjnej. Z powyższego zdaniem Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 1 wykazu. W zakresie pozycji nr 2 wykazu robót obejmującej Przebudowę szybu windowego oraz rozbudowę pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193, dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należała m.in. rozbiórka połaci dachu, rozbiórka konstrukcji dachu, rozbiórka istniejących stropów nad 2 piętrem, rozbiórka ścian działowych, wymurowanie ścian zewnętrznych (podwyższenie), wykonanie i nadbudowa dachu pulpitowego, budowa szybu windowego na 2 piętrze, wymurowanie ścian działowych wg nowej aranżacji oraz prace wykończeniowe. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z załączonych do pisma dowodów wynikało, że w ramach zrealizowanej umowy doszło do nadbudowy, bowiem zwiększyła się wysokość oraz powierzchnia i kubatura obiektu budowlanego co jednoznacznie potwierdzało, że wskazana realizacja wypełnia także wymagania rozbudowy. Były także wykonane prace, które polegały na rozbudowie szybu windowego o dodatkową kondygnację, co samoistnie wypełnia wymagania dotyczące uznania zrealizowanych robót jako nadbudowa i rozbudowa obiektu. Ponadto, w treści pozycji nr 2 zostało wyraźnie wskazane, że prace polegały na rozbudowie, a jak zostało wskazane powyżej, rozbudowa mieści się w pojęciu budowy. Z powyższego z ocenie Wykonawcy PRO-FORM wynikało, że w ramach przywołanej umowy została wykonana nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 2 wykazu. W zakresie pozycji nr 3 wykazu robót obejmującej Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi dotyczącymi nieruchomości Ministerstwa Finansów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że zakres realizacji wskazanej umowy dotyczył odbudowy stropu parkingu, w tym przestrzeni świetlikowych, które uległy całkowitej degradacji. Roboty te jego zdaniem miały bezsprzecznie charakter robót konstrukcyjnych i wypełniały wymagania odbudowy istotnych części budowli. W ramach tych robót realizowano roboty towarzyszące z branży sanitarnej w postaci montażu wpustów kanalizacji deszczowej oraz roboty z branży elektrycznej dotyczące wykonania instalacji elektrycznej dla zasilania systemu nawadniania. Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek, chodników i alei, parkingu, dróg pożarowych oraz zjazdu do garażu podziemnego jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Jak wyjaśnił wykonawca zgłaszający przystąpienie powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. i zwrócił uwagę, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 24. Mając powyższe na uwadze zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, można przyjąć, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno – budowalnej. Ponadto, ww. wykonawca uznał, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 3 wykazu. W zakresie pozycji nr 4 wykazu robót obejmującej Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należało m.in. demontaż dachu wraz z jego odbudową, wykonanie instalacji sanitarnej, wykonanie instalacji elektrycznej, zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągów pieszo jezdnych. Powyższe wpisuje się w definicję odbudowy prezentowaną w wyroku II SA/Kr 443/11. Ponadto w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników, alei, parkingów oraz drogi pożarowej jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r., przy czym wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego Wykonawca PRO-FORM przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 4 Wykazu. W zakresie pozycji nr 5 wykazu robót obejmującej Przebudowę (modernizację) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in.: 1) ROBOTY BUDOWLANE (a. Rozbiórka stropów i ścian w kanałach technicznych; b. Rozbiórka warstw PATIA; c. Budowa konstrukcji żelbetowej w narożach fos (BUDOWA); d. Budowa stropów nad kanałami technicznymi (ODBUDOWA i BUDOWA) – wykonanie stropów prefabrykowanych i monolitycznych wraz z wykonaniem ścianek na stropach; e. Wykonanie warstwy spadkowej na PATIO (NADBUDOWA) – pierwotnie brak warstwy spadkowej; f. Wykonanie nawierzchni z płyt granitowych (ODBUDOWA) – pierwotnie płyty zostały ułożone na podsypce cementowo-piaskowej. Nawierzchnia została rozebrana podniesiona oraz zamontowana na wspornikach regulowanych (podwyższenie PATIA od 3cm do 18cm)); 2) ROBOTY SANITARNE (a. Wykonanie studni zbiorczych wraz z orurowaniem (ROZBUDOWA) – pierwotnie studnie zbiorcze były wykonane jako betonowe. Dokonano rozbudowy instalacji kanalizacji o wpusty wraz z niezbędną instalacją odprowadzającą wodę do istniejących pionów; b. Wykonanie odwodnienia liniowego wraz z orurowaniem (ODBUDOWA i ROZBUDOWA) – pierwotnie istniało odwodnienie liniowe natomiast zostało rozebrane i wykonane w nowej lokalizacji oraz rozbudowane); 3) ROBOTY ELEKTRYCZNE (a. Wykonanie instalacji grzewczej wpustów (ROZBUDOWA); b. Wykonanie instalacji oświetlenia zewnętrznego (punkty świetlne)). Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżek i chodników jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 11 czerwca 2023 r., przy czym Wykonawca PRO-FORM wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego należy przyjąć, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. 30. Mając powyższe na uwadze, zważywszy że realizowane prace dotyczyły ponad 50% odtwarzanego stropu patio, wykonawca zgłaszający przystąpienie przyjął, że w ramach przywołanej umowy została wykonana budowa, odbudowa, nadbudowa oraz rozbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno–budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 5 Wykazu. W zakresie pozycji nr 6 wykazu robót obejmującej Robotę budowlaną (modernizację) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, Wykonawca PRO-FORM stwierdził, że podczas realizowania robót budowlanych we wskazanej umowie, do jego zadań należały m.in. rozbiórka oraz odbudowa schodów terenowych razem z podestem i murkiem oporowym. Jego zdaniem z załączonego do pisma procesowego rzutu piwnicy jasno wynikało, że wśród robót związanych ze zrealizowaniem umowy mieścił się: a) demontaż murków oporowych i ich ponowne odtworzenie (odbudowa); b) rozbiórka istniejących schodów terenowych (wyłączonych z użytkowania z uwagi na ich stan techniczny) razem z podestem i murami oporowymi. Wykonanie nowych schodów, podestu i murów oporowych wraz z balustradą i pochwytem. W ramach tej części robót wykonano również roboty sanitarne w postaci odpływu wody deszczowej z części schodów Ponadto, w zakresie prac związanych z zagospodarowaniem terenu oraz wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego zostały wykonane następujące prace: wykonanie ścieżki i chodnika prowadzących do schodów zewnętrznych na poziom -1 jako element zagospodarowania terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego. Powyższe zostało także wskazane zamawiającemu w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że nie został wezwany do uzupełnienia środków dowodowych, wobec tego przyjął, że zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Wykonawcy PRO-FORM, nie ulegało wątpliwości, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa, a więc roboty z branży konstrukcyjno– budowalnej. Ponadto, zostało wykazane, że w ramach przeprowadzonych robót zostały wykonane prace z branży elektrycznej oraz sanitarnej, a także roboty związane z zagospodarowaniem terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo – jezdnego. Wobec powyższego, ww. wykonawca stwierdził, że spełnił wymagania SWZ w zakresie robót budowlanych wskazanych w pozycji nr 6 Wykazu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PRO-FORM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) powtórzenia czynności oceny ofert; c) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; oraz o oddaleniu odwołania w pozostałej części tj. dotyczącej odrzucenia oferty przystępującego. Przystępujący jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w przedmiotowej sprawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 lipca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wykaz robót budowalnych wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 czerwca 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 15 czerwca 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2023 r.; 2) dokumenty złożone wraz z pismem procesowym przez przystępującego w dniu 6 lipca 2023 r.: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót (opis etapowania etapu II, rzut poddasza nr rysunku K/PW/06, rzut poddasza – instalacja wentylacji nr rysunku IS/PW/(57)06, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., plan instalacji siłowej – rzut poddasza nr rysunku EL/PW/RS/06, plan instalacji siłowej – rzut dachu nr rysunku EL/PW/RS/07, rzut poddasza (część A)nr rysunku AR/PW/06, rzut – czerpnie w połaci dachu nr rysunku AR/D/08 oraz Projekt przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap II,III,IV,V,VI); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót (rzut z zakreskowanym stropem do usunięcia, rzut z naniesionymi ścianami do usunięcia, korespondencję mailową z dnia 3 lipca 2023 r., projekt budowalny i wykonawczy obejmujący opracowanie pn. ROZBUDOWA CZĘŚCI POMIESZCZEŃ DRUGIEGO PIĘTRA NA GABINETY LEKARSKIE, KONSTRUKCJI DACHU Z WYMIANĄ POKRYCIA I OBRÓBEK BLACHARSKICH, SZYBU WINDOWEGO Z WYMIANĄ DŹWIGU OSOBOWEGO W BUDYNKU CENTRALNEJ WOJSKOWEJ PRZYCHODNI LEKARSKIEJ „CEPELEK” SPZOZ PRZY UL. ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE. WIELOBRANŻOWY PROJEKT BUDOWLANY I WYKONAWCZY NA PRZEBUDOWĘ WENTYLATORNI I WYKONANIE WENTYLACJI MECHANICZNEJ NAWIEWNO-WYWIEWNEJ I KLIMATYZACJI DLA POMIESZCZEŃ IIp. i POMIESZCZEŃ RTG W PRZYCHODNI CWPL "CEPELEK" SP ZOZ PRZY ULICY ŻEROMSKIEGO 33 W WARSZAWIE., rysunek A-15 – z zaznaczonym fragmentem nadbudowy, rysunek A-11 – rozbudowa szybu o dodatkową kondygnację, rysunek A-05 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) – na rysunku po prawej stronie budynku, rysunek A-06 – Podniesienie dachu (dach pulpitowy) oraz rysunek A-04 – Nadbudowa konstrukcji dachu (dach pulpitowy) – zaznaczone krokwie; - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót (rysunek obejmujący zbrojenie otworu po likwidacji świetlika – roboty konstrukcyjne, rysunek obejmujący detal połączenia wpustu kanalizacji – roboty sanitarne, rysunek obejmujący detal układu warstw – odbudowa, rysunek obejmujący przekroje układu warstw – odbudowa, rzut całości parkingu oraz 3 zdjęcia obejmujące wykonanie stropu w miejscach świetlików); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót (projekt wykonawczy instalacji sanitarnych dla potrzeb przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów na działce nr ew. 7 w obrębie 5-04-05 przy ul. Kopernika 43 w Warszawie, rysunek A3, instalacja wentylacji ogrzewania rysunek nr IS/PW/D/01, instalacja wodno – kanalizacyjna rysunek nr IS PW D 02, instalacja sygnalizacji pożaru nr rysunku SSP-1, rzut parteru rysunek nr A 3.01, projekt wykonawczy instalacji elektryczny przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, projekt zagospodarowania terenu rysunek nr PW/E/PZT/01 oraz rysunek prezentujący totem informacyjny); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót (projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: KONSTRUKCJA, przekrój A_A nr rys. UM_PW_06, przekrój B_B nr rys. UM_PW_07, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE ELEKTRYCZNE I TELETECHNICZNE, rzut PATIO nr rys. UM_PB_IET_01, projekt wykonawczy dotyczący PRZEBUDOWY, REMONTU (MODERNIZACJI) ORAZ ROBÓT BUDOWLANYCH I DOSTOSOWANIA O OBOWIĄZUJĄCYCH PRZEPISÓW PATIA UNIWERSYTETU MUZYCZNEGO FRYDERYKA CHOPINA – branża: INSTALACJE SANITARNE – KANALIZACJA DESZCZOWA oraz instalacja wodno – kanalizacyjna rzut PATIO nr rys. UM_PW_IS_03); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót (rzut piwnicy – instalacja kanalizacyjna nr rys. IS/PW/ (52)01, rzut piwnicy nr rys. K/PW/01, rzut schodów SC-1 nr rys. K/PW/10, rzut schodów SC-2 nr rys. K/PW/11, rzut piwnicy – trasy oświetleniowe nr rys. EE/PW/001 oraz rzut piwnicy nr rys. AR/PW/01); - oświadczenie Centralnej Wojskowej Przychodni Lekarskiej „CePeLek” Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r.; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi; - potwierdzenie dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r. dotyczące umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 1 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu II – kondygnacje naziemne (część A) wraz z szachtami i poddaszem oraz fragment projektu wykonawczego obejmujący projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, projekt budowalny i wykonawczy oraz przedmiary robót); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 3 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Remont płyty parkingowej wraz z pracami towarzyszącymi (od ul. Traugutta), załącznik nr 4 do umowy, fragment projektu wykonawczego, ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment załącznika nr 1 do SIWZ); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 4 wykazu robót złożonego przez przystępującego (ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w postępowaniu pn. Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 5 wykazu robót złożonego przez przystępującego (SIWZ odnoszący się do postępowania przetargowego pn. Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w ramach realizacji projektu „Przebudowa i modernizacji pomieszczeń studyjnych i Sali Koncertowej w budynku Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina w Warszawie”, decyzja nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydana przez prezydenta m. st. Warszawy, decyzja z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydana przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej); - dotyczące inwestycji wskazanej w pozycji nr 6 wykazu robót złożonego przez przystępującego (opracowanie obejmujące zakres etapu Ib – piwnica (część A); pom. Techniczne w piwnicy (część B, C), fragment projektu wykonawczego oraz fragment załącznika nr 1A do SIWZ w postępowaniu dotyczącym roboty budowlanej (modernizacji) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie); 4) złożone na rozprawie przez przystępującego pismo z dnia 5 czerwca 2012 r. Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej skierowane do Marszałka Senatu RP. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentu złożonego na rozprawie przez przystępującego, tj. opracowania, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Przedmiotowy dokument przystępujący złożył wyłącznie w jednym egzemplarzu tj. do akt sprawy i nie dysponował odpisami dla stron, przez co strony nie mogły się zapoznać z jego treścią. Ponadto jego treść nie została zastrzeżona, tym samym nie było powodów do tego, aby pozbawić strony możliwości zapoznania się z tym dokumentem. W ocenie składu orzekającego złożenie dowodu bez odpisu dla strony przeciwnej, nie może co do zasady być akceptowane, ponieważ zaburza równowagę stron postępowania odwoławczego. Strona lub uczestnik postępowania ma prawo do wypowiedzenia się oraz zajęcia stanowiska wobec dowodu wnioskowanego przez swojego przeciwnika procesowego. Brak przekazania odpisu dowodu pozostałym uczestnikom postępowania pozbawia ich tej możliwości i co do zasady dyskwalifikuje wnioskowany dowód. Z tych względów Izba nie dopuściła powyżej wskazanego dokumentu jako dowodu w sprawie o czym strony i uczestnik zostali poinformowani jeszcze przed zamknięciem rozprawy. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 1 pkt 2 SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszojezdnego. Uwaga: Zamawiający przez (1) jedno zamówienie odpowiadające robotom budowlanym opisanym w warunkach udziału w postępowaniu, rozumie realizacje obiektu budowlanego w zakresie zgodnym z warunkiem w ramach (1) jednej umowy. W rozdziale VII ust. 3 SWZ zamawiający wskazał katalog podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 1 i 2 ww. fragmentu: Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zostanie wezwany przez Zamawiającego do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat, wartości i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz, których roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z warunkiem określonym w Dziale VI ust. 1 pkt 2) SWZ – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; 2) dowodów określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyny niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Przystępujący pismem z dnia 30 maja 2023 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym także do złożenia wykazu robót budowalnych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz robót budowlanych na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Przystępujący w wykazie wskazał 6 robót: 1) Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/23 – Etap Il oraz pomieszczenia wentylatorowni, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 2) Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, zakres: branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna; 3) Roboty budowlane polegające na remoncie stropu garażu i płyty parkingowej (zlokalizowanych od strony ul. Traugutta) wraz z pracami towarzyszącymi Ministerstwa Finansów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 4) Zagospodarowanie terenu Warszawskiego Szpitala dla Dzieci wraz z modernizacją budynku D na potrzeby magazynu odpadów, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 5) Przebudowa (modernizacja) i dostosowanie do obowiązujących przepisów patia Uniwersytetu Muzycznego Fryderyka Chopina, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego; 6) Robota budowlana (modernizacja) w budynku Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (BRPO) przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie, zakres: - branża konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, - zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. Pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwania zamawiający wskazał: Czy w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo- jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika? Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie zakresu wykonywanych prac odnośnie zagospodarowania terenu wraz z ciągiem pieszo – jezdnym. Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. W treści odpowiedzi przystępujący wskazał m. in., że (…) wyjaśniam i potwierdzam, że w zakres robót wskazanych w poz. 3-6 wykazu wykonanych robót budowlanych wchodziło zagospodarowanie terenu wraz z ciągiem pieszo-jezdnym zdefiniowanym w odnoszącej się do przedmiotu zamówienia uchwale Rady M.st, Warszawy z dnia 5 grudnia 2019 r. nr XXIII/661/2019 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Parku Bródnowskiego jako element zagospodarowania danego terenu służący do prowadzenia ruchu pieszego i samochodowego w formie alei, ścieżki, przejścia lub chodnika, (…) Dodatkowo przystępujący przedstawił bardziej szczegółowe wyjaśnienia dla robót podanych w pozycjach 3-6 wykazu robót. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 118 ust. 2 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy dotyczyło odpowiedzi na pytanie – czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku podał w wykazie 6 robót. W ocenie odwołującego, żadna ze wskazanych przez przystępującego robót w wykazie robót budowlanych, nie spełniała warunku doświadczenia, które było wymagane zgodnie z rozdziałem VI SWZ. Przy czym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia miało określenie wykonanie budynku zawarte w treści ww. warunku. Odwołujący w argumentacji podanej w odwołaniu podnosił, że żadna z robót wskazanych przez przystępującego w wykazie nie potwierdzała, że stanowiła wykonanie budynku, a zatem budowę, przebudowę czy też nadbudowę obiektu budowlanego zgodnie z dyspozycją art. 3 ust 6 ustawy Prawo budowlane. Poza tym odwołujący twierdził, że wszystkie podane przez przystępującego roboty należało zaliczyć do przebudowy lub remontu, co nie wpisywało się w definicję budowy. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, istotne znaczenie miały definicje: budynku, budowy, robót budowlanych, przebudowy oraz remontu zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) zwanej dalej jako: „Prawo budowlane”, określone w jej art. 3 pkt 2, 6, 7, 7a oraz 8. Zgodnie z tymi definicjami: - budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; - budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego; - roboty budowalne to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; - przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; - remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Po drugie przystępujący w swojej argumentacji, przez nawiązywanie do opisu przedmiotu zamówienia, zdawał się sugerować, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić przez wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie obejmującej również odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego, który nie jest budynkiem. Jak wynika z powyższego przystępujący próbował forsować w tym aspekcie celowościową wykładnię treści warunku, która w tym wypadku była niedopuszczalna. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. W związku z jednoznaczną treścią warunku wykładnia językowa okazała się w zupełności wystarczająca, a jej zastosowanie potwierdziło, że zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu budynku (a nie każdego obiektu budowalnego), rozumianego jako jego budowa polegająca również na odbudowie, rozbudowie lub nadbudowie. Zastosowanie wykładni celowościowej, jak chciałby przystępujący, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe założenia oraz uwzględniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca miał legitymować doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie robót ogólnobudowlanych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każde z zamówień, w których zakres wchodziło wykonanie budynku obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną w tym przynajmniej jedno z nich obejmujące zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W ocenie składu orzekającego tylko jedna z sześciu robót podanych przez przystępującego spełniła przedmiotowy warunek. Była to robota podana w pozycji nr 2 wykazu pn.: Przebudowa szybu windowego oraz rozbudowa pomieszczeń piętra II, systemu wentylacji i klimatyzacji oraz szybu windowego w budynku nr 38 w kompleksie 193 dostosowanie konstrukcji oraz poszycia dachu do obowiązujących przepisów, która dotyczyła zakresu z branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. W zakresie tej roboty już sama nazwa zamówienia sugerowała, że dotyczyła ona rozbudowy budynku, czyli stanowiła budowę. Oczywiście, jak słusznie podnosił przystępujący, sama nazwa zamówienia nie może przesądzać to tym jak zakwalifikować daną robotę, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy sugestia wynikająca z nazwy zamówienia została potwierdzona i udowodniona przez dowód złożony zarówno przez odwołującego jaki i przystępującego tj. projekt budowlany i wykonawczy. Projekt ten na str. 5 prezentował dane dotyczące budynku i zagospodarowania terenu przed rozbudową i po rozbudowie. Z danych tych wynikało, że w związku z dokonaniem rozbudowy miała zwiększyć się kubatura i wysokość budynku tj. parametry użytkowe lub techniczne, których zmiana, zgodnie z definicją przebudowy wykracza poza jej rozumienie i pozwala zaliczyć wykonaną robotę budowlaną do budowy, rozumianej jako rozbudowa. Definicja przebudowy w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego wprost stwierdza, że przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Stąd też zmiana kubatury oraz wysokości budynku w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogła zostać uznana tylko za przebudowę lub remont. Przez co należało zakwalifikować ją jako rozbudowę, która mieści się w definicji budowy. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że robota wskazana w pozycji nr 2 wykazu spełniała warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ. Pozostałe dowody złożone przez odwołującego i przystępującego w zakresie pozycji nr 2 wykazu okazały się irrelewantne dla oceny spełnienia ww. warunku. Przy czym gdyby nie złożony projekt należałoby uznać, że ww. pozycja nie spełniała warunku, ponieważ pozostałe dowody złożone przez przystępującego tego nie potwierdziły. Jednakże ww. projekt okazał się kluczowy i przekonał skład orzekający do uznania roboty wskazanej w tej pozycji wykazu za spełniającą warunek. Izba stwierdziła, że pozostałe roboty wskazane w wykazie w poz. nr 1, 3, 4, 5 i 6 nie spełniały warunku, którego dotyczyło odwołanie. W przypadku pozycji nr 1 wykazu Izba oparła się przede wszystkim na złożonym przez odwołującego oraz przystępującego projekcie wykonawczym, który obejmował projekt budowlany przebudowy budynku użyteczności publicznej (kategoria obiektów budowlanych XII) etap Ib, II, III, IV, V. W dokumencie tym na str. 6 wprost wskazano, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jaki ogólnego charakteru istniejącego budynku. Ponadto z kolejnego fragmentu zawartego na str. 6 wynikało, że wszelkie prace renowacyjne, naprawcze lub wymianę należało wykonać zachowując istniejący układ i kolorystykę oraz kontynuując istniejące materiały wykończeniowe, starając się wszelką ingerencję sprowadzić do minimum. Przystępujący wskazywał, że roboty dotyczące pozycji nr 1 wykazu stanowiły odbudowę lub rozbudowę, ponieważ w ramach tej inwestycji wykonał odbudowę kominów, odbudowę połaci dachowej czy też dobudowę czerpni do attyk. Zdaniem przystępującego prace przez niego wykonane doprowadziły do zwiększenia kubatury budynku. W ocenie Izby argumentacja przystępującego nie mogła zasługiwać na uwzględnienie ponieważ z treści złożonego projektu wykonawczego wynikało, że ani kubatura, ani powierzchnia zabudowy budynku nie zwiększyła się w wyniku przeprowadzonych robót (str. 18). Poza tym z uszczegółowienia robót, odnoszącego się do branży konstrukcyjnej, zawartego w opisie etapu II inwestycji wynikało, że do tych robót zaliczały się m. in. przebudowa konstrukcji dachu ze względu na projektowaną instalacje wentylacji oraz wykonanie konstrukcji drewnianych CZ dla czerpni dachu, stąd też nie można było uznać, że w ramach tych prac przystępujący rzeczywiście doprowadził do zwiększenia kubatury budynku. Z tych względów także odbudowanie kominów należało potraktować jako część przebudowy budynku i tak te roboty zakwalifikować tj. jako przebudowę. Dodatkowo skład orzekający wskazał, że we wszystkich złożonych dowodach dotyczących tej inwestycji (a przede wszystkim w projekcie budowlanym) konsekwentnie stosowany był zwrot przebudowa. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci potwierdzenia dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/32/WLiA/2022 z dnia 10 marca 2022 r. pn. Przebudowa budynku użyteczności publicznej przy ulicy Długiej 23/25 - Etap ll oraz pomieszczenie wentylatorowi. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za rozbudowę lub odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. rozbiórkę szachtów wewnętrznych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający dla uznania, że przedmiotową inwestycję można było zakwalifikować jako rozbudowę lub odbudowę. Na marginesie Izba wskazała, że nawet gdyby przedmiotowa robota spełniła tą część warunku, co do której została przywołana tj. stanowiła zamówienie obejmujące co najmniej branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną, to i tak przystępujący nie spełnił warunku, ponieważ nie dysponował przynajmniej jednym zamówieniem, które obejmowało zagospodarowanie terenu wraz z wykonaniem ciągu pieszo-jezdnego. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu Izba nie miała wątpliwości co do słuszności stanowiska odwołującego. Ze złożonych przez odwołującego dowodów niezbicie wynikało, że roboty dotyczące tej inwestycji polegały na remoncie. Treść SIWZ w tamtym postępowaniu, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu czy fragmentu załącznika nr 1 do umowy wskazywała wyraźnie, że przedmiotem tamtej inwestycji był remont płyty garażowej w garażu podziemnym w budynku Ministerstwa Finansów. Ponadto opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że Remont płyty garażowej polegać będzie na wykonaniu prac ochronnych i naprawczych elementów konstrukcji garażu oraz na wymianie warstw ułożonych na płycie garażowej i na drogach wewnętrznych w jej obrębie. Zamawiający w tamtym postępowaniu (nie tylko w tytule, ale w całej dokumentacji) konsekwentnie stosował określenie remont. Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, tak jak chciał przystępujący, że w ramach przywołanej umowy została wykonana odbudowa. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego tj. rysunki oraz zdjęcia także de facto potwierdziły, że w zakresie tej inwestycji nic więcej poza remontem parkingu nie zostało wykonane, a z pewnością nie można jej było uznać za wybudowanie budynku. W zakresie roboty wskazanej w pozycji nr 4 wykazu przystępującego, odwołujący wykazał, że nie obejmowała ona wykonania budynku. Z pewnością nie można było tej roboty zakwalifikować jako odbudowy, na co wskazywał przystępujący. Zakres robót obejmował bowiem wykonanie kompleksowej modernizacji budynku dawnej portierni z przeznaczeniem jej na magazyn odpadów, w tym m. in. prace rozbiórkowe, murarskie, tynkarskie, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, wymiana konstrukcji dachu, wymiana pokrycia dachowego, roboty wykończeniowe, roboty w zakresie instalacji wod-kan, c.o., wentylacji i klimatyzacji, elektrycznej i teletechnicznej i wykonanie zewnętrznych instalacji zasilania obiektu w media i odprowadzanie ścieków oraz prac budowlano-instalacyjne związane z zagospodarowaniem terenu (…), wykonanie prac izolacyjnych tunelu podziemnego, uporządkowanie terenów zielonych wraz z wykonaniem dodatkowych nasadzeń drzew i krzewów. Informacja ta wprost wskazywała, że roboty te należało uznać za przebudowę, ponieważ następowała w tym przypadku zmiana parametrów użytkowych (z dawnej portierni miał powstać magazyn odpadów). Ustalenie to całkowicie dyskwalifikowało argumentację oraz dowody przystępującego złożone wraz z pismem procesowym, które odwoływały się do uznania przedmiotowej roboty za odbudowę. Dopiero na rozprawie przystępujący zdawał się zmienić swoje stanowisko, wskazując na to, że w ramach przedmiotowej inwestycji miała miejsce rozbudowa. Stanowisko to związane było z opracowaniem, którego przedmiotem była przebudowa i rozbudowa Warszawskiego Szpitala dla Dzieci, Warszawa ul. Kopernika 43, dz. ew. Nr 7 ob. 5-04-05 – projekt przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów. Jak wskazano powyżej przedmiotowy dokument z przyczyn formalnych nie został przez Izbę zaliczony na poczet materiału dowodowego. Na marginesie jednak skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby ww. opracowanie zostało zakwalifikowane jako dowód w sprawie to i tak nie potwierdziło stanowiska przystępującego, ponieważ dotyczyło ono projektu przebudowy pomieszczeń budynku szpitalnego „D” na potrzeby działu odpadów, a w jego treści wyraźnie wskazano, że projekt przebudowy nie zmienił kubatury i wysokości budynku. Również w odniesieniu do roboty określonej w pozycji nr 5 wykazu robót przystępującego, odwołujący wykazał, że stanowiła ona co najwyżej przebudowę. Jak wynikało z decyzji nr 197/Ś/2020 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych z dnia 25 maja 2020 r. wydanej przez Prezydenta m. st. Warszawy oraz z decyzji z dnia 28 kwietnia 2020 r. wydanej przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, roboty objęte przedmiotową inwestycją polegały na przebudowie (modernizacji) i dostosowaniu do obowiązujących przepisów patia w budynku przy ul. Okólnik 2 w Warszawie. Poza tym projekt wykonawczy dotyczący branży konstrukcyjnej (dokument złożony zarówno przez odwołującego jak i przystępującego) w pkt 5.0, opisywał roboty budowlane obejmujące przebudowę, remont, modernizację jako: 1) rozbiórkę ściany istniejącej, stanowiącej podparcie płyt prefabrykowanych stropu patio, wzdłuż odwodnienia liniowego oraz rozbiórkę podkonstrukcji murowanej znajdującej się w narożach płyt, stanowiącej oparcie dla istniejących studzienek; 2) wymianę płyt stropowych w części dziedzińcowej; 3) reprofilację wierzchu płyty stropowej części dziedzińca, której zakres należy oszacować po zdjęciu warstw wykończeniowych; 4) reprofilację spodu płyty stropowej części dziedzińca, wsporników płyt w fosach i wzdłuż aco oraz ścian żelbetowych powiązanych ze wspornikami; 5) reprofilację krótkich wsporników oraz odsłoniętego zbrojenia ścian. Powyższe ustalenia przekonały skład orzekający, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonano roboty budowlane, które można było zakwalifikować jako przebudowę, a argumentacja oraz dowody złożone przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdziły, że roboty te stanowiły budowę, odbudowę, nadbudowę oraz rozbudowę. Warunku nie spełniała także robota budowlana wskazana w pozycji nr 6 wykazu. W tym zakresie odwołujący wykazał za pomocą przedłożonych dowodów, że roboty te miały charakter przebudowy piwnic i pomieszczeń technicznych w piwnicy. Fragment projektu wykonawczego wyraźnie określał, że projektowane przedsięwzięcie nie zmieniało bryły budynku, materiałów i istniejącej kolorystyki elewacji jak i ogólnego charakteru istniejącego budynku. W ocenie składu orzekającego dowody złożone przez przystępującego w tym zakresie, na które składały się rzuty piwnicy nie potwierdziły, że przedmiotowa robota budowlana stanowiła odbudowę. Stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma dyrektora generalnego Biura Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 6 lipca 2023 r., które dotyczyło umowy nr BDG/77/WLiA/2019 z dnia 5 kwietnia 2019 r. pn. Roboty budowlane (modernizacje) prowadzone w siedzibie Zamawiającego przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie. W dokumencie tym nie wskazano żadnych informacji, które potwierdzałyby, że w ramach robót wykonano prace, które można było uznać za odbudowę budynku. Jedyna wzmianka, która mogłaby nawiązywać do tego dotyczyła określenia, że w ramach prac wykonano m. in. odbudowę części obiektu budowlanego, tj. rozbiórkę zewnętrznych schodów terenowych wraz z ich odbudową. W ocenie składu orzekającego opis ten był dalece niewystarczający do zakwalifikowania przedmiotowej inwestycji jako odbudowy budynku. W kontekście stanu faktycznego niniejszej sprawy, stanowiska przystępującego nie potwierdził także dowód w postaci pisma Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 5 czerwca 2012 r. skierowanego do Marszałka Senatu RP. Przedmiotowe pismo odnosiło się do podjęcia stosownych działań legislacyjnych w zakresie doprecyzowania określonych w ustawie Prawo budowlane pojęć: remont, przebudowa i odbudowa oraz stanowiło wyraz przekonania, że przepisy ww. ustawy nie powodują istotnych trudności w odpowiednim ich rozumieniu i stosowaniu. W ocenie Izby spojrzenie z ponad dziesięcioletniej perspektywy na założenia wynikające z tego pisma, skłania do refleksji, że były one zbyt ogólnikowe i nie rozwiązały problemów związanych z interpretacją wskazanych powyżej pojęć, czego najlepszym potwierdzeniem była przedmiotowa sprawa. W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 Pzp, co powinno skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert. Przy czym Izba nie miała na tym etapie podstaw do nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, ponieważ zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert zobowiązany jest do zastosowania wobec przystępującego procedury wynikającej z art. 128 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części odnoszącej się do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postepowaniu określony w rozdziale VI ust. 1 pkt 2 SWZ oraz dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W pozostałym natomiast zakresie odwołanie zostało oddalone. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się częściowo zasadne. Mając na uwadze to, że odwołujący w wyniku wniesienia środka ochrony prawnej, z jednej strony, doprowadził do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, natomiast z drugiej strony wniesione odwołanie nie spowodowało odrzucenia oferty przystępującego, Izba zdecydowała o obciążaniu kosztami postępowania po połowie odwołującego oraz przystępującego po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł), koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego wnoszącego sprzeciw (3 600 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 27 200,00 zł. Przystępujący poniósł koszty w wysokości 3 600 zł, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 600,00 zł (27 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 zł (23 600,00 zł – 13 600,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 137/21 154/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Mikołaj Kraska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 10.01.2021 r. przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) B.w dniu 11.01.2021 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) przy udziale: A.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie Odwołującego B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie Zamawiającego C.Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 154/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania 3.1zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 137/21 Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap rozbudowy". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744. Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i SIW Z, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów prac projektowych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14, zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczączęść uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NEON na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIW Z oraz nakazania Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie. Zamawiający w treści SIW Z w Rozdziale III zatytułowanymWarunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z z dnia 05.06.2020 r. warunki odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie następujący kształt: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIW Z, a ten którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające okoliczności, że: wykonał minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ. W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 15000 m2. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000 m2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku. Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe, gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji, serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem. Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad: powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie. Powierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie, podcienie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli. Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez konstrukcji. Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych. W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto, gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto. Wykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (str. 6 JEDZ) Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON przedstawiło trzy dokumenty referencyjne. Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług). Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych prac i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z 10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji. Jak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie NEON. Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia ogólne, enigmatyczne oświadczenia. Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec powyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac. Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu przyspieszenie realizacji projektu - siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot zamówienia. Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług) Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania 19 998,36 m². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wynika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m². Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na podstawie aneksu umowy 22/2015. Dokument referencyjny został wystawiony przez Szpital we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys. m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze Szpitala w Zduńskiej Woli. Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m² oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej umowy i aneksu do niej. W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m2. Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON, gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu. Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień. W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie pismem z dnia 18.11.2020 r. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o. oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych). Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIW Z), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty pozostałe”. W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r. W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia. Wezwanie Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do zakresu przedstawionych informacji, a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji, gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia w postaci prac projektowych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do sposobu konstruowania wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt realizacji prac projektowych stanowi podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room) wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych, ujmuje koszty związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej w wartości nadzoru autorskiego. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w odrębnym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania. W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu inwentaryzacji. Zdaniem Odwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego wykonawcę jest niezgodny z treścią SIW Z. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu a-g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty projektanta gazów medycznych. Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie, że: -projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby; -pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede wszystkim sztucznie i w sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji dotyczącej zupełnie innego zakresu; -badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru. Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych niezależnych podmiotów. -architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego usług; - projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany. Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2 wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne, kilkuzdaniowe zastrzeżenie. Wykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia tychże informacji. W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami, polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne. Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o: 1)odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, 2)oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami Zamawiającego. W SIW Z Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma zastosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia, na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2 . Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 . Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest pouczenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15000 m2, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15000 m2. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3 wykazu usług). W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji (m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie, które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych", Odwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIW Z sposobu kalkulacji ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych badań. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia, jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny") Wykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. Sygn. akt KIO 154/21 Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada 2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone; Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawców Neon i Promat; 4.wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania; 5.odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 6.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dniu 13 października 2020 roku Zamawiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon. 24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy Promat stwierdził, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika, aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie umowy, procedury i certyfikaty posiada. Nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Promat, itp. Nie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do Wykonawcy Neon: Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur. Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1. 26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów. Zdaniem odwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie przedstawił ani jednego dowodu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. 24 listopada 2020r. Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia. W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania, skanerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi, czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu. Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy zawarto opracowanie szeregu inwentaryzacji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres, spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku i placu przyległego. Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność danych) oraz z terenu przyległego. Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11 dodatkowych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8% wartości całej oferty Wykonawcy. Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej. Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14 miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu. W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach, jakie kwoty ponoszą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19 463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora. Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto. W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył, że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce „Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R. S. . Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie oświadczenie (..). W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu" w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka oferta podwykonawcza od P. S. nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę oferty w zakresie braku podwykonawstwa. Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz. 1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest natomiast: 1.14 - zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi, elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia ciągłości pracy szpitala 1.17 - wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu. Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów dróg dojazdowych i ewakuacyjnych. W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej. Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe". Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki. Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za racjonalne - powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty administracyjno-biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj Wykonawcy ograniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń: Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju pokazowego. Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie pokoju pokazowego. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty przygotowania pokoju pokazowego - lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”. Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”. W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać: „sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”. Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą uprawnionego geotechnika oraz hydrogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do badań sprzęt. Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów wiertniczych budynku podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości. Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż. Budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań geologicznych.” Odwołujący podkreślił, że: „opinia geotechniczna jest wykonywana przez geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została wykonana przez projektanta/asystenta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych, opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością, zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz interpretacji geologa - np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części graficznej natomiast na planie sytuacyjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu. Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100 zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną, wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej cenie uwzględniając inwentaryzację”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do tego pytania, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją, że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania, a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat, załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił wyliczenia dla tego kosztu. Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować dokumentację związaną z aranżacją wnętrza budynku: Do wykonania takiej dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach wezwania w trybie art. 90 ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ pkt. 5.25. Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto. W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz" Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit E) wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym. Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji gazów medycznych bez ograniczeń. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania. Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora. Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów. Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN. Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych" Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”. Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO 2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka, w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca TPF cofnął powyższy zarzut. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy Promat odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i kalkulacji Promedicon. Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób). Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców. Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji". Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji. To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy. Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp projektanta branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie jest on podwykonawcą Konsorcjum. Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura, oświetlenie terenu. Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z kolei Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki. Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”. Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy pozostawiając to wyborowi Wykonawców. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia zarzut braku kalkulacji wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja „Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Wykonawca Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r. Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz. Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne. W odniesieniu do zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi. Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Co do zarzutu 5 - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I odwołanie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art. 514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę Promat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: KIO 137/21 KIO 154/21 Odwołania podlegały oddaleniu. Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej Wykonawca Konsorcjum Neon) nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto” nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć. W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje: W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. Wykonawca Neon załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z 20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum. Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia, stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo: a) W. N. – Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy, który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w zakresie wszystkich branż.” W ocenie Izby, nawet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich prac. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych wskazuje się po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy nie wskazano wszystkich członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.” Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera konsorcjum. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia. Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon W. N. brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie. Odwołujący przedstawił jako dowód: - Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum. - Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r. pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M. J. prowadzącym działalność gospodarcząpod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M. B.”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. . Skoro zatem firma Neon W. N. pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N. brak udział w przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału. Zatem Wykonawca Neon W. N. miał prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o., w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2. Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku: dopuszczalne było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m2. Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r." Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i zamiennej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi podwykonawcami. Trafnie zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył całość zamówienia podwykonawcom. Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny. Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (która znacznie odbiega od pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Ma to istotne znaczenie, gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy cen. Skoro ceny niemal wszystkich ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum Neon nie była ofertą z ceną najniższą; plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu). Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący. Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkula…

…Sygn. akt KIO 2037/18 WYROK z dnia 19 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachna rzecz odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt KIO 2037/18 Uzasadnie nie Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane oraz dostawy dla zadania pn. „Modernizacja Oddziałów i bloków operacyjnych UCK im. prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach oraz zakup sprzętu i aparatury medycznej w celu poprawy standardów opieki zdrowotnej w zakresie neonatologii, położnictwa, ginekologii oraz okulistyki dziecięcej.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 125-284041. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 5 października 2018 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że udział Odwołującego w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, że istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp; 2.art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania; 3.art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w celu uszczegółowienia okoliczności świadczących o tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji w przypadku dalszych wątpliwości w tej kwestii; 4.art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp – ewentualnie; nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby mu udzielone zamówienie publiczne. Oferta Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, iż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów w postaci utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania wynagrodzenia z tego tytułu. Wtreści uzasadnienia odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, iż jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający, z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu dokumentacji budowlanej oraz wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto zwrócił uwagę, że: dokumenty opracowane przez Odwołującego zostały udostępnione pozostałym wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów), a przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, w opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, Zamawiający na etapie składania ofert umożliwił wszystkim potencjalnym oferentom możliwość zapoznania się ze wszystkimi posiadanymi przez siebie w tym temacie informacjami i dokumentami oraz zapewnił uzyskanie wszelkich niezbędnych do prawidłowej wyceny robót informacji podczas możliwej wizji lokalnej oraz umożliwił zadawanie pytań Zamawiającemu, Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej sytuacji, jak potencjalnie inni uczestnicy postępowania przetargowego. Wykonawca dysponował takim samym zakresem informacji dotyczących zakresu oraz charakteru zamówienia, jak również brał jako podstawę kalkulacji ceny oferty taki sam zakres informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego „złożone pismo wyjaśniające jest wyłącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlegała wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą.” Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z powyższą decyzją, gdyż w jego ocenie została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy Pzp. Wpierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię podstaw podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, jedynym argumentem przesądzającym o podjęciu ww. decyzji była treść udzielonych wyjaśnień, która została uznana za polemikę Odwołującego. Niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje z kim lub czym takowa polemika miałaby być prowadzona. Odwołujący - zgodnie z treścią skierowanego do niego wezwania - przytoczył okoliczności przemawiające za tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse na uzyskanie zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do przedkładania konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1015/17 oraz wyroku KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18. Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia Jednolitego Dokumentu opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego zdaniem Odwołującego również wynika, że sam UZP nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Odwołujący podkreślił, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający był w posiadaniu wszystkich dokumentów, na których treść powołano się w ww. wyjaśnieniach (zakres realizacji umowy na wykonanie projektu, treść udzielonych pytań do SIW Z) - w świetle powyższego ich przedkładanie byłoby nadmiarowe i bezcelowe. Nie jest również faktem, że do wyjaśnień nie dołączono żadnych dokumentów - Odwołujący przedłożył bowiem protokół zdawczo-odbiorczy dokumentacji wykonanej w ramach poprzedniego zamówienia w celu wykazania, że Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania przekazał konkurentom cały zakres niezbędnych informacji, jaki był niezbędny do złożenia oferty, a następnie wykonania robót budowlanych. Powyższe miało również potwierdzać, że Odwołujący nie posiadał żadnych dodatkowych informacji, które umożliwiłoby mu skalkulowanie ceny oferty na niższym poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji – a tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało to z faktu, że Zamawiający w kierowanym wezwaniu nie określił takiego wymogu, pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. Odwołujący uznał, że to właśnie okoliczności przywołane w wyjaśnieniach są kluczowe dla sprawy, a sprawy związane z zaangażowaniem personelu opracowującego dokumentację w przygotowanie oferty mają znaczenie drugorzędne, nie mające znaczenia dla sprawy. Podkreślenia wymaga, że rolą Zamawiającego - jako gospodarza postępowania - jest kierowanie do uczestników postępowania przetargowego jasnych i jednoznacznych komunikatów oraz formułowanych żądań co do zakresu przedstawianych informacji. Wyciąganie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł ponadto, że dopiero w treści wykluczenia Odwołującego z postępowania została wyrażona faktyczna intencja Zamawiającego, co do zakresu i sposobu wyjaśnień ww. zakresie. W kontekście konieczności zachowania precyzyjności wezwania do wyjaśnień Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu nieprzedstawienia konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił szczegółowych i jednoznacznych wymagań w tym zakresie. W sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii rozkładu ciężaru wyeliminowania ryzyka zakłócenia konkurencji, który zgodnie z art. 31d Ustawy Pzp obciąża nie tyle wykonawcę, co samego Zamawiającego. Wskazał, że podobny obowiązek wynika z art. 41 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna). Zestawiając ww. przepisy z treścią wyjaśnień Odwołującego, w jego ocenie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają brak zakłócenia konkurencji i jego eliminację w tym postępowaniu zgodnie z wymaganiami ustawodawcy w tym zakresie. Sama ustawa przewiduje, że ryzyko wyeliminowania zakłócenia konkurencji może zostać zniwelowane ww. środkami, które zostały podjęte na kanwie przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa: „Zamawiający powinien, przez swoje działanie, zrównoważyć uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu poprzez, przykładowo, zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert, udostępnienie całości przygotowanych materiałów mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w postępowaniu czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania opisu przedmiotu zamówienia” (SkubiszakKalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX). Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że: udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowania dokumentacji projektowej w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym p.n. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego", której to część dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo-Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 - stanowiła załączniki do SIWZ dla niniejszego postępowania; wszystkie informacje i dokumenty istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Kosztorys inwestorski, przedmiary robót, specyfikacja techniczna zostały zawarte w załączniku „Dokumentacja", natomiast projekt wykonawczy znajduje się w załącznikach „Dokumentacja PW trakt porodowy" oraz „Dokumentacja PW ginekologia". Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom jako załączniki do SIW Z upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego. Zatem wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; termin wyznaczony przez Zamawiającego był odpowiednio długi i uwzględniał czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo-kosztorysową; dodatkowo Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom wzięcie udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; dla niniejszej sprawy kluczowa jest odpowiedź udzielona na pytanie nr 2 do SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIWZ; w zakresie Załącznika 8 i 9 (Oświadczenie w zakresie spełniania wymaganych parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia) - wymogi przedstawione w ww. załącznikach różnią się od wymogów przygotowanych w czasie opracowania dokumentacji przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że po przekazaniu dokumentacji Zamawiającemu, wymagania dotyczące tego wyposażenia zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego, ale dołączono specyfikację przedstawioną przez Odwołującego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., oświadczył, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej, jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIW Z. Z uwagi bowiem na znaczące różnice między Specyfikacją wyposażenia przedstawioną przez Odwołującego, udostępnioną na stronie Zamawiającego (Dokumentacja PW trakt porodowy - 4C Technologia - Specyfikacja Wyposażenia), a znacznie sprecyzowanymi oraz zmodyfikowanymi potrzebami Zamawiającego przedstawionymi w załącznikach 8 oraz 9, nie sposób utożsamiać tych dwóch grup dokumentów jako podobne, a w rezultacie zakłócające uczciwą konkurencję z uwagi na wcześniejsze powzięcie wiedzy o ich treści. Dokonując analizy ww. okoliczności Odwołujący wskazał, że jeszcze przed terminem składania ofert, na etapie przekazania wykonawcom dokumentacji ryzyko zakłócenia konkurencji udziałem Odwołującego w postępowaniu zostało zmniejszone praktycznie do 0%. W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było działaniem nadmiarowym, nie służącym celowi dla jakiego został powołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W tym zakresie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 746/16. Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Ustawa Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia „konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty rynkowe konkurują ze sobą w zawieraniu transakcji rynkowych, poprzez przedstawianie korzystniejszej od innych podmiotów oferty rynkowej dla zrealizowania swoich interesów. W przedmiotowym postępowaniu jedyną złożoną ofertą była oferta Odwołującego. W jego ocenie, z uwagi na brak innych wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIW Z - trudno mówić o tym, że udział Odwołującego zakłócał konkurencję, skoro de facto w niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała. Następnie Odwołujący podkreślił, że pomimo tego, że brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji, to w żaden sposób ww. okoliczność nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej. Odwołujący na podstawie takiego samego zakresu informacji, jakim dysponowali jego konkurenci, był zobowiązany oszacować koszty realizacji inwestycji oraz wycenić ryzyka związane z wykonaniem umowy. Powyższe potwierdzają następujące dokumenty - dowody dołączone do odwołania: Oferta cenowa z dnia 12 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 2/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Oferta cenowa z dnia 13 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 00007/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu. Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi dowód braku przewagi konkurencyjnej oraz oszacowania ceny ofertowej mając na względzie ceny rynkowe dla branży budowlanej. Przedstawione dokumenty dowodzą, że Odwołujący był zobowiązany podjąć analogiczny zakres czynności jak jego konkurencji - zatem jego udział nie był nacechowany preferencyjnością czy też uprzywilejowaniem, co dowodzi o braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. „Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M. C." oraz Umowa o współpracy z Pracownią Meritum M. C. - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonywał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana. Z uwagi na ograniczony przedmiot działalności Pracowni Meritum M. C. nie bierze on udziału w realizacji inwestycji polegającej na wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnia, że firma Meritum Grupa Budowlana ma siedzibę w Krakowie, gdzie znajduje się dział wykonawczy i tam siedzą osoby wyceniające roboty budowlane. Natomiast Pracownia Projektowa Meritum ma siedzibę w Chrzanowie, gdzie pracują projektanci opracowujący dokumentację (na dowód czego Odwołujący przedstawił skan zapytania ofertowego, oferty cenowej i faktury VAT w Pracowni Projektowej Meritum, skan faktur kosztowych dla podwykonawcy - Pracowni Projektowej Meritum). Co więcej, Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty. Odwołujący słowem zakończenia zauważył, że już wcześniej realizował umowę na wykonaniu robót budowlanych w oparciu o dokumentację, która została przez niego sporządzona na podstawie odrębnych zamówień. Przykładem takich inwestycji są: Umowa nr 159/NZ/2015 zawarta z SPOZS nr 2 im. Tadeusza Boczonia w Mysłowicach; Umowa nr 1/01/2017 z Nalmat Trzebnia M. K. - umowa zawarta z podmiotem prywatnym, ale w ramach zasady konkurencyjności z uwagi na finansowanie inwestycji ze środków unijnych - przepisy dot. rozliczania projektów unijnych przewidują restrykcyjne zasady dotyczące zakazu „konfliktu interesów" - stanowiące odpowiednik regulacji z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp; Umowa CRU/PN/55/2015 zawarta z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, iż jest zdziwiony sytuacją, w której Zamawiający przy poprzednio realizowanej inwestycji nie identyfikuje obszarów ryzyka zakłócenia konkurencji w sytuacji, kiedy istnieje tożsamość podmiotowa wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonawcy robót budowlanych, a na kanwie omawianego stanu faktycznego formułuje zarzuty względem udziału Odwołującego w postępowaniu. Powyższe wykazuje niekonsekwencję ze strony samego Zamawiającego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wskazał, że przepis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z ust. 10 art. 24 Ustawy Pzp. Redakcja art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz który nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazał, iż wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym procedura wyjaśniająca - dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość przed wykluczeniem z postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na Zamawiającym ciąży jedynie obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to na samym wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu. Nieuzasadnione są więc zarzuty stawiane przez Odwołującego, iż Zamawiający powinien w wezwaniu wymienić dokumenty, których przedstawienia żąda. To Odwołujący winien udowodnić, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę okoliczność może przedstawić. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, potwierdza również wykładnia językowa art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na wykonawcy. Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego o konieczności ponownego wezwania Odwołującego do udowodnienia niezakłócania konkurencji. Zamawiający podniósł, iż powołane przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą wezwań dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Wykładnia językowa tego przepisu nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia konkretnych dokumentów, ich uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zamawiający musi wskazać, których dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jest jednakże odrębną podstawą wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, konstrukcja obydwu przepisów jest różna i nie daje podstaw do posiłkowania się przy jego interpretacji wyrokami wydanymi na kanwie innego przepisu. Zamawiający zaznaczył również, że podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp dodatkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny. Zamawiający wskazał, iż dnia 17 września 2018 roku wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wskazał jednoznacznie, że konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. W swojej odpowiedzi z dnia 21 września 2018 roku Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że m.in. przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Okoliczność, jakoby nie mogło dojść do zakłócenia konkurencji z uwagi na długi czas na zapoznanie się wykonawców z przedmiotem zamówienia zdaniem Zamawiającego nie może mieć znaczenia w sprawie. Wydłużenie okresu składania ofert (który ostatecznie trwał od 3 lipca do 5 września br.) było spowodowane koniecznością jego wydłużenia w związku z dokonanymi modyfikacjami SIW Z. Fakt, że Odwołujący znał całą dokumentację w istocie jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu znacznie ułatwił sporządzenie oferty, bowiem Odwołujący nie musiał szczegółowo zapoznawać się z dokumentacją. Wskazać należy, że z załączonych do odwołania ofert cenowych wynika, że już 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. 6 lipca Odwołujący przesłał zapytania do potencjalnych podwykonawców, dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej, niskoprądowej oraz sanitarnej. Tak szybkie przesłanie zapytań było możliwe jedynie dzięki wcześniejszej znajomości całej dokumentacji i uwarunkowań terenu przez Odwołującego. Gdyby Odwołujący musiał zapoznać się uprzednio z dokumentacją, przypuszczalnie nie mógłby złożyć zapytań w tak krótkim czasie, co z kolei przełożyłoby się na czas przygotowania całej oferty. Sam okres oczekiwania na odpowiedź potencjalnych wykonawców — jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów — wynosi ok. tygodnia. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak fakt udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z miałyby przyczynić się do niezakłócenia konkurencji. Udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, uregulowanym w przepisach prawa. Ponadto jedynie na wniosek potencjalnych wykonawców, Zamawiający dopuścił inne rozwiązania, niż uprzednio przewidziane w dokumentacji. Pierwotnie bowiem dokumentacja nie została przez Zamawiającego zmodyfikowana po jej otrzymaniu od Odwołującego. Zamawiający podniósł ponadto, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie wskazał, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz czy brały udział w przygotowaniu oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich — będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony do wezwania Odwołującego o przedstawienie dowodów, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący miał przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, nadto nie przedstawił żadnych dowodów ani konkretnych wyjaśnień, którymi udowodnił by, że sporządzona przez niego dokumentacja jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Wobec braku przedstawienia dostatecznych dowodów świadczących o braku zakłócenia konkurencji, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 roku o sygn. KIO 520/18. Wskazał, iż Odwołujący znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji. Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP nie nakładał na wykonawców obowiązku przedstawienia dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia. Istotnie zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ "W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania.” Instrukcja dotyczy jednakże wypełnienia JEDZ, w którym wykonawcy składają jedynie oświadczenia. Skoro na etapie składania ofert wykonawca de facto nie ma możliwości przedłożenia dowodów, a składa jedynie stosowne oświadczenie, logiczną konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy po jego wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie może ograniczać się jedynie do ponownego zapewnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, byłoby to powiem sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania, gdy tymczasem w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie jako jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, pisma zawierające odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców oraz informacje o zmianach treści SIW Z, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2018 r. zawierające m.in. wezwanie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, pismo Odwołującego z dnia 21 września 2018 r. zawierające odpowiedź na ww. wezwanie, informację z dnia 25 września 2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania. Izba uwzględniła również stanowiska Stron postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych pismach (tj. w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 października 2018 roku. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego pisma Odwołującego z dnia 19 października 2018 r. „Wniosek o uzupełnienie protokołu rozprawy,” które – pomimo opatrzenia wyżej wskazanym tytułem – zawierało w praktyce uzupełnienie argumentacji Odwołującego oraz nowe wnioski dowodowe. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu rozprawy, jego treść nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału PołożniczoGinekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 w Katowicach wraz z przebudową instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., elektrycznych, elektrycznych w zakresie okablowania strukturalnego, wentylacji i klimatyzacji, gazów medycznych), montażem paneli elektryczno - gazowych. Przedmiot zamówienia obejmuje również dostawę i montaż wyposażenia w postaci 3 kolumn anestezjologicznych, 3 lamp operacyjnych bloku operacyjnego oraz zabudów meblowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIW Z („OPZ”). Załącznikami do OPZ były: dokumentacja projektowa – projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy oraz wykaz sprzętu i wyposażenia objętego zleceniem – dostawa z montażem. W punkcie VI ppkt 1-2 SIW Z Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 12 - 23 Ustawy Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 i pkt 4 Ustawy Pzp może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wskazanej regulacji nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wraz z ofertą wykonawca złożyć miał aktualne na dzień składania ofert oświadczenie JEDZ sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z, złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt VII ppkt 1 SIWZ). W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła jedna oferta – oferta Odwołującego. Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz wskazał, iż „Grupa Budowlana Meritum opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB dla przedmiotowego zadania jako część większego zadania inwestycyjnego. Załączona do ogłoszenia przetargowego dokumentacja projektowa wraz z kosztorysami inwestorskimi to wszystkie materiały, jakie powstały w trakcie współpracy z Zamawiającym, a więc wszyscy startujący w przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.” W dniu 17 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo zawierające w punkcie 2 wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w związku z udzieleniem w JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” do udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłócił konkurencji. Zamawiający wskazał, iż w celu udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Pismem z dnia 21 września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z wezwania z dnia 17 września 2018 r., poinformował, iż zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych (podstawowych) zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie musi to zrobić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza obowiązek równego (takiego samego) traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może zarówno faworyzować, jak i uniemożliwiać czy utrudniać udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, gdyż stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencji. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Zasada równości polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu. Przyjmuje się, że niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, ja też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania przetargowego.” Odwołujący wskazał, iż udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowana w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego” część dokumentacji dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo – Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głodnego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 14 była załącznikami w ogłoszonym przetargu. Zgodnie z zamówieniem opracowane zostały projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Na dowód tego w załączeniu Odwołujący przedłożył kopię protokołu zdawczo – odbiorczego. Odwołujący w piśmie podniósł, iż opracowane dokumentacje zostały przygotowane zgodnie z zapisami Ustawy Pzp w zakresie spełnienia zasady uczciwej konkurencji. Przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia i jego cechy opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez każdego z oferentów przygotowujących oferty na ich podstawie. Opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów). Przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W ocenie Odwołującego dowodami na potwierdzenie tego, że udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie opracowania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem postępowania przetargowego nie spowodował uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w stosunku do innych wykonawców składających ofertę oraz nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji jest to, że: 1)wszystkie istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego informacje i dokumenty (w tym uzgodnienia, opinie oraz decyzje) uzyskane przez Odwołującego w procesie opracowywania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zamówienia zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym oraz w przedmiarach robót. Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom w postaci „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik do SIW Z upublicznionymi na stronie internetowej Zamawiającego; Tak więc wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; 2)wyznaczony został przez Zamawiającego odpowiednio długi, bo ponad 60-dniowy czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo – kosztorysową (czas od dnia 3 lipca 201r tj. od dnia opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej do dnia 5 września 2-18 r., tj. do dnia wyznaczonego jako termin składania ofert. Wydłużony o ponad 50% czas na zapoznanie się z dokumentacją projektowo–kosztorysową, przygotowanie oraz złożenie oferty, zniwelował ewentualną różnicę w zakresie czasu koniecznego na zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, jaki wynikał z tego, że Odwołujący brał udział w opracowaniu części dokumentacji projektowo-kosztorysowej zadania inwestycyjnego. Wydłużony termin składania ofert był na tyle długi, że wszyscy zainteresowani złożeniem oferty wykonawcy mogli zapoznać się z informacjami, które Odwołujący poznał wcześniej i mogli te informacje uwzględnić w ofertach; 3)Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom możliwość udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; 4)Zamawiający udzielał wyczerpujących odpowiedzi na zapytania zawarte we wnioskach wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z, w tym dotyczących dokumentacji projektowo – kosztorysowej, w której opracowaniu brała udział Odwołujący. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż wynikłe z faktu opracowania przez niego części dokumentacji projektowokosztorysowej części zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem zamówienia zaburzenie konkurencji nie stanowiło żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami, nie utrudniało jej ani też nie spowodowało uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców pragnących złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym fakt, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pisma Odwołujący przywołał także wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postepowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający stanął na stanowisku, zgodnie z którym fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w historii uczestnictwa w przetargach publicznych dla obiektów służby zdrowia spotykał się wielokrotnie z sytuacjami, w których pomimo wcześniejszego wykonania przez niego dokumentacji projektowej na podstawie osobnego zlecenia po wygraniu przetargu publicznego, przetarg na roboty budowlane wygrywała firma konkurencyjna. To jasno pokazuje, że każdy wykonawca dysponuje zamieszczonym na stronie internetowej projektem budowlanym i wykonawczym, przedmiarami robót, STWiORB i innymi dokumentami, mając możliwość zadawania pytań, odbycia wizji lokalnych, na podstawie czego może przygotować w pełni konkurencyjną ofertę przetargową. W związku z powyższym Odwołujący w piśmie stwierdził, iż jego udział nie spowodował zakłócenia konkurencji w trakcie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Jako uzasadnienie prawne wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. czynności Zamawiający podał, iż Spółka (Odwołujący) oświadczyła w JEDZ, iż była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Spółka wskazała, że opracowywała dokumentację budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB jako część większego zadania inwestycyjnego. Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wezwał Spółkę do udowodnienia, że jej udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Spółka złożyła wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego, nie udowadniają, iż jej udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Spółka nie przedłożyła bowiem żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o braku zakłócenia konkurencji z wyjątkiem protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 28.08.2015 r., który stanowi wyłącznie potwierdzenie faktu niekwestionowanego, a to, że Spółka opracowywała projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Złożone pismo wyjaśniające jest włącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlega wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona i mając to na uwadze Zamawiający zobligowany był unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. W protokole postępowania ZP-PN w sekcji 3 „Czynności związane z przygotowaniem postępowania,” w punkcie 2 Zamawiający potwierdził, że istnieje możliwość, iż o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, a jako środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał na: umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, udzielenie odpowiedzi na zapytania wykonawców złożone po terminie na zadawanie pytań, na które Zamawiający nie miał obowiązku odpowiadać. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 25 września 2018 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 25 września 2018 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 25 września 2018 r. Dotyczy to w szczególności załączonych do odwołania dowodów dotyczących procesu wyceny zamówienia przez Odwołującego czy okoliczności związanych ze strukturą organizacyjną jego przedsiębiorstwa i udziału osób zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji projektowej, przedstawianych w odwołaniu i w toku rozprawy, na które nie powoływał się on w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną z przewagą czasową Odwołującego przy sporządzaniu oferty czy z brakiem konieczności szczegółowego zapoznania się przez niego z dokumentacją, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiających za istnieniem zakłócenia konkurencji. Oceniając zgodność z Ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba wskazuje, iż w przywoływanym w przedmiotowej sprawie przez obie Strony sporu wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego powyższe powoduje, że w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp, to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp uznał, iż udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 17 września 2018 r., która była bardzo ogólna – Zamawiający jedynie wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji z uwagi na oświadczenie złożone w JEDZ, a w treści wezwania nie wskazał jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 21 września 2018 r., Izba oceniła jako szczegółowe, tym samym nie przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich zbytnią ogólność. Odwołujący w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał jego udział w przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo – odbiorczy, z którego wynikało jaką konkretnie dokumentację wykonał dla Zamawiającego w ramach umowy nr CRU/PN/21/2015 z dnia 21 maja 2015 r. (zamówienie pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”). Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – całość dokumentacji projektowej w zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia, został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIW Z. Co istotne powyższe nie było kwestionowane przez Zamawiającego i stanowi okoliczność bezsporną. W tym miejscu wskazać należy na wyrażany szeroko w orzecznictwie Izby, jak i piśmiennictwie pogląd, który skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela, iż wykonawca, opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać co najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Okoliczność ta nie stanowi jednakże wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013, wydanej jeszcze na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował wraz z treścią SIW Z całość dokumentacji projektowej opracowanej przez Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny na ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, a zatem stanowisko Zamawiającego potwierdza argumentację Odwołującego. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zwracał również uwagę na długość terminu składania ofert w postępowaniu, który został w ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego w sposób odpowiedni umożliwiający oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową (pierwotnie termin składania ofert ustalono na dzień 9 sierpnia 2018 r., ostatecznie 5 września 2018 r., czyli ponad dwa miesiące od opublikowania SIW Z wraz z załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś jednym z środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Ustawy Pzp czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie odpowiedniego terminu składania ofert w zestawieniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania jest konsekwentnie wskazywane w orzecznictwie jako okoliczność wpływająca na eliminację zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływu pozostają także pozostałe podnoszone przez Odwołującego okoliczności, jak umożliwienie przez Zamawiającego wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czy też udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z. Faktem jest, iż w przypadku zadania pytań w terminie określonym ustawą, udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jest obowiązkiem Zamawiającego, niemniej należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielał takich odpowiedzi również na pytania zadane już po upływie ustawowego terminu, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Na gruncie dokumentacji postępowania da się zatem zauważyć pewną niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony sam w treści protokołu postępowania powołuje się na podjęcie środków w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji takich jak opublikowanie kosztorysów inwestorskich czy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców złożone po upływie terminu obligującego go do udzielenia odpowiedzi, z drugiej Strony wskazuje na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji oraz brak wykazania okoliczności przeciwnej przez Odwołującego, kwestionując wartość argumentacji podnoszonej przez niego w tym zakresie. Izba nie przyznała ponadto racji Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia dowodów, że sporządzona przez niego dokumentacja projektowa jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na ww. okoliczność dopiero w postępowaniu odwoławczym uznać należy za działanie spóźnione, jako że argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po drugie Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy poruszył także aspekt związany z ukształtowaniem treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona treści, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem pozostałych. W ocenie Izby powyższa okoliczność znajduje obiektywne potwierdzenie w dokumentacji postępowania - żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie kwestionował postanowień SIW Z, wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ewentualnego zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego szczegółowych wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający, decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienia podstaw faktycznych wykluczenia, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a dotychczas podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość opracowanej przez niego dokumentacji projektowej została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, w zestawieniu z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, o wyeliminowaniu takiego zakłócenia nie przesądzały. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił (aczkolwiek również w sposób lakoniczny) stanowisko, że znajomość przedmiotu zamówienia dawała Odwołującemu przewagę czasową w przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert, jak również było argumentem spóźnionym, jako, że (jak wskazano powyżej) tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję. Zważywszy, iż treść uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania sprowadza się do konstatacji, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie udowadniają, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, a złożone pismo jest wyłącznie polemiką i nie zawiera dowodów na jej poparcie, nie można tracić z oczu okoliczności, iż w zasadzie całość argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. znajdowała obiektywne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie mogła ona budzić wątpliwości. Bezspornym było, że informacje i dokumenty, jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej, która została upubliczniona wraz z SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp. Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu składania ofert. Z dokumentacji postępowania bezspornie wynika również okoliczność, iż Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIW Z po upływie terminu składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział w wizji lokalnej. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie przedłożył żadnych dowodów” nie jest zasadne. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18). W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem. Sam Zamawiający w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż nie kwestionuje, że złożenie samych wyjaśnień może być wystarczające, skoro wykazana ma być przesłanka negatywna, natomiast w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólne. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie była zbieżna z treścią informacji o wykluczeniu, gdzie Zamawiający wyraźnie kładł nacisk na brak załączenia do wyjaśnień dowodów. Nadto wskazać trzeba, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień protokół zdawczo-odbiorczy, którego wartość dowodową Zamawiający zdeprecjonował wskazując, że potwierdza on fakt niekwestionowany. Tymczasem w ocenie Izby był to dokument, który potwierdzał, jakie elementy dokumentacji projektowej zostały wykonane przez Odwołującego w ramach realizacji wcześniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego i jaka ich część następnie została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego jako załączniki do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu, co miało znaczenie z perspektywy ustalenia czy istotne informacje przekazane lub uzyskane przez Odwołującego podczas przygotowania postępowania zostały przekazane pozostałym wykonawcom. Podsumowując powyższe, zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz zestawiając wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego z czynnościami podjętymi przez samego Zamawiającego celem zapobieżenia zakłóceniu konkurencji związanego z udziałem Odwołującego w postępowaniu, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie Izby o wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w przedmiotowym przypadku przesądzały podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu czynności, a zatem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w których oparł się on głównie na tym aspekcie, były w pełni adekwatne do okoliczności faktycznych, jak i znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych przez samego Zamawiającego czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną, poprzestając na lakonicznych twierdzeniach o braku przedstawienia dowodów. Z kolei podnoszone w postępowaniu odwoławczym argumenty o przewadze czasowej Odwołującego w przygotowaniu oferty (pomijając, iż były to argumenty spóźnione), same w sobie nie mogły przesądzać o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego stał się dla sprawy irrelewantny, gdyż w świetle ustaleń Izby dokonana przez Zamawiającego ocena pierwotnie złożonych wyjaśnień Odwołującego była nieprawidłowa i nie znajdowała oparcia w okolicznościach faktycznych sprawy, a wniosek podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie był wnioskiem ewentualnym. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………….……… …