Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 878/22 WYROK z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Karpacka Państwowa Uczelnia w Krośnie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i nakazuje zamawiającemu - Karpackiej Państwowej Uczelni w Krośnie - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie maksymalnej ilości punktów w kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjnobudowlana B”, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie oraz zamawiającego Karpacką Państwową Uczelnię w Krośnie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego - Karpackiej Państwowej Uczelni w Krośnie na rzecz wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą stosunkową część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 878/22 Uzasadnienie Zamawiający - Karpacka Państwowa Uczelnia w Krośnie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej nadbudowy, przebudowy, zmiany sposobu użytkowania kamienic karpackiej państwowej uczelni w krośnie przy ul. Rynek 5 i Rynek 6. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 28 marca 2022 roku wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od: 1. czynności oceny ofert, a następnie wyboru przez zamawiającego w dniu 23 marca 2022 r. oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, ul. Lewakowskiego 25, 38-400 Krosno (dalej także: wykonawca) jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 489.540,00 zł, 2. czynności wadliwej oceny oferty odwołującego i zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego przez zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy P.z.p. przez przeprowadzenie wadliwej oceny oferty, a w konsekwencji wybór oferty Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż nie spełniała ona wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj. warunków udziału w postępowaniu i z tych przyczyn powinna podlegać odrzuceniu, 2. w zakresie czynności i zaniechania czynności z pkt 2: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta jest najkorzystniejsza. Odwołujący uzasadnił swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż jest w omawianym zamówieniu publicznym jednym z oferentów (którego oferta opiewała na kwotę 472.504,50 zł), wskazał cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług, spełnił wszelkie wymogi określone przez zamawiającego, nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta w istocie jest najkorzystniejsza. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez zamawiającego i przyznania ofercie odwołującego maksymalnej punktacji, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 4. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. przez zamawiającego, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2022 roku, doręczonej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2022 roku, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i dopuszczenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie na fakty w niej zawarte. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II ust. 5 pkt 4 lut. A s.w.z. zamawiający postawił warunek następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku, zamawiający żąda od wykonawcy wykazania się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zlecenia (umowy), polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont, oraz wg którego wykonano roboty budowlane. Zlecenie powinno obejmować swoim zakresem budowę lub przebudowę lub remont budynku lub zespołu budynków, oraz łącznie branże: budowlaną, sanitarną i elektryczną, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100); UWAGA: w każdym przypadku: - przez „budowę” należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; - przez „przebudowę” należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; - przez „remont” należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; - przez budynek - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 s.w.z. zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena (koszt) - 60 pkt 2. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża architektoniczna - 20 pkt 3. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjno-budowlana - 20 pkt. W ramach kryterium nr 2 ,,Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża architektoniczna” A - waga kryterium 20 pkt. zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (tj. tej samej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4 lit. b tiret b1 s.w.z. na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów, dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100). Zamawiający przyzna punkty wg. następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności architektonicznej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty w specjalności architektonicznej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności architektonicznej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności architektonicznej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności architektonicznej 20 pkt. W ramach kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - branża konstrukcyjno-budowlana”, Zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (tj. tej samej, tylko jednej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4) lit b) tiret b2) SWZ) na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy budynku, lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie, dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100). Zamawiający przyzna punkty wg następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 20 pkt. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 1) PWARCH Sp. z o.o. w Łańcucie z ceną: 274 290,00 zł 2) Pracownie Konserwacji Zabytków „Arcona” Sp. z o.o. w Krakowie z ceną: 472 504,50 zł 3) Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie z ceną: 489 540,00 zł Wykonawca Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego złożył wykaz usług, w którym wykazał jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami oraz parkingiem w Zaczerniu, gmina Trzebownisko” o wartości brutto robót budowlanych 3 300 000,00 zł. (słownie: trzy miliony trzysta tysięcy złotych, 00/100). Na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wykonawca ten złożył referencje wystawione dla ww. inwestycji przez firmę ELEO — DEVELOPMENT S.J. Z treści referencji wynika, że dla ww. inwestycji uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę w Starostwie Powiatowym w Rzeszowie, inwestycja jest w trakcie realizacji ale ukończono roboty budowlane jednego z dwóch budynków, a wartość ukończonych (na dzień wstawienia referencji) robót budowlanych wynosi 3 300 000,00 zł. W celu uzyskania punktów w kryterium 2 wykonawca wskazał następujące projekty: - Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami oraz parkingiem w Zaczerniu, gmina Trzebownisko (etap II). Wartość robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 5 547 338,62. zł brutto. - Budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych wraz z instalacjami gazowymi i miejscami postojowymi w Potoku, gmina Jedlicze. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 5 258 123,00 zł brutto - Przebudowa budynku biurowo-usługowego wraz ze zmianą sposobu użytkowania I i Il piętra na cele wystawienniczo-biurowe, poddasza nieużytkowego na pokoje gościnne, remont elewacji na działce nr 2226/4 i 2225 oraz przebudowa patio i budowa wiaty dz.nr 2226/4, remont elewacji południowo-wschodniej i wzmocnienie fundamentów garażu-dz. ar 222613 budowa oświetlenia na działce nr 225015, budowa przyłącza wodociągowego dz. nr 2250/5, 318812 w Krośnie. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 6 000 000,00 zł brutto. Przebudowa budynku stacji kontroli pojazdów oraz jego rozbudowa o część garażową, myjnię samochodową, część administracyjno- biurową oraz handlową wraz z wewnętrzną instalacją gazową w Krośnie. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 6 328 000,00 zł brutto. Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wewnętrznymi instalacjami gazowymi i miejscami postojowymi w Zaczerniu, gmina Trzebownisko. Wartość robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 8 750 000.00 zł brutto. Wykonawca oświadczył, że wobec zgłoszonych projektów zostały wydane decyzje o pozwoleniu na budowę. Z kolei w kryterium 3 wykonawca wykazał m.in. projekt budowy stadionu lekkoatletycznego budynku usługowego. budowli sportowej (boisko do piłki nożnej o przekryciu namiotowym ), budowli sportowej ( boisko wielofunkcyjne o przekryciu namiotowym), trybuny sportowej, budowa fundamentów pod urządzenia techniczne budowa policznikowego przyłącza elektroenergetycznego, instalacji nawadniania boiska trawiastego, instalacji oświetlenia i nagłośnienia stadionu lekkoatletycznego wewnętrznej instalacji oświetlenia terenu przebudowa sieci kanalizacji deszczowej przebudowa sieci elektroenergetycznej, przebudowa sieci telekomunikacyjnej, przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej, budowa utwardzonych powierzchni działki w Rzeszowie, na terenie kampusu uczelni przy ul. Poznańskiej. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 33 197 402,-. zł brutto (słownie: trzydzieści trzy miliony sto dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta dwa). Podmiot, na rzecz którego projekt został wykonany (nazwa, adres): Politechnika Rzeszowska al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów. Projekt ten nie został zrealizowany, gdyż uczelnia odstąpiła od realizacji inwestycji z uwagi na nieprzyznanie dotacji. Ponadto wykonawca zgłosił następujące projekty: - Przebudowa oraz generalny remont zabytkowego budynku usługowego Domu zdrojowego wraz z budową wewnętrznej instalacji gazu w Iwoniczu - Zdroju w ramach zadania inwestycyjnego pn. Rewitalizacja, restauracja i przebudowa zabytkowego budynku usługowego domu zdrojowego w Iwoniczu zdroju przy Placu Dietla 2 celem utworzenia lokalnego centrum kultury dla ochrony i rozwoju dziedzictwa kulturowego społeczności lokalnej, integracja środowiska, aktywizacja dzieci i dorosłych, w tym poszerzenie oferty kulturalnej dla gości uzdrowiska Iwonicza - Zdroju. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 12 992 938,99 zł brutto (słownie: dwanaście milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa tysiące dziewięćset trzydzieści osiem i 99/100 zł . Przebudowa rozbudowa istniejącego budynku liceum ogólnokształcącego przy niższym seminarium (usługi kultury oraz edukacji, obsługa pielgrzymek). w ramach zadania inwestycyjnego Budowa obiektu Centrum Kultury Dziedzictwa Michael wraz z promocją dziedzictwa kulturowego, zabytków regionów partnerskich po obu stronach granicy i rozwój współpracy transgranicznej w zakresie wykorzystania potencjału kulturowego i historycznego w wychowaniu młodzieży w Miejscu Piastowym ul. Ks. Markiewicza 25a. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 11 543 921 zł brutto. - Przebudowa i rozbudowa budynku michalickiego Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w Miejscu Piastowym o budynek hali sportowej oraz budowa wewnętrznej instalacji gazowej. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 9 186 530,- zł brutto. - budowa budynku Hotelu oraz obiektu sportowego z zapleczem szatniowym i basenem, budowa parkingu w Krośnie przy ul. Popiełuszki 103. Wartości robót budowlanych dla ww. projektu wyniosła 13 145 312, zł brutto. Wobec zgłoszonych projektów wykonawca oświadczył, że zostały wydane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący, w celu uzyskania punktów w kryterium 3 zgłosił następujące projekty: - „Adaptacja budynku na potrzeby Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi Oświęcimskiej wraz z wykonaniem ekspozycji stałej”. Wartość robót budowlanych wyniosła: 21.479.033,00 zł brutto. - „Przebudowa i rozbudowa zespołu budynków Muzeum Inżynierii Miejskiej w Krakowie”; wartość robót budowlanych wyniosła: 28.308.761,00 zł brutto. - „ Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania części budynku „N” w zrewitalizowanym zespole dawnej Elektrociepłowni EC-1 w Łodzi, ul. Tuwima 52A, działki nr 180/46, 183/3, Obr. S-6 — wykonanie ekspozycji oraz dostawa wyposażenia strefy dla dzieci wraz z niezbędnymi usługami projektowymi i robotami budowlanymi w strefie dla dzieci i w warsztacie technicznym”; wartość robót budowlanych wyniosła powyżej 15 000 000,00 zł brutto. - „Budowa budynku nastawni przyłączem wodociągowym, sanitarnym, kanalizacji deszczowej, elektroenergetycznym, teletechnicznym, niezbędną infrastrukturą oraz przebudowa instalacji wodociągowej na terenie i rozbiórką istniejącego budynku nastawni dysponującej w ramach zadania. Zabudowa komputerowych urządzeń SKR dla Stacji Sławków IHS”. Wartość robót budowlanych wyniosła: 900 000,00 zł brutto. - Przebudowa pomieszczeń II pietra skrzydła „B Wschód” gmachu Kancelarii Prezesa Rady Ministrów”; wartość robót budowlanych wyniosła: powyżej 2 235 068,00 zł brutto (słownie złotych: dwa miliony dwieście trzydzieści pięć tysięcy sześćdziesiąt osiem, 00/100 zł). Oferta wykonawcy PWARCH Sp. z o.o. w Łańcucie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., ponieważ zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 23 marca 2022 roku zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Zespół Architektów UNGEHEUER Sp. z o.o. w Krośnie, która uzyskała 97,91 pkt., w tym: w kryterium 1 - 57,91 pkt., w kryterium 2 - 20 pkt., w kryterium 3 - 20 pkt. Oferta odwołującego otrzymała 90,00 pkt., w tym: w kryterium 1 - 60 pkt., w kryterium 2 - 20 pkt., w kryterium 3 - 10 pkt. Zamawiający nie przyznał odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium 3. Zamawiający nie uznał za projekty odpowiadające wymogom określonym w opisie kryterium 3 projektów” „Budowa budynku nastawni przyłączem wodociągowym, sanitarnym, kanalizacji deszczowej, elektroenergetycznym, teletechnicznym, niezbędną infrastrukturą oraz przebudowa instalacji wodociągowej na terenie i rozbiórką istniejącego budynku nastawni dysponującej w ramach zadania oraz „Przebudowa pomieszczeń II pietra skrzydła „B Wschód” gmachu Kancelarii Prezesa Rady Ministrów”. Zamawiający decyzję swą uzasadnił tym, że wartość robót budowlanych w tych dwóch projektach wyniosła poniżej 5 000 000,00 zł brutto. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, protokołu postępowania w trybie podstawowym, ofert odwołującego i wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, wykazu usług wykonanych przez wykonawcę Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, referencji z dnia 17 marca 2022 roku, a także pisma Politechniki Rzeszowskiej z dnia 7 kwietnia 2022 roku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty odwołującego w kryterium „Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia branża konstrukcyjno- budowlana B”. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Istotą zarzutu uwzględnionego przez Izbę była odmienna wykładnia opisu kryterium 3 oceny ofert o treści: „Zamawiający będzie oceniał kwalifikacje i doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (tj. tej samej, tylko jednej osoby wskazanej w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w Rozdziale II ust. 5 pkt 4) lit b) tiret b2) SWZ) na podstawie zrealizowanych przez tę osobę usług projektowych. Usługi muszą polegać na opracowaniu projektu/ów dla których została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy budynku, lub remontu budynku, oraz wykonane zostały na ich podstawie roboty budowlane. Jeden projekt powinien obejmować swoim zakresem opracowanie, dla którego została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dotycząca budowy lub przebudowy lub remontu budynku/zespół budynków o całkowitej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100)”. Zamawiający przyzna punkty wg następujących zasad: Ilość punktów w tym kryterium dla oferty ważnej, nie podlegającej odrzuceniu i złożonej przez Wykonawcę niewykluczonego z postępowania: a) wskazana osoba wykonała 1 projekt w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 1 pkt; b) wskazana osoba wykonała 2 projekty specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 5 pkt; c) wskazana osoba wykonała 3 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 10 pkt; d) wskazana osoba wykonała 4 projekty w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 15 pkt; e) wskazana osoba wykonała 5 projektów i więcej w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 20 pkt.”. W ocenie odwołującego, w celu uzyskania 20 pkt. w przedmiotowym kryterium, wystarczyło wskazać 5 projektów, z których jeden spełniał minimalny wymóg w zakresie wskazanej przez zamawiającego wartości robót budowlanych, tj. 5 000 000,00 zł brutto. Z kolei zamawiający prezentował stanowisko, w myśl którego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów, należało wykazał 5 projektów, w którym każdy obejmowałby opracowanie o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto. Po analizie treści opisu kryterium 3 Izba przyznała rację odwołującego. Zamawiający w swojej interpretacji zrównuje znaczenie słowa „jeden” ze słowem „każdy”, co jest nieuprawnione. Jak wskazuje Słownik języka polskiego PWN (sjp.pwn.pl), „jeden” oznacza: 1. «pierwszy, rozpoczynający ciąg, serię, kolejność», 2. «sam, jedyny», 3. «ten sam», 4. «tworzący całość». Ani definicja wskazana w słowniku, ani też potoczne rozumienie tego określenia nie dają podstaw do stwierdzenie, iż „jeden” oznacza „każdy”. Jako że zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawcę kilku projektów i wyraźnie wskazał, że jeden projekt ma spełniać wymogi w zakresie wartości robót budowlanych, brak jest podstaw do tego, by wymóg dotyczący wartości stosować do więcej niż jednego lub też wręcz do wszystkich wskazanych projektów i uzależniać od tego przyznanie punktów w kryterium 3 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, iż przy ocenie zarzutu należy mieć na względzie jego intencje. A intencją zamawiającego była wyższa ocena tych ofert, w których wykazane zostały dokumentacje projektowe, na podstawie których faktycznie zostały wykonane roboty budowlane (na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę), a stopień trudności i złożoności dokumentacji był duży. Zamawiający uznał, że oceni ten stopień na podstawie wartości robót budowlanych. Izba wskazuje, że zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu w sposób, który nie pozwala na dowolną interpretację. W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Tym samym Izba uznała, że zamawiający, formułując w sposób nieprecyzyjny zapisy s.w.z. w zakresie opisu kryterium 3, w sposób nieuprawniony przyjął za właściwą jedynie tę interpretację treści opisu, która odpowiadała jego zamiarom i intencjom. Odwołujący, który zinterpretował ten opis inaczej i w sposób odpowiadający literalnej wykładni tej treści, sporządził wykaz projektów w taki sposób, który - w jego przekonaniu - gwarantował mu otrzymanie maksymalnej ilości punktów. Z uwagi na możliwość dokonania różnej, odmiennej interpretacji kryterium 3, zamawiający winien był wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnąć do korzyść odwołującego i przyznać mu maksymalną ilość punktów w tym kryterium. Taką też czynność nakazała zamawiającemu Izba w treści sentencji wyroku. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty związane z oceną przez zamawiającego oferty wykonawcy Zespół Architektów UNGEHEUER sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 5 Rozdziału II s.w.z. na potwierdzenie spełnienia wymogu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca winien przedstawić co najmniej jedno zlecenie, polegające na „wykonaniu dokumentacji projektowej, dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont oraz wg którego wykonano roboty budowlane”. Natomiast wybrany wykonawca legitymuje się referencjami od firmy ELEO-DEVELOPMENT s.j., które jednoznacznie wskazują, że inwestycja wykonywana na podstawie opracowanej przez niego dokumentacji projektowej, dotyczącej zespołu budynków, nie została zrealizowana, czyli wskazany projekt nie spełnia wymogów s.w.z. (cyt. ww. referencje: „Informuję, że inwestycja jest w trakcie realizacji”). Izba wskazuje, że treść warunku udziału w postępowaniu brzmi: Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku, zamawiający żąda od wykonawcy wykazania się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zlecenia (umowy), polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej dla którego wydane zostało ostateczne pozwolenie na budowę lub przebudowę lub remont, oraz wg którego wykonano roboty budowlane. Zlecenie powinno obejmować swoim zakresem budowę lub przebudowę lub remont budynku lub zespołu budynków, oraz łącznie branże: budowlaną, sanitarną i elektryczną, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100). Z powyższego wynika zatem, że zamawiający nie wymagał wykazania projektu, na podstawie którego wykonano w całości roboty budowlane. Z treści warunku wynika, że dla wykazania jego spełnienia należało wskazać, że według projektu wykonano roboty budowlane i wykonawca ten wymóg spełnił. Z treści przywoływanych przez odwołującego referencji wynika, że dla ww. inwestycji uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę w Starostwie Powiatowym w Rzeszowie, inwestycja jest w trakcie realizacji, ale ukończono roboty budowlane jednego z dwóch budynków, a wartość ukończonych (na dzień wystawienia referencji) robót budowlanych wynosi 3 300 000,00 zł. Wskazać należy, że zamawiający nie wymagał, by wykonawcy wykazywali, by fakt wykonania robót był równoznaczny z ich zakończeniem zgodnie warunkami przewidzianymi przez prawo budowlane, tzn. by obiekt był doprowadzony do takiego stanu, by mógł zostać przeprowadzony jego odbiór przez Inwestora. W ocenie Izby projekt wykazany przez wykonawcę spełnia zatem warunek udziału w postępowaniu zarówno co do faktu wykonania na jego podstawie robót budowlanych, jak i co do wartości tych robót. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyznania wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w zakresie kryterium 2 i 3, Izba wskazuje, co następuje: Odwołujący podniósł, że - po pierwsze - projekt wykonywany na rzecz podmiotu ELEO-DEVELOPMENT S.J. (specjalność architektoniczna pozycja 1) nie został jeszcze zrealizowany, wbrew wymogowi określonemu w s.w.z., aby na podstawie przedkładanych wykonane zostały prace budowlane. Kolejny z projektów, tj. projekt realizowany na rzecz Politechniki Rzeszowskiej (specjalność konstrukcyjno-budowlana pozycja 3) również nie spełnia oczekiwań z uwagi na fakt, że jak wynika z informacji pozyskanych od tego Inwestora, prace budowlane na jego podstawie nie zostały zrealizowane, a fakt wygaśnięcia dla przedmiotowej inwestycji pozwolenia na budowę wskazuje, że w ogóle nie będą realizowane. Odnośnie projektu realizowanego na rzecz podmiotu ELEO-DEVELOPMENT, Izba wskazuje, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, w tym wykazu wykonanych usług oraz oświadczeń dotyczących kryteriów oceny ofert, nie wynika, by projekt wykazany dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz projekt wykazany do kryterium oceny ofert, to ten sam projekt. W szczególności zwrócić należy uwagę, że oba projekty, jakkolwiek posiadają podobną nazwę, różnią się tym, że jeden z nich określony jest jako etap II. Ponadto różnica występuje w wartości robót budowlanych wykonanych na ich podstawie (3 300 000,00 zł i 5 547 338,62 zł brutto). Również złożona referencja z dnia 17 marca 2022 roku nie daje podstaw na takich wniosków (wskazana tu wartość inwestycji wynosi 5 485 524,00 zł brutto). Izba nie znalazła podstaw do uznania, że jest to jeden i ten sam projekt. Wskazać należy, że odwołujący na tę okoliczność nie złożył żadnego dowodu, a to na nim - zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p. - spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie. Odnosząc się do projektu realizowanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej, Izba wskazuje, że - co do zasady - argumenty podnoszone w ramach tego zarzutu należy uznać za słuszne. Zgodnie z treścią opisu kryterium 3, wykonawcy mieli wykazać projekty, na podstawie których zostały wykonane roboty budowlane. Tymczasem odwołujący wykazał, że inwestor - Politechnika Rzeszowska - odstąpił od realizacji tego projektu z powodu nieprzyznania dotacji. Okoliczność tę Izba stwierdziła na podstawie dowodu z dokumentu Politechniki Rzeszowskiej z dnia 7 kwietnia 2022 roku. Zarzut podlega jednak oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tymczasem w rozpoznawanym przypadku naruszenie, którego dopuścił się zamawiający, nie miało i nie może mieć wpływu zarówno na wynik postępowania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty, dokonany przez zamawiającego przed wniesieniem odwołania, jak również po dokonaniu rozstrzygnięcia przez Izbę. W przypadku czynności zamawiającego z dnia 23 marca 2022 roku, w sytuacji, w której zamawiający nie przyznałby wykonawcy punktów za ten projekt, oferta wykonawcy otrzymałaby o 5 punktów mniej, tj. 92,91, co oznacza, że nadal byłaby ofertą najkorzystniejszą. Z kolei po rozpoznaniu odwołania i uwzględnieniu zarzutu dotyczącego oceny oferty odwołującego, oferta odwołującego otrzyma maksymalną ilość punktów i będzie najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Przyznanie (bądź nie) punktów wykonawcy za projekt realizowany na rzecz Politechniki Rzeszowskiej pozostaje zatem bez wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 16 …

…Sygn. akt KIO 2290/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą w Warszawie , al. J. Ch. Szucha 25 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2290/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym Systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno Pedagogicznych” oraz rozwój powyższego Systemu w ramach projektu "Przygotowanie systemu informatycznego wspierającego poradnictwo psychologicznopedagogiczne" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 4.2 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 lutego 2025 r. pod nr 127914-2025. 27 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 6 czerwca 2025 r. wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 marca 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego płacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, 4.ewentualnie wobec 2.3 – art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania, 5.ewentualnie wobec 2.4 – art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Edgeteq (ewentualnie wezwanie Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych); - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia bezzasadnej czynności odrzucenia jego oferty i spowodowuje jej wybór jako najkorzystniejszej. Uzyskanie zamówienia w oczywisty sposób uzasadnia interes odwołującego. Z kolei utrzymanie w mocy przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania Podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego ze względu na rzekomą niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia została wskazana na str. 6 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty: Z przedstawionej kalkulacji przez Softiq wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Zamawiający zarzucił więc odwołującemu: i)brak zaangażowania osób wskazany jako zespół projektowy w całości, a jedynie w określonym procencie, ii)rozbicie jednej funkcji na kilka osób. Oba te zarzuty są oczywiście bezzasadne. Wykonawcy mieli do wyceny świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP oraz prace rozwojowe Systemu PPP. Oczywistym jest, że tylko dla usługi utrzymania, będącej usługą o charakterze ciągłym, możliwe jest narzucenie zaangażowania osób i roboczogodzin. Zaangażowanie w usłudze rozwoju jest uzależnione od prac zleconych przez zamawiającego. W związku z powyższym tylko dla usługi utrzymania zamawiający mógł wymagać zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie (11 osób x 160 osobogodzin). Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień z 6.05.2025 r. (tabela na str. 6) jednoznacznie wynika, że odwołujący w zakresie usługi utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie. Pierwszy zarzut wobec oferty odwołującego jest więc zupełnie bezzasadny i nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień. Wartość 152 roboczogodzin, która pojawia się w odtajnionej części wyjaśnień odwołującego, jest wartością, która służy odwołującemu do wyliczenia stawki za roboczogodzinę przyjętej do kalkulacji ceny oferty. Wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy. Odwołujący przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy czy zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Co oczywiste, gdyby przyjąć do tych obliczeń 160 roboczogodzin stawka za roboczogodzinę byłaby mniejsza, więc przyjęcie 152 roboczogodzin jedynie pokazuje, że odwołujący nie obniżał „na siłę” ceny swojej oferty, a wykonał rzeczywistą kalkulację. Jednoznacznie natomiast wyliczona stawka za osobogodzinę została przemnożona przez 160 osobogodzin zgodnie z wymogiem zamawiającego, co potwierdza tabela na str. 6 wyjaśnień. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie. Z żadnego oświadczenia odwołującego czy treści wyjaśnień nie wynika taka okoliczność. Nie będzie żadnego zsumowania zaangażowania, w jednym czasie dla danej roli będzie przypisana jedna osoba (z wyłączeniem Programisty Front-end oraz Programisty Back-end, gdzie zamawiający wymaga dwóch osób). Odwołujący zwrócił uwagę, że procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane do wyliczenia stawki roboczogodziny, a nie odzwierciedla zaangażowania w realizację projektu. Oczywistym jest bowiem, że osoby o takich samych lub zbliżonych kwalifikacjach na tych samych stanowiskach mogą mieć różne wynagrodzenia. Wycena oferty odwołującego jest oparta na rzeczywistych kwotach, ale uśrednionych. Odwołujący nie przyjmował dla każdej roli najniższych stawek, ale dokonywał uśrednienia. Wynika to z chęci odejścia przy wycenie od stawek przypisanych do jednej osoby, która może w trakcie realizacji zamówienia zmienić pracę, zachorować, pójść na dłuższy urlop. łZ tego powodu do wyliczenia ceny oferty odwołujący przyjął uśrednioną stawkę – tak by mieć wkalkulowane ewentualną konieczności zastąpienia danej osoby. Przyjęcie najniższej stawki z dostępnych pracowników powodowałoby niedoszacowanie oferty w przypadku odejścia pracownika z taką stawką. Podkreślenia wymaga, że taka metodyka kalkulacji ceny wynika z wieloletniej praktyki i doświadczenia odwołującego, który nie opiera swojej kalkulacji na jednej wysokości wynagrodzenia, a na uśrednionej wysokości, wiedząc z doświadczenia życiowego o dochodzących w każdym podmiocie zmianach personalnych. Ubocznie należy wskazać, że wymogi postawione w niniejszym postępowaniu dla personelu wykonawcy nie są wyśrubowane i odwołujący dysponuje większą liczbą osób spełniającą wymagania z SW Z, nie ma także problemu, by pozyskać je na rynku pracy, co wskazał, że ewentualne zmiany personelu nie będą w toku realizacji problematyczne. Wskazał, że procedurę zmiany personelu przewiduje OPZ (str. 14 OPZ), więc takie zabezpieczanie się przy kalkulowaniu oferty jest jak najbardziej uzasadnione, na co wskazywał zresztą odwołujący w treści wyjaśnień. Przyjęcie do kalkulacji uśrednionej stawki jest spowodowane również tym, że przepracowanie przez jedną osobę zatrudnioną na umowę o pracę w ciągłym trybie 160 roboczogodzin przez cały czas realizacji zamówienia byłby sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującymi. W 2025 roku jest średnio ok. 166 godzin roboczych w miesiącu (uwzględniając ustawowe dni wolne od pracy). Oznacza to, że żeby pracować w trybie ciągłym, co miesiąc po 160 roboczogodzin, pracownik nie mógłby wziąć ani jednego dnia urlopu, urlopu okolicznościowego czy zwolnienia chorobowego. Oprócz tego, że jest to zupełnie nierealne, to jest to sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi (brak urlopu). Oczywistym jest, że zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować. Niemniej wyraźnie należy wskazać, co wynika z wyjaśnień, że Odwołujący będzie świadczył zamówienie w sposób narzucony treścią SW Z – tzn. zaangażowanie w wymaganej liczbie godzin przez jedną osobę do danej roli (z wyłączeniem Programistów – po dwóch do danej roli). Zarzut o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest więc zupełnie bezzasadny. Uzasadnienie o rażąco niskiej cenie oferty odwołującego ogranicza się do dwóch zdań: Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać Softiq cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały że Softiq błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. (str. 6 informacji o wyborze) Odwołujący nie zgodził z tym lakonicznym uzasadnieniem odrzucenia oferty. Jak wykazano powyżej nieprawdą jest, że odwołujący przyjął mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego – osoby będą zaangażowane zgodnie z wymogami SW Z (1 osoba – 160 roboczogodzin miesięcznie, z wyjątkiem programistów – 2 osoby – po 160 roboczogodzin miesięcznie), a procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane przy wyliczeniu stawki roboczogodziny, czego uzasadnienie znalazło się powyżej. Nieprawdą jest również, że uśredniona stawka nie potwierdza wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący dysponuje wszystkimi członkami personelu, których wskazał w kalkulacji. Oznacza to, że może delegować do realizacji zamówienia tych z najniższą stawką, z natury rzeczy niższą od tej uśrednionej. Realizacja zamówienia przy uśrednionej stawce będzie tylko zwiększała zysk lub rezerwę odwołującego na wypadek konieczności zmiany członków personelu i zwiększenia stawki. Podkreślił, że tylko te dwie okoliczności stały się podstawą decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę. W szczególności należy podkreślić, że zamawiający nie kwestionuje braku wyjaśnienia jakichkolwiek innych kosztów – jedynie z ostrożności odwołujący zaznaczył, że wyjaśnił wszelkie koszty ceny swojej oferty. Z kolei dwie powyższe okoliczności jak już wykazano nie znajdują potwierdzenia w wyjaśnieniach odwołującego i tym samym należy uznać, że czynność odrzucenia była bezpodstawna. Ze względu na wspólną podstawę faktyczną zarzutu 2.3 oraz zarzutu ewentualnego 2.4 zostaną one opisane wspólnie w tej części odwołania. Opisanym w pkt 7.1.2 SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług polegających na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Dla usług tych zamawiający wprowadził dodatkowe wymagania – niektóre dla obu usług, inne tylko dla co najmniej jednej: a)Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: – w którym wprowadzano minimum 50 000 wpisów/formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), - jedna z usług wymagała interfejsu użytkowania zgodnego w wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej WCAG) na poziomie co najmniej 2.0AA lub wyższym, - jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 miesięcy, - wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000 zł brutto, - jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70% Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną ) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. (warunek udziału po modyfikacji z dnia 17.03.2025 r.) Dla wykazania spełnienia tego warunku Edgeteq przedłożył wykaz usług: 1.Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POW R.04.03.00-00-0025/19)- tajemnica przedsiębiorstwa wartości usługi netto 2 687 740,00, wartość usługi brutt 3 305 920,20 d 09.09.2022 do 31.12.2023 – Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Rakowiecka 26/30 02-528 Warszawa 2.Opracowanie i upowszechnienie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno-pedagogiczną (POW R.02.10.00-00-9003/17, POW R 02.10.00-00-9004/17) – tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 910 000,00, wartość brutto 1 119 300,00 od 17.05.2019 d 26.08.2022 Uniwersytet Kardynała Karola Wyszyńskiego Kazimierza Wóycickiego 1/3 01-938 Warszawa 3.Tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 1 128 866,00, wartość brutto 1 388 505, 18 d 22.04.2013 do – świadczenie ciągłe, nadal realizowane – tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie usługa na rzecz Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (poz. 1) może być brana pod uwagę jako usługa, której wartość usług wyniosła co najmniej 2.000.000,00 zł brutto. Pozostałe usługi nie przekraczają tej wartości. Kluczowym jest, że do wartości usługi wliczają się tylko usługi utrzymania. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Jeżeli więc w ramach umowy świadczone były także inne usługi to ich wartość musi zostać odjęta od wartości referencyjnej umowy. Odwołujący wskazał, że wartość usługi utrzymania w usłudze świadczonej na rzecz Centrali NFZ wyniosła 688.800,00 zł brutto, a więc prawie trzy razy mniej niż wynika z warunku udziału w tym postępowaniu: Wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania, o którym mowa w par. 2 ust. 1 pkt 3 umowy, w okresie o którym mowa w par. 10 ust. 3 umowy, w wysokości nie wyższej niż 688 800zł. brutto, płatne w częściach w wysokości 49 200 zł. brutto za każdy miesiąc świadczenia tych usług. W przypadku rozpoczęcia lub zakończenia usługi w trakcie miesiąca wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do ilości dni świadczenia usług w danym miesiącu. (str. 30 umowy z Centralną NFZ) Dowód:umowa Edgeteq z Centralą NFZ Jednoznacznie więc wartość usługi utrzymania w ramach usługi realizowanej na rzecz Centrali NFZ jest niższa od wartości wpisanej do warunku udziału w postępowaniu, a tym samym Edgeteq przedstawiając wykaz usług, w którym tym doświadczeniem stara się wykazać spełnienie wymagań zamawiającego wprowadził go w błąd. Oczywistym jest, że doszło więc do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, lub co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, które przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. Fakultatywność tych przesłanek oznacza jedynie, że zamawiający nie musi przewidywać ich w postępowaniu. Natomiast w przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu przesłanki fakultatywnej zamawiający będzie zobligowany do jej zastosowania do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109). Ponieważ zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy, powinien skorzystać z jednej z nich w świetle informacji przedstawionych przez Edgeteq w wykazie usług. Odwołujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy. Nie ulega wątpliwości, że taką informację Edgeteq przedstawił przedkładając wykaz usług, z którego wynika, że wartość usługi utrzymania w zamówieniu realizowanym dla Centrali NFZ wyniosła ponad 2 mln zł brutto, gdy tymczasem wartość tej usługi wyniosła niecałe 700 tys. zł brutto, a tym samym – Edgeteq nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, analizowany przepis odsyła do pojęcia zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Pojęcie „zamierzone działania" nie wymaga szerszego omówienia, a jedynie wskazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa należy stwierdzić, że odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Niewątpliwie przedłożenie przez profesjonalny podmiot w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiotowego środka dowodowego, w którym powołano się na swoje własne doświadczenie, przedstawiając je w taki sposób, by zamawiający uznał, że spełnia ono warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem w sposób oczywisty nie spełnia jest co najmniej przejawem rażącego niedbalstwa, którego wyznaczniki zostały określone powyżej. W tej sytuacji można się nawet pokusić o stwierdzenie, że było to zachowanie celowe. Trudno bowiem przypuszczać, by profesjonalny wykonawca nie zweryfikował tak podstawowej informacji jak wartość świadczonej referencyjnej usługi. Z pewnością natomiast przedstawienie tej usługi jako usługi spełniającej warunek udziału w postępowaniu jest rażącym niedbalstwem Edgeteq. Jedynie z ostrożności, na wypadek uznania, że działania te nie były zamierzone lub przejawem rażącego niedbalstwa, odwołujący podniósł, że zachowaniu Edgeteq należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Edgeteq jako podmiot profesjonalny (wobec którego należy stosować podwyższony miernik staranności), powinien był dokładnie zweryfikować informacje, na które się powołał. W szczególności dotyczy to informacji, które zostały przedstawione w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania i które dotyczą usługi realizowanej przez ten podmiot. Powołał wyrok KIO z dnia 22.01.2020 r. (KIO 27/20), wyrok Izby z dnia 13.02.2018 r. (KIO 185/18). Bez wątpienia więc, mamy do czynienia z wystąpieniem sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy i Edgeteq winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona. Z ostrożności należy podkreślić, że z pewnością Edgeteq nie może zastąpić tych nieprawdziwych informacji innymi, prawdziwymi, na co wskazał orzecznictwo KIO np. wyrok z dnia 20.05.2020 r. (KIO 708/20),wyrok z dnia 25.06.2019 r. (KIO 1036/19). Postępowanie takie jest jak najbardziej racjonalne. Wykonawcy przedstawiający nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie zasługują na możliwość skorzystania z dobrodziejstw uzupełnienia/poprawienia omyłki. W związku z tym Edgeteq nie może mieć możliwości uzupełnienia/zamiany wykazu usług. Powinien zostać wykluczony z postępowania, a zaniechanie tej czynności, a następnie zaniechanie odrzucenia oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy ze strony zamawiającego. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że na wypadek uznania, że postępowanie Edgeteq nie kwalifikuje się jako wprowadzenie w błąd zamawiającego (z czym odwołujący się stanowczo nie zgadza), to zamawiający winien wezwać Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez Edgeteq usługa nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, a tym samym nie może służyć potwierdzeniu tych okoliczności. Tym samym Edgeteq musi poprawić, uzupełnić lub złożyć nowy wykaz usług wraz z referencjami, z których będzie wynikać realizacja usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego o wartości co najmniej 2 mln zł brutto. 10 czerwca 2025 r. wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik działając na podstawie pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Edgeteq posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Edgeteq jest bowiem wykonawcą w postępowaniu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego. Warunkiem uzyskania przez Edgeteqc zamówienia publicznego jest zatem oddalenie niezasadnego odwołania Softiq. Wniósł o oddalenie odwołania. 3 lipca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc ojego oddalenie w całości oraz proprowadzenie dowodu z pisma z 1 lipca 2025 r. z NFZ na okoliczność wykazania faktu spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Nadto o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy zamawiający wskazał, że odwołujący zgadza się z ustalonym warunkiem postępowania dotyczącym zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin. Zamawiający nie zgodził się z tym, że z załączonej kalkulacji wynikało, że odwołujący w zakresie usług utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 osobogodzin miesięcznie. W ręcz przeciwnie podział jaki został dokonany przez odwołującego w złożonej kalkulacji wskazuje, że odwołujący na 160h przewidział pracę kilku osób, czasami nawet trzech. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Przykładem jest tu wskazany w warunku obowiązek ustanowienia Kierownika Projektu i jego zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie. Z przedłożonej kalkulacji wynika, że na to stanowisko odwołujący przewidział trzy osoby: 1.Kierownika projektu z zaangażowaniem 20%, co daje 30,40 osobogodzin miesięcznie 2.2 dwóch zastępców kierownika projektu z zaangażowaniem 40%, co daje 60,80h miesięcznie. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał zaangażowania do realizacji żadnego zastępcy kierownika projektu, a kierownika projektu w pełnym wymiarze 160 h. Jako kolejny przykład można wskazać, że zamawiający wymagał w SW Z programisty Front-end – 2 osobyx 160 osobogodzin miesięcznie. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Łącznie 6 osób czyli po trzy na jedno stanowisko w wymiarze 20%, 60% - naprzemiennie. Co potwierdza, że zamiast jednej osoby zostały przewidziane 3. Idąc dalej programista Back-end – 2 osoby 2x 160 osobogodzin miesięcznie. Ponownie z kalkulacji wynika, że odwołujący przewidział inne zaangażowanie skierowanych osób niż to, które było wymagane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie brak jest zaangażowania w 100% na żadnym ze stanowisk, mimo, że taki wymóg został wprost wskazany w dokumentach zamówienia. Taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do: 1.Administrator aplikacji /DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 2.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 3.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 4.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 5.Specjalista ds. UX/UI ( 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 6.Tester/integrator/wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści odwołania zamawiający przytoczył pkt. 13 i 14 i podniósł, że przedstawione w kalkulacji zaangażowanie poszczególnych osób, które zostały wskazane w SW Z jako warunek zostało przedstawione na innym poziomie niż wymagany. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści SWZ wynika, że zamawiający żąda zaangażowania: 1/ Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) Irracjonalne jest twierdzenie, że odwołujący oferuje zaangażowanie osób jak na str. 6 wyjaśnień i jest zgodne z SW Z w sytuacji gdy z treści wyjaśnień ceny wynika, że tro zaangażowanie jest na poziomie 30,40h miesięcznie, a reszta zostanie pokryta „zastępcami” kierownika, którzy nie byli wymagani w SW Z ani w innych dokumentach zamówienia. \Odwołujący argumentuje, takie wykonanie kalkulacji jako jego know-how udziału w postepowaniach, jednak zgodnie z orzecznictwem KIO nie jest możliwe przygotowanie dwóch różnych kalkulacji, bowiem kalkulacja powinna być jedna i powinna zawierać koszty związane z realizacją zamówienia. Tym sposobem odwołują potwierdził, że ta kalkulacja była tylko i wyłącznie w celu uzyskania niższej ceny z 1 RHB. Przedstawiona kalkulacja obrazuje w jaki sposób odwołujący widzi realizację zamówienia. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena musi uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia – wyrok z 30 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1904/21. Ponadto twierdzenie już w odwołaniu, że kalkulacja zawiera zastępstwa za pracowników, którzy mogą być nieobecni w związku z urlopem czy też zwolnieniem lekarskim należy uznać za błędne. Owszem zamawiający przewidział możliwość zmiany personelu, jednak przewidział też, że personel musi spełniać wymagania takie jak dla osoby skierowanie do realizacji zamówienia, co w przypadku kierownika projektu i zastępcy kierownika projektu można uznać za wręcz niemożliwe. Ponadto procedura zmiany personelu wymaga zgody zamawiającego, dlatego wklakulowanie już osób zastępujących na tym etapie powoduje domniemanie, że odwołujący chce wykonać zamówienie przy udziale osób, które mogą nie spełniać warunków postawionych przez zamawiającego. Kalkulacja urlopów, dni wolnych od świadczenia odbywa się w zupełnie inny sposób, odwołujący powinien użyć specjalnego kalkulatora, który umożliw mu dokonanie takiego wyliczenia i stworzyć osobną kolumnę, która zobrazuje te kwoty. Bowiem obecnie można uznać na podstawie kalkulacji, że np. kierownik projektu przez 80% czasu będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu lekarskim, bowiem resztę wykonają za niego jego zastępcy. Mimo, że nie byli wymagani przez zamawiającego. Zamawiający przytoczył pkt., 15 odwołania i podniósł, żę nigdzie w dokumentach zamówienia nie ma mowy o 152 rhb, więc dokonywanie jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie jawi się jako nieprawidłowe wyliczenie do wyjaśnienia RNC jak też i potwierdza, że odwołujący przewidział inną wartość godzinową dla skierowanych przez siebie osób, co powoduje, że można uznać, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez zamawiającego. Zmawiający powołał pkt 17 odwołania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie podkreślił, że odwołujący nie może przygotowywać dwóch różnych kalkulacji, gdyż kalkulacja na potrzeby tego postępowania powinna uwzględniać wszystkie rzeczywiste koszty realizacji zamówienia. Przyjęcie, że odwołujący może stosownie do okoliczności przedkładać różne kalkulacje może powodować, że stara się wprowadzić zamawiającego w błąd, co do zakresu realizacji zamówienia jak tez wykreować mylne wyobrażenie o zadeklarowanej przez siebie cenie. Podkreślił, że cena musi być rzeczywista, a nie uśredniona. Przyjęcie nawet uśrednionej ceny powinno zostać dokonane w warunkach uśredniania cen osób na tych samych stanowiskach, wykonujących te same prace. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Nielogiczne jest także przyjęcie, że wymagania zamawiającego nie są w żadnym względzie wyśrubowane, dlatego też odwołujący nie miałby problemu z pozyskaniem nowych pracowników- osób do wykonania zamówienia. Taka postawa świadczy o tym, że odwołujący bardzo lekko podchodzi do realizacji tego zamówienia, nie zastanawiając się nad przedmiotem zamówienia i wymaganiami zamawiającego. Powyższe to tylko gołosłowne zapewnienia odwołującego – realnie dość ciężko uwierzyć w to, że którykolwiek z pracowników mających wymagane przez zamawiającego doświadczenie zgodziłby się na prace poniżej godnej dla siebie kwoty- poniżej jego możliwości zarobkowania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z całą pewnością przedstawienie w taki sposób kalkulacji i przyjęcie takich danych wyjściowych nie powoduje możliwości wykazania kosztów dotyczących zwolnień osobowych czy tez urlopów pracowników jak zostało to przedstawione w ofercie odwołującego. Brak jest też wyjaśnienia przyjętej metodyki, dlaczego odwołujący przyjął zaangażowanie – efektywną liczbę godzin poszczególnych osób np. w 20%? Nie podał dlaczego to jest 20%, a nie np. 50%. Z całą pewnością nie można uznać, że wyliczenie zaangażowania pracownika na poziomie 20% jest spowodowane tym, że pracownik przez 80% czasu w miesiącu jest na urlopie bądź zwolnieniu lekarskim. Wskazanie takiej argumentacji jest nielogiczne. Gdyby więc liczba osób, która została wskazana w SW Z przez zamawiającego dla jednej roli byłą zbyt mała, to odwołujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej - czego nie uczynił. W związku z tym powoływanie się w tym momencie, że jedna osoba dla danej funkcji to za mało należy uznać za spóźnione. Do innych funkcji zostały powołane dwie osoby. Dlaczego więc zaangażowanie tych osób zostało wyliczone na innym poziomie niż wymagany w SWZ, skoro jest więcej osób i mogą śmiało się zastępować. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego, to zarzut ten według zamawiającego jest całkowicie bezzasadny i nieznajdujący potwierdzenia w złożonych przez wykonawcę dokumentach. Ponadto zmawiający wystąpił dodatkowo w ramach swoich uprawnień do NFZ i otrzymał potwierdzenie dokonanej uprzednio przez siebie prawidłowej oceny. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z przywołanego pisma z 1 lipca 2025 r. Z treści informacji uzyskanej od NFZ wynika, że zgodnie z umową i OPZ usługa polegała na: 1.Zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, 2.Wdrożeniu produkcyjnym i uruchomieniu systemu, 3.Usłudze utrzymania, 4.Usłudze szkoleniowej, 5.Usłudze dalszego rozwoju systemu. Całkowity koszt brutto realizacji umowy wynosił 3 305 920,20zł. Dodatkowo zamawiający poinformował, że: 1.Wszystkie wykonywane działania, punkty 1-5 powyżej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania umowy, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany 2.Zakres świadczonych usług obejmował zarówno aspekty techniczne (administracyjne), jak i programistyczne oraz adaptacyjne (np. modyfikacje, aktualizacje, rozwój systemu na środowisku produkcyjnym) 3.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu systemu były świadczone w ramach punktów 1, 2, 3 i 5. Łączna wartość usług w ramach punktów 1, 2, 3i 5 wynosi 3 288 208,20zł. (po wyłączeniu z całości usług szkoleniowych). 4.Świadczona przez wykonawcę usługa – jako całość – miała na celu zapewnienie ciągłości działania systemu informatycznego NFZ w środowisku produkcyjnym. 5.Realizacja powyższych zadań odbywała się w sposób ciągły i systematyczny przez okres obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest bezzasadne i powinno być w całości oddalone. 4 lipca 2025 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym podniósł, że zamawiający trafnie odrzucił ofertę Softiq, ponieważ ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (Część II.1.1). Tłumaczenia Softiq z odwołania nie zasługują na uwzględnienie (Część II.1.2). Jak zasadnie wskazała KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 roku, sygnatura akt KIO 1115/22, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. W punkcie 7.1.2. SWZ zamawiający określił wymaganą liczbę godzin: •Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Analityk Biznesowo – Systemowy (1 osoba – 160 godzin miesięcznie); •Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. UX/UI oraz W CAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); • Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Zamawiający wymagał zatem zaangażowania 11 osób, w pełnym wymiarze 160 osobogodzin miesięcznie każda. Zamawiający potwierdził powyższy wymóg odpowiadając na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 28 marca 2025 roku: „Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Oferta Softiq nie zakłada jednoznacznie pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq w dniu 27 maja 2025 roku. Zamawiający wskazał na następujące powody swojej decyzji: -Softiq przedstawił efektywne zaangażowanie Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest w warunkach zamówienia; -do wyliczeń Softiq przyjęty został błędny zakres godzin; -Softiq dokonał nieuprawnionego rozdzielenia procentowego i godzinowego; -Softiq rozbił jedną funkcję na kilka osób w sytuacji, gdy SWZ takiej możliwości nie przewidywał; -z przedstawionej przez Softiq dokumentacji wynika, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie; -przedstawienie przez Softiq 3 osób do jednej roli i zsumowanie ich zaangażowania na 152 godziny nie spełnia wymogu SWZ. Edgeteq zgodził się z powyższymi stwierdzeniami zamawiającego. Oferta Softiq nie zakłada pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. Po pierwsze, mimo wymogu zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie, Softiq przyjął efektywną – czyli rzeczywistą liczbę godzin pracy w wymiarze 152 godzin miesięcznie. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Softiq wskazał w Załączniku nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny”, dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku, że „efektywna liczba godzin” to 152 godziny („Załącznik nr 1”). Ponadto, wykonawca wskazał przy obliczaniu stawki na „Wynagrodzenie za m-c (% ze 152 godzin)”. Efektywna, to „rzeczywista” liczba godzin. W ofercie Softiq brakuje zatem rzeczywistych 8 godzin pracy dla każdej roli w skali miesiąca. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że zaangażowanie dla Zespołu Projektowego w ofercie Softiq jest na poziomie sprzecznym z tym, który jest w SW Z. Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin z Załącznika nr 1 to 1.672 w skali miesiąca. Liczba godzin z SWZ to 11 x 160 = 1.760 w skali miesiąca. Różnica to zatem 88 godzin (1.760 – 1.672) w skali miesiąca. Na całym kontrakcie jest to 24 x 88 = 2.112 godzin. Nie ma przy tym możliwości, aby efektywna liczba godzin wewnętrznych (świadczonych przez członków zespołu w wykonaniu umów z Softiq) była inna niż efektywna liczba godzin zewnętrznych (świadczonych przez Softiq dla zamawiającego). Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Skoro zatem zespół ma pracować efektywnie przez 152 godziny, to takie realne świadczenie otrzyma zamawiający. Oferta Softiq jest zatem niezgodna z SWZ i została zasadnie odrzucona. Po drugie, podział wymiaru pracy na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq rozdzielił arbitralnie przyjęty wymiar pracy na kilka osób procentowo i godzinowo, co nie ma umocowania w SWZ. Zamawiający wprost wskazał w odpowiedzi na pytanie 20, że jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Zgodnie z ofertą Softiq żadna z 11 osób nie będzie efektywnie, czyli rzeczywiście pracować w pełnym wymiarze 160 godzinnym. Ich zaangażowanie zostało rozdzielone procentowo i godzinowo i to w odniesieniu do 152 godzin. Przykładowo 1 kierownik projektu ma być „zaangażowany” przez 20% czasu, to jest przez 30,40 godzin. Jego zastępca ma być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Drugi zastępca ma również być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Podobny podział pojawia się przy pozostałych Członkach Zespołu. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Skoro zatem wedle zamawiającego 11 osób ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda, a Softiq z góry dzieli ten wymiar procentowo i godzinowo na kilka osób, tak że żadna z nich nie ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze, to oferta Softiq jest niezgodna z SWZ. Po trzecie, podział ról na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq odniósł się w tabeli do kilku umów i kilku stanowisk w odniesieniu do pojedynczej roli z SWZ. Taki podział jest niezgodny z SWZ. Ponadto, Softiq dzieląc rolę kierownika projektu na kilka stanowisk wprowadził do oferty nieznane SW Z stanowisko „Zastępcy kierownika Projektu” i dla niego wyliczył zaangażowanie godzinowe. Tymczasem SW Z przewidywał jednego kierownika projektu i nie przewidywał ani jednego „zastępcy kierownika Projektu”. W punkcie 7.1.2. SW Z przewiduje role: (i) kierownik projektu; (ii) programista Front-end; (iii) programista Back-end; (iv) administrator aplikacji / DevOPS; (v) specjalista ds. testów; (vi); analityk Biznesowo – Systemowego; (vi) administrator systemów; (vii) specjalista ds. UX/UI oraz WCAG; (viii) tester / integrator / wdrożeniowiec. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że Softiq dokonał rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji, gdy SW Z takiej możliwości nie przewidywał. Softiq niezasadnie twierdzi, że jego oferta jest zgodna z SW Z, ponieważ z treści wyjaśnień z dnia 6 maja 2025 roku (tabela str. 6) wynika, że Softiq „dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie.” Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin jest zawarta w tabeli opisanej w akapicie 26 powyżej. Tabela ta opisuje konkretnie zaangażowanie z podziałem procentowym na efektywne godziny i stanowiska. To ona powinna być brana pod uwagę w pierwszej kolejności. Z tego właśnie powodu, że została opisana, jako dotycząca efektywnej liczby godzin. Softiq w odwołaniu, w akapicie 15, na str. 4, wskazał w odniesieniu do liczby 152 godzin, że: „wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy”. Skoro zatem efektywny i rzeczywisty czas pracy wynosi 152 godziny, to jest on niezgodny z SW Z. Na uwzględnienie nie zasługują również tłumaczenia dotyczące tego, że przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę Softiq uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy oraz zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Jest to tłumaczenie gołosłowne. Softiq nie pokazuje, jakie wartości urlopów, czy zwolnień chorobowych bierze pod uwagę i z czego te wartości wynikają. Argument, że wynikiem takiego działania są akurat 152 godziny w miesiącu jest niczym niepoparty. To, że stawkę wyliczoną dla 152 godzin Softiq przemnożył przez 160 świadczy tylko o tym, że wykonał takie działanie matematyczne. Rzeczywista liczba godzin została określona, jako 152. Softiq możne mnożyć, dzielić, dodawać i odejmować cyfry ze swoich tabeli, jednak nie zmienia to faktu, że wskazał w tabeli na rzeczywistą liczbę godzin w wysokości 152, a nie 160, jak powinien. Zaangażowanie pomiędzy poszczególnymi członkami zespołu różni się przy tym. Przykładowo kierownik projektu ma 30,40 godzin, jego zastępcy po 60,80. Wszyscy są przy tym zatrudnieni na umowę o pracę. Z kolei jeden programista zatrudniony na umowę zlecenie ma 60,80, inny też na umowie zlecenie - ma 91,20 godzin. Zaangażowanie Programistów zdaje się być robione trójkami, gdzie raz jest to rozkład: 60%, 20%, i 20%, a innym razem jest to 40%, 40% i 20 %. Taki zróżnicowany rozkład procentowy świadczy o rzeczywistym planie zaangażowania, a nie o czysto matematycznej chęci uśrednienia. Ponadto, procedura wymiany członka zespołu ze str. 14 OPZ nie daje podstaw do apriorycznego przyjęcia rozkładu procentowego i godzinowego. Jest tak przede wszystkim z tego powodu, że wymiana członka zespołu wymaga zgody zamawiającego. Zamawiający nigdy nie wyraził zgody na takie zmiany w odniesieniu do Softiq. W końcu, Edgeteq nie zgadza się z tezą Softiq co do sprzeczności wymogu pracy przez 160 godzin z przepisami powszechnie obowiązującymi. Edgeteq kwestionuje tezę Softiq o tym, że „Zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować.” Średnia liczba roboczogodzin w miesiącu jest wyższa niż 160. SW Z przewiduje warunki zgodne z prawem, a Softiq nie kwestionował na odpowiednim etapie postępowania tych postanowień SWZ. W konsekwencji, tłumaczenia Softiq nie uzasadniają zgodności z SW Z rozdziału ról na kilka stanowisk, podziału zaangażowania na procenty i godziny oraz odniesienia tego wszystkiego jedynie do rzeczywistej liczby 152 godzin. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 226 ustęp 1 punkt 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający trafnie wskazał w piśmie z dnia 27 maja 2025 roku, że: -Softiq przyjął mniejszą ilość godzinową zaangażowania Zespołu Projektowego, przedstawił 3 osoby do jednej roli i zsumował ich zaangażowanie, a stawki tych osób podzielił przez siebie, co pozwoliło dać Softiq cenę, która jest rażąco niska; -złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu; -wyjaśnienia pokazały, że Softiq błędnie skalkulował stawkę; -tylko „uśredniona” stawka pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej kwocie. Edgeteq zgodził się z powyższymi twierdzeniami zamawiającego. Zamawiający wystosował do Softiq wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obliguje wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny i które będą szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Wyjaśnienia Softiq nie są spójne, rzetelne i nie potwierdzają realności ceny. Po pierwsze, Softiq ustalił cenę w oparciu o zaangażowanie godzinowe (152 godziny) i osobowe (kilka osób do jednej roli z rozbiciem procentowym i godzinowym) niezgodnie z SW Z. Zatem jego kalkulacja nie odzwierciedla realnej ceny, obliczonej zgodnie z wymogami SWZ. Po drugie, cena z oferty Softiq nie jest realna również z tego powodu, że została obliczona w arbitralnym procesie „uśredniania”. Softiq podzielił zaangażowanie procentowo pomiędzy osobami, z którymi Softiq ma kontrakty na różne stawki. Podział % nie został wykonany równo, tylko wedle uznania Softiq. Czasami jest to 60%, 20% i 20%, a czasami 40%, 40% i 20%. Taki arbitralny podział nie jest uśrednieniem stawek. Jest to obliczenie ceny przy dyskrecjonalnie przyjętym zaangażowaniu poszczególnych osób. Jeśli jednak nawet przyjąć narrację, że jest to uśrednienie (choć nie jest), to nie jest to realna stawka. Jeśli w rzeczywistości osoba z najwyższym kontraktem będzie realizować pełny wymiar 160 godzinowy miesięcznie, to rzeczywiste koszty będą wyższe niż te wskazane w wyjaśnieniach. Jeśli będzie to osoba z najniższym kontraktem, to koszty będą niższe. Jeśli będzie to osoba ze średnim kontraktem, to też jej koszty będą inne od tych wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszty z wyjaśnień Softiq nie są zatem realnymi kosztami tej spółki. Po trzecie wyjaśnienie Softiq są niespójne. W tabeli opisanej w akapicie 25 powyżej, Softiq wskazał na efektywne, rzeczywiste zaangażowanie godzinowe na poziomie 152 godzin. Softiq w innej tabeli pomnożył tę stawkę obliczoną dla 152 godzin przez 160. Jest to sprzeczność. Zespół Softiq nie może wewnętrznie efektywnie przepracować 152 godzin, a zewnętrznie świadczyć dla zamawiającego 160 godzin pracy. Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Sprzeczność w wyjaśnieniach Softiq sprawia, że wykonawca ten nie udowodnił, aby jego cena nie była rażąco niska. Po czwarte, Softiq nie może świadczyć 8 godzin miesięcznie dla jednej roli nieodpłatnie. Z wyjaśnień Softiq nie wynika, jakie środki wewnętrznie zostaną poświęcone na te brakujące 8 godzin. Softiq liczy koszt realny (z kontraktów) dla 152 godzin (przy założeniu trzech osób na rolę). Uzyskany w ten sposób „średni” koszt godzinowy pomnożony przez 160 godzin nie jest kosztem realnym. Jest to wynik działania matematycznego oderwanego od realnych warunków kontraktowych pomiędzy Softiq, a pracownikami. Innymi słowy, jeśli w ramach kontraktu, dany pracownik pracuje efektywnie przez 152 godziny, to 8 brakujących godzin musi być objęte innym kontraktem. Softiq nie wykazał takiego innego kontraktu w wyliczeniach rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Softiq niezasadnie twierdzi, że zamawiający powinien wykluczyć Edgeteq z postępowania i odrzucić jego ofertę lub ewentualnie wezwać Edgeteq do wyjaśnień. Edgeteq spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wszystkie działania w ramach usługi referencyjnej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. Tym samym Edgeteq zasadnie podał całą wartość zamówienia dla NFZ w wykazie usług, ponieważ całe zamówienie służyło bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu. Ponadto, zgodnie z punktem 9.1.b) SWZ wykaz usług ma dotyczyć usług „porównywalnych”, a nie identycznych. W punkcie 3.2. SWZ zamawiający szeroko zdefiniował usługę utrzymania (str. 4 SWZ). Są to m.in.: -usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP (punkt 3.2.1): -usługi administracji systemem (punkt 3.2.2); -dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: -naprawy systemu; o aktualizacja; -instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk; o profilaktyka bezpieczeństwa; o zachowanie ciągłości pracy systemu; o kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów systemu; o dostosowanie i konfiguracja Systemu do potrzeb zamawiającego [np. wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, wdrażanie zestawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools)]; -wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu; -w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego; -zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest system; -wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego; -konsultacje w zakresie bezpieczeństwa. Tym samym usługa utrzymania została zdefiniowana szeroko w niniejszym postępowaniu. Zawiera w sobie „Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP”. Ponadto, definicja usługi utrzymania zawiera w sobie wprost wdrażanie nowych rozwiązań do Systemu (wdrażanie agentów systemu antywirusowego, wdrażanie zabezpieczeń logicznych) oraz rekonfigurowanie systemu (wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego) i instalacje elementów systemu (instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk). Na zamówienie z referencji należy patrzeć przez pryzmat definicji usługi utrzymania z nowego przetargu, przyjmując kryterium „porównywalności”, a nie identyczności. Porównywalny, to przy tym „taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać”. Usługa referencyjna dla NFZ wymagała od Edgeteq realizacji szeregu czynności w całości służących utrzymaniu systemu w produkcji i co najmniej porównywalnych zakresowo do szerokiej definicji usługi utrzymania z tego przetargu (było to m.in. wdrażanie, zarządzanie, monitorowanie, bieżące aktualizacje, zarządzanie incydentami, konfiguracja, instalacja modułów systemu). Edgeteq słusznie przedstawił całkowitą wartość umowy, ponieważ wszystkie wykonywane działania były wykonywane na potrzeby utrzymania systemu w trybie produkcyjnym przez czas trwania projektu, jak i po jego zakończeniu. Są więc integralne i nie można ich wyłączać, jakoby nie były świadczone „na potrzeby utrzymania w ruchu systemu”. Tym samym, powołanie się na wartość całkowitą umowy, która przekroczyła 2 mln zł, jest zasadne i zgodne z wymogami SWZ. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania (czyli tylko częściowy zakres definicyjny usługi utrzymania z niniejszego przetargu) w ramach zamówienia referencyjnego są warte 3.288.208,20 zł. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania systemu z przetargu referencyjnego wystarczają zatem, aby spełnić wymóg uczestnictwa w niniejszym przetargu. Powyższe również wynika z zaświadczenia NFZ: W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W konsekwencji Edgeteq spełnia wymogi udziału w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że wartość usługi utrzymania z zamówienia dla NFZ jest poniżej 2.000.000 zł (choć tak nie jest), to i tak Edgeteq spełnia wymóg udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 7.1.2 SW Z, warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej było wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Przy tym wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Ponadto: -Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazania konkretnej usługi określonej wyżej. -Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. Kierując się definicją „jednej usługi” zawartej w SW Z, Edgeteq przedstawił usługę wykonana na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Zgodnie z definicją, przez „jedną usługę” Zamawiający rozumie usługę wykonaną na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. W tym zdaniu zamawiający odsyła zatem do wartości całej umowy na podstawie której wykonano usługę. Konsekwentnie, zgodnie z definicją zamawiającego, Edgeteq przedstawił jedną usługę wykonaną na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Edgeteq spełnił wymóg, aby wartość „jednej z usług” wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Edgeteq zaznaczył przy tym, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO: „W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt KIO 878/22). Wykładnia definicji „jednej usługi” przedstawiona przez Edgeteq jest możliwa. Ewentualna niejednoznaczność postanowień SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla Edgeteq. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie, powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Edgeteq. Niezależnie od powyższych argumentów, Softiq nie wykazał, aby w sprawie doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w wyniku którego wprowadzono Zamawiającego w błąd. Softiq nie wykazał również, aby w sprawie co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiono informacje wprowadzające w błąd. Wszystkie wpisane przez Edgeteq dane w wykazie usług są zgodne z prawdą. Ponadto Edgeteq przedstawił zaświadczenie od NFZ z dnia 25 lipca 2024 roku, które wyszczególnia, co wchodziło w zakres zamówienia referencyjnego. Nie są to działania podmiotu, którego celem jest wprowadzenie w błąd. Nie są to również działania cechujące się niedbalstwem, czy lekkomyślnością. Softiq nie wykazał zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności, czy też niedbalstwa po stronie Edgeteq. W związku z powyższym, Edgeteq nie zasługuje na wykluczenie i odrzucenie jego oferty. Nie ma również w sprawie konieczności wzywania Edgeteq do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustęp 1 punkt 1 ustawy, ponieważ Edgeteq spełnia warunki SWZ. Stan faktyczny: Na podstawie złożonej przez zamawiającego dokumentacji ustalono: Według Opisu przedmiotu zamówienia: 1.Poprzez usługę utrzymanie w trybie produkcyjnym rozumie się: 1.1.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób. 1.2.Usługi administracji Systemem polegające na administrowaniu poniższymi zasobami: a)System PPP wraz z interfejsami umożliwiającymi komunikację z Systemami współpracującymi/komponentami, b)Systemami Linux (np.: EuroLinux, CentOS, Rocky Linux, RHEL), c)Serwerami aplikacyjnymi (np.: EuroAP, Apache, Nginx), d)Serwerami bazodanowymi (np.: PostgreSQL, MySQL Enterprise Edition), e)Systemem Jenkins, 1.3.Dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: a)rozwiązywanie problemów związanych z dostępnością Systemu zgłoszonych przez Zamawiającego, b)naprawy konfiguracyjne Systemu, c)aktualizacja (do najnowszej stabilnej wersji) wszystkich bibliotek oraz komponentów wykorzystywanych w Systemie . d)konserwacja i aktualizacja elementów Systemu, e)instalacja elementów Systemu z użyciem dobrych praktyk, f)konfiguracja pracy wszystkich elementów Systemu jako całości, g)profilaktyka bezpieczeństwa, h)zachowanie ciągłości pracy Systemu, i)kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów Systemu, j)diagnozowanie i usuwanie uszkodzeń elementów Systemu, k)dostosowywanie konfiguracji Systemu do potrzeb Zamawiającego (np.: wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, readresację systemów, rekonfigurację na potrzeby systemu do wykonywania kopii zapasowych, wdrażanie zastawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools), itp.), l)optymalizacja i zarządzanie zasobami, monitorowanie wykorzystania zasobów, analiza, miesięczne raportowanie oraz planowanie zasobów, m)obsługa usługi integrującej PPP z Krajowy Węzeł Identyfikacji Elektronicznej, w tym monitorowanie ważności certyfikatu i przygotowywanie wniosku o wymianę nie później niż 40 dni przed jego wygaśnięciem, konfiguracja, przygotowywanie zgłoszeń oraz wniosków do podmiotu obsługującego Profil Zaufany, n)przygotowywanie propozycji rozwiązań usprawniających działanie Systemu, o)bieżące uaktualnienie zabezpieczeń Systemu, p)aktualizowanie oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, q)dokumentowanie wykonanych czynności i zmian w konfiguracji Systemu zgodnie z obowiązującymi u Zamawiającego procedurami, które są zgodne z normą ISO/IEC 27001, r)wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu, s)prowadzenie rozpoznania problemów wynikających z pracy Systemu, t)w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego. Zamawiający jako narzędzia wewnętrzne uważa np.: mysqldump dla bazy danych MySQL, pg_dump dla bazy PostgreSQL, itp., u)konsultowanie aspektów bezpieczeństwa rozwiązania z Zamawiającym, v)bieżące monitorowanie działania Systemu i - w odpowiedzi na błędy - niezwłoczne podjęcie procedury zgodnie z SLA i warunkami gwarancji, w)przeglądanie danych w logach systemów oraz usług, x)zarządzanie usługami systemów i aplikacji na których uruchomiony jest System, y)monitorowanie statusu wykonania zadań cyklicznych oraz podejmowanie działań zaradczych w przypadku zakłócenia działań cyklicznych (m.in. joby aplikacyjne, backup, konserwacja), z)zarządzanie klastrami, farmami systemów, na których uruchomiony jest System, aa)zarządzanie Błędami, bb)zarządzanie podatnościami, rozumiane jako monitorowanie twórców oprogramowania pod kątem podanych przez nich podatności, cc)zarządzanie aktualizacjami (monitorowanie rynku, wprowadzanie aktualizacji systemowych i poprawek bezpieczeństwa zgodnie z rekomendacjami producenta) na których jest świadczona usługa, dd)zarządzanie ciągłością działania Systemu, ee)zgłaszanie przez Wykonawcę do Service Desk błędów, niestandardowego zachowania; ff)zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest System, gg)wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami Zamawiającego, hh)konsultacje w zakresie bezpieczeństwa, ii)zapewnienie wsparcia technicznego Service Desk dla realizowanej usługi zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego czasami SLA (Service Level Agreement), jj)utrzymanie dokumentacji w zakresie jej aktualności, kompletności, spójności, uporządkowania, szczegółowości oraz zrozumiałości. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin. Obecnie środowisko Systemu PPP składa się z ok. 20 serwerów Linux. Wykonawca powinien zapewnić zespół projektowy składający się z 11 osób wskazanych poniżej i posiadających co najmniej kompetencje na opisanym poniżej poziomie: 1.Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) posiadający: a)co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu projektów informatycznych; b)co najmniej 3 letnie doświadczenie w roli scrum master; c)Certyfikat/zaświadczenie o ukończonym szkoleniu Scrum Master Certified lub Certyfikat/zaświadczenie o ukończeniu szkolenia równoważnego; d)Certyfikat/tytuł potwierdzający wiedzę z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką PRINCE2 Practitioner, Agile PM Practitioner lub równoważny; e)doświadczenie zawodowe w roli kierownika projektu w minimum 2 projektach; związanych z zarządzeniem zespołem programistycznym składającym się z minimum 7 osób; f)doświadczenie w prowadzeniu – jako Kierownik Projektu – minimum trzech projektów spełniających poniższe wymagania: •jeden projekt o wartości minimum 2 mln zł brutto; •dwa projekty o wartości minimum 1 mln zł brutto każdy; •minimum jeden z powyższych projektów dotyczył wdrożenia lub opracowania systemu klasy enterprise. 2.Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu aplikacji web, poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość GraphQL, Typescript, Gatsby, React w wersji minimum 16, Electron; c)doświadczenie w tworzeniu makiet aplikacji; d)dobra znajomość wzorców projektowych: MVC / MVVM, zagadnień Client-storage, zagadnień SPA; e)znajomość bibilioteki Redux i koncepcji zarządzania stanem; f)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji. 3.Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu serwerów aplikacji web klasy enterprise poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość Java min. 1.8, Spring, Hibernate, Spring Cloud, Postgresql min. 9, PHP min. 7, Symfony, GraphQL, ReactJS, Docker; c)dobra znajomość programistycznych wzorców projektowych, w szczególności MVC / MVVM, IoC, DI, CQRS, koncepcji WEB.API, ORM; d)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji; e)Dobra znajomość (T)SQL. 4.Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie): a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu klastrami aplikacji poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •GitOps, w tym Ansible, Terraform, Kubernetes, Helm, Helmfile, ArgoCD, Flux, •Docker, Sentry, Grafana, Prometheus, Gitlab CI; c)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL® 4 Foundation lub równoważnym; d)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; e)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności; f)doświadczenie w pracy z aplikacjami multi-tenantowymi, zapewniające zrozumienie specyfiki i wymagań takiego środowiska. 5.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w tworzeniu rozwiązań do testów automatycznych (m.in. Selenium/Protraktor/ Sorry Cypress) oraz wydajnościowych (np. JMeter) poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)znajomość wytycznych dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako W CAG) na poziomie co najmniej 2.2 AAA; c)co najmniej 3 letnie doświadczenie z przeprowadzania testów manualnych: funkcjonalnych, regresji, użyteczności UX Design; d)znajomości bazy danych PostgreSQL - umiejętność pisania zapytań T-SQL na potrzeby testów; e)znajomość JavaScript; f)praktyczna znajomość zagadnień związanych z optymalizacją zapytań SQL; g)umiejętność monitorowania baz danych PostgreSQL; h)znajomość architektury zapewniającej wysoką dostępność systemu bazodanowego; i)znajomość systemu Linux oraz języków skryptowych. 6.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w analizie i projektowaniu procesów biznesowych w projektach informatycznych poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)doświadczenie w realizowaniu zagadnień związanych inżynierią oprogramowania, w szczególności: •definiowanie wymagań systemowych i biznesowych; •zarządzanie zmianą; •znajomość metodologii tworzenia analiz; c)umiejętność pisania dokumentacji (modelowanie procesów, tworzenie przypadków użycia, tworzenie projektów technicznych); d)wiedza z zakresu UML, XML, XSD, WebServices; e)znajomość relacyjnych baz danych oraz SQL na poziomie podstawowym; f)doświadczenie w pracy przy integracji systemów informatycznych; g)posiadanie znajomości metodologii SCRUM potwierdzonej certyfikatem. 7.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu serwerami Linux i Unix poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy b)Zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •Redhat JBoss lub EuroAP; •Apache HTTP Server; •NginX Server; •Apache Tomcat; •PostgreSQL; •Linux Redhat lub EuroLinux; c)umiejętność tworzenia skryptów Shell/BASH; d)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL ® 4 Foundation lub równoważnym; e)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; f)umiejętność pisania skryptów administratorskich; g)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności. 8.Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w projektowaniu interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) w tym na poziomie co najmniej 2.0 AAA; b)zaawansowana umiejętność wykorzystywania w projektowaniu co najmniej jednego ze środowisk: Figma, Adobe XD, Axure, UXPin lub podobne; c)doświadczenie w tworzeniu makiet graficznych systemu; d)doświadczenie we współtworzeniu prototypów na podstawie ścieżek użytkownika; e)znajomość zasad UX/UI i doświadczenie w projektowaniu intuicyjnych interfejsów; f)umiejętność tworzenia responsywnych projektów, dostosowanych do różnych rozmiarów ekranów; g)umiejętność tworzenia interaktywnych prototypów i prezentacji projektu; h)zrozumienie zasad dostępności cyfrowej WCAG 2.2 AAA i umiejętność implementowania ich w projektach. 9.Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)Min. roczne doświadczenie w testowaniu aplikacji / systemów IT oraz prowadzenia wsparcia I linii wsparcia; b)Znajomość narzędzi do automatyzacji testów: np. Selenium. Doświadczenie w tworzeniu scenariuszy testowych; c)Biegłość w: przygotowaniu scenariuszy testowych, prowadzeniu na bieżąco testów funkcjonalnych, akceptacyjnych i wydajnościowych, rejestracja zgłoszeń z 1 linii wsparcia, odpowiadanie użytkownikom końcowym na czacie. Ponadto, każdy ze specjalistów musi posiadać umiejętności wskazane poniżej: a)znajomość języka polskiego w stopniu zaawansowanym (poziom C1); b)kwalifikacje oraz doświadczenie w obszarze specjalistycznej wiedzy informatycznej; c)umiejętność pracy w zespole; d)samodzielność w rozwiązywaniu problemów technicznych; e)odpowiedzialność; f)umiejętność rozwiązywania problemów (np. poprzez wyszukiwanie informacji w dostępnych źródłach); g)umiejętności zbierania i analizy wymagań biznesowych; h)umiejętność tworzenia dokumentacji technicznej (w tym znajomość UML przynajmniej w stopniu pozwalającym na czytanie dokumentacji UML ze zrozumieniem); i)znajomość języka angielskiego w stopniu umożliwiającym swobodne czytanie dokumentacji technicznej. Z projektowanych postanowień umownych wynika: §3 Wynagrodzenie 1.Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania umowy wynosi maksymalnie …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….), w tym: 1) za świadczenie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) kwota ………zł brutto (słownie:…………….) tj. 24 miesiące x ………….. zł brutto miesięcznie; 2)Za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykonania tych usług, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………………. zł netto (słownie: …………………), co stanowi kwotę …………………..zł brutto (słownie:…………….); 3)za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykorzystania tych usług i tylko w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….); Modyfikacja SWZ z 17 marca 2025 r.: 1. Pkt 7.1.2. a) SWZ otrzymuje brzmienie: „ a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: • w którym wprowadzono minimum 50 000 wpisów / formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), • jedna z usług wymagała interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) na poziomie co najmniej 2.0 AA lub wyższym, • jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 (sześciu) miesięcy, • wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony złotych), • jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70%. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy”. Wyjaśnienia SWZ z 28 marca 2025 r: Pytanie 15: "W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin." Zamawiający wskazuje liczbę osobogodzin przeznaczonych na usługę utrzymania. Czy to znaczy, że po przekroczeniu wskazanej wartości roboczogodzin usługa będzie realizowana w ramach puli godziny przeznaczonych na rozwój systemu? Odpowiedź: Zamawiający wskazał liczbę osobogodzin prac zespołu, która jest niezbędna do prawidłowego utrzymania Systemu przez Wykonawcę. Zamawiający nie będzie rozliczał z Wykonawcą tych godzin. Usługi polegające na rozwoju Systemu będą zlecane i rozliczane oddzielnie, zgodnie z zapisami OPZ. Pytanie 20: Dotyczy SWZ - pkt 3.2.1 Czy Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy? Odpowiedź: Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy. Pytanie 24: Dotyczy Formularza oferty oraz Załącznik nr 8 - §3 ust. 1 pkt 1) Czy koszty liczone jako mnożnik miesięcy za usługę utrzymania w ruchu pozwalają Wykonawcy zakładać inną liczbę godzin niż 1760 miesięcznie przy kalkulowaniu tego Kosztu? Odpowiedź: Przy kalkulowaniu kosztów należy przyjąć liczbę 1760 godzin miesięcznie. Wezwanie do odwołującego z 22 kwietnia 2025 r. o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów, Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6 996 046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykażą, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia umożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedstawiona kalkulacja powinna również uwzględniać wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań oraz obiektywnych czynników, które będą towarzyszyć realizacji zamówienia i które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Należy przedstawić opis tych czynników oraz określić skalę ich wpływu — zarówno merytorycznego, jak i finansowego. Wyjaśnienia w szczególności powinny wskazywać ceny rynkowe aktualnie stosowane na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym, do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach, w wymiarze wymaganym przez zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających realność cen. W szczególności należy wskazać: koszty pracy, koszty materiałów, koszty sprzętu, koszty licencji oprogramowania, podwykonawstwa, koszty ogólne i zakładany zysk. Mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wyjaśnienia muszą być sformułowane w sposób szczegółowy i merytoryczny. Wykonawca powinien również przekazać zamawiającemu materiał dowodowy niezbędny do oceny czynników, które mogły mieć wpływ na możliwość obniżenia ceny oraz określenia stopnia, w jakim czynniki te wpłynęły na uzyskanie zaoferowanej wartości. Oznacza to, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia odpowiednich, rzetelnych informacji i dowodów, mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny. Zamawiający informuje również, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 6 maja 2025 r,. odwołujący wyjaśnił: I. Ogólne wyjaśnienia założeń w zakresie ustalania ceny SOFTIQ posiada kompletne kompetencje do realizacji usług dotyczących systemu ujętego w niniejszym postępowaniu, w postaci przeszkolonego i przygotowanego do pracy zespołu, złożonego ze specjalistów ze wszystkich obszarów technologicznych, niezbędnych do efektywnego świadczenia ww. usług. Fakt ten jest kluczowy z punktu widzenia wysokości kosztów skalkulowanych przez Wykonawcę w Ofercie na potrzeby realizacji Umowy – te koszty mogły być odpowiednio niskie, gdyż główną część kosztową oferty stanowią koszty zaangażowania do projektu odpowiednich zasobów ludzkich. Firma SOFTIQ posiada kompetencje do świadczenia usług wymaganych przez Zamawiającego, nie są wymagane kosztowne szkolenia zespołu, które zwykle są niezbędne do świadczenia tak zaawansowanych usług informatycznych na początkowym etapie projektu. SOFTIQ w obszarze administracji publicznej (m.in. dla takich Klientów jak Ministerstwo Rozwoju i Technologii, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych czy Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej) współtworzy i utrzymuje systemy o porównywalnej złożoności i technologii w stosunku do systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno – Pedagogicznych. Przykładami takich systemów są: Broker SI PSZ, Wortal PSZ, ePFRON2, Centralny System Informatyczny Zabezpieczenia Społecznego, PUE NPI, Portal zus.pl, System Doradcy Zawodowego, Karta Dużej Rodziny, Broker PEF (Platforma Elektronicznego Fakturowania) czy system SOW (System Obsługi Wsparcia finansowanego ze środków PFRON). Wycena oferty została więc sporządzona na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, z uwzględnieniem doświadczeń nabytych w trakcie umów realizowanych przez SOFTIQ, jak również wieloletnich doświadczeń firmy w zakresie realizacji wdrożeń, utrzymania oraz modyfikacji systemów informatycznych, w szczególności w sektorze publicznym. Wykonawca nie ma wątpliwości co do trafności dokonanej wyceny oferty. Zwracamy szczególną uwagę na główne założenia przyjęte do wyceny przedmiotu Postępowania, aktualne dla wszystkich zadań objętych naszą ofertą: • Firma SOFTIQ należy do sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) i w związku z tym tzw. ogólne koszty zarządu stanowiące narzut na koszty pracy specjalistów kształtują się na wielokrotnie niższym poziomie, niż ma to miejsce w dużych spółkach akcyjnych, takich jak np. Asseco. Sam narzut na obsługę spółki akcyjnej w związku z funkcjonowaniem jej na giełdzie papierów wartościowych stanowi olbrzymie obciążenie kosztowe. Koszty zarządu w przypadku firmy SOFTIQ kształtują się na minimalnym możliwym poziomie, pozwalającym firmie działać profesjonalnie i konkurencyjnie rynkowo. • Wykonawca dysponuje zespołem gotowym do świadczenia usług w zakresie rozwoju, administrowania, usuwania awarii i błędów oraz wsparcia użytkowników – koszty Wykonawcy związane z pozyskaniem kompetencji i budowaniem zespołu oraz ryzykiem, jakie towarzyszy temu procesowi, będą znikome. Zespół jest gotowy do realizacji przedsięwzięcia – posiada wymagane kompetencje techniczne oraz doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. • SOFTIQ dysponuje zespołem oraz niezbędnymi zasobami infrastruktury teleinformatycznej potrzebnymi do realizacji ww. usług zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w szczególności z wymaganym poziomem świadczenia usługi (SLA); w związku z powyższym firma ponosi niewielkie dodatkowe koszty związane z tworzeniem i szkoleniem zespołu oraz przygotowaniem infrastruktury teleinformatycznej i narzędzi potrzebnych do świadczenia usług. • Osoby wskazane do realizacji przedmiotu umowy są bardzo doświadczone i pracują bardzo efektywnie - biorą/brały udział w wielu projektach realizowanych w sektorze publicznym. Do przedsięwzięć tych zaliczamy między innymi prace nad systemami: PUE NPI, Broker SI PSZ, SODiR, ePFRON2, Centralny System Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS) oraz projekt „Rodzina 500 plus” a także Wortal PSZ, System Doradcy Zawodowego, Zatrudnienie Cudzoziemców, Platforma Elektronicznego Fakturowania. Do realizacji zadań przewidziano kadrę o różnych kompetencjach, koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia. • W zakresie prac nad oprogramowaniem SOFTIQ wykorzystuje praktyki tzw. ciągłej integracji (continuous integration), polegające na częstym, regularnym włączaniu (integracji) bieżących zmian w kodzie do głównego repozytorium i każdorazowej weryfikacji zmian poprzez zbudowanie projektu i wykonanie testów poprawności działania systemu. W praktyce prowadzi to do zmniejszenia kosztów i ilości pracy niezbędnej do łączenia prac wykonywanych przez różne osoby oraz wcześniejszego wykrywania błędów. Wycena została skalkulowana w oparciu o bogate doświadczenie firmy SOFTIQ w realizacji projektów informatycznych. Zgodnie z metodyką Wykonawca oszacował liczbę etatów niezbędnych do realizacji projektu oraz uwzględnił procent zaangażowania dla każdego ze stanowisk, wykorzystując własne, wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. Przedstawione w materiale wartości stanowią odzwierciedlenie realnych warunków rynkowych otoczenia Wykonawcy i w żaden sposób nie odbiegają od wartości rynkowych w województwie śląskim, co potwierdzają załączone materiały dowodowe. Oprócz utajnienia części niniejszych wyjaśnień wraz z dowodami, w przedmiotowych umowach zostały dodatkowo utajnione dane osobowe pracowników, gdyż zgodnie z zasadą poufności wynagrodzeń obowiązującą w firmie SOFTIQ, dostęp do informacji o wysokości wynagrodzenia konkretnej osoby ma jedynie sam zainteresowany oraz jego bezpośredni przełożeni. Należy podkreślić, że przedstawione w niniejszym piśmie stawki nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca wziął również pod uwagę, że w kolejnych latach ta tendencja wzrostu minimalnego wynagrodzenia może się utrzymać. II. Szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty Poniżej zostały przedstawione szczegółowe założenia wyceny, które stanowią obiektywne czynniki wpływające na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy. 1. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie świadczenia prac rozwojowych Systemu PPP – dotyczy zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 2. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie usługi utrzymania systemu PPP w trybie produkcyjnym TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 3. Podsumowanie ceny całkowitej oferty brutto oraz istotnych części składowych ceny TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Zamawiający odtajnił kalkulację średniej ceny osobogodziny w niżej wskazanym zakresie: Umowa o pracęKierownik Projektu 20% 30,40 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa o pracęAdministrator 70% 106,40 Umowa o pracęAdministrator 30% 45,60 Umowa o pracęTester 50% 76,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęAnalityk 20% 30,40 Umowa o pracęAnalityk 80% 121,60 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa kontraktowa Specjalista ds. UX/UI20% 30,40 Umowa o pracęSpecjalista ds. UX/UI 20% 30,40 Umowa zlecenieSpecjalista ds. UX/UI 60% 91,20 Umowa o pracęTester 70% 106,40 Umowa o pracęTester 30% 45,60 13 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że złożone w dniu 6 maja 2025 roku przez Wykonawcę wyjaśnienia spowodowały powstanie u Zamawiającego wątpliwości, które mogą zostać rozwiane poprzez złożenie dodatkowych szczegółowych odpowiedzi na pytania: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdza zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji kontraktu specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach w wymiarze wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji zgodnie z zaangażowaniem wymaganym przez Zamawiającego. 16 maja 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia: Podtrzymał ważność i kompletność wyjaśnień przesłanych Zamawiającemu w dniu 6 maja 2025 r. obejmujących pismo zawierające wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją zawierającą całkowitą cenę oferty oraz istotne części składowe ceny wraz z dowodami. Przede wszystkim Wykonawca potwierdza, że poczynione przez niego kalkulacje i planowany sposób realizacji zamówienia uwzględnia wszelkie wymogi dokumentacji zamówienia, w tym w zakresie wymagań dotyczących personelu (jego kwalifikacji i doświadczenia), a także jego czasowego zaangażowania w projekt. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Liczymy, że powyższe wyjaśnienia rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego w kwestii trafności złożonej oferty oraz przedstawionych wyjaśnień. Gdyby jednak okazało się inaczej, Wykonawca zapewnia gotowość do dalszych wyjaśnień. Wykaz usług Edgeteq: 1.nazwa usługi: Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POWR.04.03.00-00-0025/19) – Tajemnica przedsiębiorstwa 2 687 740,00 PLN 3 305 920,20 PLN Od: 09-09-2022 Do: 31-12-2023 Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 2.nazwa usługi: Opracowanie i upowszechnianie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno pedagogiczną (POWR.02.10.00-00-9003/17, POWR.02.10.00-00-9004/17) - Tajemnica przedsiębiorstwa 910 000,00 PLN 1 119 300,00 PLN Od: 17-05-2019 Do: 26-08-2022 Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Kazimierza Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa 3.nazwa usługi: Tajemnica przedsiębiorstwa 4.1 128 866,00 PLN 1 388 505,18 PLN Od: 22-04-2013 Do: świadczenie ciągłe, nadal realizowane Tajemnica przedsiębiorstwa 27 maja 2025 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy EDGETEQ sp. z o.o., ul. Rolna 159a, 02-729 Warszawa (cena 7 884 060,00 zł brutto) jako ofertę najkorzystniejszą oraz odrzucił ofertę Wykonawcy SOFTIQ Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 44-100 Gliwice Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty 1) W dniu 22.04.2025 r. Zamawiający wystąpił do SOFTIQ z wezwaniem o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów. Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6.996.046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach prawa opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin łącznie kwota: 6 457 500,00 zł w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obligowało Zamawiającego do wezwania SOFTIQ do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał SOFTIQ do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający przytoczył treść wezwania do złożenia wyjaśnień. 6 maja 2025 roku SOFTIQ złożył wyjaśnienia, które częściowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały podzielone na część jawną oraz niejawną. Ze względu na fakt, że w ocenie CIE wyjaśnienia nie były wystarczające do rozwiania wszelkich wątpliwości, Zamawiający ponownie wystosował do SOFTIQ wezwanie, w którym zapytał: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdzało zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymagał, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Określił także dokładną ilość godzin zaangażowania: 1. Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 2. Programista Front-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 3. Programista Back-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 4. Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 5. Specjalista ds. testów (1 osoba– 160 osobogodzin miesięcznie); 6. Analityk Biznesowo - Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 7. Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 8. Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 9. Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Odpowiedź jaką otrzymał potwierdzała powyższe, że kalkulacja stawki została oparta o błędne założenia tj. do wyliczenia 1 RBH (w SW Z – jako osobo godzina) został przyjęty błędny łączny zakres godzin. Jak też i w kalkulacji SOFTIQ dokonał rozdzielenia procentowego i godzinowego, które było niezgodne z warunkami Zamawiającego w zakresie wymaganej przez niego ilości osobogodzin. Zamawiający wprost w SW Z wpisał: 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie. Tak więc przedstawienie 3 osób i zsumowanie ich zaangażowania na 152h (już nawet nie 160h jak wymagał tego Zamawiający) nie spełnia warunku jaki został postawiony przez Zamawiającego. Z przedstawionej kalkulacji przez SOFTIQ wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać SOFTIQ cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały, że SOFTIQ błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. Ale też pokazała, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przestawia zaangażowanie osób Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest wymagany przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Z powyższego należy wywieść konkluzję, że dokonanie takiego przeliczenia spowodowało zaniżenie stawki, co przedłożyło się na wystąpienie także rażąco niskiej ceny całościowej oferty jak też i związanej ze stawką poszczególnych osób. Uzasadnienie prawne 1) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. I taki też był, bowiem wskazanie wprost zakresu osobogodzin i ilości osób na jedną funkcję zostało wskazane wyraźnie, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Niemożliwe jest także odczytanie w inny sposób tak postawionego przez Zamawiającego warunku. Z kolei w wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji: jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena oferty musi bowiem uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia. 2) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: 1) jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie; za udzielenie wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; 2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty w takiej sytuacji jest art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. wskazuje jedynie na obowiązek uznania, że zachodzi przywołana przesłanka z art. 226 p.z.p. Niezłożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 6 p.z.p., lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza bowiem, że potwierdziły się podejrzenia Zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny w ofercie. Wówczas konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje konieczność działania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża Wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr 2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie. Krajowa Izba Odwoławcza nie neguje możliwości kilkakrotnego wzywania do wyjaśnień, jednak nie czyni z powtórnego wezwania obowiązku, lecz prawo zamawiającego, stosowane raczej w wyjątkowych przypadkach, jeżeli wciąż istnieją wątpliwości pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (tak np. KIO w wyroku z 7.07.2014 r., KIO 1287/14, LEX nr 1497040). W konsekwencji Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp. Dowód odwołującego: UMOWA NR - 72/2022 Na - Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych Definicje: Start ProdukcyjnyUruchomienie w pełnym zakresie na Środowisku Produkcyjnym, wszystkich funkcjonalności Systemu przewidzianych w OPZ i zasilenie go rzeczywistymi danymi dostarczonymi przez Zamawiającego. Środowisko ProdukcyjneŚrodowisko utrzymywane przez Zamawiającego, na którym działa System zasilony rzeczywistymi danymi i realizujący rzeczywiste procesy Zamawiającego. Usługi RozwojuUsługi świadczone przez Wykonawcę na podstawie Zamówień, mające na celu modyfikacje Systemu o realizację zakresu wykraczającego ponad Backlog Systemu (w szczególności o nowe funkcjonalności), w ramach roboczogodzin przeznaczonych łącznie na realizację Usług Rozwoju, o wartości jednej roboczogodziny wskazanej w Ofercie Wykonawcy. Usługi SzkolenioweUsługi świadczone przez Wykonawcę, polegające na przeprowadzeniu przeszkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego, w celu zapewnienia możliwości sprawnego i samodzielnego użytkowania Systemu oraz jego administracji w całym okresie eksploatacji, realizowane w sposób stacjonarny lub zdalnie na zasadach określonych w par. 14 Umowy. Usługi UtrzymaniaUsługi realizowane przez Wykonawcę których celem jest zapewnienie prawidłowego działania Systemu, w tym poprzez dokonywanie Naprawy WdrożenieDzieło w rozumieniu art. 627 Kodeksu cywilnego realizowane przez Wykonawcę w celu dostarczenia i uruchomienia u Zamawiającego Systemu urzeczywistniającego Wymagania opisane w OPZ zgodnego z Umową i SWZ. par. 2 przedmiot umowy 1. Przedmiotem Umowy jest realizacja przez Wykonawcę, w zamian za wynagrodzenie opisane Umową następujących świadczeń: I) Wykonanie dzieła w postaci Systemu, na które składają się Produkty wymienione w OPZ, polegające na: a)Wytworzeniu Oprogramowania Dedykowanego; przeniesieniu praw autorskich majątkowych do Oprogramowania Dedykowanego oraz przekazanie kodów źródłowych Oprogramowania Dedykowanego; b)Dostarczenie Oprogramowania Standard…

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2391/25 Warszawa, 16 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: „NAVA-TRANS” P.P., Brzeg [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025), część 1 – Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Opole [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: JAMBOR – J.J., Opole [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 737,60 zł (słownie: siedemset trzydzieści siedem złotych, sześćdziesiąt groszy) z tytułu kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4337 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Opole {dalej: „Opole” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 kwietnia 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 68 pod poz. 221331. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 2 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia oferty złożonej przez JAMBOR – J.J., Opole {dalej: „J.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 11 czerwca 2025 r. „NAVA-TRANS” P.P. z Brzegu {dalej: „Nava-Trans” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo niewykazania siedmiu pojazdów do przewozu osób niepełnosprawnych wyposażonych w specjalistyczne windy, o których mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. SWZ. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu pojazdów o numerach rejestracyjnych OP3119V, OP3559T, OOL3JY9, W ND2780F, które są wyposażone w windy nieposiadające zezwolenia na eksploatację wydanego przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego {„UDT”}, wymaganego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty J.u. 4.Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 10 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w „Odpowiedzi na odwołanie…” z 9 lipca 2025 r. wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: I.Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, określenia warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i sposobu wykazania jego spełnienia, z uwzględnieniem kontekstu warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Zadanie 1 i 2 ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie jego zgodności z warunkami SW Z i oferty Wykonawcy. ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może przeprowadzić kontrolę poprawności realizacji usługi przez Wykonawcę, bez jego wcześniejszego informowania. Kontrola może m.in. obejmować sprawdzenie pojazdów, opiekunów, kierowców oraz realizacji usługi zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem. ·Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. ·Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania oględzin pojazdu przed podpisaniem umowy. Podczas oględzin pojazdu Zamawiający w szczególności będzie sprawdzał: ü dopuszczenie pojazdu do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü dowody rejestracyjne pojazdu wraz z opłaconym ubezpieczeniem OC, ü możliwość przewozu osób niepełnosprawnych, w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, ü posiadanie umocowania wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, ü wyposażenie w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadanie sprawnej klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadanie sprawnego ogrzewania w przestrzeni pasażerskiej, ü ważne badania diagnostyczne, ü przeszklenie pojazdu na całej jego długości, ü wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu pojazdu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü odpowiednie warunki bhp i warunki higieniczno-sanitarne. ·Zamawiający dopuszcza zmianę pojazdów wykazanych w ofercie przetargowej przed podpisaniem umowy, jak również w trakcie jej trwania pod warunkiem, iż zmienione pojazdy będą spełniały wymogi zawarte w SW Z oraz będą zgodne z ofertą przetargową tj. parametry pojazdu nie będą gorsze niż zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie (…) 9) Termin wykonania zamówienia: Zadanie 1: 01.09.2025-26.06.2026 (…) Rozdział 3 – Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące… (…) 2.2. zdolności technicznej lub zawodowej tj. a) dla Zadania 1: - wykonali/wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy usługi w zakresie cyklicznych przewozów osób niepełnosprawnych przez co najmniej 9 miesięcy na kwotę min. 500 000,00 zł.; Dysponują minimum: 7 (siedmioma) w pełni sprawnymi pojazdami, w tym przynajmniej jednym pojazdem elektrycznym, w których łączna liczba miejsc siedzących opisanych w dowodzie rejestracyjnym, w tym miejsca siedzące dla kierowcy, opiekuna wynoszą nie mniej niż 96 (dziewięćdziesiąt sześć), z zastrzeżeniem, że zostaną zapewnione miejsca siedzące dla uczniów w ilości nie mniejszej niż 60 (sześćdziesiąt), w tym 9 (dziewięć) miejsc dla uczniów na wózkach inwalidzkich. - do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 pojazdów, w tym jeden dziewięcioosobowy, gdzie pozostałe pojazdy posiadają nie mniej niż 12 (dwanaście) miejsc siedzących i nie więcej niż 24 (dwadzieścia cztery) miejsca siedzące, zgodnie z dowodem rejestracyjnym pojazdu. - do realizacji zadania Wykonawca zobligowany jest do wykorzystania wszystkich zgłoszonych pojazdów. - 7. Kierowcami pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych(niekaralnymi), posiadającymi odpowiedniej kategorii prawo jazdy, przeszkolonymi w zakresie przepisów BHP, - 7. opiekunami – pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych (niekaralnymi), przeszkolonymi w zakresie udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. (…) Dot. zadań nr 1 i 2 każdy z pojazdów musi spełniać następujące wymagania: - możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie dowóz osób niepełnosprawnych), w tym osób niepełnosprawnych poruszających się na wózku inwalidzkim, tj. spełniającym wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym oraz umocowań wózków wraz z pasażerem podczas transportu, (…) 2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający korzysta z procedury określonej w art. 139 ust. 1 i 2 Prawa – Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 139 ust. 1 ma zastosowanie art. 128 ust. 1 Prawa. Zgodnie z art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 Prawa, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) i) Wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. (…) Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego [wzór zmieszczony w SWZ] Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) ……………………………………………………… nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. Przetargowa ……………………………………….. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu …………………………… (…) (…) (…) (…) (…) * niepotrzebne skreślić (…) Uwaga. Wykazane w tabeli wykazu pojazdy muszą być te same co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Wskazanie w wykazie pojazdów innych niż wskazane w formularzu Oferta Przetargowa skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Prawa. Oświadczamy, iż ww. pojazdy: ü są dopuszczone do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü posiadają dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, ü spełniają warunek roku produkcji pojazdu min. z 2012 roku, ü w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniają wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – posiadają specjalistyczne windy o napędzie elektrycznej oraz umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu, lub najazdy antypoślizgowe, które ułatwiają wprowadzenie wózka inwalidzkiego do wnętrza, szyny podłogowe do stabilizacji wózka, ü są wyposażone w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadają sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają ważne badania diagnostyczne, ü są przeszklone na całej długości pojazdu, ü są wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü mają odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü spełnia odpowiednie warunki bhp, p.poż oraz warunki higieniczno-sanitarne (…) WZÓR UMOWA N r ........... /2025 (…) §6 Wymagania dotyczące pojazdów 1.Pojazdy użytkowane przez Wykonawcę do przewozu uczniów muszą spełniać następujące wymagania, tj. pojazd musi: 1)być dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), 2)posiadać dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, 3)spełniać warunek roku produkcji pojazdu zgodnie z ofertą Wykonawcy, 4)w przypadku pojazdów, w których należy zapewnić miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim muszą zostać spełnione wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne jest posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, 5)posiadać umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, 6)być wyposażony w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, 7)posiadać sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, 8)posiadać sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, 9)posiadać ważne badania diagnostyczne, 10)posiadać przeszklenie pojazdu na całej długości, 11)posiadać wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, 12)posiadać odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), 13)spełniać odpowiednie warunki BHP, p.poż. oraz warunki higieniczno-sanitarne. 2.Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem umowy przez cały okres trwania umowy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) i przedłożenia Zamawiającemu kserokopii aktualnej opłaconej polisy w terminie do 7 dni od daty zawarcia umowy. 3.Wykonawca zobowiązany jest realizować usługę dowozu zgodnie z ustawą z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.2024 poz.1289 z późn.zm). 4.Wykonawca zobowiązany jest do podpisania oświadczenia – załącznik nr 3. 5.Zmiana kierowcy oraz opiekuna dowozu uczniów musi zostać zaktualizowana najpóźniej w dniu dokonania zmiany pracowników do godz. 630 rano. 6.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie ich zgodności z wymaganiami określonymi w ust. 1. 7.Zamawiający w każdym czasie realizacji przedmiotu umowy może skontrolować poprawność jej realizacji w tym poprawność realizacji usługi w oparciu o harmonogram dowozu uczniów. 8.Zamawiający podczas kontroli może wykonywać zdjęcia pojazdów realizujących przedmiot umowy. 9.Zamawiający nie jest zobowiązany do informowania Wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli lub wykonania zdjęć, o których mowa w ust. 6-8. 10. Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. 11.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może zawiadomić Inspekcję Transportu Drogowego oraz Policję w zakresie przeprowadzenia kontroli poprawności wykonywania dowozu uczniów niepełnosprawnych. (…) II.Treści wykazu pojazdów przesłanego przez J. 19 maja 2025 r. (jako załącznika do pisma przewodniego datowanego na 16 maja 2025 r.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 maja 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SW Z, w kontekście treści złożonej oferty J.u odnośnie pojazdów spełniających wymagania opisane w SWZ, które mają być użyte do wykonywania zamówienia w części nr 1: Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. PRZETARGOWA) WGM6009H (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3119V 2. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 RENAULT MASTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP2291U 3. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3559T 4. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) SL4134G 5. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OOL3JY9 6. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 IVECO FORVEDA nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) WND2780F 7. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 * niepotrzebne skreślić Uprzednio J. w ofercie sporządzonej według formularza zamieszczonego w SW Z w tabeli z pkt XI Oferty przetargowej określił cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, czyli dowozu uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola oraz jednocześnie oświadczył, że [pisownia oryginalna]: Dysponujemy pojazdami, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w SW Z:(…) 2013-2018: W GM6009H, OP3119V, OP2291U, OP3559T, SL4134G, OOL3JY9, WND2780F tj., 7 szt. III.Przebiegu badania spełniania przez J. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SWZ: W przesłanym do Zamawiającego piśmie z 15 maja 2025 r. Nava-Trans, po zapoznaniu się z dokumentami udostępnionej mu przez Zamawiającego oferty J.u, stwierdził w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: W związku z udziałem w postępowaniu ZP.271.2.15.2025 dotyczącym Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026" Informuje, iż firma JAMBOR-J.J. składając ofertę na zadanie 1, poświadczyła nieprawdę, dotyczącą spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) Z posiadanych informacji wynika, iż wykazane w ofercie pojazdy firmy JAMBOR J.J., na dzień składania ofert nie były przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych, jak i nie posiadały specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, co jest jednym z warunków udziału w postępowaniu (SWZ rozdział 3, pkt 2.2): ... Wykazane pojazdy firmy JAMBOR- J.J. nie posiadają specjalistycznej windy a wpis „przeznaczenie: przewóz osób niepełnosprawnych" w dowodzie rejestracyjnym jak i badania techniczne pojazdu poświadczające, iż pojazdy posiadają takową windę, firma JAMBOR uzyskuje nielegalnie o czym osobno zostanie powiadomiona prokuratura. Każda winda do przemieszczania osób niepełnosprawnych w każdym pojeździe objęta jest dozorem Urzędu Dozoru Technicznego a tym samym podlega okresowym badaniom technicznym. Ważność takich badań, jak i sam fakt posiadania takowej windy można bezpłatnie sprawdzić na stronie UDT: https://bezpiecznie.udt.gov.pl/wpisując nr ewidencyjny UDT windy objętej dozorem UDT. Ponadto każdy użytkownik takiego pojazdu posiada dokumentacje UDT poświadczającą że dany pojazd jest wyposażony w taką windę, możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu oraz że posiada aktualne badania techniczne UDT pozwalające ją eksploatować. Dokumentacja taka jest wymagana przepisami prawa i niezbędna przy rejestracji jak i przy okresowych badaniach technicznych pojazdu. Jednym z takich dokumentów jest „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego". W dokumentach tych jest informacja o dacie wykonania badania, dacie ważności badania, nr fabrycznym windy, nr ewidencyjnym UDT windy jak i nr vin pojazdu na którym ta winda jest zainstalowana. Bez dokumentacji UDT nie ma możliwości uzyskania pozytywnych badań technicznych pojazdu, które to badania firma JAMBOR-J.J. mimo to uzyskuje w sposób nielegalny. Dla przedstawienia wyglądu dokumentów „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego” dołączam takową dokumentacje, jednego z posiadanych przez mnie pojazdów. Pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający wystosował do J.u „W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE ZŁOŻONYCH PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOWw YCH” następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym do realizacji zamówienia, Zamawiający żądał złożenia oświadczenia w formie wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w dniu 19 maja 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w ww. zakresie wskazując w wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy te same pojazdy co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzać dysponowanie pojazdami wyposażonymi w windy specjalistyczne. W szczególności prosimy o odniesienie się do kwestii ważności i zgodności z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w przedmiotowych pojazdach, w kontekście przepisów ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych. Wezwanie wynika z okoliczności zgłoszonych przez innego wykonawcę, który zakwestionował ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w pojazdach wskazanych przez Państwa w wykazie. W związku z powyższym, prosimy o przedstawienie następujących dokumentów: 1.Aktualnych decyzji lub protokołów z badań technicznych przeprowadzonych przez jednostki dozoru technicznego (UDT), potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji wind zamontowanych w wykazanych pojazdach; 2.Dokumentów potwierdzających, że windy te spełniają wymagania wynikające z przepisów prawa, w szczególności z ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych; 3.Innych dokumentów potwierdzających, że pojazdy z urządzeniami dźwigowymi (windami) mogą być legalnie eksploatowane w świetle przepisów krajowych. W przypadku istnienia dodatkowych dokumentów potwierdzających ww. okoliczności, prosimy o ich dołączenie do wyjaśnień. Brak udzielenia wyjaśnień lub ich niewystarczający charakter może skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym W piśmie z 19 maja 2025 r. J. udzielił w szczególności następujących wyjaśnień [pisownia oryginalna]: (…) Państwo w swoim zamówieniu nie wymagacie od wykonawcy dozoru technicznego tj. odbioru UDT dla wind Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę . spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby. Należy zauważyć, że jest 12 maja 2025 a przewozy należy wdrożyć z dniem 1 września 2025. Dla tych celów zamawiający mówi o: pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby moja firma przedstawia protokoły przeglądu technicznego windy (o których mowa w swz), tak samo jak w realizowanym zamówieniu dla przewóz Opole – Kup na rok szkolny 2024/2025 dysponowano tymi protokołami a do dnia 30 sierpnia 2024 przeprowadzono odbiór udt wind w pojazdach. Wykonawca, który zakwestionował „ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami” wnosi do Państwa o sprawdzenie odbioru udt myli je z badaniem technicznym windy o którym mowa w Państwa zamówieniu tj. w swz. Urządzenia tj. nasze windy są sprawne na co wskazują protokoły(które przedkładamy) przeglądu wind, na dzień przetargu nie ma potrzeby eksploatacji wind a co zatym idzie odbioru udt, wykonawca powinien przedłożyć protokół przeglądu technicznego windy na danym pojeździe. Od lat Państwo dopuszczacie na tej zasadzie oferenta tak samo jak nas dopuszczono w ubiegłorocznym zamówieniu, które jeszcze realizujemy dla Państwa tj. Przewóz uczniów niepełnosprawnych na trasie Opole-Kup rok szkolny 2024/2025 .My na dzień 2 września 2024 wyjechaliśmy dla Państwa z windami z odbiorem udt.(dołączam protokoły udt z tych pojazdów) pojazdy te występują również w zamówieniu o które się obecnie ubiegamy. Posiadam natomiast wiedzę ,że pozostali wykonawcy tj. firma Nava trans, która posiłkowała się pojazdami firmy Groszek -Trans wyjechali na dzień 2 wrzesień 2024 pojazdami z windami bez odbioru udt realizując tym Państwa zamówienia, a co bardziej ciekawe do dziś usługa dowozu niepełnosprawnych mieszkańców Miasta Opola realizowana jest przez firme Groszek-Trans na windach nie posiadają odbioru udt (zamówienie udzielono firmie na windach bez odbioru udt i zamawiający nie widział również przeszkód do udzielenia zamówienia),obowiązek dozoru spada na przewoźnika i to on jest zobowiązany na czas rozpoczęcia wykonywania zamówienia do dopełnienia formalności. Posiadamy też wiedze, że około dwa tygodnie wstecz firma Groszek-Trans zrobiła odbiór udt wind, co oznacza, że przez 8 miesięcy dowoziła uczniów z Państwa zamówień na windach bez odbioru udt. (...) Na poświadczenie mojej racji przedkładam protokoły przeglądu technicznego wind o którym mowa w państwa zamówieniu oraz odbioru udt dla wind eksploatowanych w pojazdach a przedłożonych w naszej ofercie zgodnie co do zapisu w Państwa zamówieniu tj. pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, Przedkładamy protokoły badań technicznych wind: z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. WND2780F nr vin: ZCFC440A305172343 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OOL3JY9 nr vin:WDB9066351S725322 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3119V nr vin:WF0HXXTTGFIHD58063 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3559T nr vin:WDB9066351P109947 Przedkładamy protokoły odbioru udt wind w eksploatacji: z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. OP2291U nr vin:VFlMEN4VE50105814 z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. WGM 6009H nr vin: WDB9066551P372699 z dnia 15.07.2024 dla pojazdu nr rej. SL41349 nr vin: WF0HXXTTGHHD27235 (…) Moja firma spełnia wymagania zawarte w Państwa zamówieniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym a Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby(swz) mv przedstawiamy protokoły z przeprowadzonych badan technicznych określające dokonania czynności kontrolnych z wynikiem pozytywnym oraz odbioru udt Proszę powiadomić oferenta wnoszącego zakwestionowanie iż moja firma posiada windy do przewozu osób niepełnosprawnych z ważnymi badaniami technicznymi .Urządzenia są sprawne nie noszą śladów napraw i zmian konstrukcyjnych są zgodne z dokumentacja techniczną. Montaż zgodny z wymaganiami producenta urządzenia i pojazdu. Reasumując, z brzmienia przywołanych powyżej postanowień SW Z, treści oferty J.u oraz dokumentów powstałych w toku badania tej oferty w kontekście twierdzeń podniesionych w odwołaniu oraz udowodnionych lub niezaprzeczonych twierdzeń podniesionych w toku postępowania odwoławczego wynikają poniżej opisane okoliczności istotne dla sprawy. W ramach opisu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i sposobu jego spełniania (z uwzględnieniem wzoru wykazu załączonego do SW Z), opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy Zamawiający nigdzie nie odwołał się do przepisów Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1194) czy wydanego na podstawie delegacji z art. 5 ust. 2 tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz.U. poz. 1468), a wręcz w SW Z nie wspomniano o tych aktach prawnych. W konsekwencji o ile poza wszelkim sporem jest fakt, że z art. 14 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym w zw. z § 1 pkt 6 lit i rozporządzenia wykonawczego wynika, że windy zamontowane w pojazdach jako urządzenia do przemieszczania osób niepełnosprawnych mogą być eksploatowane tylko na podstawie decyzji zezwalającej na ich eksploatację, wydanej przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, o tyle brak podstaw, aby z faktu obowiązywania tych przepisów wywodzić warunek udziału w tym postępowaniu czy wymaganą od wykonawców treść oferty. Natomiast Zamawiający w wielu miejscach SW Z posłużył się tym samym ogólnym a zarazem enigmatycznym sformułowaniem: …pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym. Powyższy zapis nigdzie w treści SW Z nie został inaczej wyjaśniony ani nie był przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, a wynika z niego jedynie, że pojazd spełnia wymogi techniczne odnośnie załadunku i wyładunku osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim, jeżeli jest wyposażony w specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym. Jednocześnie ponieważ nie zostało również w SW Z sprecyzowane, przez „specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym” należy rozumieć urządzenie dźwigowe przewidziane do obsługi osób na wózkach inwalidzkich. Według treści SW Z dla potwierdzenie spełniania tak określonego wymogu wymagane było jedynie złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia w ramach oferty i wykazu pojazdów. Warto przy tym zauważyć, że według wzoru wykazu pojazdów za posiadanie przez pojazd warunków technicznych do obsługi osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich alternatywnie uznano wyposażenie w szyny służące wprowadzeniu wózka do wnętrza pojazdu O ile zapis ten prawdopodobnie omyłkowo został pozostawiony z innego przetargu, o tyle dodatkowo potwierdza brak podstaw do rozumienia „wymogów technicznych”, o których mowa w SW Z, w taki sposób, jak chciałby Odwołujący. Dla porównania wymaganie, aby pojazd był dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych zostało w SW Z wprost skonkretyzowane jako określenie takiego przeznaczenia pojazdu w jego dowodzie rejestracyjnym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby SW Z wprost określała, że wymagane jest, aby pojazd posiadał aktualne zaświadczenie o przeprowadzeniu badania UDT windy do obsługi osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach inwalidzkich [patrz przykładowa SW Z z 8 kwietnia 2025 r. innego zamawiającego z Opola], co ma zostać potwierdzone w treści oferty czy w oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału. Również w ramach uprawnienia do skontrolowania pojazdów, zarówno przed podpisaniem, jak i trakcie realizacji umowy Zamawiający nie określił wprost, że przedmiotem badania będzie legalność eksploatacji wind zamontowanych w pojazdach. Oczywiście nie stoi to na przeszkodzie sprawdzeniu przez Zamawiającego tej okoliczności na etapie realizacji zamówienia w ewidencji UDT, jak to uczynił Odwołujący [patrz pismo UDT Oddział we Wrocławiu z 16 czerwca 2025 r. złożone na rozprawie]. Za bezsporną, bo niezaprzeczoną przez Odwołującego, należy uznać okoliczność, że w okresie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem realizacji usług przewozu niepełnosprawnych uczniów, czyli od 1 września 2025 r., możliwe jest dopełnienie wynikających z przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym w odniesieniu do wind zamontowanych w pojazdach, które wskazał w ofercie i wykazie J.. Co więcej, funkcjonowanie takiej praktyki w poprzednich latach, co również nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego, zdaje się wskazywać, że albo Zamawiający nie jest świadomy treści tych przepisów, albo uważa za wystarczające egzekwowanie ich przestrzegania tylko od wykonawcy, któremu powierzone zostanie wykonywanie zamówienia, na etapie faktycznego wykonywania usług przewozu. Niczego nie zmienia fakt, że z podpuszczenia „Nava-Trans” Zamawiający wezwał J., formalnie na podstawie przepisu pzp uprawniającego do wyjaśniania treści m.in. podmiotowych środków dowodowych do de facto wykazania okoliczności, która nie jest przedmiotem warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, przez złożenie dokumentów, które również nie zostały wyszczególnione w SW Z jako służące wykazaniu spełniania tego warunku lub jako przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu spełniania wymagań dotyczących realizacji tego zamówienia. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy załączone do wyjaśnień „Protokoły przeglądu technicznego podestu załadowczego” są prawnie relewantne dla potwierdzenia zgodności eksploatacji tych urządzeń do przemieszczania osób niepełnosprawnych zamontowanych w spornych pojazdach w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym i rozporządzenia wykonawczego. Wreszcie zauważyć należy, że Odwołujący przyznaje w odwołaniu, że SW Z nie zwiera żadnego postanowienia odnoszącego się do tych przepisów: Pomimo, iż wymóg posiadania aktualnych badań UDT nie był wprost wskazany w SW Z, to ustawowe wymagania techniczne obowiązują niezależnie od tego i faktem jest, że z uwagi na ww. regulacje wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie będzie uprawniony do korzystania z pojazdów z windami bez dopuszczenia UDT [przedostatni akapit na str. 7. odwołania; pisownia oryginalna]. O ile powyższe zdanie jest prawdziwe, o tyle paradoksalnie potwierdza bezzasadność zarzutów odwołania, gdyż bezpodstawnie utożsamia, z jednej strony obowiązywanie określonych przepisów prawa z wymaganiami określonymi w SW Z, z drugiej strony stan rzeczy wymagany według SW Z na etapie od złożenia oferty do podpisania umowy z etapem realizacji zamówienia, kiedy te przepisy mogą być egzekwowane jako powszechnie obowiązujące. Stąd konkluzja, że: Wybrany wykonawca nie spełnia więc wymagania SW Z pod względem legalności urządzenia, z czego Odwołujący wywodzi zarówno niezgodność z warunkami tego zamówienia, jak i niespełnianie warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej [patrz ostatni akapit na str. 7. odwołania], jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż SW Z po prostu nie zawiera takiego wymagania, więc Zamawiający nie może go egzekwować na etapie badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce z ostrożności wskazywane są obie te postawy prawne łącznie w odniesieniu do tej samej czynności dokonanej lub zaniechanej przez zamawiającego, która dotyczy tej samej podstawy faktycznej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody. Z kolei z art. 116 ust. 1 ustawy pzp wynika, że w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ponieważ Odwołujący po opublikowaniu ogłoszenia o tym zamówieniu i udostępnieniu SW Z ani nie zadał pytania, ani nie wniósł odwołania odnośnie określenia w powyżej ustalony sposób warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, nie może skutecznie domagać się jego nadinterpretacji w sposób, który nie wynika z postanowień SW Z. Jednocześnie należy domniemywać, że ten warunek został określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. Nie ma zatem podstaw faktycznych ani prawnych, aby na tym etapie podważać twierdzenia Zamawiającego co do jego intencji przy określaniu tego warunku jako adekwatnego określenia minimalnego poziomu zdolności wykonawców do wykonania tego zamówienia [pisownia oryginalna]: Gdyby było tak, jak wskazuje odwołujący, że spełnienie warunku technicznego w tym postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że oferent ma posiadać pojazdy wyposażone w specjalistyczne windy, które już na dzień złożenia oferty winny być dopuszczone do eksploatacji w formie decyzji wydanej przez Urząd Dozoru Technicznego, to zamawiający mógłby w sposób nieuzasadniony zawęzić krąg potencjalnych oferentów (nie przyjmując ofert, w ramach których oferent wprawdzie dysponuje potencjałem technicznym, czyli pojazdem z technicznie sprawną windą, ale nie posiada decyzji UDT). Nie było celem i zamiarem zamawiającego ograniczanie potencjalnych ofert, tylko dopuszczenie do udziału takich wykonawców, którzy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia w przyszłości [drugi akapit na str. 2. odpowiedzi na odwołanie]. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W tej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać takich postanowień, a zarzut oparty został o nadinterpretację powyżej przywołanych zapisów SWZ. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC).” (wyroku KIO 878/22). Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 2658/24 z dnia 5 września 2024 roku Izba wskazała, iż „W tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla 9 zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art. [701] § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SW Z oraz załączniki do niej należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w dokumentach. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SW Z, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.”[przedostatni akapit odwołania na str.7-8.; pisownia oryginalna]. Powyższe rozważania są w pełni adekwatne również w ustalonym powyżej stanie faktycznym niniejszej sprawy zarówno co do warunku zamówienia (wymaganej treści oferty), jak i warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, więc oba zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne w sytuacji, gdy nie wypełniła się hipoteza normy, ani tej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp, ani tej objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu jako pracownika na wyznaczony termin (obliczonych wg. tzw. kilometrówki), wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt:KIO 3569/24 WYROK Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3​ 0 września 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale uczestnika wykonawcy Edgeteq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz Zamawiającego Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3 koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3569/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. „Świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym Systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno - Pedagogicznych” oraz rozwój powyższego Systemu w ramach projektu "Przygotowanie systemu informatycznego wspierającego poradnictwo psychologiczno-pedagogiczne" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027”; nr ref. ZAiBI.233.2.2024,, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lipca 2024 r. pod numerem S 134/2024 415980-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 30 września 2024 r. SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy EDGETEQ sp. z o.o. (dalej: „Edgeteq”) do wyjaśnień ceny oferty; 3.nierównym traktowaniu wykonawców; 4.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Edgeteq. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Edgeteq do wyjaśnień ceny oferty, 3.art. 16 pkt 1) Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert, w tym wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawcę Edgeteq i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż zgodnie z informacją z otwarcia ofert, to jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą (z punktacją 95,67 pkt przy 91,76 pkt oferty Edgeteq). Oferta ta jest zgodna z przepisami i warunkami zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu, z​ aś niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego może spowodować poniesienie przez niego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący w odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał, że kluczowym dla zrozumienia tego zarzutu jest przedstawienie przedmiotu zamówienia oraz sposobów rozliczania usług wchodzących w jego skład. Jak wskazano w pkt. 3.1 SW ZPrzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym wdrożonych elementów Systemu Poradni Psychologiczno - Pedagogicznych. Przedmiot zamówienia obejmuje również aktualizację, rozwój i rozbudowę powyższego Systemu. Na przedmiot zamówienia składają się więc trzy, rozliczane oddzielnie usługi: iutrzymania w trybie produkcyjnym – rozliczana ryczałtowo zgodnie z pkt 4a Formularza ofertowego – wykonawcy mieli wskazać wynagrodzenie łączne stanowiące iloczyn 24 miesięcy (czas realizacji zamówienia) oraz miesięcznego wynagrodzenia z tego tytułu; iiprace rozwojowe – rozliczane godzinowo zgodnie z pkt 4b Formularza ofertowego – narzucone przez Zamawiającego 10 000 osobogodzin w ramach zamówienia podstawowego oraz 25 000 osobogodzin w ramach zamówienia opcyjnego (łącznie 35 000 osobogodzin) przemnożone przez stawkę godzinową; iiidodatkowe zadanie polegające na modyfikacji Systemu PPP – rozliczane ryczałtowo zgodnie z​ pkt 4c Formularza ofertowego – wykonawcy mieli wskazać ryczałtową cenę za tą usługę. Najistotniejszą usługą, w świetle niniejszej sprawy, będą usługi utrzymania i ich sposób rozliczania. To właśnie wobec wyjaśnień ceny tej usługi Zamawiający podniósł trzy zarzuty, które zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Bezsporne w ocenie Odwołującego pozostaje, że usługa utrzymania ma być świadczona przez 24 miesiące przez min. 8 osobowy zespół opisany w pkt 7.1.2 lit. b SW Z (opisano tam zespół, którym dysponowanie stanowiło warunek udziału w postępowaniu). Bezspornym jest także, że zgodnie z pkt 4a Formularza ofertowego, wykonawcom za świadczenie tej usługi przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawcy nie mieli wskazanej w Formularzu liczby osobogodzin, a mieli jedynie wpisać miesięczną wartość wynagrodzenia i pomnożyć przez okres świadczenia usługi (czyli 24 miesięcy). Jest to o tyle istotne, że to właśnie kwestia osobogodzin przeznaczonych na realizację tej usługi stała się, w ocenie Odwołującego bezzasadnie, przyczyną odrzucenia jego oferty. W pkt 3.2 SW Z (a także w OPZ), Zamawiający wskazał:W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany w pkt. 6 OPZ w liczbie min. 8 osób ​w szacowanej liczbie 31 000 osobogodzin. Zamawiający w żaden sposób nie narzucił wykonawcom przyjęcia tej szacowanej liczby osobogodzin w wyliczeniu ceny. Byłoby to zresztą zdaniem Odwołującego bezzasadne, ponieważ w takim przypadku nie mielibyśmy mieli do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a w taki sposób Zamawiający planuje rozliczać tę usługę. Co więcej, w tym samym fragmencie SW Z został zamieszczony bardzo podobny fragment, który nie odnosi się do tej szacowanej liczby: Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany w pkt. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. OPZ w liczbie min. 8 osób. Odwołujący podkreślił, że liczba osobogodzin pojawia się tylko w jednym fragmencie, a nie we wszystkich dotyczących usługi utrzymania i co więcej – nigdy nie jako „wymóg” jak określa to Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Odwołującego, ale jedynie jako szacunkowa wartość. Zamawiający miał możliwość narzucenia wykonawcom, by tę wartość potraktować jako obligatoryjną, jako nazywany teraz przy uzasadnieniu „wymóg”, natomiast taki obowiązek w żaden sposób nie wynika z treści dokumentacji zamówienia. Zamawiający nie wskazał, że należy przyjąć taką wartość, choć mógł wskazać, że wymaga przyjęcia tej wartości, że należy uwzględnić tę wartość przy obliczaniu ceny. Tymczasem wartość ta została określona jedynie jako szacunkowa. W żaden sposób Zamawiający nie wyartykułował zdaniem Odwołującego konieczności przyjęcia swojego szacunku jako podstawy przy obliczeniach ceny. Z samej definicji słownikowej słowa „szacunkowy” wynika, że jest to jedynie przybliżone określenie wartości czy wielkości (pozostawiające miejsce do określenia dokładnej). W związku z tym w ocenie Odwołującego uprawnione było przyjęcie innej, szacowanej liczby osobogodzin na realizację. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu przy realizacjach tego typu usług, także u Zamawiającego, po dokładnym zapoznaniu się z przedmiotem zamówienia, po pytaniach do niego i odbyciu wizji lokalnej, mógł szczegółowo oszacować zakładane zaangażowanie zespołu, które było odmienne od szacunków Zamawiającego. Szczegółowe obliczenia pracochłonności dokonane przez Odwołującego, bazujące na doświadczeniu i rozpisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zdecydowanie lepiej w jego opinii odpowiadają realnej pracochłonności zespołu niż proste, bezrefleksyjne założenie Zamawiającego, że cały wymagalny minimalny personel będzie zaangażowany przez cały okres trwania umowy na pełen etat (w ocenie Odwołującego szacowane przez Zamawiającego zaangażowanie na poziomie 31 000 osobogodzin to po prostu zaokrąglony wynik mnożenia – 8 osób x 24 miesiące x 160 godzin, co można przyjąć jako pełen etat = 30.720 osobogodzin). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał zagwarantowania zaangażowania całego zespołu na pełen etat. Zamawiający chce osiągnąć pewien efekt – utrzymanie systemu w trybie produkcyjnym przez 24 miesiące przez zespół min. 8 osób, za którego osiągnięcie płaci ryczałtowe wynagrodzenie. Wszelkie inne kwestie (m.in. zaangażowanie członków personelu) spoczywają na podmiocie odpowiedzialnym za osiągnięcie tego efektu, czyli wykonawcy. Jeżeli Zamawiający nie zdecydował się na rozliczenie poprzez osobogodziny, ani nie narzucił do kalkulacji liczby tych osobogodzin (co byłoby sprzeczne z charakterem ryczałtowego wynagrodzenia) to nie może odrzucać oferty wykonawcy tylko z tego powodu, że ten, bazując na swoim doświadczeniu, przyjął odmienne zaangażowanie. Co istotne zdaniem Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie próbował nawet wykazać (oprócz prostego porównania ze swoim szacunkiem), że przyjęte przez Odwołującego zaangażowanie jest za niskie. Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjmując mechanizm, który zastosował tutaj Zamawiający, przyjęcie niższej ceny przez wykonawców niż szacunkowa wartość zamówienia powinna powodować automatyczne odrzucenie oferty. Tymczasem oczywistym jest, że tak nie jest, mało tego – dopiero, gdy ta różnica przekracza 30% powstaje obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co w żaden sposób nie równa się z odrzuceniem oferty. Oczywistym jest, więc, że wykonawcy mogą szacować odmiennie niż zamawiający i to ich szacunki, bazujące na doświadczeniu u różnych podmiotów są bardziej miarodajne. Odwołujący wskazała, że również wykonawca Edgeteq, którego oferta została wybrana, bądź nie przyjął w wyliczeniu swojej ceny szacowanej przez Zamawiającego liczby godzin, bądź jego stawka jest rażąco niska. Potwierdza to zdaniem Odwołującego, że szacunki Zamawiającego (czy też – przyjęcie zaangażowania całego zespołu na pełen etat przez cały okres trwania umowy) były zawyżone, a zweryfikował je rynek. Odwołujący wykazał na jakiej podstawie przyjął zakładane zaangażowanie personelu, z​ aś Zamawiający nie podjął nawet polemiki z wykazaniem, że jest ono niewystarczające, uznając, ż​ e każde zaangażowanie poniżej jego szacunków jest za niskie. Z takim automatyzmem w działaniach Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Tym samym w ocenie Odwołującego samo więc przyjęcie odmiennej liczby osobogodzin – przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca odpowiada za osiągnięty efekt, a nie liczbę przepracowanych godzin – nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zwłaszcza, gdy Odwołujący wyjaśnił całą cenę, a Zamawiający nie wykazał w żaden sposób (oprócz porównania ze swoim szacunkiem), że przyjęte zaangażowanie jest za niskie. Końcowo Odwołujący podkreślił, że jeżeli obecnie Zamawiający podnosi, że z postanowienia dotyczącego szacowanej liczby osobogodzin należało wywieść obowiązek przyjęcia tej liczby osobogodzin przy obliczaniu ceny to mamy tutaj do czynienia z oczywistą niejednoznacznością treści SW Z. Zgodnie z utrwalonym, jednolitym orzecznictwem w takich przypadkach wszelkie niejednoznaczności interpretowane są na korzyść wykonawców, a nie Zamawiającego, który jest autorem dokumentacji. Przykładowo należy tu wskazać na wyrok KIO z dnia 13.04.2022 r. (KIO 878/22) -W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SW Z, zachodzi niejednoznaczność SW Z. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a​ wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Potwierdza to także orzecznictwo sądów powszechnych - Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10.07.2015 r., I C 2/15). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający do realizacji zamówienia wymagał zespołu minimum 8 osób, w tym min. 2 programistów front-end i 2 programistów back-end. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztów 2 programistów, których wymagał, które to twierdzenie zdaniem Odwołującego jest oczywiście bezzasadne. IZamawiający oparł ten zarzut na tabeli zawartej na str. 8 wyjaśnień Odwołującego z dnia 30.08.2024 r. Zestawienie szacowanych średnich kosztów miesięcznych utrzymania PPP. Tymczasem Odwołujący w swojej ocenie jednoznacznie wskazywał, że tabela ta określała koszty per role. Szczegółową kalkulację kosztów personelu Odwołujący zawarł w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z tabeli tej jednoznacznie wynika, że Odwołujący do realizacji zamówienia przewidział nie wymagane minimum 4 programistów (2 back-end i 2 front-end), ale nawet 6, uwzględniając koszty całej szóstki. To właśnie wyliczona w tym załączniku stawka średnia dla sześciu programistów przewidzianych do realizacji zadania (wartość w przedostatniej kolumnie) została także wskazana w tabeli na str. 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30.08.2024 r., na którą powołuje się Zamawiający podnosząc, ż​ e Odwołujący nie uwzględnił kosztu dwóch z czterech wymaganych programistów. Tymczasem oczywistym jest, że w tabeli tej zawarto koszty nawet nie dla czterech programistów (zgodnie z wymogiem Zamawiającego), a dla sześciu. W akapicie znajdującym się nad tą tabelą Odwołujący zresztą wyraźnie podkreśla zaangażowanie programistów back-end i front-end (Programiści front-end i Programiści back-end uwzględnieni są w roli Programista). Użycie liczby mnogiej jednoznacznie wskazuje na zaangażowanie prawidłowej liczby programistów Oczywistym jest więc, że Odwołujący przewidział w swojej kalkulacji koszty personalne programistów i to w liczbie większej niż wymagał Zamawiający. Wskazać należy, że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to mógł wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, natomiast sankcja odrzucenia oferty z tego powodu jest zbyt daleko idąca. Ostatnim zarzutem wobec wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, który ma uzasadniać odrzucenie jego oferty, jest brak dowodów na potwierdzenie kosztów jakie Odwołujący poniesie w związku z wykonywaniem zadań przez Kierownika Projektu oraz Analityka Biznesowo-Systemowego. Zamawiający wymagał min. 8 osobowego zespołu złożonego z 6 ról – Kierownik Projektu, Programista (back-end oraz front-end), Administrator aplikacji, Specjalista ds. testów oraz Analityk Biznesowo-Systemowy. Odwołujący zdecydował się na liczniejszy zespół i przedstawił szczegółową kalkulację kosztów zatrudnienia każdego członka personelu, gdzie wynagrodzenie zdecydowanie przewyższa minimalne wynagrodzenie wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionuje przyjętych tam stawek i wyliczeń. Odwołujący poparł przedstawioną kalkulację dowodami – umowami o pracę – po jednej dla każdej z grupy ról. Złożone przykładowe umowy uwiarygodniają i udowadniają poziom założonych kosztów wskazanych w wyliczeniach, adekwatny do kosztów pracy. Przedłożone umowy spełniły w ocenie Odwołującego swoje zadanie tj. wykazały prawidłowość wyceny dokonanej przez Odwołującego. ​Nie jest obowiązkiem wykonawcy składającego wyjaśnienia przedkładania kompletów umów dla wszystkich osób, a jedynie wykazanie prawidłowości założeń kosztowych. Na brak konieczności przedkładania umów o prace do wyjaśnień ceny wskazywała Izba w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. (KIO 1453/18), w którym wskazano Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę (…) W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy, czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów. Natomiast w sytuacji gdy prezentowane stawki są rynkowe nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy. Zważywszy, że stawki przyjęte przez Odwołującego zdecydowanie odbiegają od stawek minimalnego wynagrodzenia, w świetle powyższego wyroku brak jest konieczności przedkładania jakichkolwiek umów o pracę do wyjaśnień ceny. Tymczasem Odwołujący chcąc jeszcze bardziej wykazać brak rażąco niskiej ceny w swojej ofercie przedłożył przykładowe oferty pracy i nie powinno mu się z tego powodu czynić zarzutów, tym bardziej, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień w ogóle takich dowodów nie wymagał. Skoro Zamawiający wskazał, że Odwołujący może przedstawić kalkulację lub inne dowody, to nie było jego obowiązkiem przedstawianie umów dla wszystkich członków personelu. Ubocznie Odwołujący wskazał, że wykonawcy mają dysponować zespołem w trakcie realizacji zamówienia, nie ma więc obowiązku, by mieli zawartą umowę na etapie składania wyjaśnień i wtedy ją przedkładali. Podsumowując, dla wszystkich członków personelu Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje kosztów związanych z realizacją przez nich zamówienia. W większości przypadku przyjęto wynagrodzenia zdecydowanie powyżej minimalnego. Już sama taka rzetelna kalkulacja, oparta na takich wynagrodzeniach stanowi zdaniem Odwołującego dostateczny dowód na poparcie oferowanej ceny. Niemniej Odwołujący przedstawił jeszcze po jednej umowie dla każdej z ról, uwiarygodniając swoją kalkulację. Zwrócić należy uwagę, że np. w niektórych przypadkach przedłożone umowy opiewają na niższe wynagrodzenia niż najwyższe przyjęte wśród tej roli. Skoro więc Odwołujący przedstawił umowę z osobą mogącą pełnić funkcję kierownika projektu z niższym wynagrodzeniem to oczywistym jest, że tym bardziej jest w stanie zatrudnić osobę na to stanowisko z wynagrodzeniem wyższym. Tym samym brak dwóch umów wskazany przez Zamawiającego nie może stanowić przesłanki do odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, tym bardziej, że po pierwsze Zamawiający takich dowodów nie wymagał, a po drugie – nie kwestionuje w żaden sposób przyjętych stawek. W ostateczności brak takich dowodów mógł być przesłanką do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego jednoznacznie widać, że wszystkie trzy argumenty podniesione przez Zamawiającego na uzasadnienie jego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę, są bezzasadne, gdyż: iZamawiający nie narzucał wykonawcom liczby osobogodzin, którą należało przyjąć do kalkulacji ceny za usługi utrzymania (byłoby to zresztą sprzeczne z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia); skoro nie było takiego obowiązku to Odwołujący, bazując na swoim doświadczeniu, także u tego Zamawiającego, odbytej wizji lokalnej i dokładnej analizie dokumentacji zamówienia, mógł w kalkulacji przyjąć odmienną liczbą osobogodzin, tym bardziej, że jest ona rzetelną kalkulacją, której Zamawiający nie kwestionował oprócz prostego porównania ze swoim szacunkiem; iiwbrew twierdzeniem Zamawiającego, Odwołujący skalkulował koszty związane ze świadczeniem pracy nawet nie wymaganych czterech programistów, a sześciu; jednoznacznie wynika to z załącznika n​ r 1 do wyjaśnień ceny oraz tabeli w samych wyjaśnieniach; iiibrak jest obowiązku (zwłaszcza, gdy nie wybrzmiał on w treści wezwania) do przedstawienia dowodów w postaci umów czy oświadczeń do kosztów każdego, pojedynczego członka personelu; Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację, w której przyjął wynagrodzenia zdecydowanie powyżej minimalnego, które dodatkowo poparł dowodami w postaci umów o pracę – po jednej dla każdej z ról; podkreślenia wymaga także, że Zamawiający nie kwestionuje przyjętych stawek, a więc tym bardziej brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Kolejny z zarzutów jest powiązany z pierwszym zarzutem i dotyczył przyjętego zaangażowania dla realizacji usługi utrzymania. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający tą usługę planuje rozliczać wynagrodzeniem ryczałtowym stanowiącym iloczyn 24 miesięcy i przyjętego przez wykonawców miesięcznego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że cena za usługę utrzymania w dwóch złożonych w postępowaniu ofertach kształtowała się następująco: Cena za usługę utrzymania Procent w odniesieniu do szacowanej wartości (zł brutto) zamówienia (tj. 2.920.200,00 zł brutto) Odwołujący 1.636.884,00 56,1% Edgeteq 2.061.600,00 70,6 % W przypadku oferty Odwołującego zaistniała obowiązkowa przesłanka do wezwania do wyjaśnień ceny oferty, ze względu na to, że cena za usługę utrzymania była niższa o ponad 30% od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Wezwanie to doprowadziło do, jak wykazano powyżej – niezasadnego, odrzucenia oferty Odwołującego. Głównym argumentem Zamawiającego przemawiającym za odrzuceniem oferty Odwołującego było przyjęcie przez niego innego niż szacowany przez Zamawiającego (ale nie narzucony wykonawcom do obliczenia ceny) poziom zaangażowania personelu. Odwołujący wskazał, że wiedząc o takiej argumentacji Zamawiającego należy przyjrzeć się cenie zaoferowanej za usługi utrzymania przez wykonawcę Edgeteq, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca Edgeteq zaoferował cenę za usługę utrzymania w wysokości 2 061 600,00 zł, wobec czego zdaniem Odwołującego istnieją dwie realne możliwości – albo przyjął zaangażowanie na poziomie oszacowanym przez Zamawiającego albo poniżej. Jeżeli poniżej to Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania wykonawców winien odrzucić tę ofertę tak jak ofertę Odwołującego, a nie wybierać ją jako najkorzystniejszą. Odwołujący przypomniał, że w przypadku Odwołującego Zamawiający dokonał jedynie prostego porównania ze swoimi szacunkami i oprócz tego nie podjął próby wykazania, że zaangażowanie przyjęte przez Odwołującego jest za niskie. Natomiast jeżeli wykonawca Edgeteq przyjął zaangażowanie na poziomie oszacowanym przez Zamawiającego – 31.000 osobogodzin to średnia stawka za osobogodzinę wyniesie ledwie 66,50 zł brutto czyli ponad 1,5-krotnie niższa stawka niż średnia stawka za osobogodzinę przyjęta przez Odwołującego. Jeszcze większa różnica jest między tą stawką a stawką roboczogodziny przyjętej przez wykonawcę Edgeteq dla usługi rozwoju (tj. 106,00 zł brutto). Co więcej przyjmując takie zaangażowanie przy ofercie Odwołującego stawka za osobogodzinę wyniosłaby 52,80 zł brutto, a więc byłaby niższa o niecałe 14 zł. To w ocenie Odwołującego niewielka różnica oraz zbyt niska by ofertę jednego wykonawcy odrzucać nawet bez wgłębienia się w wyjaśnienia dotyczące przyjętego zaangażowania, a drugiego – droższego o jedynie 13,70 zł za godzinę – przyjmować bez żadnych wyjaśnień jako ofertę najkorzystniejszą. Te informacje, które wprost wynikają z danych dostępnych już Zamawiającemu, powodują, ż​ e chociaż cena oferty wykonawcy Edgeteq była wyższa o 0,6% od wartości, która obliguje do wezwania do wyjaśnień, to czyniąc zadość jednej z naczelnych zasad Pzp - zasadzie równego traktowania wykonawców – Zamawiający winien zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę Edgeteq do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, że stawka za roboczogodzinę tego wykonawcy jest dużo wyższa niż 66,50 zł, które wychodzi przy podzieleniu oferowanej kwoty przez szacowane przez Zamawiającego zaangażowanie. Niewezwanie przez Zamawiającego wykonawcy Edgeteq do wyjaśnień ceny w sytuacji opisanej powyżej stanowi w ocenie Odwołującego jednoznaczne naruszenie jednej z naczelnej zasad systemu prawa zamówień publicznych, czyli zasady równego traktowania wykonawców. W pierwszej z możliwych zdaniem Odwołującego możliwości wykonawca Edgeteq przyjął zaangażowanie na niższym poziomie niż szacowane przez Zamawiającego, a ten nie odrzucił jego oferty przy odrzuceniu z tego powodu oferty Odwołującego. Należy podkreślić, że nie może tutaj dojść do rozróżnienia o ile niższe było to przyjęte zaangażowanie, ponieważ Zamawiający w przypadku wyjaśnień Odwołującego nie wykazywał w żaden sposób, że zaangażowanie jest za niskie – dokonał jedynie zero-jedynkowego przyrównania do swoich szacunków i na tej podstawie dokonał odrzucenia. Drugą opcją wskazywaną przez Odwołującego jest, że wykonawca Edgeteq przyjął zaangażowanie na poziomie oszacowanym przez Zamawiającego. W takim zaś przypadku jego stawka za osobogodzinę (a więc zawierająca nie tylko koszty wynagrodzenia pracownika, ale i pozostałe koszty wykonawcy) wynosi 66,50 zł brutto. Jest zatem dużo niższa od stawki przyjętej przez Odwołującego, ale także od stawki rbh przyjętej przez samego wykonawcę Edgeteq w usłudze rozwoju. Przyjęcie takiej kwoty bez wyjaśnień świadczy o braku takiego samego traktowania wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Edgeteq sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 14 października 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 14 października 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Edgeteq sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) posiadał w swojej treści m. in. poniższe zapisy: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym wdrożonych elementów Systemu Poradni Psychologiczno – Pedagogicznych (System PPP). 1.Poprzez utrzymanie w trybie produkcyjnym rozumie się: 1.1.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie ​ in. 8 osób. m (…) W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. w liczbie min. 8 osób w szacowanej liczbie 31 000 osobogodzin. Analogiczne zapisy zawarte zostały w Rozdziale 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Pkt 6 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) określał skład i kompetencje Zespołu Wykonawcy, który wykonawca zobowiązany był powołać i oddelegować do realizacji przedmiotu Zamówienia. W jego skład miały wchodzić: 1.Kierownik projektu (1 osoba) 2.Programista Front-end (2 osoby) 3.Programista Back-end (2 osoby) 4.Administrator aplikacji (1 osoba) 5.Specjalista ds. testów (1 osoba) 6.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba) W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: 1. Oferta przystępującego Edgeteq – Cena brutto: 6 753 684,00 zł; w tym: - Świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym łącznie kwota: 2 061 600,00 zł; 2. Oferta Odwołującego Cena brutto: 6 140 600,00 zł; w tym: - Świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym łącznie kwota: 1 636 884,00 zł; Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie ceny jego oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Odwołującego w kwoty za świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym.Zamawiający w treści wezwania wskazał, że przed wszczęciem postępowania określił wartość zamówienia w zakresie dot. usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym na kwotę 2​ 920 200,00 zł brutto. Zatem kwota zaproponowana przez Wykonawcę w zakresie świadczenia usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia, ​ ww. zakresie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy możliwe jest wykonanie w zamówienia - usługi utrzymania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponadto poza przywołaniem treści art. 224 ust. 3-5 Zamawiający wskazał: Wykonawca wraz z wyjaśnieniami może przedstawić kalkulację wykazującą możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny oferty czy też inne dowody wykazujące, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień i przedstawił kalkulację kosztów, w tym kosztów dla wskazywanej w wezwaniu usługi utrzymania Systemu PPP, do których dołączył dowody: ·Kalkulacja średniej ceny za roboczogodzinę świadczenia usług ·Dowody dotyczące kosztów wynagrodzeń pracowników firmy ·Dowody dotyczące kosztów ogólnych firmy Pismem z dnia 20 września 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Edgeteq oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający w pkt. 2 OPZ jasno wskazał, że „W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie min. 8 osób w szacowanej liczbie 31 000 osobogodzin”. Zamawiający założył więc, że aby należycie zrealizować przedmiot zamówienia Wykonawca powinien poświecić na jego realizacje około 31000 osobogodzin. Wykonawca podjął arbitralną decyzję o składzie Zespołu projektowego oraz o wymiarze zaangażowania członków zespołu nie uwzględniając wymagań Zamawiającego. (…) W złożonych wyjaśnieniach nie ma również dowodów potwierdzających koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z wykonywaniem zadań przez Kierownika Projektu oraz Analityka Biznesowo – Systemowego. (…). Ze złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca nieprawidłowo obliczył cenę oferty ​nie uwzględniając w niej kosztów pracy wszystkich osób z Zespołu, które zgodnie z zapisami SW Z mają zostać zaangażowane w realizację usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym. Zaproponowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usługi utrzymania w ruchu systemu PPP obejmowała koszty zdecydowanie mniejszej liczby godzin pracy Zespołu niż były określone ​w dokumentacji postępowania. Nie zostały przedstawione również dowody dotyczące kosztów jakie Wykonawca poniesie w związku z pracą Kierownika Projektu oraz Analityka Biznesowo- Systemowego. Tym samym rzetelna realizacja usługi utrzymania systemu PPP w trybie produkcyjnym przez Wykonawcę za cenę przez niego zaoferowaną, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ, w ocenie Zamawiającego nie jest możliwa. W związku z powyższym Zamawiający ocenił, że w złożonej przez Wykonawcę ofercie kalkulacja ceny została przygotowana nieprawidłowo, niezgodnie z zapisami SW Z tym samym złożona oferta w zakresie świadczenia usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym zawiera rażąco niską cenę, stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia. - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający dokonujący czynności odrzucenia oferty z którejkolwiek podstawy prawnej przewidzianej w ustawie Pzp musi wykazać zasadność tej czynności, czyli przedstawić okoliczności faktyczne w sposób adekwatny wypełniające normę przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia. Zamawiający nie może się przy tym opierać `np. na przypuszczeniach i związanych z nimi obawach, ale powołując się na konkretne okoliczności musi dowieść ziszczenia się danej przesłanki. Dotyczy to także przesłanek odrzucenia oferty odnoszących się do rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że dokonując tej czynności musiał wykazać, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli cenę nierealną, z​ a którą niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Kolejną kwestią wymagającą podkreślenia jest to, że Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje odwołanie w przypadkach, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, ​ jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) w ​Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII ​Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o​ wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. ​ tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów Z ​ odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o w wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej a​ ni zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a​ dokładniej zasada równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron ​ kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku w postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty, a​ w konsekwencji – brak dopuszczalności rozpoznawania przez Izbę podstaw odrzucenia oferty n​ ie zawartych przez Zamawiającego w uzasadnieniu jej odrzucenia. W związku z powyższym należy wskazać, jakie podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostały przez Zamawiającego opisane w piśmie z dnia 20 września 2024 r. i jak Izba oceniła ich zasadność w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto mając powyższe na względzie Izba uznała za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp) dowody złożone w toku rozprawy przez Zamawiającego, wskazujące na okoliczności związane z realizacją przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego umowy CIE-11/2024 z dnia 18 marca 2024 r. dot. Systemu Informacji Oświatowej, ponieważ odnoszą się one do okoliczności nie będących powodem odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego przywołał zapisy pkt 3.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym „W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie min. 8 osób ​ szacowanej liczbie 31 000 osobogodzin”. W ocenie Zamawiającego zaproponowana przez Odwołującego cena za w świadczenie usługi utrzymania obejmowała koszty zdecydowanie mniejszej liczby godzin pracy zespołu niż były określone w dokumentacji postępowania, zaś Odwołujący podjął arbitralną decyzję o wymiarze zaangażowania członków zespołu nie uwzględniając wymagań Zamawiającego. ​W konsekwencji rzetelna realizacja usługi utrzymania systemu w trybie produkcyjnym przez Wykonawcę za cenę przez niego zaoferowaną, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ, w ocenie Zamawiającego nie jest możliwa. W ocenie Izby Odwołujący w odniesieniu do powyższej kwestii zasadnie wskazał, i​ ż w świetle treści dokumentacji postępowania odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę z​ uwagi na odmienne oszacowanie zakładanego zaangażowania zespołu należy uznać za bezpodstawne. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego wskazana przez niego liczba osobogodzin nie była jednoznacznie określonym wymogiem, czy też minimalnym zakresem usługi jakiego wymagał Zamawiający i jaki w konsekwencji musiał zostać skalkulowany w składanej ofercie. Posługiwanie się przez Zamawiającego w odniesieniu do tej wartości zwrotami takimi jak „szacowany”, „około”, „w przybliżeniu” wskazuje, iż liczba osobogodzin w odniesieniu do usług utrzymania miała charakter orientacyjny i jako taka została zamieszczona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. O takim charakterze świadczy również sama treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w której jako podstawę nie wskazano, iż zaoferowana cena obejmowała mniejszą liczbę godzin pracy Zespołu niż były określone w dokumentacji postępowania, lecz że liczba ta była „zdecydowanie mniejsza” co ponownie wskazuje na niedokładny i przybliżony charakter wskazywanej wartości. Zasadnie zatem podnosił Odwołujący, iż sam fakt przyjęcia odmiennej liczby osobogodzin n​ ie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, gdyż uprawnione było przyjęcie innej, szacowanej liczby osobogodzin na realizację świadczenia usług utrzymania. Zauważenia wymaga fakt, że odmiennie niż w przypadku prac rozwojowych liczba osobogodzin w przypadku usług utrzymania nie stanowiła ona podstawy do kalkulacji ceny i dokonywania rozliczeń z wykonawcami z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za ten element usługi. Ponadto Zamawiający nie wskazał przyczyn dla których uznał, i​ ż rzetelna realizacja usługi utrzymania systemu w trybie produkcyjnym przez Wykonawcę za cenę przez niego zaoferowaną, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ, w jego ocenie nie jest możliwa. W dalszej kolejności odnosząc się do kwestionowanej przez Odwołującego okoliczności związanej z rzekomym nieuwzględnieniem kosztów dwóch programistów, których Zamawiający wymagał ​ warunkach udziału w postępowaniu, to w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z treścią uzasadnienia w odrzucenia oferty podstawą dla takiego stwierdzenia ze strony Zamawiającego była treść tabeli pn. Zestawienie szacowanych średnich kosztów miesięcznych utrzymania PPP (dalej „tabela”). ​Jak wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. podstawą dla przedstawionej w ww. tabeli stawki dla roli Programista była z kolei kalkulacja zawarta w załączniku nr 1 do wyjaśnień. Kalkulacja ta zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w wyjaśnieniach opierała się na następujących założeniach •w wyliczeniu uwzględniono wszystkie osoby z Personelu Kluczowego oraz dodatkowe osoby wymagane do prawidłowej realizacji zakresu przedmiotu zamówienia, •osoby zostały zagregowane w role w celu wyliczenia średniej stawki godzinowej dla danej roli (…) Programiści Front-end i Programiści Back-end uwzględnieni są w roli Programista Podstawą dla wysokości przedstawionej w tabeli stawki dla roli Programista była kalkulacja, w której taką średnią stawkę ustalono w oparciu o koszty 6 programistów przewidzianych do realizacji zadania. Stawka przedstawiona w tabeli miała zaś stanowić wyjaśnienie szacowanych miesięcznych kosztów utrzymania systemu przy zakładanym przez Odwołującego stopniu zaangażowania zespołu wykonawcy, nie zaś potwierdzenie składu tego zespołu. To że Odwołujący zakłada zaś określone wykorzystanie zespołu, którym będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia nie jest równoznaczne że jego skład nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Tym samym argumentację w tym zakresie przedstawioną w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego należy uznać za bezpodstawną. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Zamawiający nie wykazał w jakimkolwiek stopniu rażąco niskiego charakteru stawek przyjętej przez Odwołującego dla kwestionowanego zakresu usługi, jak również aby wycena tego elementu była na tyle niska, że ma to istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej. Tymczasem zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa w tym zakresie, o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy też w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21)). Odnosząc się w dalszej kolejności do podniesionej w uzasadnieniu odrzucenia oferty kwestii braku przedstawienia dowodów na potwierdzenie kosztów jakie Odwołujący poniesie w związku z​ wykonywaniem zadań przez Kierownika Projektu oraz Analityka Biznesowo-Systemowego, Izba pragnie w pierwszej kolejności wskazać, że podziela wielokrotnie wskazywaną w orzecznictwie regułę zgodnie z​ którą jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu jak jednoznacznie wynika z treści wezwania d​ o przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający nie wskazał jakich dowodów oczekuje od Odwołującego. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że Wykonawca ​ raz z wyjaśnieniami może przedstawić kalkulację wykazującą możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami w Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny oferty czy też inne dowody wykazujące, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Tym samym Zamawiający nie narzucił i nie sprecyzował w jakimkolwiek stopniu zakresu zobowiązania Odwołującego w odniesieniu do dowodów, które ten winien złożyć na poparcie przedstawianych wyjaśnień ceny. Odwołujący przedstawioną kalkulację poparł dowodami w postaci umów o pracę – po jednej dla każdej z grupy ról wskazanych w załączniku nr 1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie kwestionował zarówno wysokości zaoferowanych przez Odwołującego stawek, j​ ak również adekwatności dowodów przedłożonych na poparcie ich realności, zaś za podstawę d​ o odrzucenia oferty Odwołującego uznał nieprzedłożenie dowodów, których złożenia od Odwołującego nie wymagał w treści wezwania. Tym samym w świetle powyższych okoliczności odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku ​z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do podniesionych zarzutów odnoszących się do naruszenia art. 224 ust. 1 ​oraz art. 16 ustawy Pzp należy zauważyć, iż podstawę faktyczną okoliczności, które legły u postaw do ich sformułowania stanowiło przyjęte założenie, iż dokumentacja postepowania określa w sposób wiążący określony stopień zaangażowania wyrażony w liczbie osobogodzin, których uwzględnienie było obligatoryjne dla wykonawców. Jak wynika z przedstawionych powyżej rozważań, założenie takie należy uznać za niemające podstaw w treści dokumentacji postępowania. Ponadto Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, n​ ie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. Mając na uwadze powyższe Zarzuty opisane w pkt 2.2 i 2.3 odwołania należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5​ 000 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, k​ tórych Izba nie uwzględniła (dwa zarzuty). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i​ Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2837/24 KIO 2845/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24), B)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2845/24 wykonawcyITRun Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ Warszawie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2837/23 w zakresie: zarzutu 2 –naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ​ w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej ​ z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna ​ z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone ​ w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż ​ nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. 2.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2837/24. 3.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2845/24. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24) ​ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniutytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2837/24 KIO 2845/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów wszczął postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu Finansów”,znak sprawy (sygnatura) Zamawiającego: PN/3/24/IMTV. W dniu 5 marca 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: S: 46/2024 134795-2024. Sygn. akt KIO 2837/24 W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i​ następne ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezasadnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia powołując się na treść art. 255 pkt 6 ustawy twierdząc, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ​ dwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy. O Ww. czynności Zamawiającego są wynikiem wniesionego przez Odwołującego odwołania ​ sprawie KIO 2536/24 i jego uwzględnienia w całości, a będąc precyzyjnym – uwzględnienia ewentualnego zarzutu nr 2 w na wypadek przyjęcia przez KIO, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest poprawna i​ przyjęciu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być spełnione łącznie. Podniesienie zarzutu ewentualnego nr 2 z daleko posuniętej ostrożności procesowej było konieczne w razie nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 1 w tamtym odwołaniu, a dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Postępowanie w sprawie KIO 2536/24 zostało umorzone. Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje stanowisko wyrażone na poprzednim etapie postępowania (w ramach zarzutu głównego w sprawie KIO 2536/24) oraz w niniejszym odwołaniu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli nie miały być spełnione łącznie (jednocześnie – w tym samym czasie) z​ przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Potwierdza t​ o zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu”. Na rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie), a​ skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców. Oczywistym również jest, że nie istnieje “niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” skoro każdy z wykonawców interpretował je w taki sam sposób jak Odwołujący i tak też powinien t​ o interpretować Zamawiający, a w konsekwencji dokonać powtórzenia badania i oceny ofert po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Zamawiającego, a nie unieważnienia całego postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności/zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie; 2.zaniechania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego ​i przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy przez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy nie istnieje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i po unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien powtórzyć badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców (​ w tym Odwołującego), gdyż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a​ zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż punkty te nie miały (i nie mogły być) spełnione łącznie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania ​ sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także w zasadą przejrzystości. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od Zamawiającego lub Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw (w przypadku przewidzianym prawem) na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania, oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Odwołującego na podstawie rachunków lub spisu kosztów, który zostanie ewentualnie dodatkowo przedłożony na rozprawie, z​ uwzględnieniem poniesionego już przez Odwołującego kosztu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w oparciu o załączony do odwołania rachunek (faktura VAT) oraz zwrot kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł również o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się u Zamawiającego w dokumentacji postępowania, którego dotyczy odwołanie oraz załączonych do odwołania, tj.: a. Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 5 marca 2024 r. (po zmianach z dnia 15 kwietnia 2024 r.); b. Specyfikacji Warunków Zamówienia nr postępowania PN/3/24/IMTV; c. TOM II SWZ Projektowane postanowienia Umowy; d. TOM III SWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia; - cztery powyższe na wykazanie faktu: wszelkich informacji dotyczących zamówienia i​ postępowania, zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, opisu sposobu przygotowywania oferty, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa, braku istnienia podstaw d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; e. Informacji z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r.; f. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 lipca 2024 r.; - dwa powyższe na wykazanie faktu: odrzucenia oferty Odwołującego, przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, najkorzystniejszej (najniższej) ceny Odwołującego, interesu prawnego do wniesienia odwołania przez Odwołującego, zachowania terminów do wniesienia odwołania. g. Formularza oferty Odwołującego wraz z pozostałą dokumentacją; - na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z warunkami zamówienia; h. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 24 maja 2024 r.; i. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 maja 2024 r.; j. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r.; k. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2024 r.; l. odwołania Odwołującego z dnia 18 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24; m. pisma Odwołującego z dnia 23 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24; n. opinii technicznej dotyczącej wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na wielu obiektach kryptograficznych w jednym czasie z dnia 22 lipca 2024 r. wydanej przez eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego M.T. o. odpowiedzi Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. na odwołanie w sprawie KIO 2536/24; p. pisma Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. o unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważnieniu postępowania; - dziewięć powyższych na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa, braku istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron, - na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z​ warunkami zamówienia, interpretacji postanowień SW Z przez wykonawcę, zgodności treści oferty z zamówieniem, specyfikacji technicznej, spełnienia wymagań określonych ​ Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, interesu prawnego w d​ o wniesienia odwołania. 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, - na wykazanie faktu: zgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia, spełnienia wymagań określonych w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; Odwołujący podał, że wskutek wniesionego odwołania w sprawie KIO 2536/24 przez Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i wskazał, że uwzględnia zarzut ewentualny nr 2, a następnie unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. Po unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzyć badanie i ocenę ofert (w tym oferty Odwołującego, która niezasadnie została w tej czynności odrzucona). Zamawiający dokonał jednak innej czynności – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Jak wynika z opublikowanego zestawienia otwarcia ofert, oferta Odwołującego zawierała znacznie niższą cenę od ceny drugiej najkorzystniejszej oferty. Cena wyboru drugiej najkorzystniejszej oferty to 2.857.746,50 zł brutto, a cena oferty Odwołującego t​ o (po poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej) 2.338.019,99 zł brutto. Biorąc pod uwagę pozostałe kryteria ocen, gdyby nie unieważniono postępowania o udzieleniu zamówienia i​ dokonano ponownego badania i oceny ofert, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Dokonanie przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie tej ustawy, doprowadziły do niezasadnego unieważnienia postępowania o udzieleniu zamówienia. Z powyższych przyczyn uniemożliwiło to wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia objętego postępowaniem. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy. Brak zaistnienia przesłanek z art. 527 ustawy Odwołujący podał, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa ​w art. 527 ustawy, gdyż co prawda podjęte działania przez Zamawiającego wynikają z​ odwołania wniesionego w sprawie KIO 2536/24, które Zamawiający uwzględnił w całości, jednakże: 1) Ustalenie, czy wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli powinny być spełnione łącznie (w tym samym czasie) jest kluczowe dla przedmiotowego postępowania, a Zamawiający sam przyznał w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, że łączne spełnienie tych parametrów nie wynika z warunków zamówienia; 2) Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ewentualny i nie uwzględnił zarzutu głównego; 3) Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, gdyż żądanie wyraźnie odnosiło się tylko i wyłącznie do zarzutu głównego i dotyczyło: nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przetargu; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego ​ Przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i w oceny ofert w Przetargu. Odwołujący podał w uzasadnieniu, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, bazując na informacjach zawartych w dokumentach załączonych przez Odwołującego, ustalił, że istnieją dwa tryby pracy oferowanego przez Odwołującego urządzenia, a w każdym z tych trybów deklarowana przez producenta urządzenia wydajność podpisów na sekundę jest inna. Pismem z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferowane przez niego urządzenie posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt 3.6 poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w piśmie z dnia 27 maja 2024 r. w pierwszej kolejności wyjaśnił, że pkt 3.6 poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia opisuje wydajność określoną operacją dla jednego klucza. Odwołujący wskazał też, że oferowane przez niego urządzenie Utimaco IS GmbH, model: CryptoServer CP5 Se 500 LAN ma dwa tryby pracy tj. tryb wsadowy i tryb standardowy. Tryb wsadowy oznacza wykonanie podpisu danych przez urządzenie HSM za pomocą jednego klucza kryptograficznego. W tym trybie urządzenie definiuje mechanizm, w którym przy każdym zleceniu danych do podpisu, przy każdym wywołaniu komendy, wybierany jest dedykowany lub inny klucz kryptograficzny. Co istotne, tryb wsadowy nie wymusza wyłącznego użycia tylko jednego klucza, gdyż równolegle mogą być użyte inne klucze. Zdaniem Odwołującego Zamawiający analizując oferty innych wykonawców, tj. ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner konsorcjum nie uwzględnił tego, że specyfikacja techniczna urządzenia oferowanego przez Odwołującego zawiera bardzo szczegółowe dane, natomiast specyfikacja techniczna urządzeń oferowanych przez ww. wykonawców zawiera wyniki testu wydajności (benchmark) przy jak najbardziej korzystnym środowisku (trybie), nie uwzględniając innych możliwości i​ nie wskazując dla jakiego trybu pracy przewidziano wskazane wyniki wydajności. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, toteż Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że wydajność oferowanego przez Wykonawcę urządzenie HSM operującego na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000) przy podpisywaniu kluczem RSA o długości 2048 bitów wynosi co najmniej 1000 podpisów na sekundę, a kluczem ECC P256 wynosi co najmniej 2000 podpisów na sekundę. W swojej odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2024 r. Odwołujący doprecyzował specyfikację techniczną oferowanego urządzenia oraz wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia i nie wynika z treści zamówienia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Aktualnie żaden z producentów sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń. Nadto Odwołujący zaproponował udział w telekonferencji z zespołem technicznym w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących urządzenia, gdyż oferowane urządzenie spełniało wymagania, o których mowa w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli Zamawiający nie wezwał już później Odwołującego do wyjaśnień. W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Przetargu. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ITRUN CONSULTING sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Pory 78, lok. 1404, 02-757 Warszawa. Uzasadniając swój wybór Zamawiający wskazał następująco: Zamawiający informuje, że wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oferta wybranego Wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z oraz nie podlega odrzuceniu. Oferta Wykonawcy uzyskała 100 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, tj. Cena – waga 60%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku produkcyjnym – waga 30%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku testowym – waga 10%. Zamawiający uznał również, że odrzuceniu nie podlegała i była zgodna z warunkami zamówienia oferta złożona przez konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner konsorcjum, przy czym oferta ta nie była najkorzystniejsza. Tym samym ogłoszeniem z dnia 8 lipca 2024 r. Zamawiający ogłosił, że oferta Odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił następująco: Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Esysco, z uwagi na niezgodność oferty Wykonawcy z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Wykonawcę urządzenie HSM wydajności urządzenia mierzonej podpisami na sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Ze względu na niezasadne odrzucenie oferty, Odwołujący w dniu 17 lipca 2024 r. złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego. W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl, które miały istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Postępowanie wskutek wniesionego odwołania otrzymało sygnaturę KIO 2536/24. Odwołujący w odwołaniu z dnia 17 lipca 2024 r. stanowczo nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego zawartą ​ ogłoszeniu z dnia 8 lipca 2024 r. Odwołujący przywołał szeroką argumentację wskazującą, że oferowane przez niego w urządzenie spełnia wymagania określone m.in. w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli. Zamawiający błędnie przyjął, że urządzenie oferowane przez wykonawcę niejako „wymusza” operację jednym kluczem, chociaż ​ rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, składając podpis dana osoba wybiera jedną z dwóch opcji – tryb wsadowy lub w tryb pojedynczego podpisu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone ​ Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione w łącznie. (t.j. dla co najmniej 1000 kluczy wydajność ma wynosić dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów na sekundę), co nie tylko nie wynika z treści SWZ, ale jest niemożliwe d​ o spełnienia. Odwołujący wskazał, że aktualnie nie ma takich urządzeń na rynku, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Odwołujący podał, że dopiero ewentualnie tj. w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest poprawna i przyjęciu, że wymagania w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być spełnione łącznie, zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl tj. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt) 2 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) PrZamPubl – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A,. podczas gdy wszystkie złożone ​ postępowaniu oferty podlegałyby wówczas odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia w postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, ze względu na wniesione odwołanie, w dniu 24 lipca 2024 r. wezwała wszystkie strony i uczestników postępowania odwoławczego do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w całości poparł zarzut ewentualny wskazany przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 17 lipca 2024 r. ale w żaden sposób nie odniósł się do głównego zarzutu Odwołującego. W nawiązaniu do swojego stanowiska Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zamawiający nie wskazał, że dotyczy to także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy zarzucić Zamawiającemu w tym odwołaniu). Jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 PrZamPubl poinformował, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki Resortu Finansów w oparciu o treść art. 255 pkt 6) PrZamPubl z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wyjaśnił dlaczego na etapie badania i oceny ofert wezwał do złożenia wyjaśnień w tym zakresie jedynie Odwołującego i konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., a nie wszystkich oferujących. Nadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego dopiero pod wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych i przekazywanych wiadomości, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku przeciwnym. Co istotne, Zamawiający w żaden sposób n​ ie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis Przedmiotu Zamówienia, a jedynie interpretacja tego opisu przez Zamawiającego, która jest sprzeczna ​z jakimikolwiek regułami wykładni. Odwołujący podał, że z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się więc zgodzić. W opinii Odwołującego, Zamawiający próbuje argumentować swoje stanowisko tym, że nie wskazał warunków zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny i dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Podkreślić trzeba, że każdy Wykonawca intepretował warunki zamówienia tak samo, gdyż żaden nie zaoferował urządzenia spełniającego łącznie (w tym samym czasie) wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli jak i w poz. 18 tabeli. Z niezrozumiałych względów Zamawiający chciał jedynie od Odwołującego oraz jeszcze jednego wykonawcy potwierdzenia, że oferowane urządzenie spełnia te kryteria w tym samym czasie (jednocześnie). Według Odwołującego, zarówno wykładnia językowa szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu, celowościowa i funkcjonalna jak i realia techniczne urządzeń HSM uniemożliwiają zastosowanie interpretacji Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w pkt 3.6 poz. 8 i poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia i przyjęcia, że wymagania te miałyby być spełnione łącznie. Odwołujący podał, że oferta Odwołującego spełnia zarówno wymagania określone ​ Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli jak i w poz. 18 tabeli. Żadna z treści SW Z nie wymaga spełnienia tych w parametrów łącznie. Wręcz przeciwnie. Możliwym i​ dopuszczalnym jest zatem spełnienie wymagań przewidzianych w ww. pozycjach ​ zależności od trybu pracy urządzenia. w Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do poz. 18 dotyczącej wydajności (benchmark). Jak stanowi natomiast pkt 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób n​ ie odnosi się do poz. 8 dotyczącej liczby kluczy, tj. że wskazany benchmark (wydajność) dotyczy operowania na co najmniej 1.000 kluczach jednocześnie. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, w jakim trybie urządzenie ma posiadać deklarowaną wydajność. Odwołujący podał, że analizując powyższe punkty, z łatwością można zauważyć, że pkt 3.6 poz. 8 dotyczy możliwości dokonywania różnych operacji na wielu kluczach jednocześnie. Natomiast pkt. 3.6 poz. 18 dotyczy wydajności konkretnego klucza. Są to więc dwie zupełnie różne kategorie wymagań wynikające z dwóch zupełnie różnych właściwości urządzenia. Oznacza to, że proponowane przez wykonawców urządzenia, co prawda muszą spełniać oba z wyżej wymienionych wymagań, ale wymagania te niekoniecznie muszą być spełnione w tym samym czasie. Innymi słowy, aby uznać oba te kryteria za spełnione wystarczy by oferowane urządzenie mogło wykonać każde z tych zadań z osobna. Odwołujący podniósł, że za taką interpretacją opisu przedmiotu zamówienia przemawia dodatkowo fakt, że każde z tych wymagań zawarte jest w innej pozycji (tj. 8 i 18), a​ Zamawiający, kiedy wymaga łącznego spełnienia określonych warunków, wyraźnie i​ wielokrotnie to podkreśla. Przykładowo w pkt. 3.6 poz. 12 Zamawiający wskazał, że w ramach jednego systemu klienckiego może być nawiązane wiele sesji z partycją oraz każdy klient może podłączyć się do wielu partycji równocześnie. Z pkt. 3.6 poz. 16 wynika natomiast, że Urządzenie HSM musi posiadać możliwość lokalnego oraz zdalnego (poprzez sieć LAN/WAN) zarządzania konfiguracją.Na konieczność łącznego spełnienia warunków Zamawiający powołuje się nawet w samym pkt. 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.Słusznie więc można, że gdyby Zamawiający chciał aby urządzenia HSM spełniały w tym samym czasie funkcje z pkt. 3.6 poz. 8 oraz z pkt. 3.6 poz. 18, to umieściłby te funkcje w jednym punkcie łącząc je słowem „oraz” lub w jakikolwiek inny precyzyjny sposób oznaczyłby konieczność łącznego spełnienia tych wymagań (parametrów). Nadto pozycje z pkt. 3.6, które stanowiły podstawę odrzucenia są od siebie oddalone o 9 pozycji. Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego o​ d samego początku nie było łączne rozpatrywanie tych wymagań. Odwołujący podniósł, że inny niezależny od Odwołującego wykonawca (tj. Perceptus s​ p. z o.o.) po analizie opisu przedmiotu zamówienia, zaproponował urządzenie tożsame z​ urządzeniem deklarowanym przez Odwołującego, co jest bezpośrednio wskazane ​ ogłoszeniu Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r. w Z ogłoszenia tego wynika bowiem, że Zamawiający dokonał analizy urządzenia HSM oferowanego przez Odwołującego również na podstawie wyjaśnień przesłanych przez wykonawcę Perceptus sp. z o.o. Gdyby wykonawca Perceptus sp. z o.o. jak i Odwołujący n​ ie byli w pełni przekonani, że oferowane przez nich urządzenia spełniają podstawowe wymogi z pewnością nie złożyliby takiej oferty, zwłaszcza, że złożenie oferty wiąże się z​ uiszczeniem wadium w wysokości 50.000,00 zł oraz znacznego nakładu czasu pracy związanego z przygotowaniem oferty. Co więcej, treść SW Z w tym zakresie nie wzbudzała jakichkolwiek wątpliwości dla wykonawców. Żaden z nich nie zwracał się o wyjaśnienie t​ ej treści SW Z w trybie przewidzianym w art. 135 p.z.p. Dla każdego z wykonawców oczywistym było, że warunki te nie mają być spełnione łącznie. Co istotne – nawet nie mogłyby być (o czym mowa w dalszej części). Przekonanie wykonawcy Perceptus sp. z o.o. i​ Odwołującego o spełnieniu podstawowych wymogów technicznych przez oferowane przez nich urządzenia nie wynika zresztą tylko z językowej wykładni opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca Perceptus sp. z o.o. i Odwołujący jako specjaliści w dziedzinie sprzętowych modułów bezpieczeństwa zdawali sobie sprawę również z tego, że inna interpretacja opisu przedmiotu zamówienia wymagałaby spełnienia niemożliwych warunków technicznych. Odwołujący podał, że już w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów, a aktualnie żaden z obecnych n​ a rynku producentów sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technicznie urządzeń. Według prognoz Odwołującego, łączne spełnienie warunków możliwe będzie dopiero z​ a 5 -10 lat. Oznacza to, że na pytanie zawarte w piśmie Zawiadamiającego z dnia 24 maja 2024 r. czy oferowane przez wykonawcę urządzenie HSM posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt. 3.6 Tomu IIII SWZ – OPZ żaden z wykonawców nie byłby ​ stanie udzielić odpowiedzi twierdzącej. Odwołujący oraz Perceptus sp. z o.o. otrzymali wezwanie do złożenia w wyjaśnień w powyższym zakresie. Wynika to z nieprawidłowej interpretacji Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty. Urządzenie HSM oferowane przez Odwołującego posiada możliwość pracy w dwóch trybach, tj. w trybie pojedynczej komendy oraz w trybie wsadowym. Pierwszy z nich, chociaż wolniejszy od trybu wsadowego to nadal pozwala na operowanie n​ a różnych kluczach równocześnie. Tryb pojedynczej komendy nie wymusza też użycia tylko jednego klucza na raz. Odwołujący poniósł więc konsekwencje zbyt szczegółowego podania parametrów dla obu trybów. Odwołujący nie poniósłby żadnych konsekwencji gdyby ograniczył się tylko do podania informacji dotyczących szybszego trybu wsadowego, tak jak zrobili to inni wykonawcy. Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone podają bowiem parametry swoich urządzeń HSM w TPS tj. w “Transactions Per Second”. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień co ten parametr oznacza, czy parametr ten dotyczy przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie czy też dotyczy konkretnego klucza oraz jakie przełożenie ma ten parametr na stawiane przez Zamawiającego wymagania. Jest to tym bardziej kluczowe, że Odwołujący bezpośrednio wskazał w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r., że urządzenia HSM o właściwościach wymaganych przez Zamawiającego nie istnieją. Niezrozumiałym zatem jest odrzucenie oferty uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Odwołującego urządzenie HSM wydajności urządzenia mierzonej podpisami n​ a sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Odwołujący podał, że jak wskazał w toku postępowania, urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów, co w chwili obecnej nie jest możliwe (nie ma takich urządzeń na rynku), ale też z punktu widzenia potrzeb i możliwości Zamawiającego zbędne oraz nielogiczne. [zarzut 1.] odwołujący podał, że w świetle okoliczności przytoczonych w pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z​ naruszeniem przepisów ustawy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z​ warunkami zamówienia, a prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.Prowadzi do wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz ​z pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wszelkimi regułami wykładni. Niezwykle istotny jest też fakt, że łączne spełnienie tych wymogów jest niemożliwe d​ o osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferty wszystkich oferujących są niezgodne ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw, skoro za interpretacją Zamawiającego postanowień OPZ n​ ie ma jakichkolwiek racjonalnych argumentów. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie podkreśla się, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustaw podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych ​ treści ww. uzasadnienia. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez w którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z​ powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 878/23). Jak już zostało wcześniej wskazane uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w zakresie unieważnienia Przetargu w żadnym stopniu nie wykazuje dlaczego decyzja taka była właściwa. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego dopiero pod wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych wiadomości, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku przeciwnym. Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis Przedmiotu Zamówienia, a jedynie interpretacja tego opisu przez Zamawiającego. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu”. ​ a rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie), N a​ skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców. [zarzut 2.] Odwołujący, mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ nie odniósł się do unieważnienia dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący za konieczne uznał zarzucenie tych zaniechań Zamawiającego. W świetle okoliczności przytoczonych ​ pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że z naruszeniem przepisów ustawy Zamawiający odrzucił w ofertę Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z​ warunkami zamówienia. Prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówieniaprowadzi do wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz z​ pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wykładnią językową, a łączne spełnienie tych wymogów jest niemożliwe do osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie obejmuje przypadków uchybień formalnych wyrażających się w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w ofercie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.04.2017 r., KIO 547/17). Podstawą do odrzucenia oferty może być tylko stwierdzenie sprzeczności treści oferty z treścią SWZ, gdy odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2017 r., KIO 444/17). Taka sytuacja w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi. odwołujący wskazał również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2022 r., sygn. akt KIO 543/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1805/22. Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy albowiem niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, ​ sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak szczegółowo wyjaśnił w n​ a wstępie Odwołujący treść oferty spełnia wszelkie wymogi przewidziane warunkami zamówienia, zwłaszcza szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew zarzutom Zamawiającego, z brzmienia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie wynika konieczność spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz z​ pkt. 3.6. poz. 18. Tym bardziej, że łączne spełnienie tych parametrów nie jest możliwe. Nie powinno budzić wątpliwości to, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Zamawiający mimo, że mógł i powinien udzielić zamówienia w postępowaniu wybierając zgodnie z przepisami ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą po ponownym badaniu i ocenie ofert, to tego nie uczynił niezasadnie unieważniając całe postępowanie. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołujacego, że w niniejszej sprawie dla możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wystarczające i konieczne było: unieważnienie czynności o​ wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Przetargu. Tymczasem, Zamawiający w sposób niczym nieuzasadniony, dokonał unieważnienia postępowania, mimo iż powinien unieważnić także czynność odrzucenia oferty Odwołującego w przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia i powtórzyć badanie i​ ocenę ofert. Uzasadnienie faktyczne zawarte w odpowiedzi z dnia 29 lipca 2024 r. bazuje wyłącznie na błędnej interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia. Oznacza to, że dla ważności całego postępowania wystarcza przyjęcie najprostszej interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia, która ma swoje uzasadnienie w wykładni językowej, celowościowej i funkcjonalnej w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu, rozmieszczeniu poszczególnych wymagań technicznych urządzeń technicznych HSM oraz w samych realiach technicznych tych urządzeń. Sygn. akt KIO 2845/24 W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wnieśli odwołanie wobec niezasadnego unieważnienia Postępowania z powołaniem się na okoliczność, ż​ e Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający n​ ie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu: -naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy w związku z art. 16 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z dnia 29 lipca 2024 r., -przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w Postępowaniu. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego tj. unieważnienia Postępowania, Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum wskazuje, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego jako oferty najkorzystniejszej, a​ w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Konsorcjum. W uzasadnieniu zarzutów odwołania: Stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki Resortu Finansów. Zamawiający wykorzystuje moduły HSM d​ o wsparcia usług Resortu Finansów świadczonych na rzecz obywateli oraz jednostek podległych i nadzorowanych przez Ministra Finansów. Zamawiający w Tomie III SW Z zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). W pkt 3.6 OPZ Zamawiający w tabeli w poszczególnych pozycjach wskazał szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego przedmiotu zamówienia. W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została uznana przez Zamawiającego oferta wykonawcy ITRun. W dniu 18 lipca 2024 r. Konsorcjum wniosło odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r., polegająca na wyborze oferty ITRun Consulting sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu. W dniu 18 lipca 2024 r. również wykonawca Esysco Sp. z o.o. wniósł odwołanie n​ a czynności Zamawiającego tj. niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Esysco Sp. z o.o. , a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w Postępowaniu. Esysco Sp. z o.o. wniósł również zarzut ewentualny w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia t​ o wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. dokonał unieważnienia postępowania, w którym zostało wniesione odwołanie. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…): 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zamawiający wskazał również, że na obecnym etapie Postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany określonych w OPZ wymagań. Jednocześnie wymagania t​ e powodują, że prowadzone przez Zamawiającego Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odniesienie się do domniemanych nieścisłości i błędów wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania wskazał, że przyczyną która doprowadziła go do konieczności unieważnienia Postępowania było to, że opisane przez Zamawiającego wymagania wskazane w pkt. 3.6 poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, a w ocenie Zamawiającego należało je spełniać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe d​ o spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego oparta jest na nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania wskazał, że „wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn., że urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z​ wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić.” Odwołujący podkreśla, że Zamawiający oczywiście wymagał spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w pkt. 3.6 OPZ. Oznacza to, że skoro należy spełnić wszystkie wymagania, t​ o należy spełnić je łącznie. Odwołujący podał, że jednak łącznie nie oznacza, że poszczególne wymagania należy mnożyć. Wartości wskazane w pkt.3.6 poz. 18 wynoszą co najmniej 1000, a nie 1 000 000, jak próbuje wyjaśniać Esysco sp. z o.o.. Zamawiający przyjmując interpretację przedstawioną przez Esysco Sp. z o.o. dokonuje interpretacji niezgodnej z treścią postanowień OPZ. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego, że przedmiotowe wymagania należy spełniać łącznie przez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu wymagań, są jednak sprzeczne wprost z treścią cytowanych wymagań, realizacji zamówień na dostawy urządzeń HSM, wyjaśnień które zostały złożone przez wykonawców ​ ramach Postępowania oraz przede wszystkim sprzeczne z działaniami samego Zamawiającego w Postępowaniu. w Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 OPZ Zamawiający wymagał:„Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuszcza osiągnięcie funkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z​ uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów d​ o osiągnięcia funkcjonalności.” Powyższe oznacza, że urządzenie HSM powinno posiadać możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie, co najmniej na 1000 kluczy. Natomiast zgodnie z pkt. 3.6 poz. 18 OPZ wymagał: „Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.” Oznacza to, że Zamawiający wymagał, aby urządzenie HSM spełniało wymaganie wydajności co najmniej: - 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz - 2000 podpisów na sekundę kluczem ECC P256. Powyższe oznacza, że gdyby intencją Zamawiającego od początku było wymaganie spełnienia łącznie wymagań określonych w pkt. 3.6 poz. 8 i 18, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji, to przede wszystkim określiłby to w wymaganiu. Ponadto, również działania samego Zamawiającego podczas badania i oceny ofert wykonawców wskazują, że intencją Zamawiającego nie było łączne spełnienie przedmiotowych wymagań, przez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji. Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. kierując pierwsze wezwania do wykonawcy Esysco Sp. z o.o. do wyjaśnień żądał złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia wymagania pkt. 3.6 poz. 18 OPZ: Tożsame wezwanie zostało skierowane do wykonawcy Perceptus Sp. z o.o. Również wezwanie Zamawiającego wykonawcy ITRun Consulting Sp. z o.o. z dnia 3 czerwca 2024 r. zawierało zapytanie w zakresie spełnienia wymagania określonego w pkt. 3.6 poz. 8 OPZ: Powyższe czynności Zamawiającego wyraźnie wskazują, że intencją Zamawiającego ​ zakresie spełnienia wymagań wskazanych w pkt. 3.6 poz8 i pkt. 3.6 poz18 OPZ było, aby zaoferowane przez w wykonawców urządzenia HSM spełniały wszystkie wymagania wskazane w pkt. 3.6 OPZ. Odwołujący podkreśla, że po udzieleniu wyjaśnień przez wykonawców Esysco Sp. z o.o. oraz Perceptus Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. skierował wezwanie o​ złożenie wyjaśnień, w którym wskazał, że wymagania w zakresie pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należy spełniać łącznie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Esysco sp. z o.o. przedstawił własną interpretację, iż łączne spełnienie wymagań oznacza, że wartości wskazane w pozycjach pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ należy mnożyć. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich wymagań, jednak nie zmienia to faktu, że wymagania wskazane w poz. 3.6 pkt. 8 i 18 odnoszą się do wartości „​ co najmniej 1000”, a nie do wartości 1 000 000, na co wskazuje wykonawca Esysco sp. z o.o. Wobec powyższych działań Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, należy przyjąć, ż​ e intencją Zamawiającego nie była wymaganie, aby postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należało spełniać łącznie poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji, a możliwość takiej interpretacji, z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, pojawiła się u Zamawiającego dopiero n​ a późniejszym etapie badania i oceny ofert. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający wiedzę, iż połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt. 3.6 poz 8 OPZ oraz 3.6poz. 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić powziął, z treści odwołania wniesionego przez Esysco Sp. z o.o. oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego tego wykonawcę opinii technicznej. Twierdzenia te są wprost sprzeczne z okolicznościami faktycznymi przedmiotowego Postępowania. Zamawiający zupełnie pomija fakt, że wykonawca Esysco Sp. z o.o. ​ wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2024 r. podkreślił, że nie ma rynku producenta urządzeń HSM, które mogłyby osiągnąć w wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych, ponieważ oznaczałoby to wydajność rzędu 1 000 000 podpisów n​ a sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, prowadzą do uznania, że Zamawiający ​ celu „usprawiedliwienia” swoich działań, przyjął interpretację, że od początku wymagał łącznego, poprzez osiągnięcie w wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji spełnienia wymagań pkt. 3.6. poz. 8 i 18 OPZ. Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien konsekwentnie wymagać spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w pkt. 3.6 OPZ. Co oznacza, że gdyby przyjąć, z​ e wszystkie trzeba spełniać łącznie poprzez mnożenie parametrów , to takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do braku możliwości zaoferowania urządzenia przez wykonawców, złożenia prawidłowej i ważnej oferty w Postępowaniu, a w konsekwencji braku możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Tytułem przykładu Zamawiający wyjaśnia, że np. łączne spełnienie polegające na mnożeniu parametrów z wymagań określonych w pkt.3.6 poz. 8, poz12 oraz poz.18 doprowadziłoby d​ o sytuacji gdzie zaoferowane urządzenie musiałoby posiadać teoretyczną wydajność: 1000 podpisów dla 1000 kluczy RSA, 2000 podpisów dla 1000 kluczy ECC, i jednocześnie spełnienia tego dla każdej z wymaganych 10 aplikacji czy serwerów: [1000x1000 + 2000x1000]x10 co daje 30 000 000 (trzydzieści milionów) operacji podpisu na sekundę ​ pojedynczy urządzeniu. W praktyce taka wydajność nie jest dostępna w żadnym dostępnym urządzeniu. Co więcej, w taka wydajność nie jest do zrealizowania nawet przy wykorzystaniu budowy klastrów wydajnościowych urządzeń HSM. Zdolność do 30 milionów podpisów na sekundę pozwoliłaby podpisać certyfikaty dla wszystkich obywateli RP ​ czasie, krótszym niż 2 sekundy. w Sam Zamawiający jest tego świadom, gdyż z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, dopiero na pewnym etapie Postępowania zaczął wymagać spełnienia wybranych wymogów łącznie, w zakresie mnożenia, po czym od tego odstąpił i wybrał ofertę najkorzystniejsza ITRun bez badania czy spełnia ta oferta łącznie pkt.3.6 poz. 8 i 18 OPZ, p​ o czym jednak unieważnił postępowanie powracając do twierdzenia o konieczności spełniania wymagań z pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji Całe to postępowanie Zamawiającego pokazuje niekonsekwencje jego działań i brak jest podstaw do uznania, ż​ e powód unieważnienia postępowania jest prawdziwy i zasadny. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty na rynku zamówień IT, wiedzą, że zaoferowany przez nich sprzęt musi spełniać wszystkie wymagania postawione przez zamawiających w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności, ale nie jest możliwe spełnienie poszczególnych wymagań łącznie poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji danych wymagań. Trudno również uznać, by racjonalnie działający wykonawca przedmiotowe wymagania odczytywał w ten sposób, że ma dokonywać mnożenia parametrów z różnych pozycji tabeli wymagań 3.6 OPZ, tym bardziej jeżeli w wyniku takiego działania matematycznego powstawałaby konieczność zaoferowania produktu, którego nie ma na rynku. Na rynku zamówień publicznych również inni zamawiający dokonują zakupów urządzeń HSM i także nie wymagają łącznego, spełniania warunków, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia kilku pozycji z wymagań, gdyż t​ o powoduje, że taki produkt nie istnieje na rynku. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje poniższe postępowania na dostawę urządzeń HSM: 1) postepowanie prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na „Zakup infrastruktury techniczno-systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych”, Numer referencyjny: TZ/271/49/19. Przykładowe wymagania Zamawiającego: W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy: UpWare Sp. z o.o. 2) Postępowanie prowadzone przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych pn. „Dostawa urządzeń HSM wraz z usługą asysty technicznej na potrzeby realizacji projektów pn. „Narzędzia Schengen 2.0", numer referencyjny: BPZZ.270.38.2023. Przykładowe wymagania Zamawiającego: Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o. o. 3) Postępowanie prowadzone przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy pn. „Zakup urządzeń kryptograficznych HSM”, numer referencyjny: ZWiDIT.2611.15.2022.210.MOR[WTBIW5]. Przykładowe wymagania: Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że w żadnym z ww. postępowań, żaden z zamawiających n​ ie wymagał spełnienia przedmiotowych wymogów łącznie w znaczeniu, że należy t​ e pozycje pomnożyć aby osiągnąć wymaganą wartość. Co istotne, w każdym z tych postępowań zostały złożone prawidłowe i ważne oferty, a w konsekwencji została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacja postanowień dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców. Odwołujący podał, że abstrahując od tego, że w niniejszym Postępowaniu nie mamy d​ o czynienia z jakąkolwiek wadą Postępowania, to nawet jeżeli uznać, że postanowienia OPZ były niejednoznaczne, ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, t​ o nie sposób przyznać im waloru istotności, który pozwalałby na zastosowanie art. 255 pkt. 6 ustawy. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. Tytułem przykładu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r, sygn. akt., KIO 878/22: „Izba wskazuje, że zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu w sposób, który nie pozwala na dowolną interpretację. W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 r.: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z​ uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury". Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt. IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (​ a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z​ art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji.” Powyższe oznacza, że nawet jeżeli dla Zamawiającego postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 oraz pkt. 3.6 poz. 18 OPZ były niejednoznaczne czy niejasne, czy należy je czytać łącznie, t​ o zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinien intepretować te niejasności na korzyść wykonawców. Tylko na marginesie Odwołujący wskazał, że wszyscy wykonawcy składając ofertę w niniejszym Postępowaniu, w ocenie Odwołującego, w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ. Ponownie należy przypomnieć, że żaden z wykonawców nie zadał pytania o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Tym samym, Zamawiający, dokonując oceny i badania złożonych ofert w Postępowaniu, powinien przyjąć interpretację, że wskazane wymagania w pkt. 3.6. poz. 8 OPZ oraz 3.6. poz. 18 OPZ należy oceniać w sposób rozłączny. Przyjęcie interpretacji korzystnej d​ la wykonawców spowodowałoby to, że każda z ofert byłaby porównywalna. Tym samym, Zamawiający mógłby dokonać poprawnej oceny i badania ofert. Co więcej, jeżeli połączenie postawionych przez Zamawiającego wymagań z pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić, co oznacza, że jest to świadczenie niemożliwe, to z racjonalnego i logicznego punktu widzenia należy uznać, że prawidłowa wykładnią przedmiotowych wymagań powinna prowadzić do wniosku, że wymagania z pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ nie mogą być interpretowane łącznie. Odwołujący podkreśla, że jest to jedyna logiczna i racjonalna interpretacja ww. postanowień OPZ, uwzględniająca w szczególności celowościowe znaczenie konieczności spełnienia wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu. Podstawa unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazuje, że jak wynika z literalnego brzmienia art. 255 pkt 6 ustawy, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero łączne wystąpienie wskazanych w ww. przepisie okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania konieczne jest przede wszystkim łączne zaistnienie: po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania – w tym przypadku omyłka popełniona w trakcie sporządzenia OPZ), po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia, po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy ​ danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a w ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje również m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt. KIO 3472/22, zgodnie z którym:„Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. odsyła do art. 457 p.z.p., ​ którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia p.z.p. skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Chodzi w więc o takie uchybienia albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. Wystąpienie innych wad postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający nie może w sposób całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach dochodzić do nadinterpretacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach p.z.p.” Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, fundamentalnej, istotnej o dużym znaczeniu. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z​ art. 7 pkt. 18 ustawy celem postępowania o udzielenie zamówienia, co do zasady jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady. Należy podkreślić, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się d​ o prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ​ze stanowiskiem doktryny: Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis) - Art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka Działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2024 Odwołujący podał, że z dużym prawdopodobieństwem, a nawet pewnością Zamawiający ponownie ogłosi postępowanie na dostawę urządzeń HSM, w którym tylko doprecyzuje, ż​ e postanowienia będące przedmiotem sporu nie należy spełniać łącznie. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy składający ofertę właśnie w taki sposób odczytywali te postanowienia. Tak więc, Zamawiający ponownie przeprowadzi Postępowanie, w którym wykonawcy złożą podobne oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i​ konieczne, podczas, gdy zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej ciąży na nim obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu Postępowania. Tytułem przykładu, należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt. KIO 667/22, zgodnie z którym: „Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.” Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r. (KIO 881/22):„Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o​ marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się d​ o prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).” Okoliczności faktyczne przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 29 lipca 2024 r., nie wpisują się w przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Charakter postanowień pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ, na którą wskazuje Zamawiający, nie powoduje bowiem, że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreśla, że dla profesjonalnych podmiotów działających na rynku IT wiadomym jest, żadne urządzenie na rynku nie spełnia łącznie postanowień pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ, co oznacza, że w rzeczywistości dla wszystkich wykonawców składających oferty postanowienia te były jednoznaczne i zrozumiałe. Jednoznaczne na tyle, że wykonawcy n​ ie podjęli nawet próby wyjaśniania tych postanowień w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. W tym miejscu należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt. KIO 871/23, gdzie Izba podkreśliła, że niejednoznaczna interpretacja postanowień nie może stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp: „Niejednoznaczna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć n​ a względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” Zamawiający ponadto nie wykazał, aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, ż​ e uzasadnienie faktyczne zawarte w informacji unieważnieniu Postępowania, w ogóle n​ ie dotyka tej kwestii, a ewentualne późniejsze powoływanie innych okoliczności w tym zakresie, będzie stanowiło niedozwolone poszerzenie podstaw faktycznych unieważnienia, a​ w związku z tym powinno zostać potraktowane przez Krajową Izbę Odwoławczą jako spóźnione. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 562/23:„Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów p.z.p.h do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 p.z.p. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” W Podsumowaniu Odwołujący podał: Podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie Postępowania, wymagało uzasadnionego stwierdzenia, że OPZ zawiera błędy na tyle doniosłe, że niemożliwym byłoby złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego, a także skutkujące niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem taki wniosek nie jest możliwy do wyprowadzenia ​ tym przypadku. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu Postępowania oraz analiza treści OPZ i znajomość w rynku wskazują, że brak jest argumentów za takim stanowiskiem, a tylko w takim wypadku byłyby podstawy do uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego Odwołania fakt unieważnienia Postępowania nie znajduje uzasadnienia, a spełnienie wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu było możliwe, c​ o potwierdza fakt złożenia w Postępowaniu 5 ofert. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści Tomu III – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia, c​ o do sposobu określenia szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych i​ funkcjonalności sprzętu wskazują, że przedmiot zamówienia można zrealizować n​ a podstawie OPZ przewidzianego przez Zamawiającego. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy w niniejszym Postępowaniu, którzy działając w konkurencji do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ. Odwołujący podkreśla, że przy stosowaniu ustawy Pzp należy brać pod uwagę jej cel. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych jest postępowaniem bardzo sformalizowanym, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w niniejszej sprawie wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności stanu faktycznego oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na zamawiającego. Okoliczności niniejszej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję unieważniając Postępowanie zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołanie jest w pełni zasadne, a​ Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołania zostały złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku od czynności z dnia 2​ 9 lipca 2024 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt spraw odwoławczych. Izba ustaliła w odniesieniu do każdego z odwołań, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawy odwoławcze uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego w Odpowiedziach na odwołanie do obu spraw, pisma z dnia 22 sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowód załączony d​ o odwołania Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24) tj.opinia techniczna dotycząca wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na wielu obiektach kryptograficznych w jednym czasie z​ dnia 22 lipca 2024 r. wydana przez eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego M.T. (dalej: Opinia) W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z​ siedzibą w Poznaniu w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2, dowody te odnoszące się do oceny oferty Odwołujacego, poza ww. Opinią, stały się zbędne. II. W odniesieniu do obu spraw odwoławczych w zakresie wniosków o odrzucenie: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku, od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2024 roku. W odniesieniu do wniosków Zamawiającego zgłoszonych w Odpowiedziach n​ a odwołanie do obu spraw (pisma z dnia 22 sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy), t​ j. o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2837/24 w zakresie zarzutu 1 oraz o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2845/24 z uwagi na dyspozycję przepisu art. 528 pkt 5 ustawy, z​ którego wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu – Izba wnioski te uznała za niezasadne. W zakresie ustalenia stanu faktycznego wskazać należy, że w dniu 1 sierpnia 2024 roku Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24 postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze, lecz podstawą umorzenia postępowania odwoławczego było dokonanie przez Zamawiającego czynności z dnia 29 lipca 2024 roku tj. czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2024 roku oraz unieważnienie postępowania o​ udzielnie zamówienia. Podstawą umorzenia postępowania odwoławczego nie była czynność uwzględnienia przez Zamawiające w ówczesnej sprawie odwoławczej zarzutów odwołania. Znajduje powyższe również odzwierciedlenie w stanowisku Zamawiającego wyrażonym ​ piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego” w (​ w aktach sprawy), gdzie Zamawiający jednoznacznie podał: Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 2538/24. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający, zgodnie z żądaniem podniesionym w odwołaniu wniesionym przez Esysco sp. z o.o. (postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24) dokonał unieważnienia postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie. W konsekwencji, przedmiotowe postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie z powyższym sam Zamawiający wskazał na zbędność prowadzenia postępowania odwoławczego, co wyczerpuje przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy. Jednoznacznie podstawa umorzenia postępowania odwoławczego wybrzmiewa ​ uzasadnieniu faktycznym ww. postanowienia, gdzie Izba podała: w Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i​ z wniosku, a także czynność unieważnienia przetargu, podzielając w tym względzie argumentację Zamawiającego Izba uznała, że niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne z powodu jego unieważnienia. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w W zakresie rozpoznania wniosków Zamawiającego bezprzedmiotowa pozostaje inna czynność jakiej dokonał w postępowaniu o zamówienie w dniu 29 lipca 2024 roku t​ j. czynność uwzględnienia zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24. Jak wskazano powyżej, w zbiegu dwóch czynności Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku, Izba ww. sprawie odwoławczej umorzyła postępowanie odwoławcze, w związku z​ e stwierdzeniem, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, tj. czynności z dnia 8 lipca 2024 roku. W tych okolicznościach dla oceny czynności wykonawców w ramach postępowania o zamówienie oraz korzystania ze środków ochrony prawnej znaczenie prawne ma jedynie postanowienie wydane w ramach ówcześnie prowadzonego postępowania odwoławczego. To oznacza natomiast, że w stanie prawnym jaki uwzględniać należy przy rozpoznaniu przesłanek odrzucenia odwołania nie ma miejsca na stwierdzenie podstawy odrzucenia w oparciu o​ art. 528 pkt 5 ustawy, ponieważ w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24 nie wydano postanowienia o umorzeniu postępowania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości tj. nie wydano postanowienia n​ a podstawie art. 568 pkt 3 ustawy. Przyjęcie takiego sposobu oceny przesłanek odrzucenia odwołania (i oparcia ich na czynności Zamawiającego niestanowiącej podstawy wydania postanowienia o umorzeniu postępowania), jak prezentuje to Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, prowadziłoby do pozbawienia wykonawców możliwości kwestionowania czynności Zamawiającego dokonanych w ramach postępowania o​ zamówienie, po wcześniejszym unieważnieniu przez Zamawiającego czynności stanowiącej postawę wnoszenia odwołania. IV. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2837/24 w odniesieniu do zarzutu 2 odwołania: Izba ustaliła na podstawie akt postępowania odwoławczego, że pismem z dnia 29 lipca 2024 roku, że Zamawiający oświadczył: Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”. Zgodnie z powyższą informacją Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy – przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania ​ sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także w zasadą przejrzystości. Zamawiający w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, z​ którego wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Izba podzieliła stanowisko i uznała za zasadny wniosek Zamawiającego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na podstawie powyższego przepisu jednoznacznie wymaga stwierdzenia, że informacja o​ wyborze oferty najkorzystniejszej musi zawierać informacje o ofercie wybranej w ramach postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z postępowania, w tym zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych czynności. Informacja przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy stanowi emanację czynności Zamawiającego, bowiem tylko w taki sposób ustawodawca przewiduje jej upublicznienie, podanie do wiadomości wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Jednocześnie podlega podkreśleniu, że czynność tą należy postrzegać w całości, to znaczy, że musi być ona dokonana w taki sposób jak określony w przepisie katalog informacji. Tym samym, w ramach rozpoznawanej sprawy, Zamawiający unieważniając czynność z dnia 8 lipca 2024 roku dokonał unieważnienia czynności jaka została przez niego upubliczniona to jest zarówno w zakresie wybranej oferty jak i ofert odrzuconych. Skoro nie ma ustawowej możliwości „dzielenia” informacji z art. 523 ust. 1 ustawy, a Zamawiający obowiązany jest do podania określonych tam danych jednocześnie, to nie ma możliwości również unieważnienia tylko części tych informacji. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 należy umorzyć n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy jako, że dalsze postępowanie w tym zarzucie stało się zbędne i niedopuszczalne, bowiem pismem z dnia 29 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 8 lipca 2024 roku, tym samym w ocenie Izby unieważnił czynność o jakiem w całości mowa w regulacji art. 253 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W oparciu o stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest ​ pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Wymaga także podkreślenia, że w zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania odwoławczego – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku w postępowania przed Izbą. V. W zakresie zarzutu 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2837/24 oraz w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2845/24 W zakresie rozpoznania zarzutów ww. odwołań Izba ustaliła, że pismem z dnia ​29 lipca 2024 roku Zamawiający przekazał następującą informację: Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 18 lipca 2024 r. Wykonawca Esysco sp. z o.o. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ITRun Consulting sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider Konsorcjum i Enigma Systemy Ochrony Informacji s​ p. z o.o. – Partner Konsorcjum, w sytuacji gdy treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez ITRun Consulting sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Wyjaśnić należy, że w pkt 3.6. poz. 8 opisu przedmiotu zamówienia, dalej: „OPZ” Zamawiający wymagał, aby urządzenie HSM posiadało możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuścił osiągnięcie funkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów do osiągnięcia funkcjonalności. Jednocześnie w pkt 3.6. poz. 18 OPZ Zamawiający wskazał, że urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. Zamawiający przyjął, że wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn., ż​ e urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą i​ opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z​ wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić. Nadmienić należy, że powyższe informacje Zamawiający powziął z treści wniesionego przez Esysco sp. z o.o. odwołania oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego przez tego wykonawcę opinii technicznej. W konsekwencji, opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z​ jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z​ drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061) niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik ale każda inna osoba. W stanie faktycznym Postępowania wykonanie przedmiotu zamówienia jest obiektywnie niemożliwe, ponieważ żaden z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponuje urządzeniami spełniającymi wymagania Zamawiającego, co zostało potwierdzone powyżej. ​O niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili zawarcia umowy, z czym mielibyśmy do czynienia w ramach Postępowania. Omawiana niemożliwość świadczenia ma również charakter trwały. Tym samym, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na wymagania, których żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienie nie jest ​ stanie spełnić. Prowadzone zatem przez Zamawiającego Postępowanie podlega unieważnieniu z uwagi na jego w niemożliwą, na tym etapie, do usunięcia wadę. Uzasadnienie prawne: Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postęp…

…Sygn. akt: KIO 878/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach kwoty 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 878/25 Uzasadnienie Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zakup oraz dostarczenie zestawów ratownictwa przedlekarskiego”, nr postępowania 0000-ZP.261.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu31 stycznia 2025 r. za numerem: 2025/BZP 00082768/01. W dniu 10 marca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. unieważnienia postępowania - ponieważ wszystkie złożone oferty zostały odrzucone – naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp - w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. 2. odrzucenia oferty Odwołującego przez uznanie, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24 marca 2025 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 878/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu Uczestnik po stronie zamawiającego A. wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 878/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu – prowadzi zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa odczynników, materiałów zużywalnych, kontroli i kalibratorów dla laboratoriów USK w Poznaniu wraz z dzierżawą analizatorów i innych urządzeń oraz systemów wspomagających” (nr postępowania: DZP/260/2023). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2024 r. pod nr 000059612024. W dniu 18 marca 2024 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp wniósł odwołanie na: 1.zaniechanie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Poznaniu (Zamawiający) polegające na błędnym nieodrzuceniu oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Roche) ze względu na niezgodność oferty Roche z warunkami zamówienia; 2.czynność Zamawiającego z dnia 8 marca 2024 roku, polegającą na bezzasadnym odrzuceniu oferty Roche wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3.zaniechanie Zamawiającego polegające na błędnym nieodrzuceniu oferty Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Siemens) ze względu na niezgodność oferty Siemens z warunkami zamówienia. W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez: 1.bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche na tej podstawie, podczas gdy oferta Roche jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Siemens na tej podstawie, podczas gdy oferta Siemens jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie zarzutów i wniosków Abbott przez Zamawiającego w trybie autokontroli, jako oczywiście zasadnych, - na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz (ii) odrzucenia oferty Siemens ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na fakty opisane w uzasadnieniu przy danym dowodzie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tych wykonawców do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawców Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 28 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w której oświadczył on, że uznaje odwołanie w całości w zakresie zgłoszonych zarzutów 1-3. Oświadczył jednocześnie, że Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08 marca 2024 r. oraz w dniu 28 marca 2024 r. dokonał ponownej oceny ofert, a następnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z odrzuceniem ofert. Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 marca 2024 r., która to czynność została zaskarżona w odwołaniu. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie ponowne zbadanie i ocena ofert oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 28 marca 2024 r. powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 878/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96321 Żabia Wola orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 878/23 Uz as adnienie Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na: unieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji warunków zamówienia, w tym specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w których określono przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych, ubytków powierzchniowych jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i ubytki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”. Stosownie zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem realizacji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]” W dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym Zamawiający zamieścił dokument określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości charakter tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, co też odwołujący uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie treści SWZ. W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu ofert Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie, jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako uzasadnienie faktyczne wskazując między innymi, że: • „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności.” • „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert.” • „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy.” W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek: • Wystąpienia wady postępowania; • Nieusuwalny charakter wady postępowania; • Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek upływu terminu składania ofert – usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a contrario z treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu ofert nie można dokonać jakichkolwiek zmian czy modyfikacji SWZ. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie występuje wada opisana w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana przez zamawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do postanowienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie na podstawie rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.” Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia wykonawców, czym martwi się (a przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych cokolwiek wnosi czy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy. Różnice w tym zakresie w odniesieniu do dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót. Odwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań zamawiającego w zakresie technologii i metodologii 4 wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy tym odpowiednio interesy wykonawców. Co równie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez Zamawiającego) w żadnym wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem odwołującego chociażby z prostej analizy przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła), wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22) oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w których Izba wskazała, że: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością ustalić, co jest przedmiotem zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na podstawie zawartej następnie umowy. Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia doszukać się miał zamawiający, stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na przyjęciu, że z całą pewnością stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się nie zgadza i wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 12 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (zawartą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez Zamawiającego jako brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący – poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika – emocjonalnie zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia się na rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót); - informację z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.; 2) dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy: - ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r.; - specyfikację warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20; - protokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r. Izba ustaliła co następuje Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023”. Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując, że obejmuje on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwalenie polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót” zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]. Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona. Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał, iż przewiduje się realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach administracyjnych Gminy. Biorąc pod uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji robót we wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w postępowaniu złożył jedynie odwołujący. Izba ustaliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail wiadomość, w której treści jej nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami wynika, że w dokumentacji dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zadania. Nie została wyspecyfikowana szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe trwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to parametr w istotny sposób determinujący metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana w art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają bowiem charakter zasad fundamentalnych dla udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy uznać za wadę tego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert. Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje decyzje o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por. Dzierżanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu stwierdziła, że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan 8 zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Dodatkowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem wykonawcy, jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można było stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter prac będących przedmiotem zamówienia – wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11 wskazuje na dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem możliwości przewidzenia w którym miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji przetargowej zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro zatem zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim 10 miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz 645) pas drogowy to wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z uwagi na charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym zakresie nie miała charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej unieważnieniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny charakter prac de facto nie jest możliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym miejscu na terenie gminy wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające interwencji, a tym samym warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykonywania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o tym charakterze. Wykonawcy wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z innymi opisanymi w dokumentacji postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.). Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. O takim zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja mailowa z dnia 21.03.2023 r. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problemy z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również dlaczego przyjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów dokumentacji i umowy, która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności charakteryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie 11 zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 878/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Celmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Celmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 878/20 Uz as adnienie Gmina Dąbrowa Górnicza prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Zadanie A „Budowa strefy aktywności przy ul. Rudnej i Rodzinnej” Zadanie B: „Remont, modernizacja i doposażenie placu zabaw przy ul. Sportowej 16” Zadanie C: „Remont, modernizacja i doposażenie placu zabaw przy ul. Hetmańskiej” Zadanie D: „Budowa placu zabaw przy ul. Ordona.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 kwietnia 2020 r. pod numerem 531871-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 24 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Celmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Odwołujący”) wobec dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i wskazujący na rozwiązania konkretnych producentów; 2. art. 30 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni bezpiecznej za pomocą parametru grubości, który nie odnosi się do wydajności, funkcjonalności i nie ma o nim mowy w Polskiej Normie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dokonanie wykreślenia z opisu przedmiotu zamówienia zapisu o grubości maty przerostowej i uzależnienie dopuszczalności produktów od parametru „wysokości upadku” oferowanych nawierzchni, ewentualnie z ostrożności procesowej o dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenie mat przerostowych o grubości 20mm. W treści uzasadnienia odwołania wskazano na wymagania dotyczące wykonania nawierzchni bezpiecznej placu zabaw opisane w dokumentacji projektowej dla Zadania A oraz dla pozostałych zadań (B, C i D). Odwołujący wyjaśnił, że do określenia bezpieczeństwa nawierzchni służy parametr „wysokości upadku”, który informuje, z jak dużej wysokości dana nawierzchnia zapewnia bezpieczny upadek dziecka. Im wyższa wysokość upadku, tym bezpieczniejsza jest nawierzchnia. W zależności od użytej technologii produkcji oraz jakości użytych materiałów, różni producenci mogą osiągać taką samą wysokość upadku przy zastosowaniu różnych grubości nawierzchni. Na rynku są dostępne maty przerostowej w grubościach od 20mm do 23 mm gwarantujących wysokość upadku od 3m do 3,4m. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia był wewnętrznie sprzeczny, ponieważ Zamawiający zaznaczył, że „Grubość nawierzchni bezpiecznej uzależniona jest od wysokości swobodnego upadku - wynosi ona 2,3 cm dla wysokości swobodnego upadku do 3,4 m." Odwołujący powołał się na treść odpowiedzi opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2020r. na pytanie zadane mu przez Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2020 r., w której Zamawiający nie dopuścił możliwości zmiany parametrów technicznych nawierzchni. Zdaniem Odwołującego Zamawiający oczekuje maty grubości min. 23mm (co w praktyce oznacza, że maty przerostowe muszą posiadać dokładnie 23mm, ponieważ na rynku nie ma dostępnych tego typu nawierzchni o grubości ponad 23mm), tym samym wykluczając producentów posiadających maty o grubości 20mm-22mm, a którzy posiadają maty o lepszym parametrze bezpieczeństwa (wysokość upadku 3,4m) niż wymóg dla Zadania A i takim samym parametrze bezpieczeństwa jak wymóg zamawiającego dla zadania B, C i D. Odwołujący wskazał, że wydajność i funkcjonalność należy oceniać na podstawie parametrów bezpieczeństwa, ponieważ funkcją nawierzchni bezpiecznej jest zapewnienie bezpieczeństwa dzieciom, grubość nawierzchni nie ma nic wspólnego z wydajnością i funkcjonalnością. Wskazał także na możliwość kierowania się przez Zamawiającego normą PN-EN 1177, która do oceny nawierzchni bezpiecznych stosuje współczynnik HIC, tj. współczynnik wysokości upadku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien uzależnić dopuszczalność stosowania mat od parametru wysokości upadku, a nie grubości nawierzchni. Grubość nawierzchni może być różna w zależności od technologii danego producenta. Odwołujący podkreślił także, że maty przerostowe nawierzchni o mniejszej grubości są produktem lepszym, ponieważ są łatwiejsze w eksploatacji i utrzymaniu, mniejsza grubość maty ułatwia oczyszczanie oczek mat z liści i odpadów. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 kwietnia 2020 r. (531871-N-2020), w tym samym dniu opublikował także na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W projekcie budowlanym dla Zadania A, stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt 3.9 odnoszącym się do nawierzchni bezpiecznej z mat przerostowych, wskazano: „Projektuje się nawierzchnię bezpieczną amortyzującą upadki w postaci pól z maty przerostowej wypełnionej mieszanką trawiastą, zabezpieczającą przez swobodnym upadkiem z wysokości HIC=3m, zgodnie z wymaganiami norm z grupy PN-EN 1176:2009 „Wyposażenie placu zabaw i nawierzchnie”. Nawierzchnia musi posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 1177 wydany przez jednostkę certyfikacyjną posiadającą akredytację wydaną przez Polskie Centrum Akredytacji oraz atest higieniczny wydany przez PZH. Maty powinny posiadać wytłoczoną nazwę w celu identyfikacji produktu. Nawierzchnia wykonana z mat przerostowych grubości min. 23 mm koloru czarnego.” Z kolei w projektach budowlanych dla Zadań B, C i D w pkt 7 Charakterystyka nawierzchni utwardzonej w odniesieniu do nawierzchni bezpiecznej z mat gumowych wskazano: „Nawierzchnia pod urządzeniami zabawowymi, zostanie wykonana z materiałów syntetycznych, przepuszczalnych, układanych z mat gumowych 100 cm x 150 cm grubości odpowiedniej do współczynnika HIC danego urządzenia - zgodnie z wymogami normy PNEN 1177:2009, na której zostaną zamontowane elementy urządzeń zabawowych Grubość nawierzchni bezpiecznej uzależniona jest od wysokości zamontowanego urządzenia oraz związanej z tym wysokości swobodnego upadku - wynosi ona 2,3 cm dla wysokości swobodnego upadku do 3,4 m. Kolor nawierzchni - czarny.” Odwołujący w dniu 22 kwietnia 2020 r. (pismo datowane na 21 kwietnia 2020 r.) skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Zgodnie z treścią dokumentacji projektowej, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w zakresie mat przerostowych na podstawie produktu firmy PPE Poland i wymaga mat przerostowych o grubości 23 mm oraz HIC 3,4. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści maty przerostowe o takich samych parametrach bezpieczeństwa (HIC-3,4 m) i grubości 20 mm?" W odpowiedzi na to pytanie, pismem datowanym na 22 kwietnia 2020 r., Zamawiający wyjaśnił, iż „nie dopuszcza możliwości zmiany parametrów technicznych nawierzchni bezpiecznych z mat przerostowych określonych w dokumentacji technicznej.” Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 r., zaś jego kopia została opublikowana przez Zamawiającego wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia w dniu 27 kwietnia 2020 r. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione wobec opisu przedmiotu zamówienia, a zatem czynność ta mieści się w zamkniętym katalogu przypadków określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w którym dopuszczono możliwość wniesienia odwołania w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Mając na względzie, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia (w tym kwestionowany przez Odwołującego opis przedmiotu zamówienia) została opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 17 kwietnia 2020 r., pięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec opisu przedmiotu zamówienia upływał w dniu 22 kwietnia 2020 r. Przedmiotowe odwołanie, wniesione w dniu 24 kwietnia 2020 r., uchybia zatem ww. terminowi. W rozpoznawanej sprawie za niezasadne uznać należy liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty opublikowania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie Odwołującego, przedstawionej w piśmie datowanym na 22 kwietnia 2020 r. Udzielona przez Zamawiającego odpowiedź w żaden sposób nie wpływa na treść ukształtowanych pierwotnie wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, zakomunikowanych wykonawcom w dniu 17 kwietnia 2020 r. poprzez opublikowanie SIWZ na stronie internetowej. Zamawiający jedynie potwierdził, iż nie dopuszcza możliwości zmiany parametrów technicznych nawierzchni bezpiecznych z mat przerostowych określonych w dokumentacji technicznej, wskazując tym samym, że nie aprobuje rozwiązania proponowanego przez Odwołującego w treści pytania i nie dokonuje jakichkolwiek modyfikacji treści SIWZ w omawianym zakresie. Data opublikowania wyjaśnień treści SIWZ przez Zamawiającego może stanowić początek biegu terminu do wniesienia odwołania jedynie w sytuacji, gdy na skutek tych wyjaśnień doszło do zmiany treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, przy czym termin na wniesienie odwołania otwiera się wyłącznie w zakresie objętym dokonaną zmianą. W stosunku do niezmienionej treści SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu ustawowy termin biegnie od dnia wskazanego w art. 182 ust. 2 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska przeciwnego oznaczałoby niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp przywrócenie terminu na wniesienie odwołania, pozostające w sprzeczności z ww. przepisem. Podkreślić należy, że samo zwrócenie się przez wykonawcę do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ nie wpływa na bieg terminu do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie powoduje jego zawieszenia czy przerwania. Wykonawca, który nie decyduje się na wniesienie środków ochrony prawnej w terminie ustawowym, oczekując na opublikowanie przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane pytania i licząc, że dojdzie do modyfikacji postanowień SIWZ, czyni to na własne ryzyko. W ocenie Izby Odwołujący, kwestionując zgodność z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia, nie dochował należytej staranności, której miernik w tym przypadku jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności, jako że określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). Treść zadanego przez Odwołującego pytania jednoznacznie wskazywała, iż był on w pełni świadomy, że opis przedmiotu zamówienia opublikowany 17 kwietnia 2020 r. może naruszać przepisy ustawy Pzp. Okoliczność nieuwzględnienia przez Zamawiającego propozycji zmiany SIWZ przedstawionej przez Odwołującego w treści pytania nie stanowi nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania wobec opisu przedmiotu zamówienia dopiero od dnia uzyskania odpowiedzi na to pytanie (podobnie wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 607/19). Fakt dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję będący przedmiotem odwołania, był znany Odwołującemu już od dnia 17 kwietnia 2020 r. i to w tym właśnie dniu rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, iż przyczyną zadania pytania miały być rzekome sprzeczności w dokumentacji przetargowej. Po pierwsze przywołane przez Odwołującego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia odnoszą się do różnych zadań, a zatem już z tego względu ciężko tu mówić o istnieniu sprzeczności. Po drugie z treści zadanego pytania jednoznacznie wynika, iż jego celem było zwrócenie uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie mat przerostowych został oparty na produkcie jednej firmy oraz doprowadzenie do zmiany postanowień SIWZ w zakresie grubości mat przerostowych, w pytaniu tym nie zwrócono uwagi na jakąkolwiek sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało oparte na okolicznościach faktycznych, które zasygnalizowano wprost w treści pytania, co tylko potwierdza, że już w dacie zadawania pytania Odwołujący posiadał wiedzę o tym, że opis przedmiotu zamówienia może naruszać przepisy ustawy Pzp. Udzielona odpowiedź na pytanie jedynie potwierdziła stan istniejący na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia opublikowanej 17 kwietnia 2020 r. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości wniesienia odwołania w terminie liczonym od daty opublikowania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie Odwołującego w sytuacji, gdy udzielona odpowiedź w żaden sposób nie wpływa na treść dotychczas obowiązujących postanowień SIWZ, prowadziłoby do obejścia art. 182 ust. 2 ustawy Pzp i nieuprawnionego na gruncie ustawy Pzp przywrócenia terminu do wniesienia odwołania. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Upływ tego terminu powoduje utratę możliwości skorzystania z ww. środka ochrony prawnej. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2294/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie. Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 września 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez odwołującego: EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31553 Kraków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Centralny Ośrodek Informatyki Aleje Jerozolimskie 132-136, 02-305 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31-553 Kraków i: 1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 1.500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31-553 Kraków tytułem wpisu od odwołania 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31-553 Kraków kwotę 13.500 z ł 0 0 g r (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przedłużenie wsparcia technicznego oprogramowania Red Hat JBoss wraz z dostawą subskrypcji", numer referencyjny: COI-ZAK.262.24.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2020 r. pod numerem Dz. Urz. U.E. 2020/S 170-411742. Zamawiający mailem z dnia 28 września 2020r. przesłał pismo Odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 21 września 2020r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie ESKOM IT Sp. z o.o. z s. w Warszawie 02-844 Warszawa, ul. Puławska 543, po stronie zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający w dniu 16 września 2020r. na stronie internetowej przekazał informację o wniesieniu odwołania. Tym samym przystępujący spełnił warunek co do ustawowego terminu wyznaczonego na zgłoszenie przystąpienia, wynikający z art.185 ust.2 PZP to jest 3 dni liczonych od daty otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie spełnił również warunek formalny przesłania kopii zgłoszenia odwołującemu jak i zamawiającemu, załączając do pisma potwierdzenie przesiania kopii zgłoszenia przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie, jako spełnienie wymogu przesłanki warunkującej merytoryczną skuteczność przystąpienia, co do interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, w następujący sposób uzasadnił przystąpienie. W piśmie z dnia 21 września 2020r. następująco argumentował jego interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego „Interes przystępującego: Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wskazuję, że ESKOM IT Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem w wyniku oddalenia odwołania Zgłaszający przystąpienie będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz w przypadku wyboru jego oferty zawrzeć umowę na realizację przedmiotowego zamówienia na zasadach równowagi stron. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy PZP kopia przystąpienia została przesłana Zamawiającemu w dniu 21.09.2020 r. oraz Odwołującemu w dniu 21.09.2020 r., na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. UZASADNIENIE zgłoszenia przystąpienia Uznajemy odwołanie i wszystkie stawiane w nim przez EuroLinux Sp. z o.o z siedzibą w Krakowie zarzuty dotyczące zapisów SIW Z za bezzasadne. Czynności podjęte przez Zamawiającego, w tym w szczególności ukształtowanie treści OPZ nie naruszają Ustawy prawo zamówień publicznych ani zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględnienie odwołania pozbawia zaś Zgłaszającego przystąpienie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.” W dniu 24 września 2020r., pismem z dnia 22 września 2020r. odwołujący złożył opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w której podniósł następujące argumenty formalne i prawne przeciw przystąpieniu. „OPOZYCJA przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Działając w imieniu wykonawcy EuroLinux Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”), niniejszym na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: „PZP”), zgłaszam opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy ESKOM IT Sp. z o.o. (dalej: „Zgłaszający przystąpienie”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożonego dnia 21 września 2020 r. UZASADNIENIE 1.Zgłaszający przystąpienie nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, tj. oddalenia odwołania złożonego przez Odwołującego. Zgłaszający przystąpienie w złożonym przystąpieniu ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „w wyniku oddalenia odwołania Zgłaszający przystąpienie będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz w przypadku wyboru jego oferty zawrzeć umowę na realizację przedmiotowego zamówienia". W dalszej części przystąpienia wskazał natomiast, że „uwzględnienie odwołania pozbawia zaś Zgłaszającego przystąpienie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia” 2.Z powyższego nie wynika zatem, w jaki sposób podniesione przez Odwołującego zarzuty wpływają na interes Zgłaszającego przystąpienie w rozstrzygnięciu Odwołania na korzyść Zamawiającego. Nie wynika także z jakiego powodu uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego wywoła negatywne skutki po jego stronie, tj. jak zmiany treści SIW Z dokonane zgodnie z żądaniami zawartymi w tym konkretnym odwołaniu wpłyną na brak możliwości złożenia oferty przez Zgłaszającego przystąpienie. Należy bowiem zaznaczyć, że złożone przez Odwołującego odwołanie nie zmierza do wyeliminowania w Postępowaniu możliwości złożenia oferty w oparciu o rozwiązania oferowane przez Red Hat, a jedynie do umożliwienia wykonawcom zaoferowania innych rozwiązań, tj. rozwiązań równoważnych, istniejących na rynku i spełniających wymagania Zamawiającego, których możliwość zaoferowania jest obecnie pozorna, a tym samym niemożliwa. Sytuacja Zgłaszającego przystąpienie w zakresie opisanym w przystąpieniu nie ulegnie zmianie w przypadku uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego. Zgłaszający przystąpienie, pomimo uwzględnienia odwołania nie zostanie pozbawiony możliwości złożenia oferty, nadał będzie mógł ją złożyć, jak wskazał w przystąpieniu, a co więcej nadal będzie mógł zaoferować rozwiązania Red Hat preferowane przez Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania spowoduje zachowanie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a tym samym korzyść wyrażającą się w tym, że Postępowanie, w którym zamierzają złożyć oferty Odwołujący i Zgłaszający przystąpienie, będzie prowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP. 3.Odwołujący nie zaprzecza, że interes w przystąpieniu należy intepretować szeroko, zwłaszcza w przypadku odwołania wobec postanowień SIW Z. Nie oznacza to jednak, że interes ten jest nieograniczony. Istnienie interesu po stronie wykonawcy jest uzależnione od okoliczności konkretnej sprawy, w tym od tego, od jakiej czynności Zamawiającego wniesione zostało odwołanie. W niniejszej sprawie trudno jest podjąć się zatem interpretacji interesu Zgłaszającego przystąpienie w niniejszym postępowaniu odwoławczym skoro wskazał on jedynie, że „w wyniku oddalenia odwołania Zgłaszający przystąpienie będzie mógł złożyć ofertę" oraz, że „uwzględnienie odwołania pozbawia zaś Zgłaszającego przystąpienie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia". Taką treść uzasadnienia w zakresie interesu można przywołać w każdym postępowaniu odwoławczym w zakresie każdego złożonego odwołania wobec postanowień SIW Z. Zgłaszający przystąpienie powinien natomiast wskazać w sposób konkretny własny „interes w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystępuje", tj. z jakiego powodu uwzględnienie żądań zawartych w odwołaniu spowoduje brak możliwości złożenia oferty i realizacji zamówienia. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1126/11) „dopuszczalność zgłoszenia przystąpienia danego wykonawcy wiąże się wyłącznie z jego własnym interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Ustawodawca (...) wymaga, aby przystąpienie podyktowane było własnym interesem wykonawcy/'. Zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, bowiem jak wskazano powyżej, uwzględnienie odwołania (żądań) Odwołującego nie zmieni sytuacji Zgłaszającego przystąpienie w zakresie, który sam wskazał w przystąpieniu. 1. Zgodnie z ugruntowanym już w tym zakresie stanowiskiem doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej interes podlega weryfikacji obiektywnej, a jego istnienie nie zależy jedynie od subiektywistycznie odczuwanej przez wykonawcę potrzeby udziału w danym postępowaniu odwoławczym. Dany wykonawca ma interes wtedy, gdy w jego ocenie uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, przyniesie mu korzyść bądź też uchroni go od uszczerbku. Jednakże w żadnym wypadku takiej korzyści lub uszczerbku nie należy domniemywać, bo to na przystępującym spoczywa obowiązek wskazania interesu w przystąpieniu po stronie zamawiającego (Postanowienie KIO z dnia 28 lipca 2010 r., KIO/UZP 1492/10; Wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., KIO/UZP 2533/10). 2.Interes musi także mieścić się w ramach wyznaczonych przez treść odwołania, przez przedmiot danego, konkretnego postępowania odwoławczego i przez sytuację przystępującego w danym postępowaniu (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2017 r., KIO 261/17). Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, należy także powiązać z wynikiem konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym dane przystąpienie jest składane (wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2822/12, sygn. KIO 2864/12). Co więcej, interes ten musi mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu jako uczestnika w postępowaniu odwoławczym należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. 3.Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący uprawdopodobnił, że Zgłaszający przystąpienie nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego i wnosi o uwzględnienie opozycji. 4.Z ostrożności Odwołujący wskazuje także, że w rzeczywistości interes Zgłaszającego przystąpienie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 185 ust. 2 PZP, nie został wskazany w treści złożonego przystąpienia, co stanowi brak formalny zgłoszenia przystąpienia niepodlegający uzupełnieniu. Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza „Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił jest brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie p.z.p. nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego” (Postanowienie KIO z dnia 15 maja 2014 r. sygn. KIO 878/14, podobnie w wyroku KIO z dnia 24 lipca 2015 r. sygn. KIO 1497/15).” W ten sposób odwołujący uzasadnia opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego przystępującego. Izba podziela argumentację odwołującego i uznaje ją za własną. Izba podkreśla, że przepis art.185 ust.2 PZP mówi o interesie przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Jak słusznie odwołujący zauważył, uzasadnienie interesu zgłaszający przystąpienie upatruje w możliwości złożenia oferty oraz w przypadku wyboru oferty przystępującego zawarcia umowy. Przepis mówi o interesie zgłaszającego przystąpienie nie w uzyskaniu zamówienia tylko o interesie w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Więc rozumienie interesu w przypadku przystąpienia ma charakter szerszy, inny niż w art.179 ust.1 PZP, który formułuje prawo wykonawcy do środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. Interes ogranicza się w tym wypadku do interesu bezpośrednio związanego z interesem wykonawcy czyli w uzyskaniu zamówienia. I tak niestety przystępujący ten interes formułuje to jest, że może złożyć ofertę oraz jak zostanie wybrany to zawrzeć umowę. Takie okoliczności nie mają nijakiego związku z interesem zamawiającego czyli korzyścią w rozstrzygnięciu na rzecz zamawiającego. Tutaj interes zamawiającego nie można równać z interesem wykonawcy. Rozstrzygniecie na korzyść zamawiającego nie jest równoznaczne z mocy prawa z rozstrzygnięciem na korzyść zgłaszającego przystąpienie/wykonawcy. Nie można w żaden sposób uzasadnić w instytucji przystąpienia jako zrównanego interesu wykonawcy z interesem zamawiającego, bez rozważenia w konkretnym przypadku zrównania tych interesów to jest interesu zamawiającego z interesem zgłaszającego się. Wykonawca ma interes uzyskać zamówienia a zamawiający ma interes uzyskać najkorzystniejszą ofertę, są to często dwa rozbieżne interesy. Ten przypadek jest ewidentny bowiem sam zgłaszający mówi, że jego interes to złożyć ofertę i być wybranym. Natomiast zamawiający ma interes wybrać najkorzystniejszą ofertę i to np. nie ze względu na cenę ale na istotę przedmiotu zamówienia, który ma w pełni zaspokoić potrzeby zamawiającego i temu służą postępowania na opis przedmiotu zamówienia, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Należy pominąć w tym wypadku, ale co słusznie odwołujący zauważył, że zgłaszający oprócz stwierdzenia, że chce złożyć ofertę i uzyskać zamówienie nie podał przyczyn i okoliczności, które powodują, że złożenie odwołania jemu uniemożliwi złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Chociaż nie ma to znaczenia, ponieważ tutaj chodzi o korzyść zamawiającego, a nie korzyść odwołującego jak przy składaniu odwołań i nie wskazano w zgłoszeniu przystąpienia na czym polega interes zgłaszającego w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Bez znaczenia „dla rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego” ma też użyta w uzasadnieniu przystąpienia formuła, że „Uwzględnienie odwołania pozbawia zaś Zgłaszającego przystąpienie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia”, co miało usprawiedliwiać udział zgłaszającego w postępowaniu po stronie zmawiającego. To, że zgłaszający się ma interes w złożeniu oferty i realizacji zamówienia nie ma żadnego związku z „interesem w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego”, który to związek ma wykazać zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, a czego nie uczynił we wniosku zgłoszenia przystąpienia. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego. W trybie art. 185 ust.4 PZP decyzja Izby nie daje podstawy zgłaszającemu do wniesienia skargi. Stąd Izba nie uwzględnia zgłaszającego w treści sentencji postanowienia o umorzeniu. W dniu 29 września 2020r., pismem z dnia 29 września 2020r. odwołujący cofnął odwołanie, czyniąc tym samym bezprzedmiotowość uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, skoro cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła wniosek cofnięcia odwołania i na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze wydając postanowienie w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego 90 % należnego wpisu od odwołania w kwocie 13.500,00zł. zaliczając w koszty postępowania kwotę 1.500,00zł. z kwoty uiszczonego wpisu 15.000,00 złotych. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2463/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1583 K Obwodnica Zachodnia Nowego Sącza”, unieważnienie czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej do złożenia, w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnień w zakresie cen dla pozycji 10 - Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycji 11.5 - Kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów Arkusza cenowego. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy oraz zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączutytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 735 zł 48 gr (słownie: siedemset trzydzieści pięć złotych czterdzieści osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączutytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączuna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicykwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy stosownie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy na rzecz zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączukwotę 2 168 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2463/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr 1583 K Obwodnica Zachodnia Nowego Sącza”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00625415. W dniu 16 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego polegających na: (1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „LIMDROG” Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej („Limdrog”, „Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę: -sprzeczną z warunkami zamówienia, -obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny, w tym złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (2)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę Limdrog. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, pomimo iż ceny ujęte w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, a których zaniżenie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, co z rezultacie oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)ewentualnie, art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, w sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Limdrog w zakresie grupy prac ujętych w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji j), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów; 4)a w konsekwencji powyższego, art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty wykonawcy Limdrog; (3) ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, iż nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Limdrog – zobowiązania zamawiającego do wezwania Limdrog do wyjaśnienia ceny ​ zakresie pozycji 1 oraz 11.5 arkusza cenowego w (4) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z​ pominięciem oferty Limdrog. (5) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (6) na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp, wówczas doszedłby do przekonania, iż oferta Limdrog jest niezgodna ​z warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby więc zamawiający podjął odpowiednie działania względem wykonawcy Limdrog, wówczas to oferta odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że: W rozdziale XVII ust. 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że: „Cena ofertowa powinna obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót, wynikające z dokumentacji technicznej, sztuki budowlanej, przepisów prawa budowlanego i pozostałych warunków postępowania. Oznacza to, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte w dokumentacji przetargowej, a​ niezbędne do wykonania zadania, np. wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie terenu budowy, koszty utrzymania terenu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy, itp.), koszty niezbędnych badań i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty ubezpieczenia budowy oraz wszelkie inne, niewymienione z nazwy koszty niezbędne do zrealizowania zadania.”. W ustępie 12 wskazanego rozdziału SW Z wskazano zaś, że: „C ena podana w ofercie będzie niezmienna bez względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny – jakie kształtować się będą ​ okresie realizacji przedmiotu zamówienia.”. w W punkcie 1.1.3.9 Programu Funkcjonalno – Użytkowego („PFU”) Zamawiający wskazał, ż​ e w ramach przedmiotu zamówienia należy wymienić uszkodzone ekrany akustyczne. ​We wskazanym punkcie PFU wskazano zestawienie parametrów zabezpieczeń akustycznych, które podlegać mają wspomnianej wymianie: Analogiczne zestawienie znalazło się w punkcie 12 decyzji Wójta Gminy Podegrodzie o​ środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 10 września 2024 r. („Decyzja Środowiskowa”). W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający udzielił także odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców odnośnie faktycznej ilości prac związanych z wykonaniem ekranów akustycznych: W pkt. 2.17.3 PFU Zamawiający przedstawił wszystkie wymogi związane z wykonaniem kamer na obiekcie inwestycyjnym Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 27 grudnia 2024 roku. W terminie tym wpłynęło 9 ofert. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć uzupełniony arkusz cenowy, w którym wykonawcy wyceniali poszczególne części zamówienia. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu – oferty Limdrog. Oferta wykonawcy Limdrog w zakresie wyceny pozycji nr 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] jest rażąco niska, a wartości zaoferowane przez tego wykonawcę za wykonanie powyższych części zamówienia dają wyraźne podstawy d​ o stwierdzenia, że oferta Limdrog jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie odwołującego, oferta złożona przez Limdrog została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu (powinna zostać odrzucona). W związku z rażącym zaniżeniem ceny ​ pozycjach 10 i 11.5 1, które nie pozwalają na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów, oferta Limdrog w okazała się być najkorzystniejszą w Postępowaniu. Gdyby natomiast przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Limdrog uplasowałaby się na drugim (lub dalszym) miejscu. W YKONAW CA LIMDROG ZANIŻYŁ CENĘ ZA W YKONANIE POZYCJI 10 ORAZ 11.5 CO MIAŁO W PŁYW NA GLOBALNĄ CENĘ OFERTY LIMDROG W ocenie odwołującego wykonawca Limdrog w sposób oderwany od realiów rynkowych wycenił prace związane w wykonaniem urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych oraz prace ujęte w pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Sama analiza wartości, które zostały zaoferowane przez poszczególnych wykonawców za wykonanie wymienionych wyżej prac powinna była wzbudzić wątpliwości zmawiającego co do realności i rynkowości ceny zaoferowanej przez Limdrog. Nie da się bowiem ukryć, iż cena zaoferowana przez Limdrog, zarówno z​ a wykonanie prac z pozycji 10 arkusza cenowego, jak i za wykonanie prac z pozycji 11.5 arkusza cenowego, daleka jest od cen innych wykonawców, czy średniej arytmetycznej wszystkich cen: Porównanie cen wszystkich wykonawców za prace dot. pozycji 10 – ekrany akustyczne: Biorąc pod uwagę ilość m2, jaką należy wykonać (tj. 1256 m2 + 36 m2), Z oferty Limdrog wynika, że przyjął cenę jednostkową ekranów ok. 372,00 zł/m2. Porównanie cen wszystkich wykonawców za prace dot. pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów: Odwołujący podał, że wartości które zostały przyjęte przez Limdrog do wyceny powyższych pozycji nie pokrywają nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami. Gdyby natomiast przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Strabag uplasowałaby się na drugim miejscu. Tylko zatem za sprawą przyjęcia skrajnie zaniżonych cen jednostkowych poszczególnych (wybranych) pozycji, Limdrog udało się złożyć korzystniejszą od odwołującego ofertę. W ocenie odwołującego nie ma to nic wspólnego z zasadą uczciwej konkurencji. W odniesieniu do ceny za prace dot. pozycji 10, tj. urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych, cena zaoferowana przez Limdrog nie pokrywa nawet kosztów materiałów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Odwołujący podał, że wykonanie (wymiana) ekranów akustycznych wiąże się z szeregiem prac i użyciem odpowiednim materiałów. W ramach wykonania ekranów akustycznych wykonawca zobowiązany jest bowiem wykonać prace przygotowawcze takie jak np.: demontaż uszkodzonych elementów ekranów akustycznych (paneli, słupów, fundamentów – w zależności od uszkodzeń) utylizacja zdemontowanych materiałów. W dalszej kolejności wykonawca wykonać musi prace ziemne i fundamentowe, takie jak wykopy pod nowe fundamenty, wykonanie fundamentów przy użyciu odpowiednich materiałów, ew. wzmocnienie gruntu. Następnie ​ zakres prac wchodzi montaż konstrukcji wsporczych (słupów, belek) oraz montaż paneli akustycznych. Sam zakup w materiałów, takich jak beton, stal czy ekrany akustyczne przekraczają wartość oferty Limdrog w powyższym zakresie. Cena przyjęta przez Limdrog rażąco odbiega nie tylko od cen pozostałych oferentów (cena Limdrog w analizowanym zakresie jest niższa od średniej arytmetycznej aż o 43%, przy czym dostrzec należy, że średnia arytmetyczna i tak została zaniżona przez cenę Limdrog. Bez oferty Limdrog średnia ta wynosi bowiem 890 568,63 zł), ale również od wartości rynkowej ujętej w publikatorach kosztorysowych. Zgodnie z danymi Sekocenbudu na I kwartał 2025 r., cena jednostkowa ekranów pochłaniających typu „zielona ściana” wynosi 889,00 zł/m². Odwołujący podał, że uzyskał przed złożeniem oferty w Postępowaniu szereg ofert, których przedmiotem jest dostawa i montaż ekranów akustycznych. Cena wykonania takich ekranów waha się od 600 do 880 zł/ m2 (uwzględniając ceny materiałów takich jak beton czy słupy). Gdyby Limdrog przyjął w swojej ofercie rynkowe wartości wykonania ekranów akustycznych, wówczas cena oferty wzrosłaby nawet o 668 418,00 zł, co niewątpliwie mogłoby mieć wpływ na wynik Postępowanie. Symulacja ceny oferty Limdrog w przypadku przyjęcie przez niego cen rynkowych: W przypadku przyjęcia rynkowych wartości za wykonanie ekranów akustycznych, cena oferty Limdrog nie byłaby ofertą najtańszą w Postępowaniu. Odwołujący podał, że wycena przyjęta przez Limdrog jest więc niższa o ponad 58% względem danych publikowanych przez niezależne źródła (Sekocenbud), zaś w odniesieniu do wyceny kolejnej, najtańszej oferty, jest niższa od kolejnej oferty o ponad 49% (w zakresie danego elementu). W ocenie odwołującego, powyższa, tak daleko idąca rozbieżność ​ wycenie Limdrog powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podał, że do kosztu wykonania w samych ekranów akustycznych doliczyć należało także takie elementy jak: koszty laboratorium, koszty pośrednie, robociznę oraz zysk. Realność wyceny Limdrog tym dalej zatem wydaje się być wątpliwa. Podobne wnioski nasuwają się również przy bardzo pobieżnej analizie pozycji 11.5 arkusza cenowego - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Limdrog znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców w tym Postępowaniu. Limdrog wycenił wykonanie tej części zamówienia na kwotę zaledwie 4​ 8 000,00 zł, podczas gdy sama średnia arytmetyczna z wszystkich ofert za wykonanie tego elementu zamówienia jest blisko pięciokrotnie wyższa i wynosi blisko 240 000,00 zł (​ z pominięciem ceny oferty Limdrog, średnia arytmetyczna jest jeszcze wyższa i wynosi 262 029,06 zł). Cena oferty Limdrog za wykonanie pozycji 11.5 jest więc niższa od średniej arytmetycznej aż o 80% od średniej cen innych wykonawców biorących udział w tym Postępowaniu. Nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że tak znacząca różnica winna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący podał, że na potrzeby przygotowania swojej oferty uzyskał dwie kompleksowe oferty od potencjalnych wykonawców, którzy wycenili ujęty w dokumentacji Postępowania zakres zamówienia, w tym prace obejmujące pkt 11.5 arkusza cenowego. Obie wyceny zbliżone są do średniej arytmetycznej cen z ofert złożonych w tym Postępowaniu, a tym samym znacząco przekraczają wartość przyjętą przez Limdrog. Jeden z potencjalnych podwykonawców zaoferował wykonanie pozycji za kwotę 267 000,00 zł netto, z kolei inny – za kwotę 265 746,00 zł netto: Cena oferty Limdrog wzrośnie przez przyjęcie rynkowych wartości o blisko 200 000,00 zł. Choć odwołujący zdaje sobie sprawę, że sam wzrost tylko tej pozycji nie zmieniłby układu rankingu ofert, to jednak nie powinno ulegać wątpliwościom, że jeśli wzrost wartości pozycji 11.5 połączymy ze wzrostem wartości pozycji 10 dot. ekranów akustycznych, to globalna cena oferty każdorazowo spowoduje, że oferta Limdrog znajdzie się na przynajmniej drugim miejscu w rankingu ofert (lub dalszym). W poniżej przedstawionej symulacji odwołujący dodał także wariant niższej ceny za wykonanie ekranów akustycznych (tj. 600 zł/m2): Jak wynika z powyższego zestawienia, tak duże rozbieżności w cenie Limdrog jasno wskazują na zaniżenie tych wartości, a konsekwencją tego, nierynkowego zaniżenia było uzyskanie przedmiotu zamówienia przez Limdrog. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołuje wyrok sygn. akt KIO 2091/26. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. XII Ga 739/17:„Skalkulowanie ceny w sposób odbiegający od warunków rynkowych, powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi odnosząc je d​ o realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy nie mogą realnie konkurować z​ wykonawcą (skarżącym)”. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, niezależnie od podniesionych ​ dalszej części okoliczności. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję w ​ a charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być uznane każde zachowanie, m które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a​ którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi d​ o wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a​ także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego) – sygn akt KIO 473/17; oraz podobne sygn. akt akt KIO 3295/21, sygn akt KIO 1042/20.W ocenie odwołującego zaniżenie przez Limdrog poszczególnych pozycji kosztorysowych wpłynęło na cenę globalną oferty tego wykonawcy, a w rezultacie umożliwiło mu zdobycie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania cenami ofert w celu sztucznego zaniżania cen jednostkowych, uznając takie praktyki za naganne i​ predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia – wyrok sygn. akt KIO 2553/15. EWENTUALNE WEZWANIE LIMDROG DO WYJAŚNIEŃ RNC Na wypadek, gdyby w toku rozpoznania sprawy uznano, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp winno poprzedzić uprzednie wezwania do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, odwołujący wskazuje, że zmaterializowały się przesłanki, które uprawniały (​ a de facto zobowiązywały do tego zamawiającego). Powołując art. 224 ust. 1 Pzp odwołujący podał, że z analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp (średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia zamawiającego z jej przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości. Treść art. 224 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Do podobnych wniosków dochodzi Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r.7 stwierdza: „(…) nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a​ w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać o​ d wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podobnie uznano w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2483/15, w którym Izba wskazuje, że katalog sytuacji, w których aktualizuje się wskazany w art. 224 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego ogranicza się jedynie do tych dwóch okoliczności. Izba podkreśla, że w przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty lub jej istotne elementy wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym przypadki przekroczenia progu 30% (wskazane w art. 224 ust. 2 Pzp) należy rozpatrywać jedynie w kategorii przykładów. Również bowiem w sytuacji braku przekroczenia tego progu mogą zaistnieć sytuacje, w których przeprowadzenie procedury wyjaśniającej stanowi obowiązek zamawiającego. W swoich orzeczeniach Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany (i to niezależnie od tego, że art. 224 ust. 2 Pzp odwołuje się do wątpliwości konkretnego zamawiającego); wyrok z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20. Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się, że czynności instytucji zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca) wzbudzić wątpliwości zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2734/14:„W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”. Dalej Izba podkreśla, że dotyczy to w szczególności przypadków, w których końcowe wynagrodzenie jest pochodną rzeczywistych potrzeb zamawiającego, których zakres precyzowany jest na etapie realizacji inwestycji (co jest właściwe dla modelu wynagrodzenia kosztorysowego). Podobnie również wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13: „[…] w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do jej ustalenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy” . Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest zatem okolicznością niezależną od tego czy cena końcowa ma charakter rażąco niski czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia”.(J. E. Nowicki, A. Bazan, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2014.) Okoliczność ta przywołana jest jedynie w celu pokazania procedury postępowania w przypadku zidentyfikowania rażąco niskich istotnych części składowych – w Postępowaniu bowiem bezspornie istotnie zaniżone części składowe oferty Konsorcjum PBI wpłynęły na cenę całkowitą tej oferty, co podkreśla fakt, że jest ona niższa o 38 mln zł od kolejnej oferty. Analogiczne stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. sygn. C-599/19: „Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego d​ o wykazania, że oferty te są poważne – też wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46–49. Orzecznictwo Izby jednoznacznie opowiada się za konstatacją, że uznanie, iż mamy d​ o czynienia z istotną częścią składową może być pochodną nie tylko wartości tej części ​ stosunku do całkowitej ceny oferty, ale i innych okoliczności, np. zakresu przedmiotowego lub specyfiki zamówienia. w Oznacza to, że jeśli okoliczność inna niż wartość części przemawia za przyznaniem jej przymiotu istotności, to wartość ta winna zejść na drugi plan (np. w wyroku z dnia 5 września 2018 r. sygn.. akt KIO 1650/25 Izba stwierdza, że nawet jedno czy kilkuprocentowy udział elementu w cenie całej oferty może zostać uznany z​ a istotny). W ocenie Odwołującego, analizowany zakres zamówienia stanowi istotną część zamówienia, albowiem niewykonanie np. ekranów akustycznych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia spowoduje, iż zamówienia nie będzie kompletne i nie będzie spełniało swojej funkcji. Za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Jak zostało dowiedzione powyżej – Limdrog zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżoną, nierynkową i nierealną do uzyskania wartość jednej z pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), c​ o powinno zostać zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. OFERTA LIMDROG JEST SPRZECZNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Limdrog zaoferował cenę za wykonanie pozycji 10 i 11.5 arkuszu cenowego na poziomie nierynkowym i nierealnym. Kwota ta, w świetle zarówno obowiązujących realiów rynkowych, jak i zakresu prac wynikającego z dokumentacji zamówienia, jest całkowicie niewystarczająca do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Już sam koszt materiałów i urządzeń, nie wspominając o nakładzie pracy, przekracza wskazaną przez wykonawcę kwotę. Z tego względu należy uznać, że wykonawca, oferując tak niską cenę, d​ e facto nie uwzględnił w swojej ofercie istotnych elementów zamówienia – być może celowo pominął fundamentalne etapy realizacyjne. Tego rodzaju działanie skutkuje niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, co z kolei – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Nie można bowiem zaakceptować oferty, która pomija podstawowe obowiązki wykonawcy, gdyż prowadziłoby to do wyboru oferty nienależycie oddającej treść zamówienia, a tym samym do jego niewłaściwej realizacji. Zamawiający nie może abstrahować od faktu, że zaakceptowanie oferty rażąco zaniżonej prowadziłoby wprost do istotnego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, wybranie takiej oferty stanowiłoby naruszenie zasady efektywnego i celowego wydatkowania środków publicznych oraz stanowiłoby precedens grożący destabilizacją procesu udzielania zamówień. Wykonawca, oferując kwotę całkowicie oderwaną od realiów rynku, złożył ofertę niewiarygodną i w oczywisty sposób sprzeczną z wymogami zamawiającego – zarówno tymi wyrażonymi wprost w SW Z, jak i wynikającymi z samej istoty przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym ​ wyroku z dnia 9 maja 2023 r.3: „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający w odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” ​W wyroku z dnia 17 maja 2023 r. (KIO 1222/23): Brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (niezgodność z warunkami w zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu), które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy. Z przeprowadzonej wcześniej analizy, oferta wykonawcy Limdrog w zakresie ceny pozycji 10 oraz 11.5 n​ ie pokrywa kosztów wykonania tych elementów (ekranów akustycznych oraz kamer z​ detekcją), w szczególności nie jest w stanie pokryć nawet ceny materiału (cena wykonania 1m2 ekranów akustycznych to min. 600 zł netto, podczas gdy cena Limdrog to ok. 370,00 zł). Wobec powyższego uznać należy, iż oferta Limdrog jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z treścią rozdziału XVII ust. 11 Uznk, a także postanowieniami PFU opisującymi zakres prac ujętych dla pozycji 10 i 11.5 arkusza cenowego (pkt 1.1.3.9. oraz 2.17.3), albowiem ceny nie uwzględnia wykonania wszystkich elementów zamówienia prowadzących do jego zgodności z warunkami zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko wyrażone w piśmie procesowym z dnia 14 lipca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” złożonym przez zamawiającego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego tj. dowód nr 1 i 2 tożsame (​ 2 karty) oferty w zakresie wykonania ekranów akustycznych aluminiowych jednostronnie pochłaniających AL1SE; dowód nr 3 (2 karty) oferta na wykonanie robót branży elektroenergetycznej, dostawę i montaż urządzeń SZR; dowód nr 4 (2 karty) oferta n​ a wykonanie robót branży elektroenergetycznej, dostawę i montaż urządzeń SZR. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła: W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA zamawiający podał: 4.Zamawiający wymaga realizacji robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który zostanie opracowany przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym w oparciu o arkusz cenowy, z uwzględnieniem maksymalnych płatności określonych we wzorach umowy (załącznik nr 7 do SWZ) przed podpisaniem umowy i stanowić będzie załącznik do umowy. Wysokość (kwotowa i procentowa) płatności w poszczególnych okresach rozliczeniowych może ulec modyfikacji w szczególności w celu dostosowania terminów realizacji poszczególnych elementów robót do wartości maksymalnych płatności przewidzianych w kolejnych okresach rozliczeniowych (latach) z uwzględnieniem możliwego terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych etapów. W SWZ w Rozdziale XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY: 2.Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty wraz z arkuszem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a – do SWZ. (…) 16. W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu: 16.1. formularz Oferty (interaktywny formularz na platformie e-Zamówienia), 16.2. arkusz cenowy – wg załącznika nr 1a do SWZ, W Rozdziale XVII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY. 1. W druku formularza ofertowego należy podać łączną cenę brutto za realizację zamówienia (z uwzględnieniem ust. 14). 2. Wykonawca określi cenę ofertową w oparciu o arkusz cenowy - załącznik nr 1a do SW Z. Tak ustalona cena stanowić będzie cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia. 3. Pominięcie w wycenie jakiegokolwiek elementu określonego w arkuszu cenowym skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. 4. Wyceniony arkusz cenowy należy opracować na formularzu stanowiącym załącznik nr 1a do niniejszej specyfikacji. 5. Zamawiający poprawi ewentualne omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w arkuszu cenowym w następujący sposób: jeżeli obliczona cena za poszczególne elementy robót nie będzie odpowiadać sumie cen za poszczególne elementy, Zamawiający przyjmie, że prawidłowo podano ceny poszczególnych elementów, korygując odpowiednio wartość oferty. 6. Wszystkie wartości cenowe w formularzu ofertowym oraz w arkuszu cenowym, powinny być podane w walucie polskiej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku, jeżeli ceny zostaną podane z dokładnością do większej liczby miejsc po przecinku, Zamawiający uzna ten fakt za omyłkę i dokona jej poprawy. Zamawiający zaokrągli w/w cenę do pełnych groszy, przy czym końcówkę poniżej 0,5 grosza pominie, a końcówkę 0,5 grosza i wyższą zaokrągli do 1 grosza. W załącznikach do SWZ został wymieniony - Załącznik nr 1a – arkusz cenowy Na podstawie załącznika 7 do SWZ – Wzór umowy: §7 1.Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe: Wartość umowy: ………. zł VAT 23%: ………. zł Cena umowy brutto: ……….. zł Słownie: ………………………………………… złoty 2.Wynagrodzenie określone w ust. 1 ma charakter ryczałtowy co oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, z zastrzeżeniem § 21. 3.Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Nieoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. 4.Uzgodnione wynagrodzenie jest niezmienne bez względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny – jakie kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ust. 5 i 7 oraz § 21. 5.Strony ustalają, że uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe może ulec obniżeniu w następujących przypadkach: zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót, odstąpienia od umowy. 6.W przypadku zaistnienia sytuacji wymienionych w ust. 5, podstawą do wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego będzie faktycznie niewykonany i obustronnie uzgodniony zakres robót, dokonany w oparciu o arkusz cenowy Wykonawcy, a dla elementów robót nie ujętych w arkuszu cenowym, w szczególności w przypadku odstąpienia od umowy, wartość tych robót zostanie ustalona według średnich stawek, narzutów i innych czynników cenotwórczych opublikowanych w najnowszych informatorach wydawnictwa SEKOCENBUD. § 21 1.Waloryzacji wynagrodzenia dla robót rozliczanych od 1 stycznia 2026 roku dokonywać się będzie w oparciu o kwartalne wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej3 publikowane na stronie https://bdm.stat.gov.pl. Waloryzacji dokonywać się będzie na wniosek Wykonawcy poprzez przemnożenie cen określonych w arkuszu cenowym robót przewidzianych do realizacji od 1 stycznia 2025 roku do końca okresu realizacji umowy przez wartość wskaźnika zmiany cen (Wzc) dla III kwartału 2025 roku w odniesieniu do IV kwartału 2024 roku - jeżeli wykaże on wzrost lub obniżkę cen o wartość minimum 5% (+/-105). 2.W przypadku waloryzacji cen, Wykonawca opracuje arkusz cenowy przewidzianych do realizacji w okresach, o których mowa w ust. 1 z uwzględnieniem cen po waloryzacji. Arkusz cenowy po waloryzacji podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Integralną częścią umowy są załączniki: 1.Harmonogram rzeczowo-finansowy 2.Oferta wykonawcy wraz z arkuszem cenowym Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej (dalej: uczestnik / Limdrog) w ofercie, w Arkuszu cenowym podał: - Dla pozycji 10 - Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne 481 370,00 zł netto, - Dla pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów 48 000,00 zł netto, - Wartość oferty 16 533 289,06 zł netto / 20 335 945,54 zł brutto. Pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku zamawiający powiadomił wykonawców o​ wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe „LIMDROG” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Limanowej. w W zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła: W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, pomimo iż ceny ujęte ​ pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery w z​ detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, a których zaniżenie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, co z rezultacie oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania odwoławczego, jak również w wyniku prowadzenia rozprawy, że do uczestnika nie były kierowane żadne wezwania w odniesieniu do wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części składowych. Zarzut ten jest przedwczesny, nie było podstawy do odrzucenie oferty, bowiem wykonawca Limdrog nie był wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, procedura z 224 ust. 1 ustawy jest procedurą obligatoryjną przed czynnością odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Tym samym nie ma żadnej podstawy do oceny w zakresie tego zarzutu odwołania, bowiem pierwotna okoliczność braku uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi samoistną przesłanek do stwierdzenia niezasadności podnoszonego zarzutu odwołania. Jednocześnie Izba pragnie zaznaczyć, że w zakresie tak ukształtowanego zarówno ​ doktrynie oraz orzecznictwie stanowiska, jakie zostało wyrażone w akapicie powyżej w n​ ic nie uległo zmianie. Więcej, sam odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy (zarzut ewentualny) odwoływał się do orzecznictwa, w tym orzecznictwa TS, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, która zawsze musi poprzedzać czynność odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Brak wezwania skutkuje niezasadnością podniesionego zarzutu odwołania. Izba wskazuje, że w zakresie rozpoznania tej sprawy odwoławczej aktualne pozostaje również orzecznictwo i stanowiska doktryny wyrażone w ustawie z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych. Ma to o tyle istotne znaczenie, że spójność ówcześnie obowiązujących przepisów prawa, jak również obowiązujących na podstawie obecnie obowiązującej ustawy pozwala na korzystanie z dorobku oraz wypracowanego stanowiska, co do rozumienia i znaczenia przesłanek poszczególnych przepisów ale równie i obowiązku odwodowego. Regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 224 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy). Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując zamawiających w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia) (tożsamy stan prawny w ustawie z 2004 roku - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia)) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wyrok Karkowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2025 roku sygn. akt KIO 2200/15; wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty ​w oparciu o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą wykonaną w związku z dokonaną przez zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień prowadzonych w ramach art. 224 ustawy. W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Limdrog w zakresie grupy prac ujętych w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji j), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W zakresie podniesionego zarzutu 3 odwołania niewątpliwie, w kontekście jego uzasadnienia, kluczowym jest rozstrzygnięcie zarzutu 1 odwołania. Izba zarzut 1 odwołania uznała za niezasadny. Tym samym w odniesieniu do argumentacji odnoszącej się d​ o niezgodności oferty Limdrog z warunkami zamówienia w związku z brakiem możliwości uznania na tym etapie postępowania, że ceny pozycji 10 i 11.5 Arkusza cenowego nie są wystarczające dla realizacji tych przedmiotów, nie sposób mówić o niezgodności z​ warunkami zamówienia. Odwołujący nie odnosił swojej argumentacji w żaden sposób d​ o jakiegokolwiek innego oświadczenia zawartego w ofercie. W zakresie zarzutu 2 odwołania (ewentualny do zarzutu 1 odwołania) naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów] Arkuszu cenowego, w sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba za wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2025 roku sygn. kat KIO 878/25 wyjaśnia i​ podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych ​ dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w ​ postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający, ale i wykonawcy. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Wymaga również podkreślenia, ż​ e zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, W ramach podniesionego zarzutu odwołania odwołujący odniósł się do dwóch pozycji Arkusza cenowego tj. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] oraz 11.5 [kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów]. W ocenie Izby, do żądania wyjaśnienia w zakresie określonej części składowej nie jest wymagane spełnienie przesłanek w odniesieniu do podstawy wyjaśnienia całkowitej ceny oferty ​ świetle obowiązującego przepisu ustawy. Podstawą do zmaterializowania się procedury wyjaśnienia w zakresie ww. w pozycji Arkusza cenowego jest zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku tej pozycji. Izba podkreśla w tym miejscu, że architektem dokumentacji postępowania o zamówienie oraz ukształtowanych tam wymagań jest zamawiający. To zamawiający ukształtował wymagania w odniesieniu do Arkusza cenowego i to zamawiający określił w tym dokumencie te elementy jakie mają zostać wycenione. W ramach Arkusza cenowego zamawiający wyszczególnił 12 kategorii prac wchodzących w przedmiot zamówienia, przy czym ​ odniesieniu do grup z punktu 5 oraz puntu 6 i 11 wprowadził podpunkty wyróżniając określone rodzaje prac z osobna. w Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją zamówienia Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty wraz z arkuszem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a – do SW Z. Tym samym nadał zamawiającemu temu załącznikowi do SWZ kluczowe znaczenie w ramach postępowania podnosząc go do rangi oferty sensu stricto. Tym samym w ocenie Izby, pogrupowanie prac objętych przedmiotem zamówienia w kilkunastu pozycjach Arkusza cenowego oraz nadanie temu charakteru oferty w znaczeniu dosyłowym skutkuje w sposób jednoznaczny wskazaniem, że elementy t​ e określone w Arkuszu cenowym stanowią istotne części składowe zamówienia. Istotność części składowych wynika w tym przypadku z samego ich uwarunkowania przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z dokumentacją zamówienia poza tym, że Arkusz cenowy stanowi ofertę sensu stricto, to zamawiający przypisał mu również istotne znaczenie w odniesieniu do etapu realizacji zamówienia wskazując w SW Z rozdział 6, że Zamawiający wymaga realizacji robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który zostanie opracowany przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym w oparciu o arkusz cenowy, z uwzględnieniem maksymalnych płatności określonych we wzorach umowy (załącznik nr 7 do SW Z) przed podpisaniem umowy i stanowić będzie załącznik do umowy. Również w załączniku nr 7 do SW Z Wzorze umowy zamawiający poza wskazaniem, że Arkusz cenowy będzie załącznikiem do umowy stanowiącym jej integralną część wprowadza postanowienia, które bezpośrednio powiązane są z treścią tego Arkusza cenowego w odniesieniu do wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia (§ 7 pkt. 6) oraz ​ odniesieniu do waloryzacji, gdzie podaje zamawiający - Waloryzacji dokonywać się będzie na wniosek Wykonawcy w poprzez przemnożenie cen określonych w arkuszu cenowym robót przewidzianych do realizacji od 1 stycznia 2025 roku do końca okresu realizacji umowy przez wartość wskaźnika zmiany cen (Wzc) dla III kwartału 2025 roku w odniesieniu do IV kwartału 2024 roku - jeżeli wykaże on wzrost lub obniżkę cen o wartość minimum 5% (+/-105). (§ 21 pkt. 1). Zamawiający tym samym podkreślił znaczenie w odniesieniu poszczególnych pozycji zawartych w Arkuszu cenowym i to zarówno w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego w poszczególnych pozycjach tego Arkusza cenowego, jak również ​ odniesieniu do istotności rozumianej jako wycena poszczególnych pozycji. Wskazuje również na to fakt, że na równi w traktuje zamawiający informację odnoszącą się do wyceny np.: Robót drogowych (jezdnie) – pozycja 4 oraz pozycji 11.5 - kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów, bowiem umieszcza je w Arkuszu cenowym, który stanowi ofertę sensu stricte mającą znaczenie dla realizacji zamówienia ​ kontekście finansowym. Wyszczególniając poszczególne pozycje w Arkuszu cenowym (zarówno w kontekście w przedmiotowym jak i finansowym) nie wskazał w żadnym miejscu, ż​ e któreś z tych pozycji, czy to w znaczeniu przedmiotowym czy finansowym są d​ la zamawiającego – jak podaje w piśmie procesowym – „czynnościami o marginalnym znaczeniu, pomocniczymi lub towarzyszącymi, które nie wpływają istotnie na wykonanie przedmiotu zamówienia”. W ocenie Izby, w oparciu o dokumentację zamówienia jest wręcz odwrotnie, bowiem to zamawiający sam ukształtował takie wymagania w zakresie Arkusza cenowego, które określając przedmiot zamówienia odnosiły się do istotnych grup prac, jakie ten przedmiot w całości przyjmuje, a jakie należy zrealizować, aby można było stwierdzić realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w § 7 pkt 6 Wzoru umowy zamawiający zawarł, że w odniesieniu do obniżenia wynagrodzenia dla elementów robót nie ujętych ​ arkuszu cenowym, w szczególności w przypadku odstąpienia od umowy, wartość tych robót zostanie ustalona według w średnich stawek, narzutów i innych czynników cenotwórczych opublikowanych w najnowszych informatorach wydawnictwa SEKOCENBUD.Tym samym potwierdził, że nie wszystkie elementy robót przedmiotu zamówienia zostały ujęte w Arkuszu cenowym. W tym kontekście za niezasadne i w zupełności nieznajdujące uzasadnienia w dokumentach zamówienia należy uznać twierdzenia zmawiającego zawarte w piśmie procesowym, a odnoszące się do „przedmiotu podstawowego” jakim mają być roboty budowlane na drodze. Zaznaczenia wymaga, że nie ma czegoś takiego ​ zamówieniach publicznych jak „przedmiot podstawowy”, określony do jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia w objętego danym postępowaniem o zamówienie publiczne, bowiem ​ zamówieniu publicznym, jakie realizuje zamawiający publiczny znaczenie ma całość przedmiotu zamówienia w opisanego w danym zamówieniu. Zamawiający publiczny realizując zasady finansowe prowadzi postępowania w celu realizacji swoich zadań czy zadań nałożonych na niego przez inne jednostki. W ramach rozpoznawanej sprawy jednym z​ dokumentów załączonych do SW Z jest decyzja środowiskowa – Decyzja Wójta Gminy Podegrodzie o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 10 września 2024 roku, która ​ sposób jednoznaczny odnosi się między innymi do wykonania zabezpieczeń akustycznych według wskazanego w zestawienia. Zamawiający twierdzi w swoim stanowisku pisemnym, że wymagania związane z wykonaniem urządzeń ochrony środowiska, jak ekrany akustyczne oraz urządzeń służących bezpieczeństwu ruchu, jak kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów nie mają istotnego znaczenia z perspektywy celu i charakteru zamówienia. Izba nie podziela tego stanowiska, bowiem gdyby faktycznie tak twierdził zamawiający na etapie przygotowania postępowania, to nie wyszczególniłby w Arkuszu cenowym tych pozycji (​ w tym pozycji 11.5 jako podpunktu większego zakresu prac), a rozbudował Arkusz cenowy o​ kolejne elementy odnoszące się do robót budowlanych na drodze. Izba podkreśla, że dla oceny w zakresie dokumentacji postępowania i jej wymagań na etapie ofertowania kluczowe są wymagania zamawiającego i skoro w Arkuszu cenowym stanowiącym ofertę sensu stricto wyszczególnia kilkanaście pozycji w tym pozycje 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycję 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i​ obliczaniem ilości pojazdów, obok tych dotyczących np.: pozycji 9 Oznakowanie oraz urządzenia BRD, jak również wymienionej wyżej pozycji 4, a także pozostałych innych, to nie sposób teraz uznawać, że takie wskazanie nie odnosiło się do istotnych części składowych. W tym wypadku nie ma w ramach przedmiotowego zamówienia składanego kosztorysu, d​ o którego referował zamawiający, i nie ma tym samym obowiązku wyjaśniania cen ​ poszczególnych pozycjach kosztorysu. Jednocześnie odnoszenie się zamawiającego w d​ o tego, że części składowe - których istotność określił sam zamawiający w Arkuszu cenowym wyszczególniając je we wskazanych tam pozycjach - stanowią „funkcję uzupełniającą” w odniesieniu do pozycji 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycję 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów tegoż arkusza nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia, bowiem odniesienie do przedmiotu zamówienia w zamówieniach publicznych odnieść należy do całości tego przedmiotu i realizacji zamówienia, bowiem nawet w przypadku braku realizacji takich pozycji możliwe jest niewykonanie umowy czy też jej nienależyte wykonanie. Wskazywanie przez zamawiającego, że ww. pozycję mają „funkcję uzupełaniającą: ochrona środowiska i kontrola ruchu” nie uzasadnia faktu, że w odniesieniu do tych właśnie pozycji zamawiający wymagał ich określenia kwotowego w Arkuszu cenowym, wyszczególniając je w tym zakresie. ​ żadne sposób zamawiający natomiast nie wykazał i nie uzasadnił na etapie rozprawy, W ż​ e takie ukształtowanie wymagania Arkusza cenowego podyktowane było innymi względami, w tym uzyskanym dofinansowanie na realizację przedmiotu zamówienia. Okoliczność t​ a również nie wynika z postanowień SW Z. Podkreślenia wymaga, że dla samego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i prowadzonej procedury wtórnym są inne wymagania, a brak ich wskazania nie pozwala na odnoszenie się do nich i uzasadniania czynności w postępowaniu przez ich pryzmat. Podkreślić należy, że nie było wskazania ​ SWZ, że kształt Arkusza cenowego i podział pozycji związany jest z dofinansowaniem jakie uzyskał zamawiający. w Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień cen części składowych powinna być wynikiem racjonalnej i rozsądnej oceny sytuacji. Zgodnie z​ art. 244 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba zaznacza, że katalog elementów w podlegających wyjaśnieniu w ramach wyjaśnień ceny oferty, lub części składowych jest katalogiem otwartym co ma istotne znaczenie dla argumentacji podnoszonej w zakresie wykazania naruszenia niezastosowania procedury za art. 224 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy należy wskazać, że to cena lub koszt lub ich istotne części – w tym przypadku, odwołujący wskazuje na Arkusz cenowy, pozycja 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów. Mając na uwadze całe powyższe ustalenia stwierdzić należy, że w zakresie ww. pozycji zmaterializowała się podstawa uznania, że jest to istotna część składowa, bowiem sam zamawiający ​ dokumentacji zamówienia, przyjmując wynagrodzenie ryczałtowe cenom z Arkusza cenowego nadał znaczenie w związane zarówno z procedurą zmniejszenia wynagrodzenia jak również, a w szczególności z procedurą waloryzacji zamówienia, która możliwa jest jedynie w odniesieniu do pozycji z tego arkusza. Dodatkowo, ewentualne niewykonanie tych części zawartych w Arkuszu cenowym, pozycja 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów, nie spowoduje zapewne nieprzejezdności drogi, ale będzie zapewne skutkować niewykonaniem zamówienia i rodzić w tym zakresie określone skutki oraz nie będzie odpowiadać chociażby określonym wymaganiom ochrony środowiska. W ocenie Izby, zasadnym jest argumentacja odwołującego odnosząca się do zestawienia cen w pozycjach: 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów poszczególnych złożonych w postępowaniu ofert. Izba podziela stanowisko odwołującego, że regulacja art. 224 ust. 1 ustawy nie rozróżnia, czy nie uzależnia jego zastosowania o​ d tego jaki charakter wynagrodzenia przyjął w ramach danego postępowania zamawiający. Jednocześnie należy podkreślić sposób zastosowania Arkusza cenowego w ramach przedmiotowego postępowania. Jednocześnie należy zgodzić się ze wskazaniem, że ten Arkusz cenowy powinien podlegać ocenie zamawiającego w kontekście przedstawionych tam kwot dla poszczególnych pozycji. W tym zakresie zestawienia cenowe poszczególnych ofert z odniesieniem się do ww. pozycji zawarte w uzasadnieniu dowołania, które Izba przywołuje w tym miejscu, wskazują na bardzo duże różnice cenowe pomiędzy ofertą Limdrog, a pozostałych ośmiu wykonawców (8). Ocena dokonywana przez zamawiającego nie może pomijać obiektywnych informacji jakie są wynikiem chociażby porównania złożonych ofert, bowiem oferty złożone w danym postępowaniu są najbardziej efektywnym miernikiem kształtowania się danych cen, na danym rynku w danym czasie, przy uwzględnieniu tożsamych warunków realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że to zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o​ wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać, że obecnie zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena/część składowa jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość zamawiającego co do prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia z​ a tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Druga z przesłanek – niezależna od pierwszej – tj. zaoferowana cena lub istotna część składowa musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z​ bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej. W kontekście zestawienia cen ​ pozycjach: 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne oraz pozycja 11.5 kamery z detekcją struktury w rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów poszczególnych złożonych w postępowaniu ofert Arkusza cenowego ze wszystkich dziewięciu (9) ofert w ocenie Izby zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił zasadności takiej rozbieżności cen. Uprawnienie zamawiającego nie może sprowadzać się do jego arbitralnego werdyktu, lecz musi być realne i uwzględniające istniejący stan faktyczny. ​W żaden sposób również zamawiający nie uzasadnił, że za kwoty jakie zostały przypisane dla ww. dwóch pozycji w ofercie Limdrog możliwa jest realizacja zamówienia zgodnie z​ przedmiotem i w poszanowaniu prawa oraz sztuki zawodowej, co uzasadniałoby brak wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Izby, odniesienie się odwołującego do cen SEKOCENBUDU oraz cen rynkowych dla ww. obu pozycji obrazuje w sposób obiektywny zasadność wezwania do wyjaśnienia cen zaoferowanych przez Limdrog w ramach pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego, która kształtuje się również w odniesieniu do zestawienia cen dla tych pozycji w poszczególnych ofertach. Z argumentacji odwołującego wynika jednoznacznie, że w ramach pozyskania ofert ​ odniesieniu do pozycji 10 Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne Arkusza cenowego, rynkowo ceny za w 1m2 wacha się od 600 do 880 zł, z uwzględnieniem ceny materiałów takich jak beton czy słupy. Cena z na podstawie SEKOCENBUD to wartość 889,zł za jedne metr kwadratowy. W przypadku oferty Limdrog, która dla tej pozycji wynosi 481 370,00 zł, wartość za jeden metr kwadratowy wynosi 372 zł. Wskazania wymaga, co obiektywnie mógł również stwierdzić zamawiający, że cena Limdrog w zakresie tej pozycji jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich 9 ofert o 43%, natomiast od kolejnej w rankingu oferty o 49%. Natomiast w zakresie pozycji 11.5 kamery z detekcją struktury rodzajowej pojazdów i obliczaniem ilości pojazdów Arkusza cenowego, Limdrog zaoferował kwotę 48 000,00 zł, przy średniej arytmetycznej wszystkich dziewięciu ofert opiewających na kwotę 240 000,00 zł, co powoduje, że cena dla pozycji 11.5 w ofercie Limdrog jest o 80 % niższa od średniej arytmetycznej cen tej pozycji wszystkich ofert. W uzasadnieniu stanowiska odwołujący odnosił się do cen rynkowych jakie pozyskał przed terminem ofertowania i oscylują one w ramach tej pozycji w kwotach 265 746,00 zł oraz 267 000,00 zł. W odniesieniu do tego przypadku poz.11.5 Arkusza cenowego uwzględnić należy również wymagania jakie stawiał zamawiający w odniesieniu do sprzętu jaki należy nabyć w celu realizacji tego przedmiotu. Podobnie w odniesieniu do pozycji 10 Arkusza cenowego zasadne jest również wskazanie na poza nabyciem ekranów akustycznych również odniesienie do zakresu prac jakie należy wykonać, w tym demontaż, oraz niezbędnych d​ o tego materiałów, jak również okoliczności związane z utylizacją. Odwołujący dokonał możliwie szerokiej argumentacji uzasadniającej zaistnienie podstawy d​ o wezwania wykonawcy Limdrog do złożenia wyjaśnień. Podnoszona przez uczestnika niezasadność odwoływania się przez odwołującego do cen rynkowych czy t​ eż SEKOCENBUDU w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, ż​ e odwołujący wykazanie zaistnienia podstaw wezwania Limdrog do złożenia wyjaśnień ​ odniesieniu do dwóch pozycji Arkusza cenowego oparł, w pierwszej kolejności, w n​ a zestawieniu ceny tych pozycji w poszczególnych ofertach. Odnosząc się natomiast d​ o zestawień z rynku oraz cen z SEKOCENBUDU uzasadniał realność argumentacji opartej na zestawieniu cen ofert. Jednocześnie podkreślić należy, że zamawiający obowiązany jest do działania zgodnie z ustawą i wyboru oferty zgodnie z ustawą (art. 17 ust. 2 ustawy). Uczestnik odnosił się do wyjątku związanego z brakiem wymagania wzywania do składania wyjaśnień w okolicznościach „jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.” Przy czym w żaden sposób nie wykazał na czym owa okoliczność oczywista wynika i nie wyjaśnił w jaki sposób miał to zidentyfikować zamawiający. Niezasadna jest argumentacja uczestnika odnosząca się do tego, że odwołanie „​ nie wskazuje, że w ofercie PDM LIMDROG Sp. z o.o. brakowało elementów wyjaśniających (np. opisu źródeł niższych cen), ani że Zamawiający nie miał dostępu do informacji pozwalających ocenić te źródła (np. wcześniejsze umowy ramowe, doświadczenie).” ​W ofercie nie ma miejsca na takie informacje oraz takich informacji na etapie ofertowania nie wymagał zamawiający. Właśnie w zakresie składania wyjaśnienia zamawiający ma możliwość uzyskać informację w odniesieniu do podstaw i okoliczności wpływających na kalkulację ceny oferty. Podkreślić należy w tym miejscu w odniesieniu do zacytowanego wyżej stanowiska uczestnika, że zamawiający nie poszukuje za wykonawców „źródeł” jakichkolwiek informacji, a to wykonawcy składają dokumenty, a zamawiający je tylko ocenia. Izba stwierdza, że powyższe nie stanowi żadnego „kryterium okoliczności oczywistych”. Niezasadne jest również twierdzenie Limdrog o braku odniesienie się odwołującego do tych okoliczności „kryterium okoliczności oczywistych” – sam uczestnik sobie przeczy, bowiem odnosi się do swojego doświadczenia, wcześniejszych umów ale nie wyjaśnia w jaki sposób miałby odnosić się do tego odwołujący. Jednocześnie ta argumentacja Limdrog oparta n​ a art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy nie znajduje uzasadnienia w ramach tej sprawy, bowiem ​ odniesieniu do oferty tego wykonawcy odwołujący nie buduje argumentacji w oparciu w o​ przekroczenie ustawowego progu 30% ceny całkowitej oferty, a jedynie tego zakresu dotyczy powyższa regulacji i ewentualne uprawnienia odstąpienia od wyjaśnień w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną oferty a szacunkiem, gdy ta rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Uwzględniając powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i w konsekwencji tego nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku t​ j. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Limdrog oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Limdrog do złożenia, w trybie art. 244 ust. 1 ustawy wyjaśnień w zakresie ceny pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego. W zakresie zarzutu 4 odwołania – naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny Izba za zasadne uznała - mając na uwadze rozpoznanie zarzutu 2 odwołania, które w całości w tym miejscu powołuje naruszenia w zakresie zasad postępowania o zamówienie publiczne tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności. ​W ocenie Izby mając na uwadze w szczególności zestawienie ofert w ramach tego postępowania w odniesieniu do pozycji 10 i pozycji 11.5 Arkusza cenowego, zamawiający powinien obiektywnie podać ocenie ofertę Limdrog w odniesieniu do tych pozycji. Izba podkreśla w tym miejscu, że ukształtowane w ramach postępowania wymagania zamawiającego co do złożenia Arkusza cenowego oraz jego znaczenia jakie określają poszczególne dokumenty zamówienia, wymagał co najmniej wyjaśnienia tak odbiegających cenach dla tych ww. pozycji w ofercie Limdrog. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i​ zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru ​ postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. w Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. . Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w części, w zakresie 2 zarzutów uznała zasadność stanowiska odwołującego, w zakresie pozostałych 2 zarzutów nie stwierdziła podstaw do ich uwzględnienia. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1662/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale: A) po stronie zamawiającego uczestnika Antex II spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Lubczy Królewskiej, B)po stronie odwołującego uczestnika Swietelsky Rail Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Budowa węzła ​na skrzyżowaniu autostrady A4 z drogą wojewódzką nr 986 w miejscowości Ostrów” unieważnienie czynności z dnia 17 kwietnia 2025 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Antex II spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​z siedzibą w Lubczy Królewskiej. Nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Antex II spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Lubczy Królewskiej, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą ​ w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w Dębicy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1662/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa węzła na skrzyżowaniu autostrady A4 z drogą wojewódzką nr 986 w miejscowości Ostrów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p​ od numerem 741285-2024, numer wydania Dz.U. S: 236/2024. W dniu 28 kwietnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: (1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej („Antex”, „Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę: - zawierającą błąd w obliczeniu ceny, - sprzeczną z warunkami zamówienia, - w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, - obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny; (2) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę Antex. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Antex w zakresie grupy prac wskazanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”), tj. nr 1 poz. 1.1.10 e – Budowa Systemu Zarządzania Ruchem, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów, co czyni tę ofertę jednocześnie niezgodną z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający ​ na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w TER w Grupie prac nr 1– 1.1.10 e – Budowa Systemu Zarządzania Ruchem, ​ co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty ​ i uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; 3)art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, pomimo iż istotne części składowe oferty tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Antex jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 4)art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Antex do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny, tj. poz 1.1.10 e TER - Budowa Systemu Zarządzania Ruchemw sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny; 5)art. 239 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Antex ​ w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera błąd ​ w obliczeniu ceny, jest sprzeczna z warunkami zamówienia, charakteryzuje się rażąco niską ceną oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6)art. 16 pkt 1-3 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty wykonawcy Antex; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty Antex; (4) ewentualnie, wezwanie wykonawcy Antex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; (5) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (6) na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Antex i​ wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że: Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) przy wyliczeniu ceny jednostkowej składającej się na cenę oferty należało przyjąć, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, podatki -włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp. Zgodnie z pkt 16 ppkt 16.2, IDW Zamawiający przewidział wynagrodzenie obliczone na podstawie m.in. Tabeli Elementów Rozliczeniowych TER -cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie. W toku trwania Postępowania, Zamawiający potwierdził (na gruncie odpowiedzi na pytania do SW Z), że w ramach zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, należy wykonać kompleksowy (a przy tym kosztowny) System Zarządzania Ruchem – odpowiedź nr 71. Pismem z dnia 18 lutego 2025 r., Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego Postępowania zaktualizowany wzór TER, oraz ponownie odniósł się do Systemu Zarządzania Ruchem, który należy wybudować – odpowiedź nr 96, oraz pytanie i odpowiedź nr 97. W dniu 17 kwietnia 2025 r., Zamawiając opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu – oferty Antex. W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Antex została niesłusznie uznana z​ a najkorzystniejszą w Postępowaniu (powinna zostać odrzucona). W związku z rażącym zaniżeniem ceny jednostkowej w pozycji 1.1.10 e TER, który nie pozwala na jego wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów, oferta Antex okazała się być najkorzystniejszą w Postępowaniu. Gdyby natomiast przyjąć wartość rynkową tej pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Antex uplasowałaby się na drugim (lub dalszym) miejscu. Tylko zatem za sprawą przyjęcia skrajnie zaniżonej ceny jednostkowej ww. pozycji, Antex udało się złożyć korzystniejszą od Odwołującego ofertę. W ocenie PDM nie ma to nic wspólnego z zasadą uczciwej konkurencji i świadczy o złożeniu oferty sprzecznej z warunkami zamówienia i regułami Pzp BŁĘDNA WYCENA ANTEX Antex (ponad wszelaką wątpliwość) nie przewidział (nie wycenił) w sposób właściwy Budowy Systemu Zarządzania Ruchem (poz. 1.1.10e TER). System Zarządzania Ruchem (SZR) stanowi jedno z najbardziej strategicznych narzędzi nowoczesnego zarządzania infrastrukturą drogową w miastach i na obszarach zurbanizowanych. To system, który nie tylko monitoruje ruch pojazdów, ale także aktywnie na niego wpływa – sterując sygnalizacją świetlną, przekazując informacje na tablicach zmiennej treści, analizując dane w czasie rzeczywistym i umożliwiając reakcję służb drogowych na incydenty drogowe, zdarzenia pogodowe, wypadki czy zmienne natężenie ruchu. To technologia, która łączy urządzenia fizyczne, oprogramowanie, infrastrukturę transmisji danych i zaawansowaną analitykę. W pkt 2.1.22.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”), Zamawiający uwzględnił obowiązki wykonawcy w zakresie realizacji Systemu Zarządzenia Ruchem. Zgodnie z​ literalnym brzmieniem dokumentacji Postępowanie (str. 137-143 PFU), Wykonawca ma zrealizować łącznie 38 modułów wdrożeniowych, co Zamawiający rozumie jako urządzenie lub grupa urządzeń wraz z oprogramowaniem lub oprogramowanie, wspólnie realizujące określone funkcje, przeznaczone do operacyjnego działania w pasie drogowym. Wymagania dot. modułów wdrożeniowych zawarto w tabeli przedstawionej w odwołaniu. System Zarządzenia Ruchem należy zrealizować zgodnie z następującą dokumentacją techniczną: Postępowanie zakłada realizację aż 38 modułów wdrożeniowych, zlokalizowanych ​ różnych częściach systemu drogowego. Powyższe wymagania obciążają wykonawcę szeregiem kosztownych w obowiązków realizacyjnych, które są bardzo szczegółowo określone przez PFU, a także przez wytyczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Koszt budowy Systemu Zarządzania Ruchem (SZR) jest wysoki, przede wszystkim ze względu na zastosowanie wysokiej klasy tablic LED. Zgodnie z PFU, system obejmuje m.in. 4 moduły typu Klasa „ 101.A – Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S”. Są to tablice zmiennej treści VMSA, instalowane w ciągu autostrad i dróg ekspresowych, spełniające wymagania funkcjonalne polegające na wyświetlaniu co najmniej trzech linii tekstu po 20 znaków lub zestawu trzech znaków drogowych, ewentualnie znaków z tekstem. Pojedyncza tablica posiada matrycę o wymiarach około 8000 × 2560 mm i musi być zamontowana nad jezdnią na konstrukcji wsporczej typu bramowego o rozpiętości ok. 14 m (obejmującej jedną jezdnię o dwóch pasach ruchu). Koszt jednego modułu „Klasy 101.A” wynosi około 251 720,00 zł netto (122 890,00 zł za tablicę oraz 128 830,00 zł za konstrukcję wsporczą bramową), co daje łączną kwotę 1 006 880,00 zł netto za cztery moduły. Zgodnie z PFU, system SZR obejmuje także 8 modułów Klasa „ 101.C – Zarządzanie objazdami”, tj. tablice zmiennej treści VMSC/F8 w technologii pryzm obrotowych, przedstawiające schematy objazdów i montowane na konstrukcjach słupowych. Koszt pojedynczego modułu „Klasy 101.C” wynosi 78 710,00 zł netto (58 510,00 zł za tablicę oraz 20 200,00 zł za konstrukcję słupową), co łącznie stanowi 629 680,00 zł netto za osiem modułów. Ponadto PFU przewiduje wykonanie 6 modułów „Klasa 102.D – Zarządzanie prędkością i​ innymi ograniczeniami”. Są to znaki zmiennej treści w formie świetlnej (okrągłe lub trójkątne), służące do zarządzania ograniczeniami prędkości i innymi zakazami, których koszt wynosi 103 390,00 zł netto za sztukę, tj. 620 340,00 zł netto za sześć modułów. Celem potwierdzenia powyższych cen aktualnie obowiązujących na rynku, Odwołujący załączył do odwołania 2 oferty obejmujące tablice czy całe nawet całe moduły. Wartości ​ nich uwzględniono kilkunastokrotnie przewyższają cenę Antex w pozycji poz. 1.1.10e TER. Dowód: Przykładowe w oferty Odwołujący podał, że koszt budowy 18 z 38 modułów wynosi 2 256 900,00 zł netto, c​ o znacząco przewyższa kwotę 70 000,00 zł netto oszacowaną przez Antex. Budowa Systemu Zarządzania Ruchem to inwestycja wieloaspektowa, kapitałochłonna i​ organizacyjnie skomplikowana. Każdy element – od infrastruktury terenowej, przez sieć światłowodową, aż po oprogramowanie i testy – niesie za sobą konkretne, mierzalne koszty i​ w na gruncie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, niemożliwa jest jego właściwa realizacja w cenie 70 000.00 zł. Powyższe zdaje się dostrzegać 7 z 9 wykonawców którzy złożyli swoje oferty w Postępowaniu, wyceniając przedmiotowy zakres pomiędzy 3​ 284 405,125 zł (PDM) a 5 054 729,32 zł (Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o).Całkowicie odmiennie (ponad wszelaką wątpliwość błędnie), przedmiotowy zakres wycenił Antex oraz wykonawca Geosolid – odpowiednio na kwoty 70 000,00 zł oraz 150 000,00 zł Celem zobrazowania istotnej dysproporcji pomiędzy kwotą zaoferowaną przez Antex a​ innymi wykonawcami, należy zauważyć, że wycena przedmiotowej pozycji dokonana przez Wykonawcę, stanowi 2% kwoty zaoferowanej przez PDM oraz 1,39% kwoty zaoferowanej przez wykonawcę Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. Różnica pomiędzy ceną oferty PDM a​ Antex wynosi 2 603 670,85 zł, co niemalże w całości pokrywa realny (minimalny koszt) wykonania Systemu Zarządzania Ruchem. Zaniżenie przedmiotowej pozycji TER przez Antex – po pierwsze – nie stanowi zatem ponad wszelaką wątpliwość „dzieła przypadku” jak i – po drugie - ma realny wpływ na przebieg Postępowania oraz ranking ofert. Rzetelna (właściwa) kalkulacje ceny oferty nie pozwoliłaby Antex na uzyskania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Już tylko powyższe zdaje się przesądzać, że Antex popełnił błąd w obliczeniu ceny (a przynajmniej cena ta budzi wątpliwości – wobec czego Antex winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dot. wysokości zaaferowanej ceny). ANTEX ZŁOŻYŁ OFERTĄ W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIW EJ KONKURENCJI, KTÓRA ZAW IERA BŁĄD W OBLICZENIU CENY Analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego Antex budzi uzasadnione wątpliwości ​ kontekście tego, czy wykonawca ten w sposób rzetelny wycenił prawidłowo wszystkie pozycje, w szczególności, iż w wartość cen jednostkowych poszczególnych pozycji (w zakresie poz. 1.1.10 e TER) zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie Odwołującego, Antex celowo zaniżył ww. pozycję kosztorysu ofertowego w tym Postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony, wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot zamówienia. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przytacza wyrok: Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2091/16, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2017 r. sygn. XII Ga 739/17:„Skalkulowanie ceny w sposób odbiegający od warunków rynkowych, powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi odnosząc je do realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)”. Powyższe nie budzi wątpliwości, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, niezależnie od podniesionych ​ dalszej części okoliczności. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję w ​ a charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być każde zachowanie, które jest m sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, ż​ e ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Przytacza wyrok z dnia 28 marca 2017 r. Krajowej Izby Odwoławczej sygna kt KIO 473/14 gdzie Izba zwróciła uwagę, że ceny poszczególnych elementów oferty muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taka ocenę, a brak takiej realność odczytywać należy jako manipulację cenową; podobnie ​ wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. sygn. akt 3295/21; oraz w wyroku Izby z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt 1042/20. w Wartość ceny jednostkowej wskazanej przez Antex w poz. 1.1.10e TER jest rażąco zaniżona, a jej wartość nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych d​ o zrealizowania prac objętych tymi pozycjami. Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica ​ proporcjach wartości poszczególnych pozycji nie może być bowiem uznana jedynie w z​ a element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Antex złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać zbadana przez Zamawiającego, a następnie odrzucona. Powyższym czynnościom Zamawiający uchybił, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania cenami ofert w celu sztucznego zaniżania cen jednostkowych, uznając takie praktyki za naganne i predestynujące oferty wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia, tak np. w wyroku Izby z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. KIO 2553/15. OFERTA ANTEX JEST SPRZECZNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Antex zaoferował realizację systemu zarządzania ruchem za kwotę 70 000,00 zł. Kwota ta, ​ świetle zarówno obowiązujących realiów rynkowych, jak i zakresu prac wynikającego w z​ dokumentacji zamówienia, jest całkowicie niewystarczająca do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że stworzenie kompleksowego systemu zarządzania ruchem wymaga zaangażowania szeregu specjalistów, przeprowadzenia analiz i audytów, zaprojektowania odpowiedniej infrastruktury technicznej, zakupu i instalacji urządzeń, wdrożenia oprogramowania oraz zapewnienia integracji systemu z istniejącymi rozwiązaniami. Już sam koszt materiałów i urządzeń, nie wspominając o nakładzie pracy, przekracza wskazaną przez wykonawcę kwotę. Z tego względu należy uznać, ż​ e wykonawca, oferując tak niską cenę, de facto nie uwzględnił w swojej ofercie istotnych elementów zamówienia – być może celowo pominął fundamentalne etapy realizacyjne, takie jak zakup infrastruktury teleinformatycznej czy integracja z systemami miejskimi. Tego rodzaju działanie skutkuje niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, co z kolei – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Nie można bowiem zaakceptować oferty, która pomija podstawowe obowiązki wykonawcy, gdyż prowadziłoby to do wyboru oferty nienależycie oddającej treść zamówienia, a tym samym do jego niewłaściwej realizacji. Zamawiający nie może abstrahować od faktu, ż​ e zaakceptowanie oferty rażąco zaniżonej prowadziłoby wprost do istotnego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, wybranie takiej oferty stanowiłoby naruszenie zasady efektywnego i celowego wydatkowania środków publicznych oraz stanowiłoby precedens grożący destabilizacją procesu udzielania zamówień. Trzeba stanowczo podkreślić, że wykonawca, oferując kwotę całkowicie oderwaną od realiów rynku, złożył ofertę niewiarygodną i w oczywisty sposób sprzeczną z wymogami zamawiającego – zarówno tymi wyrażonymi wprost w SW Z, jak i wynikającymi z samej istoty przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.3: „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” Dodatkowo wskazał wyrok Izby z dnia 17 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1222/23). Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna determinować konieczność odrzucenia oferty Antex jako niezgodnej z warunkami zamówienia. OBOW IĄZEK ODRZUCENIA OFERTY ANTEX/W EZWANIA DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W YSOKOŚCI ZAOFEROWANEJ CENY Wadliwość oferty Antex nie wynika jedynie z samego zaniżenia wartości poz. 1.1.10 e TER. Za okoliczność o wyjątkowym znaczeniu dla niniejszej analizy uznać należy, że zaniżenie t​ o skutkuje brakiem możliwości wykonania zakresu przypisanego do tej pozycji z​ a zaoferowaną cenę. Już tylko to przesądza o tym, że mam do czynienia z rażąco niskim charakterem ceny oferty Antex. Nierealne jest zarówno samo zrealizowanie prac z poz. 1.1.10.e TER za zaoferowaną cenę, ale i skuteczne wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny (zaoferowany przez Antex poziom jest kategorycznie niemożliwe do osiągniecia). Już tylko powyższe winno przesądzić o odrzuceniu oferty Antex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Biorąc pod uwagę, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp winno poprzedzić uprzednie wezwania do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, Odwołujący wskazuje, że zmaterializowały się przesłanki, które uprawniały (a de facto zobowiązywały do tego Zamawiającego). Z przepisu 224 ust. 1 ustawy jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp (średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia Zamawiającego z jej przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości. Treść art. 224 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się”) przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. (wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. sygn. akt 2258/17; wyrok z dnia 26 listopada 2015 r. KIO 2483/15 - w którym Izba wskazuje, że katalog sytuacji, w których aktualizuje się wskazany w art. 224 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego ogranicza się jedynie do tych dwóch okoliczności. Izba podkreśla, że w przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty lub jej istotne elementy wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym przypadki przekroczenia progu 30% (wskazane w art. 224 ust. 2 Pzp) należy rozpatrywać jedynie w kategorii przykładów. Również bowiem w sytuacji braku przekroczenia tego progu mogą zaistnieć sytuacje, w których przeprowadzenie procedury wyjaśniającej stanowi obowiązek zamawiającego. W swoich orzeczeniach Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany (i to niezależnie od tego, że art. 224 ust. 2 Pzp odwołuje się do wątpliwości konkretnego zamawiającego): „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia wątpliwości c​ o do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez pryzmat subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników obiektywnych i wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniając zaoferowane ceny racjonalnie, z uwzględnieniem realiów rynkowych, należy dojść do wniosku, że cena jest na tyle niska, że uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić, czy jest to usprawiedliwione okolicznościami, w których działa dany wykonawca. Jeżeli takie obiektywnie uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego, a zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp” - Wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20. Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się, że czynności instytucji zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca) wzbudzić wątpliwości zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r.9: „W uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy”. Dalej Izba podkreśla, że dotyczy to w szczególności przypadków, w których końcowe wynagrodzenie jest pochodną rzeczywistych potrzeb zamawiającego, których zakres precyzowany jest na etapie realizacji inwestycji (co jest właściwe dla modelu wynagrodzenia kosztorysowego). Podobnie również wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 sygn. akt KIO 7/13. Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest zatem okolicznością niezależną od tego czy cena końcowa ma charakter rażąco niski czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia”11. Okoliczność ta przywołana jest jedynie w celu pokazania procedury postępowania w przypadku zidentyfikowania rażąco niskich istotnych części składowych – w Postępowaniu bowiem bezspornie istotnie zaniżone części składowe oferty Konsorcjum PBI wpłynęły na cenę całkowitą tej oferty, co podkreśla fakt, że jest ona niższa o 38 mln zł od kolejnej oferty. Wskazuje orzeczenia wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. sygn. KIO 2155/17 oraz stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r.13: „Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne” sygn. C-599/19. Orzecznictwo Izby jednoznacznie opowiada się za konstatacją, że uznanie, iż mamy d​ o czynienia z istotną częścią składową może być pochodną nie tylko wartości tej części w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale i innych okoliczności, np. zakresu przedmiotowego lub specyfiki zamówienia. Oznacza to, że jeśli okoliczność inna niż wartość części przemawia za przyznaniem jej przymiotu istotności, to wartość ta winna zejść na drugi plan (np. w wyroku z dnia 5 września 2018 r.15 Izba stwierdza, że nawet jedno czy kilkuprocentowy udział elementu w cenie całej oferty może zostać uznany za istotny). Odwołujący podał, że za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez Zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. ​B ez znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Jak zostało dowiedzione powyżej - Antex zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżoną, nierynkową i nierealną do uzyskania wartość jednej z pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), c​ o powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Antex II spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lubczy Królewskiej (dalej: uczestnik / Antex). w Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Antex II spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Lubczy Królewskiej (dalej: uczestnik / Antex) zawarte w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2025 roku. Izba postanowieniem na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez uczestnika tj. dowód nr 3 (​ 3 karty) – oferty. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody wskazane ​w odwołaniu oraz zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego tj. dowód nr 1 (4 karty) oferty; dowód nr 2 (4 karty) zdjęcia. Izba przyjęła również stanowisko odwołującego zawarte w złożonej Opinii z dnia 22 maja 2025 roku zatytułowanej: „Szczegółowa analiza wymagań technicznych i kosztów Systemu Zarzadzania Ruchem dla węzła na skrzyżowaniu autostrad A4 z drogą wojewódzką nr 986 w miejscowości Ostrów”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10)zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła: W Rozdziale I SWZ, w IDW w punkcie XVII.SPOSÓB OBLICZENIA CENY: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem -Formularza cenowego ( FC) -Kosztorysu ofertowego (KO) -Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) -Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) lub innego stosownego dokumentu stanowiącego załącznik do SW Z. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach. 2.Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie). 3.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 4.Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, podatki -włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp. W Warunkach Szczegółowych Kontraktu (Rozdział IV do SWZ) Zamawiający podał: Klauzula 14 Cena kontraktowa i zapłata Subklauzula 14.1 Cena kontraktowa Uzupełnić Subklauzulę 14.1 przez dodanie na końcu następującego tekstu: Podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w TER oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe będą dzielone na uzgodnione z Inżynierem oraz Zamawiającym części i​ rozliczane w Przejściowych Świadectwach Płatności. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap projektowania i realizacji robót budowlanych. W Rozdziału III SW Z - TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH, zamawiający zawarł Tabele elementów oraz pod tabela podał: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym d​ la potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ . Tabela została zmodyfikowana w wyniku udzielonych wyjaśnień w dniu 18 lutego 2025 roku, gdzie załączono jej treść: W wyjaśnieniach z dnia 18 lutego 2025 roku zamawiający podał również: Pytanie 96: W nawiązaniu do udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 71 przez Zamawiającego w dniu 07.02.2025r. j.n. a) prosimy o wskazanie, w którym rozdziale TER należy uwzględnić Koncepcję, a następnie budowę sytemu Zarządzania Ruchem, b) czy wymagane jest sporządzenie Projektu Zmiennej Organizacji Ruchu, jeżeli tak, to prosimy o modyfikację Tabeli Elementów Rozliczeniowych lub wskazanie pozycji w której należy wycenić w/w zakres prac. c) prosimy o udostępnienie WWiORB w zakresie Systemu Zarządzania Ruchem. d) prosimy o wskazanie wymagań oraz standardów dla dojść do urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem. Odpowiedź nr 96 Ad. a) Zamawiający informuje, że modyfikuje Tabelę Elementów Rozliczeniowych i​ udostępnia jej aktualną wersję. Ad. b) Zamawiający informuje, że wymaga się sporządzenia Projektu Zmiennej Organizacji Ruchu. Zamawiający udostępnia Wykonawcom „Wymagania do opracowania projektów Zmiennej Organizacji Ruchu” Ad. c) Zamawiający informuje, że wytyczne w zakresie Systemu Zarządzania Ruchem podano w PFU pkt 2.1.22.3. Ad. d) Zamawiający informuje, że wymagania w zakresie dojść do urządzeń Systemu Zarządzania Ruchem podano w PFU pkt 2.1.22.3, a miejsca gdzie zlokalizowane są szafy należy wybrukować. Pytanie nr 97 W nawiązaniu do odpowiedzi nr 71 z dnia 07.02.2025 proszę o informację, w której pozycji TER należy wycenić koszty wykonania Koncepcji i Projektu Systemu Zarządzania Ruchem, oraz koszty wykonania robót budowalnych związanych z Systemem Zarządzania Ruchem. W TER jedyna pozycja dot. Systemu Zarządzania Ruchem to poz. 5.2 Przebudowa kanału technologicznego Systemu Sterowania Ruchem. Odpowiedź nr 97 Jak w odpowiedzi na pytanie nr 96, Ad. a). Ponadto Zamawiający dokonuje uszczegółowienia i modyfikacji niżej wymienionych załączników do SWZ: 1. ROZDZIAŁ III – TER modyfikacja nr 2 2. ROZDZIAŁ III – załącznik nr 1 DOKUMENTACJA PROJEKTOWA: Dokument 9 Analiza i Prognoza Ruchu Wymagania do opracowania projektów Zmiennej Organizacji Ruchu Pozostałe wytyczne GDDKiA Program Funkcjonalno- Użytkowy 2.1.22.3 System Zarządzania Ruchem Wykonawca zobowiązany jest: 1) Wykonać Koncepcję Systemu Zarządzania Ruchem i uzgodnić z Zamawiającym. 2) Wykonać projektu Systemu Zarządzania Ruchem zgodnie z uzgodnioną Koncepcją Systemu Zarządzania Ruchem. 3) Zrealizować System Zarządzania Ruchem zgodnie z projektem Systemu Zarządzania Ruchem. Zamawiający wskazuje klasy modułów wdrożeniowych rozproszonych, które mają zostać zrealizowane w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, i ich liczbę. Poszczególne klasy w Tabeli wypełnia właściwy Oddział, we współpracy z komórką Centrali właściwą do spraw SZR. (…) Moduł wdrożeniowy rozproszony należy rozumieć jako „Urządzenie lub grupa urządzeń wraz z oprogramowaniem lub oprogramowanie, wspólnie realizujące określone funkcje, przeznaczone do operacyjnego działania w pasie drogowym”. (…) SZR należy wykonać zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszym PFU oraz zgodnie z następującymi dokumentami: 1) „Wymagania dla wykonawców do koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem” – załącznik nr 4 2) „Instrukcja rozmieszczenia klas modułów wdrożeniowych w pasie drogowym” – załącznik nr 3 3) „Wzorcowe komunikaty na znaki o zmiennej treści” – załącznik nr 5 4) „Wytyczne dla kanałów technologicznych” – załącznik nr 1 5) Ogólna specyfikacja techniczna dla klas modułów wdrożeniowych rozproszonych (OST_SZR) – załącznik nr 10 6) Szczegółowe specyfikacje techniczne dla klas modułów wdrożeniowych rozproszonych (SST_SZR) – załącznik nr 11 (…) Współdziałanie będzie dotyczyć integracji SZR z innymi systemami zarządzania ruchem posiadanymi przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku opracowania koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem zajdzie konieczność umieszczenia przez Wykonawcę, elementów/instalacji Systemu Zarządzania Ruchem poza odcinkiem będącym przedmiotem niniejszego PFU, w takim przypadku zakres wykraczający poza powyższe będzie rozpatrywany zgodnie z Warunkami Kontraktu W ofercie Antex podał: 1.1.10 Inżynieria Ruchu 185 000,00 1.1.10 a Projekt Stałej Organizacji Ruchu wraz z jego zatwierdzeniem i wprowadzeniem 35 000,00 1.1.10 b Projekt Zmiennej Organizacji Ruchu wraz z jego zatwierdzeniem i wprowadzeniem 45 000,00 1.1.10 c Koncepcja Systemu Zarządzania Ruchem wraz z jej zatwierdzeniem 15 000,00 1.1.10 d Projekt Systemu Zarządzania Ruchem wraz z jego zatwierdzeniem 20 000,00 1.1.10 e Budowa Systemu Zarządzania Ruchem 70 000,00 W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, a​ w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Antex w zakresie grupy prac wskazanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”), t​ j. nr 1 poz. 1.1.10 e – Budowa Systemu Zarządzania Ruchem, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów, co czyni tę ofertę jednocześnie niezgodną z warunkami zamówienia ​– Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba za wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2025 roku sygn. kat KIO 878/25 wyjaśnia i​ podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych ​ dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w ​ postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i​ zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, ż​ e w ramach postępowania o zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) wraz z załącznikami. Stanowi ona swoistą instrukcję wskazującą jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się o udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa od tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego będą rozpatrywane w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Podkreślenia wymaga w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie, że w ramach dokumentów wiążących zamawiającego w zakresie oceny ofert złożonych ​ postępowaniu równie istotne są wyjaśnienia jakie w trakcie postępowania przedstawia zamawiający wykonawcom. w Wymaga również podkreślenia, że ocena w ramach postępowania składanych dokumentów zgodnie z wymaganiami SW Z zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SW Z – w tym wypadku wymagań odnoszących się do sposobu skalkulowania kwoty i uwzględnienia wymagań odnoszących się do ujęcia w cenie oferty składników podanych przez zamawiającego, stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z​ ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu ​ poszanowaniu regulacji ustawy. w W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, czyli błędu w obliczeniu ceny oferty Izba wskazuje, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem błąd ​ obliczeniu ceny oferty jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, w wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji ceny oferty, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego. Tym samym, aby było możliwe stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny niezbędne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, że cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, że cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prowadzi to do wniosku, że błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, c​ zy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku lub niezastosowania wymagania jednoznacznie określonego w SWZ przez zamawiającego. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 1 odwołania po pierwsze, nie sposób zgodzić się z uczestnikiem, że: Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego jakoby z​ udzielonych w postępowaniu odpowiedzi wynikało, że należy wykonać kosztowy System Zarządzania Ruchem. Nic takiego z udzielonych odpowiedzi nie wynika. Zamawiający wypowiedział się tylko i jedynie co do zakresu oczekiwań jakich spełnienie ma zapewniać zaprojektowany na etapie realizacji umowy System Zarządzania Ruchem, a także poinformował o zmianie formularza TER, gdyż pierwotny nie uwzględniał pozycji dot. tego systemu. W ocenie Izby na podstawie przedstawionej dokumentacji, w tym udzielonych odpowiedzi n​ a pytania, jednoznacznie należy stwierdzić, że w ramach przedmiotu zamówienia zamawiający uwzględniła zrealizowanie / wykonanie Systemu Zarządzania Ruchem czemu dał jednoznacznie wyraz w odpowiedzi na pytanie 71, wskazując jednoznacznie PFU, ​ którym zawarte były klasy modułów wdrożeniowych rozproszonych, które mają zostać zrealizowane w ramach w Systemu Zarządzania Ruchem wraz z ich liczbą. Przedmiotowym zamówieniem publicznym nie był objęty zakres oczekiwań co do Systemu Zarzadzania Ruchem (dalej: SZR), ale faktycznie wskazany w punkcie 2.1.22.3 PFU szczegółowy wymagań systemu wg. których należy wykonać najpierw Koncepcję a następnie System Zarzadzania Ruchem, który został określony jednoznacznie w dokumentach przez zamawiającego. Zatem, skoro zostało ustalone na podstawie dokumentacji postępowania, że SZR ​ ramach przedmiotu zamówienia – wbrew twierdzeniu uczestnika Antex – ma zostać wykonany, możliwe jest przejście w do rozpoznania właściwego zarzutu odwołania. Zgodnie ​z IDW wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem - Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) oraz wykonawca miał określi wartości d​ la wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach – tutaj TER – i cenę z​ a realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie. Tym samym na podstawie tego widać jednoznacznie, że wykonawca miał określić wartości dla wszystkich pozycji, co oznacza, ż​ e określenie wartości dla danej pozycji musiało odpowiadać przedmiotowi tej pozycji opisanemu przez zmawiającego w PFU. Tym samym, kluczowym dla określenia wartości poszczególnych pozycji wymienionych ​ TER, które zgodnie z postanowieniami IDW wykonawca obowiązany był podać w ​ odniesieniu do danej pozycji jest odniesienie przedmiotowe. Podkreślenia wymaga, w ż​ e sam zamawiający wprowadził takie postanowienia do IDW. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wskazywany przez zamawiającego ryczałtowy charakter wynagrodzenia n​ ie niweczy tego, że ukształtowane wymaganie zamawiającego zobowiązywało wykonawców do wskazania wartości pozycji. Wymaga również zaznaczenia, ż​ e w dokumencie TER podał zamawiający, że wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej, c​ o jednoznacznie koreluje z powyższymi obowiązkami i stanowi wskazany przez zamawiającego dokument poglądowy na potrzeby oceny ofert w zakresie wymienionym ​ Rozdziale I SW Z. W ramach tego postępowania Rozdział I SW Z to Instrukcja dla Wykonawców (IDW), która zwiera w wszelkie postanowienia odnoszące się do przebiegu postępowania o zamówieniu jak również odniesienie do oceny ofert, które jest naturalnym elementem prowadzenia postępowania o zamówienie. Odwołujący w zarzucie 1 podnosi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 6 uzasadniając, ż​ e oferta nie zawiera wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia ​ zakresie grupy prac wskazanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych poz. 1.1.10 e – Budowa Systemu Zarządzania w Ruchem. Jak wynika z powyższych ustaleń w ramach ​ w. pozycji TER miała zostać uwzględniona „Budowa SZR”, a zgodnie z PFU System Zarządzania Ruchem należy w wykonać zgodnie z wymaganiami określonymi w tym PFU oraz dokumentami wskazanymi w PFU – jednoznacznie zatem zamawiający określił wymaganie wybudowania systemu zarządzania ruchem, jak również wskazał co ma być ujęte w ramach pozycji budowa tegoż systemu określonego w TER. Mając to wszystko na uwadze Izba uznała, że skoro zamawiający wymagał wyliczenia ​ danej pozycji TER ceny za tą pozycję i jednocześnie określił wymagania w zakresie tej pozycji przez odesłanie do w PFU, to nie sposób na etapie oceny ofert uznać, że przy założeniu ceny ryczałtowej nie ma obowiązku oceny zgodności oferowanego zamówienia z​ warunkami tego zamówienia. Warunki zamówienia określił sam zamawiający PFU oraz udzielonych wyjaśnieniach, a także w IDW, gdzie podano, że wykonawca ma określić wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w TER. Izba ma również na uwadze złożony przez uczestnika Antex dowód, w tym ofertę (oferty), ​ których wskazano: „kompleksowa budowa i uruchomienie Sytemu Zarzadzania Ruchem zgodnie z przesłanką w dokumentową – 2 856 325 zł netto”, kolejna oferta „budowę Sytemu Zarzadzania Ruchem zgodnie z przesłanką dokumentową (oferta zawiera uruchomienie systemu – 3 125 562,23 zł netto”, kolejna oferta: „budowa i uruchomienie SZR – 3 500 000 zł netto”. Co istotne wszystkie te oferty odnosiły się do przedmiotowego zamówienia publicznego oraz dokumentacji tego zamówienia. Skoro sam uczestnik postępowania odwoławczego składa dokumenty potwierdzające, że określna w TER pozycja Budowa Systemu Zarządzania Ruchem,skalkulowana zgodnie z dokumentacją postępowania o​ zamówienie przekracza wielokrotnie wskazaną w ofercie cenę, to potwierdza, że cena ​ ofercie Antex nie została skalkulowana zgodnie z postanowieniami dokumentacji co do tej pozycji. Nie sposób uznać, w że w ramach tej pozycji TER zostały przez uczestnika ujęte wszelkie wymagane elementy przedmiotu zamówienia wynikające z PFU. Izba zaznacza d​ la pełności obrazu, że w ofertach tych (dowód Antex) zostały zawarte odrębnie informacje na temat budowy zasilania oraz budowy kanału technologicznego. Powyższe przedziały cenowe potwierdzają również oferty załączone do odwołania jako dowody odwołującego. ​To wszystko dowodzi tego, że w ramach pozycji 1.1.10 e TER kalkulacja wartości w ofercie Antex nie odzwierciedla w żaden sposób przedmiotu zamówienia, który miał być w tej pozycji wyceniony zgodnie z IDW, więcej podkreślić należy podać, że zgodnie z IDW wartość miała być określona dla wszystkich pozycji, co oznacza, że przypisując im określone znaczenie przedmiotowe wymagał zamawiający dla każdej pozycji ujęcia kosztów dla niej właściwych. Izba podkreśla również, że zamawiający wprowadził po zmianach wynikających ​z udzielanych wyjaśnień modyfikację TER i nowe pozycje, w tym kwestionowaną c​ o do warunków zamówienia i błędu w obliczeniu ceny. Antex nie uwzględnił w kalkulacji wartości w tej pozycji TER wszelkich elementów właściwych dla tej pozycji zgodnie z PFU. Podkreślić należy, że to sam zamawiający zobowiązał wykonawców do określania wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w TER. Izba jeszcze raz podkreśla, że na pytanie 96 „w którym rozdziale TER należy uwzględnić Koncepcję, a następnie budowę Systemu Zarządzania Ruchem” zamawiający zmodyfikował TER i wprowadził osobną pozycję dla wyceny budowy SZR. Podkreślić należy, że zamawiający nawet nie wyjaśnił przedmiotowej sytuacji z wykonawcą Antex i pominął w swoim stanowisku postanowienia dokumentacji skupiając się na cenie ryczałtowej, co nie zmienia oceny oferty w kontekście pełnych postanowień SWZ. W dowodach (dowód 2) przedstawionych przez odwołującego znajdujemy zobrazowanie modułów, tablic systemów detekcji zdarzeń SZR jakie zgodnie z postanowieniami PFU, stanowią przedmiot zamówienia objęty budową SZR. Również w złożonych przez odwołującego w trakcie rozprawy ofertach, w ramach dowodu 1, zawarte jest odzwierciedlenie przedmiotu związanego z budową SZR ora kalkulacja cenowa odbiegająca w znaczącej wielkości od ceny Antex w ofercie, ale zbliżone do cen zawartych w ofertach (dowód nr 3) złożonych przez uczestnika Antex. Izba uwzględniła stanowisko odwołującego wyrażone przez złożenie Opinii „Szczegółowa analiza wymagań technicznych i kosztów Systemu Zarzadzania Ruchem dla węzła na skrzyżowaniu autostrad A4 z drogą wojewódzką nr 986 w miejscowości Ostrów”, z którego wynika precyzyjne odniesienie do przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego, poza powyższym odwołujący odnosi się również do takich elementów jak wymagania dotyczące niezawodności, wymagania środowiskowe w odniesieniu do poszczególnych wymagań dotyczących montowanych ​ ramach budowy urządzeń. Odwołujący przedstawił w swoim stanowisku zawartym w tej Opinii również prognozę w minimalnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia opartą na zestawieniu cen z poszczególnych ofert omawianych w Opinii stanowiących podstawę przyjętego zestawienia – wykonawca wybrał, dla określenia minimalnego realistycznego kosztu realizacji SZR, najtańsze rozwiązania z wszystkich tych ofert przy zachowaniu wymagań technicznych. Cena jaka uzyskał 1 785 170,00 zł również przekracza wielokrotnie wartość jaką podał Antex dla pozycji TER budowa SZR. Odwołujący podnosił wielokrotnie, że największy udział w kosztach SZR mają tablice (moduły) zmiennej treści z konstrukcjami wsporczymi oraz infrastrukturą konstrukcyjną, natomiast uczestnik Antex w swoim stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy nawet nie podjął próby wykazania wartości tych tablic modułów objętych przedmiotem zamówienia, co wydaje się potwierdzać prezentowaną w piśmie procesowym koncepcję, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie była ujęta realizacja / budowa SZR. jak również wskazania. Odniesienie natomiast ​ trakcie rozprawy do oferty do pozycji TER: 4.2 - Przebudowa sieci elektroenergetycznych SN (256 261,60 zł); 5.2 w Przebudowa kanału technologicznego Systemu Sterowania Ruchem (32 214,57 zł ); 5.3 - Budowa kanału technologicznego (259 981,39) w żaden sposób nie uzasadnia wynikającego z dokumentacji zamówienia sposobu kalkulacji kosztów dla danej pozycji. Podkreslic należy, że zgodnie z IDW „Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach” w tym wskazany TER oraz „Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie”. Izba, za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje n​ a art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby były one odpowiadające wymaganiu zamawiającego. Skoro Antex posługuje się na poziomie postępowania odwoławczego ofertami z lutego bieżącego roku, to niewątpliwie uwzględniając postanowienia IDW, zmieniony TER oraz odpowiedzi na pytania, przy uwzględnieniu staranności jak jest wymagana od profesjonalisty, miał możliwość prawidłowego sporządzenia oferty. Wynika to z tego, że w odniesieniu do pozyskania samych ofert (dowód 3) niewątpliwie odwoływał się do pełnej dokumentacji zamówienia, bowiem przedstawione oferty są spójne co do zakresu udzielanych informacji i wyceny z​ odniesieniem właśnie do tej dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższa Izba uznała za zasadny zarzut 1 odwołania i stwierdza, ż​ e zaistniała podnoszona przez odwołującego podstawa odrzucenia oferty w oparciu o​ art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy. Izba kwalifikuje czynność wykonawcy Antex zarówno jako niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako błąd w obliczeniu ceny, bowiem wykonawca ten nie dostosował się do sposobu wyceny poszczególnych pozycji jaki przewidział zamawiający, oraz niezgodnie z wymaganiami zamawiającego nie przewidział w ofercie ​ pozycji 1.1.10 e TER wymaganego w PFU przedmiotu zamówienia, co odwołujący skutecznie dowodził, a Antex w jednoznacznie potwierdził zarówno złożonymi jako oferty dowodami jak również w piśmie procesowym. W zakresie zarzutu 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w TER w Grupie prac nr 1– 1.1.10 e –Budowa Systemu Zarządzania Ruchem, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i​ uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję – Izba zarzut uznała za niezasadny – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 4986/24wskazać należy, że w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 maja 2017 roku sygn. akt V ACa 699/16 podniesiono, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają na celu ochronę rynku, a przez to podmiotów biorących w nich udział. Konkurencja zakłada rywalizację, chodzi zatem tylko o takie zachowania, które tę rywalizację zakłócają. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi następować z uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. Podkreślenia wymaga, że zamawiający prowadząc postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i​ przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru". (Przemysław Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, 2010). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy uznane będzie działanie określone w art. 5 – 17 d tejże ustawy, ale również wszelkie działanie niewymienione wśród tych stypizowanych przypadków, jednakże pod warunkiem, że wypełnia znamiona określone w ogólny określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 uznk (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Zadaniem wykonawcy składającego odwołanie w takim przypadku jest wykazanie zaistnienia tych przesłanek określonych w przepisie do którego się odwołuję, a które uzasadniałby naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że Antex celowo zaniżył cenę w pozycji 1.1.10 e TER w celu naruszenia interesów odwołującego. odwołanie się do orzecznictwa może stanowić wzmocnienie argumentacji odwołującego ale niewątpliwie dla wykazania przesłanek niezbędnym jest wykazanie przez odwołującego, ż​ e działanie to było nakierowane na pogorszenie sytuacji odwołującego. W zakresie zarzutu 3 - naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Antex, pomimo iż istotne części składowe oferty tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Antex jako najkorzystniejszej – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Zarzut jest przedwczesny, nie było podstawy do odrzucenie oferty, bowiem wykonawca n​ ie był wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, procedura z 224 ust. 1 obligatoryjna przez odrzuceniem. Tym samym nie ma żadnej podstawy do oceny w zakresie tego zarzutu odwołania, bowiem pierwotna okoliczność braku uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi samoistna przesłanek do stwierdzenia niezasadności podnoszonego zarzutu odwołania. W zakresie zarzutu 4 (zarzut ewentualny) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Antex do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny, tj. poz 1.1.10 e TER - Budowa Systemu Zarządzania Ruchem w sytuacji, gdy obiektywnie rzecz biorąc, wycena tego elementu oferty wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości z perspektywy realności zaoferowanej ceny – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. W ramach rozpoznania przedmiotowego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje ustalenia stanu faktycznego i stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu 1 odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba zaznacza, że zgodnie z IDW oraz poczynionymi wyjaśnieniami do SW Z, w tym dokonanej zmiany treści TER zasadnie odwołujący wykazywał zaistnienie podstawy do wyjaśnienia pozycji 1.1.10 e TER jako istotnej części składowej. Podkreślenia wymaga, że do żądania wyjaśnienia w zakresie określonej części składowej n​ ie jest wymagane spełnienie przesłanek w odniesieniu do podstawy wyjaśnienia całkowitej ceny oferty w świetle obowiązującego przepisu ustawy. Podstawą do zmaterializowania się procedury wyjaśnienia w zakresie ww. pozycji TER jest zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku tej pozycji. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, że przedmiotowa pozycja TER miała odnosić się przedmiotowo do określonych wymagań PFU. Słusznie podnosił odwołujący, że w ramach przedmiotowego zamówienia znaczenie miało odniesienie do cen w ramach tej pozycji zaoferowanych przez równych wykonawców, a oferty złożył 9 wykonawców. Poprzestanie na odniesieniu zamawiającego do ceny ryczałtowej oferty nie stanowi uzasadnienia dla odstąpienia o​ d badania zaoferowanej ceny w pozycji 1.1.10 e TER, bowiem to tej pozycji zamawiający jednoznacznie przypisał określony zakres przedmiotowy. Wymaga również odnotowania ​ tym miejscu, że zamawiający sam dokonał w ramach udzielanych odpowiedzi 71, 96 oraz 97 wskazania w jaki sposób w zostały przypisane przedmiotowo określone zakresy d​ o poszczególnych pozycji TER, dokonał modyfikacji TER i wprowadził nowy dokument. ​ ramach takich czynności przy uwzględnieniu postanowienia zawartego w TER: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty W ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym ​ Rozdziale I SWZ, w ocenie Izby zasadnym było wyjaśnienie zaoferowanej w pozycji 1.1.10 e TER wartości. w Niemniej, Izba nie nakazała do wezwania wyjaśnień w zakresie tej wyceny, bowiem uwzględniła zarzut 1 odwołania, a w konsekwencji nakazała odrzucenie oferty Antex. W zakresie zarzutu 5 – naruszenia art. 239 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Antex w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, jest sprzeczna z warunkami zamówienia, charakteryzuje się rażąco niską ceną oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Izba stwierdza w tym miejscu, że w zakresie przytoczonego na wstępie odwołania art. 239 ust. 1 ustawy odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji i co do zasady nie zbudował żadnego zarzutu w tym zakresie. Izba pomija w tym wypadku przytoczoną podstawę prawną, która nie została poparta żadną argumentacją. Nie sposób w tym miejscu mówić w ogóle o zarzucie odwołania. Jednocześnie Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z oraz dokonania oceny oferty niezgodnie z tymi określonymi w SW Z kryteriami. Odniesienie ​ treści zarzutu odwołania do argumentów przyznania punktów ofercie która podlega odrzuceniu nie stanowi w uzasadnienia dla przesłanek podnoszonych w ww. przepisie prawa. W zakresie zarzutu 6 – naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny Izba za zasadne uznała - mając na uwadze rozpoznanie zarzutu 1 i zarzutu 4 odwołania, które w całości w tym miejscu przytacza - naruszenia w zakresie zasad postępowania o​ zamówienie publiczne. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i​ zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru ​ postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga podkreślenia, że niedopuszczalna w jest wykładania postanowień SW Z na etapie oceny ofert, oraz jej rozszerzająca interpretacja również jest niedopuszczalna. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. . Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w części, w zakresie 3 zarzutów uznała zasadność stanowiska odwołującego, w zakresie pozostałych 3 zarzutów nie stwierdziła podstaw do ich uwzględnienia. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie -w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25 - wykonawcy A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Komendantowi Głównemu Państwowej Straży Pożarnej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, 2.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 531/25, 3.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 531/25 obciąża wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 (trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w1/4 (jednej czwartej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejtytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejna rzecz Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 750 zł (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Skarbem Państwa - Komendantem Głównym Państwowej Straży Pożarnej, 4.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 542/25, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Komendantowi Głównemu Państwowej Straży Pożarnej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie wykonawcy A.K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., dokumentów załączonych do pisma wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie datowanego na 24 stycznia 2025 r. oznaczonych jako „załącznik nr 4 – dowody” oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Trafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, 5.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 542/25, 6.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 542/25 obciąża wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., w 2/5 (dwóch piątych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w 3/5 (trzech piątych) części i: 6.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2.zasądza od Skarbu Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnejna rzecz A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., kwotę 9 000 zł (dziewięć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 6.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między A.K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., i Skarbem Państwa Komendantem Głównym Państwowej Straży Pożarnej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 UZASADNIENIE 13 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa urządzeń infrastruktury sieci SD-WAN dla platformy chmurowej integracji danych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 lub art. 128 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane zgodnie z SW Z przedmiotowe środki dowodowe, tj. karty katalogowe oferowanych produktów i rozwiązań, zaś Zamawiający nieprawidłowo zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Trafford IT sp. z o.o. spóła komandytowa z siedziba w Warszawie (dalej jako: „Trafford”) oraz Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej jako: „2SI”), pomimo ich niezgodności z warunkami zamówienia, co dodatkowo wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego zgodnej z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Trafford pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych oferowanych produktów i rozwiązań; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Trafford i 2SI jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.”. Odwołujący1 wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego1 na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 531/25, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawcaA.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 13 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (któremu nadano sygn. akt KIO 542/25 (dalej jako „Odwołanie2”) wykonawcy A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne A.K., (dalej jako „Odwołujący2”) na czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1)Art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 20 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa (dalej: „Trafford IT”) pomimo, że nie została ona sporządzona w języku polskim; 2)Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń zaoferowanych w zakresie pkt 1 (urządzenia w ukompletowaniu Typ 1) i pkt 2 formularza cenowego (urządzenia w ukompletowaniu Typ 2); 3)Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT pomimo, że oferta tego wykonawcy w zakresie urządzeń/rozwiązań zaoferowanych w pkt 6 formularza cenowego jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SWZ; 4)Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia/udostępnienia referencji złożonych przez Trafford IT, a dotyczących zamówień wskazanych w wykazie posiadanego doświadczenia w sytuacji w której informacje te są jawne, bowiem dotyczą realizacji jawnych zamówień publicznych; 5)Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Trafford IT do wyjaśnienia ceny oferty, jak również istotnej części składowej w zakresie objętym pkt 4 formularza cenowego (urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4).”. Odwołujący2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)Unieważnienia czynności wyboru oferty Trafford IT jako najkorzystniejszej; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)Odrzucenia oferty Trafford IT; 4)Odtajnienia referencji przedłożonych przez Trafford IT; 5)Wezwania Trafford IT do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, jak też istotnej części składowej objętej pkt 4 formularza cenowego (żądanie na okoliczność oddalenia dalej idących zarzutów nr 1-3 odwołania).”. Odwołujący2 wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 529292-2024. W rozdziale VII specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający w postępowaniu żąda przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Dokumentem przedmiotowym są: a) karty katalogowe oferowanych produktów i rozwiązań. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają złożeniu i uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Zgodnie z art. 107 ust. 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. W rozdziale XIII w części „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że „Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SW Z poprzez wypełnienie: 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz; 2) formularza cenowego zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z oraz; Wymagany formularz (pkt 2) musi być złożony wraz z formularzem ofertowym (pkt 1) pod rygorem odrzucenia oferty.”. W rozdziale XIII w części „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 7 SW Z określono, że „Oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.”. Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „„(…) Oferent ma obowiązek dostarczenia sprzętu oraz oprogramowania, które spełnia następujące wymagania techniczne: (…) Autoryzacja i serwis: Wszystkie dostarczone urządzenia oraz oprogramowanie muszą pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek europejski. Ponadto, muszą być objęte serwisem i wsparciem technicznym przez okres minimum 60 miesięcy od daty dostawy. (…) Opis Techniczny: Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall). (…) 45. Urządzenia firewall dla zdalnego dostępu VPN muszą umożliwiać następujące funkcjonalności: a. Dostępność oprogramowania klienta VPN dla stacji/laptopów dla następujących systemów operacyjnych: Windows 7/8.1/10/11; MacOS od 10.11 do 14. (…) 47. Dostarczane razem z urządzeniami subskrypcje, licencje, gwarancje muszą funkcjonować 60 miesięcy. (…) Pkt 2. Wymagania precyzujące sprzęt i oprogramowanie ze względu na wydajność, rodzaj i ilość portów wej./wyj.: Pkt 2.1. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA) (urządzenia obsługujące Centralne Węzły Komunikacyjne (CW K)). Należy dostarczyć 4 szt. urządzeń, które będą pracowały jako 2 pary w różnych lokalizacjach geograficznych w układzie HA. Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. jedna para HA: 1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR + 2 szt. QSFP+ 40GE kabel AOC 2. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub inne. - Wkładki światłowodowe oryginalne producenta urządzeń Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) 11. Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”. (…) Pkt 2.2. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 2 – 32 sztuki (16 par HA) (urządzenia obsługujące Pośrednie Węzły Komunikacyjne (PW K)). Należy dostarczyć 32 szt. urządzeń, które będą pracowały jako 16 par w układzie HA. Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. 1 pary HA: 1.1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR 2.1. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub SFP/1GE inne warianty. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) 8. Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”. (…) Pkt 2.3. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 3 – 3 sztuki. (urządzenia obsługujące Węzły VPN). Należy dostarczyć 3 szt. urządzenia. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 2.4. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 4 – 533 sztuk (urządzenia obsługujące Końcowe Węzły Komunikacyjne (KW K)). Należy dostarczyć 533 szt. urządzeń. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 2.5. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 5 – 33 sztuki (urządzenia zapasowe dla Końcowe Węzły Komunikacyjne (KW K)). Należy dostarczyć 33 szt. urządzeń. Każde z urządzeń musi (poza wymaganiami wspólnymi), spełniać dodatkowo wymagania: (…) Pkt 3. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN. 1. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu zarządzania i monitorowania zrealizowanego w modelu redundancji zbieranych logów oraz z możliwością dokupienia w przyszłości redundancji HA (zapasowej instancji) dla modułu funkcji zarządzania. (…) 4. System ma pełnić rolę systemu logowania dla zarządzanych firewalli i systemu centralnego raportowania. W tym celu moduł lub moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę. Zamawiający dopuszcza dobór architektury przez wykonawcę, tak aby zapewniona była odpowiednia pojemność systemu logowania i raportowania dla całego systemu. (…) Pkt. 4. Warunki gwarancji i wdrożenia Wszystkie wymagane, oferowane funkcjonalności muszą być dostępne lub/i licencjonowane i mieć gwarancje na okres minimum 60 miesięcy. (…) Usługa konfiguracji i instalacji będzie obejmowała dostawę i instalację urządzeń we wskazanych lokalizacjach zgodnie z infrastrukturą sieci i adresacją przygotowaną przez Zamawiającego (zostanie przekazana Wykonawcy w początkowym etapie wdrożenia). Dostawa i podłączenie wstępnie skonfigurowanego sprzętu do wymaganych lokalizacji zgodnie z harmonogramem i listą dostaw (załącznik nr 5 do umowy) Wstępna konfiguracja obejmuje: ž Dostawa sprzętu do wskazanej lokalizacji. ž Montaż w szafie rack. ž Konfiguracja portu zarządzania MGMT (ustawienie hasła, konfiguracja IP, konfiguracja trasy routingu, tak aby urządzenie było widoczne w systemie zarządzania. ž Podpięcie urządzenia do systemu zarządzania. ž Wsparcie techniczne i pomoc w zakresie konfiguracji SD-WAN na urządzeniach dostarczonych. (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 (Przystępujący) orazTrafford IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Trafford”). Odwołujący1 złożył wraz z ofertą stanowiące przedmiotowe środki dowodowe karty katalogowe w języku angielskim, nie przekazując wraz nimi tłumaczeń na język polski. Składając ofertę Trafford złożył formularz cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ o treści „ Pozycje1 Lp. 1 1. 2 Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-3440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-3440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-3440-BNDCORESEC-5YR PA-3440, Precision AI Network Security Subscription Bundle (Advanced Threat Prevention, Advanced URL Filtering, Advanced Wildfire, Advanced DNS Security and Advanced SD-WAN ), 5 years (60 months) term PAN-SVC-BKLN-344 0-5YR Partner enabled premium support 5 year term, PA3440 PAN-PA-3440-GP-5Y R PAN-PA-3440-VSYS- 10 PAN-PA-3440 PAN-QSFP-AOC-10 M PAN-SFP-PLUS-SR Ilość Wartość netto (w zł) Stawka VAT % Kwota podatku VAT (w zł) Wartość brutto Kol. 4 + kol. 6 (w zł) 3 4 5 6 7 3 640 471,76 zł 23% 837 308,50 zł 4 477 780,26 zł 32 szt. 3 818 390,54 zł 23% 878 229,82 zł 4 696 620,36 zł 3 szt. 373 616,48 zł 23% 85 931,79 zł 459 548,27 zł 533 szt. 4 720 221,08 zł 23% 1 085 650,85 zł 5 805 871,92 zł 124 418,47 zł 665 368,35 zł 4 szt. PA-3440, GlobalProtect subscription, 5 years (60 months) term. Virtual systems upgrade - Additional 10 virtual systems (1 to 11) for PA-3440 Palo Alto Networks PA-3440 with redundant AC power supplies QSFP+ form factor, 40Gb active optical cable with 2 transceivers and 10m of cable permanently bonded as an assembly SFP+ form factor, SR 10Gb optical transceiver, short reach 300m, OM3 MMF, duplex LC, IEEE 802.3ae 10GBASE-SR compliant Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN--PA-1420 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-1420 Palo Alto Networks PA-1420 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: 2. PAN-PA-1420-SDWA N5YR-HA2 PAN-SVC-BKLN-142 0-5YR PAN-PA-1420-VSYS- 5 PAN-PWR-450W-AC SFP-PLUS-SR 3. PA-1420, SD-WAN subscription, for one (1) device in an HA pair, 5 years (60 months) term. PA-1420, Partner enabled premium support, 5 years (60 months) term. Virtual systems upgrade - Additional 5 virtual systems for PA-1420 PA-3400,PA-1400, ION 5200 and ION 9200 450W spare power supply 10GBASE-SR SFP+ 850nm 300m DOM Duplex LC/UPC MMF Optical Transceiver Module Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 3 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-460 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-460 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: Virtual systems upgrade - Additional 4 virtual PAN-PA-460-VSYS-4 systems (1 to 5) for PA-460 PAN-PA-460 Palo Alto Networks PA-460 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PAN-PWR-50W-AC PA460 PA-460, Partner enabled premium support, 5 years PAN-SVC-BKLN-460-5YR (60 months), term. PA-460, GlobalProtect subscription, 5 years (60 PAN-PA-460-GP-5YR months), term. Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC 4. PAN-SVC-BKLN-440-5YR PAN-PA-440-SDWA N-5YR PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-440-5YR PAN-PA-440-SDWA N-5YR Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 5 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: 5. PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-440-5YR Virtual systems upgrade - Additional 1 virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. 33 szt. 540 949,88 zł 23% PAN-PA-440-SDWA N-5YR 6. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN, Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PRA-25 Nazwa produktu: Panorama central management software, 25 devices Panorama central management PAN-PRA-25 software, 25 devices Partner enabled premium PAN-SVC-BKLNsupport 5 year term, Panorama PR A-25-5YR 25 devices Panorama central management PAN-PRA-1000 software, 1000 or more devices Partner enabled premium PAN-SVC-BKLNsupport 5 year term, Panorama PR A-1K-5YR 1000 or more devices RAZEM: 1 szt. 486 350,28 zł 23% 111 860,56 zł 598 210,84 zł - 13 580 000,00 zł - 3 123 400,00 zł 16 703 400,00 zł Niepodanie w Pozycjach: producenta, kodu produktu wg producenta (w przypadku jego braku należy wpisać „brak”), nazwy produktu będzie skutkowało odrzuceniem oferty”. Trafford nie złożył wraz z ofertą karty katalogowych w zakresie wkładek i kabli połączeniowych o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC-10 M i SFP-PLUS-SR. Zamawiający przekazał Trafford datowane na 10 stycznia 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. poz. 2024 poz. 1320), zwanej dalej Ustawą, komisja przetargowa za pośrednictwem Biura Finansów wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie: 1. pozycji nr 4 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje) wykonawca wskazał: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje): Producent: PaloAlto Kod produktu wg producenta: PAN-PA-440 Nazwa produktu: Palo Alto Networks PA-440 Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta: PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-4405YR PAN-PA-440-SDWA N5YR PAN-PA-440-VSYS-1 PAN-PA-440 PAN-PWR-50W-AC PAN-SVC-BKLN-4405YR PAN-PA-440-SDWA N5YR Virtual system upgrade - Additional 1virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50 W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA-460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. Virtual system upgrade - Additional 1virtual system (1 to 2) for PA-440 Palo Alto Networks PA-440 50 W AC power adapter for PA-440, PA-450 and PA-460 PA-440, Partner enabled premium support, 5 years (60 months), term. PA-440, SD-WAN subscription, 5 years (60 months), term. W związku z tym, iż zamawiający szczegółowo określił sposób potwierdzenia wskazanych wyżej parametrów w odniesieniu do załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy –poprzez obowiązek uzupełnienia kolumny nr 2 tego załącznika z podaniem producenta, kodu produktu wg producenta, nazwę produkty, nazwę oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta, a Wykonawca w ofercie wskazał dwukrotnie wymagane dane powielając zapisy – tabela z pogrubieniem, prosimy zatem o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wymaganych przez zamawiającego parametrów: a. czy wskazanie dwukrotnie zapisów w pozycji zostało wskazane omyłkowo, czy też zamawiający ma przyjąć tak złożoną ofertę oraz czy przedstawiona specyfikacja wskazuje, że Oferent planuje dostarczyć klaster urządzeń PA-440 (np. W układzie niezawodnościowym), co przy 533 oferowanych kompletach daje dostawę 1066 urządzeń. b. czy wskazanie to ma wpływ na wycenę pozycji, a w konsekwencji na całą wartość oferty. 2. pozycji nr 6 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN wykonawca wskazał: System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN, Producent: PaloAlto Nazwa produktu: Panorama central management software, 25 devices PAN-PRA25 PAN-SVC-BKLN-PR A-25-5YR PAN-PRA-1000 Panorama central management software, 25 devices Partner enabled premium support 5 year term, Panorama 25 devices Panorama central management software, 1000 or more devices PAN-SVC-BKLN-PR A-1K-5YR Partner enabled premium support 5 year term, Panorama 1000 or more devices W związku z tym, iż zamawiający szczegółowo określił sposób potwierdzenia wskazanych wyżej parametrów w odniesieniu do załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy –poprzez obowiązek uzupełnienia kolumny nr 2 tego załącznika z podaniem producenta, kodu produktu wg producenta, nazwę produkty, nazwę oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta, a Wykonawca w ofercie wskazał wymagane dane i w odniesieniu do wymagania opisu przedmiotu zamówienia w Pkt 3. System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN pkt.4: „System ma pełnić rolę systemu logowania dla zarządzanych firewalli i systemu centralnego raportowania. W tym celu moduł lub moduły odpowiedzialne za zbieranie logów muszą zostać zrealizowane z wykorzystaniem protokół konsensusu posiadającego mocne gwarancje spójności (tzw. consensus protocol). Każdy z węzłów musi obsługiwać przestrzeń dyskową o pojemności nie mniejszej niż 22 TB oraz minimum 20 000 logów na sekundę. Zamawiający dopuszcza dobór architektury przez wykonawcę, tak aby zapewniona była odpowiednia pojemność systemu logowania i raportowania dla całego systemu.”, prosimy zatem o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wymaganych przez zamawiającego parametrów: a. Podana specyfikacja wskazuje, że Oferent planuje dostarczyć rozwiązanie PaloAlto Panorama dla 25 urządzeń w ukompletowaniu, które ze względu na model licencyjny producenta nie jest możliwe do realizacji. Z uzyskanych informacji producent PaloAlto nie przewidział możliwości rozszerzania licencji z 25 do 1000. Czy Wykonawca w zaoferowanym rozwiązaniu potwierdza zakup licencji na 1000 urządzeń i dodatkowych licencji na Panorama dla 25 urządzeń pełniącą role tak zwanego agregatora logów? Czy w związku z powyższym w zaoferowanym rozwiązaniu Wykonawca potwierdza, że przedstawione rozwiązanie zapewnia pełną obsługę logów ze wszystkich zarządzanych urządzeń oraz gwarantuje odpowiednią wydajność bez ryzyka przeciążenia pojedynczego kolektora logów? Czy Wykonawca w oferowanym rozwiązaniu potwierdza, że ta ilość zapewni właściwą obsługę logów ze wszystkich urządzeń i nie spowoduje tego, że zaoferowane rozwiązanie będzie wydolne wydajnościowo, tak, aby nie spowodować braku dostępu do rejestru logowanych informacji, co jest dla Zamawiającego nieakceptowalne i stanowi usługę krytyczną? Prosimy o potwierdzenie, że zastosowana architektura zapobiega ryzyku braku dostępu do rejestru logowanych informacji, co dla Zamawiającego stanowi kluczowy element bezpieczeństwa systemu. (…)”. Trafford przekazał Zamawiającemu datowane na 13 stycznia 2025 r. pismo o treści „w nawiązaniu do pisma z dnia 10.01.2025 roku dotyczącego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, niniejszym wyjaśniamy treść złożonej oferty w zakresie: 1. Pozycji nr 4 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 4 (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje). Wykonawca informuje, iż dwukrotne wskazanie zapisów w tabeli (powielenie ich), w pozycji nr 4, miało charakter omyłkowy. Chcielibyśmy zapewnić, że wskazane pomyłkowo zapisy nie mają wpływu na cenę tej pozycji ani na łączną wartość oferty. 2. Pozycji nr 6 załącznika nr 4 do SW Z/nr 1 do formularza oferty/nr 3a do umowy – System Centralnego Zarządzanie i Monitorowania NG Firewall i SD-WAN Wykonawca informuje, że w pozycji nr 6 wystąpiła omyłka w podanych ilościach. Poniżej znajduje się zaktualizowana tabela z poprawnymi danymi. PAN-PRA-25 Panorama central management software, 25 devices 3 szt. PAN-SVC-BKLN-PR APartner enabled premium support 5 year term, Panorama 3 szt. 25-5YR 25 devices Panorama central management software, 1000 or more PAN-PRA-1000 1 szt. devices PAN-SVC-BKLN-PR APartner enabled premium support 5 year term, Panorama 1 szt. 1K-5YR 1000 or more devices Jednocześnie Informujemy, iż: a. W oferowanym rozwiązaniu, potwierdzamy zakup licencji na pojedynczą Panoramę na 1000 urządzeń dla modułu zarządzania i licencji na 3 sztuki Panoramy dla 25 urządzeń każda, pełniących rolę redundantnego modułu agregacji logów. b. Potwierdzamy, że przedstawione rozwiązanie zapewnia pełną obsługę logów ze wszystkich zarządzanych urządzeń oraz gwarantuje odpowiednią wydajność bez ryzyka przeciążenia pojedynczego kolektora logów.”. Zamawiający przekazał Trafford datowane na 16 stycznia 2025 r. pismo o treści „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. poz. 2024 poz. 1320), zwanej dalej Ustawą, komisja przetargowa za pośrednictwem Biura Finansów wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu: - Wykonawca złoży wykaz dostaw wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz zgodnie z załącznikiem numer 5 do SWZ, (…)”. Trafford przekazał Zamawiającemu wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ o treści „ Lp. 1. 2. Rodzaj dostaw / nazwa przedmiotu zamówienia / Dostawa obejmująca zakres wdrożenia architektury sieciowej, rozwiązań w infrastrukturze IP, sprzętu sieciowego, urządzeń firewall. Dostawa obejmująca zakres wdrożenia architektury sieciowej, rozwiązań w infrastrukturze IP, sprzętu sieciowego, urządzeń firewall. Data wykonania dostawy Wartość dostawy w PLN Podmiot na rzecz którego wykonano dostawę (firma, adres) z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie 20.05.2024 16.08.2024 Powyżej 1 000 000,00 zł brutto Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie, kod 00-908, ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 24.01.2024 01.03.2024 Powyżej 1 000 000,00 zł brutto Lubelskie Centrum Innowacji i Technologii ul. Mieczysława Karłowicza 4, 20-027 Lublin ” oraz datowane na 24 stycznia 2025 r. pismo zatytułowane „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” (dalej jako „Zastrzeżenie”) o treści „W związku ze złożeniem przez Wykonawcę w toku postępowania dokumentów pn. „Załącznik 4- Dowody” - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca wskazuje, że niektóre informacje objęte tym załącznikiem nie mogą zostać ujawnione podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Podyktowane to jest następującymi względami: 1) Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) (dalej jako ,,Pzp’’) niniejszym zastrzega, że informacje w podane w dokumencie pn. „Załącznik 4 - Dowody” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako ,,Uznk’’). 2) Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w dokumencie pn. „Załącznik nr 4 - Dowody” dotyczące potwierdzenia należytego wykonania dostaw wskazanych w wierszach 1 i 2 Załącznika nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw – stanowią informacje poufne, zaś Wykonawca zobowiązany został zachować ich poufność w ramach umowy nr 381/7530/WAT/2024 z realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Wojskowej Akademii Technicznej „WAT” oraz umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 z realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Lubelskiego Centrum Innowacji i Technologii „LCiT”.3) Informacje nie stanowiące treści umowy o zamówienie publiczne, lecz objęte dokumentami wytworzonymi w trakcie realizacji zamówienia publicznego (a w tym protokół odbioru wytworzony w związku z wykonaniem umowy o zamówienie publiczne) oraz dokumenty obejmujące informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 2176 z późn. zm.) (dalej jako ,,ustawa o dostępie do informacji publicznej’’). Wobec powyższego wskazane powyżej informacje - nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. UZASADNIENIE I. Informacje zawarte w dokumencie pn. ,,Załącznik 4 - Dowody” określające, że dostawy wskazana w Załączniku nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw wiersz 1 oraz 2 są wykonywane należycie w zakresie realizacji umów na rzec WAT i LCiT- stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy: Zgodnie z art. 11 ust. 2 Uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu wskazać należy, że w ramach dokumentu pn. „Załącznik 4 - Dowody” - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu do wglądu informacje, które spełniają określone w art. 11 ust. 2 Uznk przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dalszej części pisma Wykonawca wykazał, że w przypadku ww. informacji zachodzą przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił dowody na potwierdzenie, że stosuje wobec tych informacji środki mające na celu zachowanie ich poufności. II. Wartość gospodarcza informacji zawartych w dokumencie pn. „Załącznik 4 - Dowody” dla Wykonawcy: Dokument pn.„ Załącznik 4 -,Dowody” zawiera informacje handlowe posiadające dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Powyższe informacje stanowią informacje handlowe Wykonawcy i mają dla niego wartość gospodarczą, bowiem łącznie na podstawie tych informacji - konkurujące z Wykonawcą podmioty - mogą ustalić na jakich warunkach Wykonawca może oferować poszczególne rodzaje urządzeń i licencji. W konsekwencji konkurencyjne podmioty mogą ustalić na jakich warunkach handlowych Wykonawca – działający na rynku jako podmiot pośredniczący między producentem a odbiorcą końcowym – może sam dokonywać zakupu urządzeń i licencji od producenta. W tym miejscu wskazać należy, iż orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych wskazuje się, że warunki handlowe wedle których przedsiębiorca działa na rynku – mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. KIO 1937/20: Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poparte przez ww. wykonawcę stosownymi dowodami. Zastrzeżenie dotyczy informacji o charakterze organizacyjnym, które stanowią istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, takie jak, w szczególności: indywidualne warunki handlowe w ramach stałej współpracy pomiędzy partnerami, wysokość uzyskiwanych prowizji, sposoby utrzymania i zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów, wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę, w tym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, kosztów personelu itp. Wykonawca W.N.T. wykazał także, że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione konkurencji, gdyż wykonawca chroni te dane podejmując restrykcyjne działania zmierzające do zachowania ich w poufności, poprzez np. stosowne klauzule zawarte w umowach, w tym w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji, w umowach z partnerami biznesowymi. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2.12.2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1363/16: Generalnie ujmując, z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż zakres informacji dotyczących przedsiębiorstwa i mogących być zarazem zakwalifikowanych jako jego tajemnica, dotyczyć może różnych aspektów - stricte technicznych, technologicznych, ale także organizacyjnych oraz "innych posiadających wartość gospodarczą". Na tle ostatniej z wymienionych kategorii informacji, przy jej ocenie, nie można pomijać konkretnych uwarunkowań na rynku ekonomicznym, w jakich działa dany przedsiębiorca. […] W kwestii informacji, wiadomości, mogących być przy spełnieniu pozostałych warunków uznane za omawianą tajemnicę orzecznictwo przyjmuje między innymi źródła zbytu i zaopatrzenia (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55), wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r. V Ca 421/07), a także informacje handlowe nie ujawnione do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 89/01, LEX nr 583717). W ocenie Sądu, dane dotyczące nazw kontrahentów (dostawców), warunków oraz form i przedmiotu współpracy z nimi, mogą mieć wartość gospodarczą przekładającą się na ekonomiczny wymiar funkcjonowania danego przedsiębiorcy na rynku i, o ile nie zostały upublicznione oraz którym przedsiębiorca przypisuje wagę dokonując czynności faktycznych lub prawnych celem nadania im przymiotu poufności - mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że informacje mają wartość gospodarczą, jeśli ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.05.2017 r., sygn. akt KIO 917/17: Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie "tajemnica przedsiębiorstwa" muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. Zatem informacje objęte dokumentem pn. ,,Załącznik nr 4 – Dowody” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, bowiem mają dla niego wartość gospodarczą. Przejawia się ona w tym, że informacje te dotyczą warunków handlowych, na jakich Wykonawca działa na rynku. III. Brak możliwości ujawnienia informacji objętych dokumentem pn. Załącznik 4 ,Dowody” z uwagi na okoliczność, że informacje te maja charakter poufny, zaś Wykonawca zobowiązany został zachować poufność w ramach postanowień umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Lubelskiego Centrum Innowacji i Technologii „ LCiT” Informacje zawarte w dokumencie pn. ,,Załącznik nr 4 -Dowody stanowią jednocześnie informacje poufne a Wykonawca zobowiązany został zachować ich poufność w ramach umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. przez LCiT. Z tego względu informacje te nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Poufny charakter informacji w zakresie realizacji przedmiotu Umowy zobowiązuje Wykonawcę do zachowania poufności i wynika z następujących postanowień umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. 1) Zgodnie z postanowieniem § 15 ust. umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 Strony zobowiązują się w okresie obowiązywania Umowy oraz po jej wygaśnięciu lub rozwiązaniu, do zachowania w ścisłej tajemnicy wszelkich informacji dotyczących Zamawiającego lub Wykonawcy, obejmujących: 1) dane osobowe – chronione na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych); 2) informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - chronione na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233); 3) informacje, które mogą mieć wpływ na funkcjonowanie lub stan bezpieczeństwa Zamawiającego. 2) Należy również wskazać, że zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 5) umowy nr 18/LCIT/UIN/2024.Wykonawca nie może ujawniać informacji poufnych – pod rygorem zapłaty kary umownej: W przypadku naruszenia zasad poufności, o których mowa w § 15, Strona naruszająca te zasady zapłaci drugiej Stronie karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1, za każdy przypadek stwierdzonego naruszenia zasad. W związku z powyższym informacje w zakresie realizacji umowy podane w dokumencie pn.” Załącznik nr 4– Dowody ” , co do których Wykonawca zobowiązany został zachować poufność w ramach umowy nr 18/LCIT/UIN/2024 oraz nie mogą zostać ujawnione przez Zamawiającego podmiotom trzecim ani do publicznej wiadomości. Ewentualne ich ujawnienie – może narazić na szkodę nie tylko Wykonawcę (jako że informację te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy), lecz LCiT – będący stroną umowy nr 18/LCIT/UIN/2024. realizowanej przez Wykonawcę, który zobowiązał Wykonawcę do zachowania poufności przedmiotowych informacji. IV. Brak możliwości ujawnienia informacji zawartych w dokumencie pt. „Załącznik 4 – Dowody”, dotyczącym należytego wykonania dostaw wskazanych w wierszach 1 i 2 Załącznika nr 5 do SW Z – Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw, realizowanych na rzecz WAT i LCiT. z uwagi na okoliczność, że nie stanowią one informacji udostępnianych w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej: Ponadto Wykonawca wskazuje, że informacje nie stanowiące treści umowy o zamówienie publiczne, lecz objęte dokumentami wytworzonymi w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Brak możliwości udostępnienia przedmiotowych informacji w trybie powyższej ustawy - wynika również z okoliczności, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wynika z następujących okoliczności: 1) Przede wszystkim wskazać należy, że informacje objęte protokołem odbioru dotyczącym realizacji umowy o zamówienie publiczne nie stanowią informacji publicznej, ponieważ nie mieszczą się w zakresie przedmiotowym ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z przepisami art. 74 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Pzp jawne są umowy o zamówienie publiczne. Z przepisów tych wynika więc, że zasada jawności umów o zamówienie publiczne dotyczy ich treści. Natomiast protokół odbioru jest dokumentem wytworzonym w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne oraz dotyczy prawidłowości i sposobu wykonania umowy, co nie mieści się w pojęciu informacji publicznej. 2) Jednocześnie podnieść należy, że zgodnie z przepisem 5 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej - prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy (co ma miejsce w przypadku informacji zawartych w dokumencie pn. ,, Załącznik nr 4 – Dowody”). 3) Wskazać należy, iż również w orzecznictwie sądów administracyjnych - zapadłym na tle udostępniania treści umów o zamówienie publiczne w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej - wskazuje się, że protokoły odbioru nie podlegają udostępnieniu. W tym zakresie wskazuje, że prawo dostępu do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego oraz nie może naruszać tajemnic chronionych prawem, a w tym tajemnicy przedsiębiorstwa: - Wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 19.12.2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1133/18: Odmawiając skarżącej udostępnienia informacji publicznej poprzez udostępnienie jej wglądu do protokołu odbioru ilościowego, protokołu odbioru jakościowego oraz protokołu odbioru końcowego etapu I, tj. dokumentacji związanej z realizacją umowy nr [...] zawartej przez Ministerstwo Finansów Biuro Administracyjne z [...] sp. z o.o. z siedzibą W. w wyniku rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego na " [...]", Minister zasadnie uznał, że informacje te we wskazanym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa [...] sp. z o. o. z siedzibą W. Należy podkreślić, że ustanowione w ww. art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji RP prawo do uzyskania informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego. Może podlegać ograniczeniu wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Stosownie do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Zainteresowany dostępem do informacji publicznej, bez względu na jego własny interes w jej uzyskaniu, zobowiązany jest poddać się rygorom wynikającym z istniejących ograniczeń (por. wyrok W SA w Warszawie z 8 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Wa 1844/1, Lex nr 1153551). Dlatego też na uwzględnienie nie zasługuje zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 61 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. […] W ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie organ zasadnie uznał, że żądane dokumenty posiadają cechy informacji będącej tajemnicą przedsiębiorstwa. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1.12.2010 r., sygn. akt II SAB/Gd 69/10: Na wstępie koniecznym jest wskazanie, że skarżący domagał się udzielenia informacji związanych z realizacją umowy zawartej przez jednostkę samorządu terytorialnego w trybie zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 139 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Przyjąć zatem należy, że ustawa - Prawo zamówień publicznych kreuje samodzielną podstawę udostępniania dokumentów związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Mieć przy tym należy na uwadze, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi. Z powyższych uwag wynika, że na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej, spośród dokumentów związanych z udzielaniem zamówień publicznych, udostępnieniu podlegają wyłącznie umowy w sprawie zamówień publicznych. Tylko zatem takie umowy zostały uznane przez ustawodawcę za dokumenty stanowiące informację publiczną. Inne dokumenty lub dane stanowiące jedynie realizację umów w sprawach zamówień publicznych nie stanowią w konsekwencji informacji publicznej. Skoro zaś określona informacja nie mieści się w katalogu informacji publicznych, lecz jest informacją prywatną, nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Z tych wszystkich względów żądanie skarżącego wyrażone zarówno w piśmie z dnia 22 marca 2010 r. jak i z dnia 08 czerwca 2010 r. należało uznać za żądanie udostępnienia informacji, która nie stanowi informacji publicznej. W piśmie z dnia 22 marca 2010 r. domagał się bowiem udostępnienia dokumentów obrazujących realizację umowy z zakresu zamówień publicznych (protokołu odbioru robót, ewentualnych aneksów, not księgowych oraz korespondencji pomiędzy stronami tejże umowy), zaś w piśmie z dnia 08 czerwca 2010 r. rozwinął to samo żądanie ujmując je w formie żądania informacji przetworzonej. Wskazać w tym miejscu należy, że żądana informacja nie mogłaby uzyskać statusu informacji publicznej tylko na skutek jej przetworzenia. Poprzez przetworzenie informacji prywatnej nie powstaje bowiem informacja publiczna. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4.12.2014 r., sygn. akt II SAB/Wa 603/14: Odmiennie należy ocenić jednak działania organu w odniesieniu do pkt 2 wniosku z dnia (...) czerwca 2014 r. Zarząd Powiatu (...) zasadnie przyjął, iż objęta tym wnioskiem informacja nie stanowi informacji publicznej. Strona skarżąca domagała się bowiem udostępnienia kopii całości dokumentacji powykonawczej, a ta w świetle art. 3 pkt 13 Prawa budowlanego obejmuje dokumentację budowy (pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą montażu – także dziennik montażu) oraz geodezyjnych pomiarów powykonawczych. Stanowi zatem określony zbiór materiałów, całość akt procesu budowlanego, w którym znajdują dokumenty posiadające walor informacji publicznej, jak i te które takiego waloru nie posiadają, np. dokumentacja stricte techniczna. […] Podzielając powyższy pogląd nie sposób żądaniu określonemu w pkt 2 wniosku z dnia (...) czerwca 2014 r. przyznać waloru informacji publicznej. Skoro wnioskodawca zażądał udostępnienia kopii określonego zbioru materiałów, niebędącego w istocie informacją publiczną, to organ był obowiązany o tym fakcie powiadomić wnioskodawcę na piśmie, co też uczynił, uwalniając się tym samym od zarzutu bezczynności. Mając na względzie powyższe – informacje zawarte w dokumencie pn. „Załącznik nr 4 - Dowody” - nie są objęte zasadą jawności umów o zamówienie publiczne i jako takie nie podlegają udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Dokument nie stanowi treści umowy, lecz dokument wytworzony w związku z realizacją umowy. Tymczasem w świetle przepisów art. 74 ust. 1 i 75 ust. 1 Pzp jawna jest wyłącznie treść umów o zamówienie publiczne. Jednocześnie przedmiotowy dokument obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy – co wyłącza jego udostępnienie w świetle przepisu art. 5 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. V. Brak powszechnej dostępności zastrzeganych informacji W odniesieniu do pozostałych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK - należy wskazać, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane, ani powszechnie dostępne, zaś Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji działania mające na celu zachowanie ich poufności. W tym zakresie wskazać należy, że Wykonawca nie udostępnia informacji zawartych zastrzeganej części, a dostęp do informacji objętych zastrzeżeniem ma zdefiniowany krąg osób. Informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy chronione są również wewnętrznie. W tym zakresie Wykonawca wdrożył normy ISO 27001 oraz 22301 w ramach, których ustanowił i stosuje szereg wewnętrznych regulacji, w tym – Politykę Operacyjną Bezpieczeństwa Informacji w Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k. (w załączeniu wyciąg z dokumentu pn. Polityka Operacyjna Bezpieczeństwa Informacji w Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k) w której określono stosowne środki organizacyjne, osobowe, fizyczne i technologiczne mające na celu ochronę przetwarzanych przez Spółkę informacji. W oparciu o w/wym. Politykę, Zarząd Spółki ustanowił klasyfikację informacji m.in. w celu spełnienia wymagań prawa, zapewnienia adekwatnych środków ochrony oraz optymalizacji środków do zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętą wyżej klasyfikacją, do najwyższej kategorii ochrony Spółka przypisuje te informacje, których utrata, ujawnienie lub modyfikacja mogą spowodować poważne straty materialne i wizerunkowe dla Trafford IT Sp. z o.o Sp.k. a także wyjawienie tajemnicy służbowej oraz naruszenie regulacji prawnych. W celu zapewnienia ochrony informacjom o najwyższej klasie ochrony Spółka stosuje szereg mechanizmów bezpieczeństwa, do których zaliczyć można m.in.: 1. Domyśle przypisanie najwyższej kategorii ochrony w przypadku wątpliwości dotyczących właściwej klasyfikacji informacji, 2. Stosowanie zasady wiedzy koniecznej oznaczającej, że personel Spółki może posiadać dostęp wyłącznie do informacji, które są mu niezbędne do prawidłowej i sprawnej realizacji zadań i w zakresie przydzielonych obowiązków służbowych. 3. Domyślnego zakazu udostępniania informacji o najwyższej klasie ochrony. 4. Ograniczenie ujawniania stronom trzecim informacji o najwyższym klasie ochrony do przypadków w których ujawnienie takich informacji wynika z zakresu podpisanej umowy lub wymogów przepisów prawa. 5. Zakazu pozostawiania dokumentów przypisanych do najwyższej klasy ochrony bez nadzoru lub odpowiedniego zabezpieczenia. 6. Trwałego usuwania informacji z nośników w przypadku ich wycofywania z eksploatacji. 7. Odpowiedniego zabezpieczania informacji o najwyżej klasie ochrony w momencie ich wysyłania poza organizację (m.in. poprzez mechanizmy ochrony kryptograficznej, szyfrowania). 8. Prowadzenie działań uświadamiających personel Spółki co do wymagań bezpieczeństwa informacji w odniesieniu do aktywów organizacji związanych z przetwarzaniem informacji 9. Przypisanie odpowiedzialności personelowi Spółki w kontekście wykorzystywania zasobów przetwarzania informacji 10. Funkcjonowanie kontroli dostępu do pomieszczeń; 11. Funkcjonowanie rozwiązań ochrony przed złośliwym oprogramowaniem; 12. Funkcjonowanie zabezpieczeń dotyczących elektronicznych i papierowych nośników danych; 13. Zapewnienie zasobów do bezpiecznego przechowywania i niszczenia nośników wycofanych z eksploatacji; 14. Zapewnienie rozwiązań bezpieczeństwa sieciowego 15. Zapewnienie użytkowania i przechowywania urządzeń komputerowych w sposób uniemożliwiających osobom nieupoważnionym dostęp do tych urządzeń. 16. Stosowanie rozwiązań zapewniających bezpieczeństwo połączeń sieciowych. 17. Zapewnienie dostępu do Internetu za pomocą urządzeń technicznych zapewniających ochronę przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz. 18. Zapewnienie dostępu do urządzeń komputerowych za pomocą silnych mechanizmów uwierzytelniania. 19. Stosowanie mechanizmów rejestrowania aktywności użytkowników. 20. Zapewnienie inwentaryzacji i klasyfikacji aktywów. 21. Zapewnienie ograniczeń w wykorzystywaniu nośników wymiennych jako archiwów informacji chronionych. 22. Wdrożenie odpowiednich zasad ochrony kryptograficznej; 23. Wdrożenie regulacji dotyczących konserwacji i bezpieczeństwa sprzętu, okablowania oraz systemów wspomagających; 24. Wdrożenie polityki czystego biurka oraz ekranu; Ponadto: • każda z umów zawiera zobowiązanie do przestrzegania zasad obowiązujących w organizacji oraz stosowania standardów bezpieczeństwa oraz klauzule poufności (wzór stosowanych postanowień umownych stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma); • pracownicy zobowiązani są do odbycia wstępnego szkolenia z zasad zachowania bezpieczeństwa informacji wdrożonych w organizacji; • pracownicy zobowiązani są do uczestnictwa w cyklicznie organizowanych szkoleniach w zakresie zasad zachowania bezpieczeństwa informacji; • każde naruszenie zasad bezpieczeństwa informacji, w zależności od jego skali i skutków może pociągnąć za sobą m.in. wezwanie do zapłaty kary finansowej wynikającej z klauzuli o zachowaniu poufności. • każdy współpracownik i pracownik zobowiązany są zapoznać się z treścią polityki; • każdy pracownik i współpracownik zobowiązany jest złożyć oświadczenie o tym, iż został zaznajomiony z przepisami prawa o ochronie danych osobowych oraz wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy w zakresie ochrony informacji, a w tym danych osobowych, informacji poufnych, tajnych oraz stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa i zobowiązaniu się do ich przestrzegania (wzór stosowanego oświadczenia jako załącznik nr 3 do niniejszego pisma); • oświadczenie przechowywane jest w aktach osobowych pracownika/ współpracownika lub wraz z dokumentami określającymi warunki współpracy. Wobec powyższego należy uznać, że zastrzegane informacje zawarte w Załączniku nr – 4 -Dowody - nie są powszechnie dostępne oraz że Wykonawca podjął w stosunku do nich konieczne środki w celu zachowania ich poufności w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że podjęcie stosownych środków zostało przez Wykonawcę udowodnione poprzez załączenie wewnętrznych aktów dotyczących zobowiązania pracowników do zachowania poufności informacji. Reasumując, zastrzegane przez Wykonawcę dokumentów pn. „Załącznik 4 - Dowody” - w celu nie mogą zostać udostępnione podmiotom trzecim ani do wiadomości publicznej, bowiem stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią one informacje chronione, a Wykonawca zobowiązany został do zachowania ich poufności oraz nie stanowią one informacji udostępnianych w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Z tych względów Wykonawca wnosi o nieudostępnianie informacji w zakresie podanym na wstępie podmiotom trzecim ani do wiadomości publicznej.”. Do Zastrzeżeń załączono dokumenty oznaczone jako „załącznik nr 4 – dowody”. 3 lutego 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320) zwaną dalej „ustawą”, Zamawiający informuje, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Dostawę urządzeń infrastruktury sieci SD-WAN dla platformy chmurowej integracji danych Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej” została wybrana oferta: Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa, ul. Taneczna nr 18, 02-829 Warszawa Wykonawca spełniania warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Nr oferty Wykonawca/Wykonawcy 1 2 3* Trafford IT sp. z o.o. spółka komandytowa ul. Taneczna nr 18 02829 Warszawa NIP: 9512359789 Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. ul. Pl. Zamkowy nr 24a 55-200 Oława NIP: 9121103330 INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15 03- 310 Warszawa NIP: 9522064794 Cena (PLN) Kryterium nr 1 Kryterium nr 2 Kryterium nr 3 Kryterium nr 4 Kryterium nr 5 Liczba przyznanych punktów ogółem 16 703 400,05 50 7,5 30 5 7,5 100 16 713 596,70 49,97 7,5 30 5 7,5 99,97 11 316 000,00 0 0 0 0 0 Oferta odrzucona *oferty odrzucone Kryterium 1 - Oferowana cena całkowita brutto przedmiotu zamówienia. Kryterium 2 - Blokowanie zagrożeń z wykorzystaniem algorytmów uczenia maszynowego, aktualizowanych dynamicznie przez producenta. Kryterium 3 - Posiadanie konceptu konfiguracji kandydackiej na poziomie systemu centralnego zarządzania. Kryterium 4 - Obecność producenta oferowanego rozwiązania w najnowszym rynkowym raporcie „Gartner Magic Quadrant for SDWAN” w części (tzw. Ćwiartce) „Leaders”. Kryterium 5 – Możliwość sprawdzania wpływu nowo pobranych aktualizacji sygnatur wykrywających aplikacje (przed ich zatwierdzeniem na urządzeniu) na istniejące polityki bezpieczeństwa. Oferty Wykonawców, które zostały odrzucone w postępowaniu. Oferta nr 03 – INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa uzasadnienie prawne: Zamawiający zawiadamia, że oferta wykonawcy INNERGO Systems sp. z o.o. ul. św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z postanowieniami SW Z, część VII. PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E, Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe – karty katalogowe - należy złożyć wraz z ofertą oraz, że nie podlegają one uzupełnieniu. Zgodnie z SW Z, część XIII. INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe w języku angielskim, bez tłumaczenia. W świetle § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość. W efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co uniemożliwia dokonanie oceny zgodności treści oferty z treścią SW Z. Jak wskazuje się w orzecznictwie "Skoro postępowanie prowadzi się w języku polskim, to jeśli wykonawca przedłoży dokumenty bez tłumaczeń, to tak jakby dokumentów nie przedłożył wcale. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie dopuścił możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z orzecznictwem KIO brak złożenia tłumaczenia przedmiotowego środka dowodowego, stanowi brak złożenia tego dokumentu w ogóle, co może prowadzić do niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji do konieczności odrzucenia oferty, wyrok KIO z dnia 7 września 2021 r., sygn. akt: KIO 1973/21. Analogiczne stanowisko KIO, wyraziła w wyroku z dnia 8 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1723/21 odnosząc się do stanowiska odwołującego, który wskazywał, że takie odrzucenie stanowi nadmierny formalizm: Należy przy tym zgodzić się z odwołującym, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Konieczne jest jednak ustalenie, co stanowi formalizm. W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia złożenia tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego służącego do potwierdzenia spełnienia jednego z wymogów dotyczących oferowanego sprzętu, przy czym tłumaczenie to (niezależnie od przepisów ww. rozporządzenia) wprost było wymagane przez zamawiającego w swz od wszystkich wykonawców. Tym samym uznanie, że odwołujący nie musi go składać, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przewidziany termin na złożenie przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wytycznymi SW Z i §5 ww. Rozporządzenia minął w dniu składania ofert i z uwagi na postanowienia SW Z, nie ma możliwości konwalidacji tej czynności w trybie art. 107 ustawy Pzp. Wykonawca złożył wymagane karty katalogowe jednak bez ich tłumaczeń, co uniemożliwia dokonanie pełnej oceny oferty Wykonawcy pod względem jej zgodności z OPZ, a co za tym idzie niweczy cel żądania przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.”, Izba pominęła złożone w postępowaniu odwoławczym: -przez Przystępującego - 2 zrzuty ekranu oraz plik wydruków dotyczących oferty Odwołującego1 (karty katalogowe), -przez Odwołującego1 - wydruki oznaczone jako dowody nr 1b, nr 2c, nr 2d, nr 2e, nr 3a, nr 3c (w zakresie „tabeli wydajności”), nr 3d, nr 3e, nr 4, nr 5 i nr 7, które to dokumenty zostały sporządzone w języku obcym, a nie zostało przedstawione ich tłumaczenie na język polski (w całości bądź w części). Wymaga wskazanie, że w ww. przepisie jest mowa o przedstawieniu tłumaczenia dokumentu, co oznacza, że strona lub uczestnik postępowania odwoławczego, który powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym, zobowiązany jest przedstawić tłumaczenie całego tego dokumentu. Nie czyni zatem zadość temu obowiązkowi przedstawienie tłumaczenia wyłącznie części (fragmentów) dokumentu sporządzonego w języku obcym, wobec czego przedstawienie tłumaczenia wyłącznie części (fragmentów) takiego dokumentu należy traktować tak jak nieprzedstawienie tłumaczenia w ogóle. Dokument sporządzony w języku obcym, którego tłumaczenie na język polski nie zostało przedstawione, nie może stanowić podstawy do ustalenia stanu faktycznego, a zatem być brany pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożony przez Odwołującego1 dokument oznaczony jako dowód nr 1b, który miał służyć ustaleniu, że w przypadku urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” ich montaż w szafie rack wymaga uchwytów, co, wobec przedstawionych poniżej rozważań, nie jest faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba pominęła także: -złożone przez Odwołującego1 dokument oznaczony jako dowód nr 3b i wydruk oznaczony jako dowód nr 6, które mogłyby służyć ustaleniu, kiedy nastąpią koniec okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia ) i koniec okresu prac inżynieryjnych oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 oraz oprogramowania PanOS 11.2, co – jak wskazano poniżej – nie było faktem, który Izba mogła brać pod uwagę rozpoznając sprawę, a tym samym mającym dla jej rozstrzygnięcia istotne znaczenie, -złożony przez Zamawiającego dokument oznaczony jako „pismo producenta Palo Alto z dnia 28.02.2025 r.”, które nie mogło służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Złożone przez Odwołującego1 dokumenty oznaczone jako dowód nr 2a i 2b, stanowiące opracowania własne Odwołującego1, można by uznać jedynie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, wobec czego Izba potraktowała je jako dokumenty zawierające przedstawienie stanowiska Odwołującego1. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. W zakresie Odwołania1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 4 lub art. 128 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego1 nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Stosownie do art. 107 ust. 4 Pzp „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W art. 16 Pzp określono zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 531/25, że Odwołujący1 zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty katalogowe stanowiące przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku polskim, zaś w przypadku, gdy są one sporządzone w języku obcym – przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również że Odwołujący1 złożył wraz z ofertą karty katalogowe w języku angielskim, nie przekazując wraz nimi tłumaczeń na język polski. Spór w zakresie tego zarzutu ograniczał się do kwestii prawnych – czy w takim stanie faktycznym Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Odwołującego1 ze względu na to, że był zobowiązany do wezwania Odwołującego1 „do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp”. Zdaniem Izby w przypadku złożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym i niezłożenia jego tłumaczenia na język polski brak jest podstaw do żądania od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp. W przepisie tym jest mowa o „wyjaśnieniach dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”, co uzasadnia wniosek, że znajduje on zastosowanie w przypadku, gdy owa treść budzi wątpliwości zamawiającego, które mogą być spowodowane na przykład niejasnością czy sprzecznością określonych jej fragmentów. Natomiast w opisanej powyżej sytuacji zamawiający w ogóle nie wie, jak jest treść przedmiotowego środka dowodowego w języku polskim, wobec czego nie jest możliwe, aby budziła ona jego wątpliwości. W konsekwencji ww. przepis nie znajduje zastosowania. Ponadto należy stwierdzić, że przyjęcie stanowiska, iż przedstawienie zamawiającemu tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym może nastąpić poprzez wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym, oznaczałoby, że przedstawienie zamawiającemu tłumaczenia na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia nie jest konieczne; prowadziłoby to do pobawienie tego przepisu znaczenia, do czego brak jest podstaw. Nietrafne było także stanowisko Odwołującego1, że tłumaczenie na język polski przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym jest „innym dokumentem”, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że normą wynikającą z tego przepisu objęte są te same dokumenty, które są objęte normą wynikającą z § 5 ww. rozporządzenia. W przepisie tym jako dokumenty, które wykonawca zobowiązany jest przekazać „wraz z tłumaczeniem na język polski” wymienione są zaś „obok siebie” sporządzone w języku obcym podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia. Powyższe uzasadnia wniosek, że „inny dokument” w rozumieniu tego przepisu (jak i art. 128 ust. 1 Pzp) to dokument, który wykonawca zobowiązany jest złożyć w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (inny niż podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne oświadczenia), a w przypadku, gdy jest on sporządzony w języku obcym - którego tłumaczenie na język polski wykonawca jest przekazać zamawiającemu, nie zaś samo to tłumaczenie. Należy stwierdzić, że w § 5 ww. rozporządzenia jest mowa o „przekazaniu tłumaczenia”, a nie o „złożeniu tłumaczenia”, co w świetle treści przepisów Pzp, w których jest mowa o „złożeniu” dokumentu (na przykład art. 107 Pzp, który stanowi „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” czy art. 128 ust. 1 Pzp) uzasadnia wniosek, że w przypadku, gdy wykonawca składa dokument, który został sporządzony w języku obcym, obowiązek przekazania jego tłumaczenia na język polski jest „częścią” obowiązku złożenia danego dokumentu, a nie odrębnym obowiązkiem – wykonawca ma więc obowiązek złożenia tego samego dokumentu w dwóch wersjach językowych. Tym samym w sytuacji, gdy składany przez wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy jest sporządzony w języku obcym, jego tłumaczenie na język polski nie jest „innym dokumentem”, do którego złożenia wykonawca zobowiązany jest odrębnie od złożenia przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku polskim (ani drugim „równoległym” przedmiotowym środkiem dowodowym sporządzonym w języku polskim). Zamawiający nie był zatem uprawniony do wzywania Odwołującego wobec niezłożenia przezeń tłumaczenia przedmiotowego środka dowodowego na język polski do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła więc naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 4 oraz art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji wobec niezłożenia przez Odwołującego1 wraz z ofertą stanowiących przedmiotowe środki dowodowe kart katalogowe w dwóch wersjach językowych (złożenie ich wyłącznie w języku obcym i nieprzekazanie ich tłumaczeń na język polski) nie znajdowało podstaw uznanie, że odrzucając jego ofertę Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 i zaniechując czynności wezwania go „do wyjaśnienia złożonych dokumentów poprzez przedstawienie ich tłumaczeń w trybie art. 107 ust. 4 Pzp lub też uzupełnienia jako innych dokumentów składanych w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp” naruszył wynikający z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty lub proporcjonalny, ograniczając się do wskazania, że „sposób badania i oceny ofert przez Zamawiającego świadczy o nierównym i nieproporcjonalnym traktowaniu Wykonawcy, a tym samym naruszeniu zasad prowadzenia postępowania zawartych w art. 16 Pzp”. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp nie był uzasadniony, w zakresie, w jakim niezgodności treści ofert Przystępującego i Trafford z warunkami zamówienia Odwołujący1 upatrywał w „braku zaoferowania wymaganych uchwytów do montażu w szafie rack dla urządzeń typu 3, 4 i 5”, a zarzut ten oparty był na twierdzeniu, że „zgodnie z wymaganiami dostawy i wstępnej konfiguracji odnoszącymi się do wszystkich urządzeń (str. 28 OPZ), wszystkie dostarczone urządzenia należy zamontować w szafie rack.” Twierdzenie to jest nietrafne. Istotnie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, zawarto sformułowanie, że „wstępna konfiguracja obejmuje (…) Montaż w szafie rack”, natomiast nie sposób pomijać, że w tym samym Opisie Przedmiotu Zamówienia wyodrębniono część (zatytułowaną Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)”, w której nie określono, że „wszystkie dostarczone urządzenia należy zamontować w szafie rack” ani urządzenia te muszą być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”, oraz część (zatytułowaną pkt 2. Wymagania precyzujące sprzęt i oprogramowanie ze względu na wydajność, rodzaj i ilość portów wej./wyj.:), w której Zamawiający określił „wymagania dodatkowe” w zakresie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1”, „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5”, w której wyłącznie w zakresie odnoszącym się do urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2” wskazano, iż „Urządzenie musi być przeznaczone do montażu w szafie Rack 19””. Biorąc pod uwagę te postanowienia należy uznać, że tylko w zakresie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2” Zamawiający postawił wymóg, aby były one przeznaczone do montażu w szafie Rack 19”, z czego wynika, że oferowane przez wykonawcę urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” do takiego montażu przeznaczone być nie muszą. Nie można uznać, że wykonawca ma być zobowiązany do montażu w szafie rack urządzeń, które nie muszą być przeznaczone do takiego montażu – a tym samym konieczne jest przyjęcie, że wynikający ze sformułowania „wstępna konfiguracja obejmuje (…) Montaż w szafie rack” obowiązek montażu w szafie rack dotyczy wyłącznie urządzeń oznaczonych jako „Typ nr 1” i „Typ nr 2”. W konsekwencji bez względu na to, czy w przypadku urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” ich montaż w szafie rack wymagał uchwytów, z warunków zamówienia nie wynikał obowiązek zaoferowania takich uchwytów, zatem brak ich zaoferowania nie stanowi podstawy do stwierdzenia niezgodności treści ich ofert z warunkami zamówienia. Zamawiający nie naruszył więc art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp nie był uzasadniony w zakresie, w jakim niezgodności treści ofert Przystępującego i Trafford z warunkami zamówienia Odwołujący1 upatrywał w braku „spełnienia wymagania ppkt 45 a. OPZ”. Wobec treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, części zatytułowanej „Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)” pkt 45 ppkt a należy stwierdzić, że Zamawiający wymagał, aby dla „urządzeń firewall dla zdalnego dostępu VPN” było dostępne oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7/8.1/10/11 oraz MacOS od 10.11 do 14. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 531/25, że dla spełnienia warunków zamówienia urządzenia oferowane przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” muszą posiadać oprogramowanie (system) PAN-OS w wersji 11.2 oraz że dla urządzeń tych dostępne jest oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 10 i 11 oraz MacOS od 10.15 do 14. Kwestią sporną było natomiast to, czy dla ww. urządzeń dostępne jest oprogramowania klienta VPN dla stacji/laptopów także dla systemów operacyjnych Windows 7 i 8.1 oraz MacOS od 10.11 do 10.14. W Odwołaniu1 wskazano, że dla oprogramowania (systemu) PAN-OS w wersji 11.2 dostarczane jest oprogramowanie klienta VPN o nazwie GlobalProtect w wersji 6.0, dla którego „kompatybilne są wersje systemów operacyjnych: - MacOS: wyłącznie wersje MacOS od 10.15 do 15 - Windows: wyłącznie wersje od Windows 10 lub wyższe”, oraz że „starsze wersje systemów operacyjnych, MacOS 10.11-10.14 oraz Windows 7 i 8.1, których między innymi wymaga Zamawiający, zgodnie z archiwalnymi wersjami dokumentacji producenta, były kompatybilne z GlobalProtect jedynie we wcześniejszych wersjach: np. GlobalProtect 5.1 i 5.2, a te z kolei są obsługiwane wyłącznie przez wersje oprogramowania PAN-OS wcześniejsze niż wersja 11.0 (np. przez wersję 10.2)”. Zamawiający podniósł zaś, że dla oprogramowania (systemu) PanOS 11.2 dostępne jest oprogramowanie Global Protect w wersji 5.1; okoliczność tą - mając na uwadze, że na rozprawie Odwołujący1 oświadczył, iż nie kwestionuje, że dla oprogramowania PanOS 11.2 możliwe jest pobranie oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 należało uznać za bezsporną. Nie było zaś sporne, że oprogramowanie Global Protect w wersji 5.1 jest dostępne dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7 i 8.1 oraz MacOS od 10.11 do 10.14. Należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego1, iż w przypadku pobrania oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 dla oprogramowania PanOS 11.2 „nie będzie to działało zgodnie z wymaganiami zamawiającego” oraz dotyczące końca okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia) i końca okresu prac inżynieryjnych tych oprogramowań nie mogły być brane pod uwagę. Zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), z przepisu tego wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W Odwołaniu1 nie przedstawiono zaś okoliczności faktycznych i prawnych w zakresie nieprawidłowego działania oprogramowania Global Protect w wersji 5.1 dla oprogramowania PanOS 11.2 ani końca okresu użytkowania (eksploatacji, wsparcia) i końca okresu prac inżynieryjnych tych oprogramowań. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że dla urządzeń oferowanych przez Przystępującego i Trafford jako urządzenia oznaczone jako „Typ nr 2”, „Typ nr 3”, Typ nr 4” i „Typ nr 5” nie jest dostępne oprogramowanie klienta VPN dla stacji/laptopów dla systemów operacyjnych Windows 7/8.1/10/11 oraz MacOS od 10.11 do 14, a zatem że treść oferty jest niezgodna z warunkiem zamówienia wynikającym z Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, część zatytułowana „Pkt 1. Ogólne wymagania na sprzęt i oprogramowanie urządzeń brzegowych typu NG Firewall (Next-Generation Firewall)” pkt 45 ppkt a, a w konsekwencji do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający zaniechując odrzucenia ofert Przystępującego i Trafford naruszył wynikający naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty lub proporcjonalny. Nie sposób natomiast uznać, że zaniechując odrzucenia tych ofert Zamawiający „naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego zgodnej z warunkami zamówienia”, skoro oferta Odwołującego1 została odrzucona na innej podstawie prawnej niż art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Nie było kwestionowane przez Zamawiającego, że w złożonym przez Trafford formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, w zakresie pozycji oznaczonej lp. 1 - Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 – wymieniono wkładki i kable połączeniowe o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR i PANQSFP-AOC-10 M, a w zakresie pozycji oznaczonej lp. 2 - Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 – wymieniono wkładkę o kodzie produktu SFP-PLUS-SR. Zamawiający podnosił przy tym, że „żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych dla oferowanych produktów i rozwiązań”, „wykonawcy zobowiązani byli podać oznaczenie tych produktów, a więc urządzeń wskazanych w tym załączniku: Poz. 1: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1 Poz. 2: Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 2 (…)” oraz że „owym produktem, dla którego należało złożyć karty katalogowe były więc całe urządzenia w ukompletowaniu (…) nie zaś jego składowe jak wkładki czy kable”. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Sama treść formularza cenowego, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SW Z, nie pozwala na przyjęcie, że „urządzenie w ukompletowaniu Typ nr 1” jest jednym produktem. Jest w nim co prawda zawarte sfomułowanie „Urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” (w tym: okablowanie, dostawa, montaż, wdrożenie, konfiguracja, dokumentacja, serwis, licencje):”, które niewątpliwie mogłoby na to wskazywać, to – pomimo że w tym sformułowaniu wyliczając, co zawiera się w ukompletowaniu, wymieniono serwis i licencje, to w dalszej części tego formularza w wierszu oznaczonym lp. 1 w kolumnie 2 napisano „Nazwa oprogramowania, licencji, serwisów, gwarancji wraz z kodem produktu wg producenta:”. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, podanie w tym formularzu oznaczenia „urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” nie było wystarczające, a Zamawiający niezależnie od podania „kodu produktu wg producenta” oraz „nazwy produktu” wymagał podania nazwy i kodu produktu w zakresie licencji oraz serwisu, stanowiących zgodnie z powyższym wyliczeniem „składowe urządzenia w ukompletowaniu”. Oznacza to, że te składowe Zamawiający traktował jako produkty odrębne od urządzenia (zapory ogniowej), a sformułowanie „urządzenia w ukompletowaniu Typ nr 1” zostało użyte na potrzeby określenia „wartości netto”, „kwoty podatku VAT” i „wartości brutto”. Nie ma przy tym podstaw, aby odmiennie niż licencje i serwis traktować inne „składowe urządzenia w ukompletowaniu”, w szczególności wymienione w tym wyliczeniu (np. okablowanie), wobec czego je także należy uznać za produkty odrębne od urządzenia (zapory ogniowej). Powyższe dotyczy w równej mierze „urządzeń w ukompletowaniu Typ nr 2”. Wniosek taki uzasadnia ponadto treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, w którym: -w części zatytułowanej „Pkt 2.1. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 1 – 4 sztuki (2 pary HA)” określono „Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. jedna para HA: 1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR + 2 szt. QSFP+ 40GE kabel AOC 2. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub inne. - Wkładki światłowodowe oryginalne producenta urządzeń”, -w części zatytułowanej „Pkt 2.2. Wymagania dodatkowe dla urządzeń Typ nr 2 – 32 sztuki (16 par HA)” określono „Razem z urządzeniami muszą zostać dostarczone następujące typy i ilości modułów połączeniowych. Ilość dla zestawu 2 urządzeń tj. 1 pary HA: 1.1. Na potrzeby połączeń HA: 2 szt. SFP+ 10GE wariant SR 2.1. Do LAN: 8 szt. SFP+ 10GE wariant SR lub SFP/1GE inne warianty.”; skoro zatem wkładki mają być „dostarczone razem z urządzeniami”, to nie mogą one stanowić samego urządzenia czy jego elementu. Wobec powyższego, podzielając stanowisko Odwołującego1, należało uznać, że Trafford zaoferował produkty stanowiące wkładki i kable połączeniowe o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC-10 M, SFP-PLUSSR, w związku z czym zgodnie z rozdziałem VII SW Z zobowiązany był złożyć wraz z ofertą ich karty katalogowe jako przedmiotowe środki dowodowe, a w sytuacji, gdy tego nie uczynił, a „Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych, nie jest możliwe usunięcie tego braku w trybie wezwania z art. 107 ust. 2 Pzp”, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Trafford na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności naruszało przy tym wynikający z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Prowadzi ono do lepszego traktowania wykonawcy, który w ogóle nie złożył kart katalogowych, niż wykonawcy, który nie przekazał tłumaczeń kart katalogowych. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 2 i 3 Pzp. W Odwołaniu1 nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na to, że zaoferowanie przez Trafford wkładek i kabli połączeniowych o kodach produktu PAN-SFP-PLUS-SR, PAN-QSFP-AOC10 M i SFP-PLUS-SR oznacza, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dla takiego uznania nie jest zaś wystarczające stwierdzenie, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, gdyż nie złożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego nie oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp w Odwołaniu1 nie określono, w jaki sposób Zamawiający zaniechując czynności odrzucenia oferty Trafford naruszył wynikający z tego przepisu obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty lub proporcjonalny. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w Odwołaniu1 nie mogły więc prowadzić do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie zaś do art. 17 ust. 2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W Odwołaniu1 nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tych przepisów w odniesieniu do „zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy”. Brak więc było podstaw do stwierdzenia ich naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 16 pkt 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Trafford została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art.16 pkt 1 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Trafford. W zakresie Odwołania2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 20 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Art. 20 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim”. Mając na uwadze ponadto art. 20 ust. 3 Pzp, stosownie do którego „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane”, należy wskazać, że z art. 20 ust. 2 Pzp wynika obowiązek złożenia oferty sporządzonej w całości w języku polskim. Jeżeli zamawiający zgodnie z art. 20 ust. 3 Pzp nie dopuścił możliwości złożenia oferty w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane, oferta sporządzona choćby w części w innym języku niż polski jest niezgodna z art. 20 ust. 2 Pzp, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niewątpliwe jest, że złożony przez Trafford formularz cenowy, sporządzony według …

…Sygn. akt: KIO 3421/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. przez wykonawcę: P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia uczestnik po stronie zamawiającego – INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno oraz Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT Systemy Grzewcze, ul. Wosia Budzysza 7, 80-612 Gdańsk orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret pierwszy dotyczy części IV). 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret pierwszy dotyczy części V). 3. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret trzeci dotyczy części V). 4. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda i 5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od wykonawcy P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3421/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na realizację usługi pn.: „Świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni, Dębogórza, Helu i Gdańska”, m.in. część III SOI GDYNIA WITOMINO (Gdynia ul. Strażacka 2-8 kotłownia w budynku nr 10), część IV – Gdynia Pogórze (gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), część V SOI GDYNIA OKSYWIE (Gdynia ul. Dickmana kotłownia w budynku nr 65), nr postępowania 72/KPW/INFR/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.06.2024 r. pod nr OJ S 2024/S 114-351291 przez: Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy” albo „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „P.z.p.”. Dnia 09.09.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części III i IV: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno zwany dalej: „INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.” albo „Infratech” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24”, w części V: Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT Systemy Grzewcze, ul. Wosia Budzysza 7, 80-612 Gdańsk zwany dalej: „EKOL-KOT Systemy Grzewcze” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części III i V (a trzecią w części IV) zajęła oferta: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o., ul. Wejherowska 5c 84-208 Dobrzewino zwany dalej: „Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części IV zajęła oferta: QB-ENERGIA Sp. z o.o., ul. Dworska 13, 80-514 Gdańsk zwany dalej: „QB-ENERGIA Sp. z o.o.”. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił w części IV i V ofertę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transbud Kruszywa P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda zwany dalej: „Transbud Kruszywa P. N.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24”. W dniu 18.09.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Transbud Kruszywa P. N. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 09.09.2024 r. w części IV i V. Zarzucił: 1. w Części IV zamówienia: - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - naruszenie art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości; 2. w Części V zamówienia: - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - naruszenie art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości; - naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej SWZ. Wnosił o: uwzględnienia odwołania i nakazanie dokonania: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego z 09.09.2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego części IV i V w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 72/KPW/INFR/2024 oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu; 2. ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. ewentualnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części V. Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr: 72/KPW/INFR/2024 na świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni - Część IV Gdynia Pogórze - gm. Kosakowo Dębogórze, kotłownia w budynku nr 7 oraz Część V SOI Gdynia Oksywie - Gdynia, ul. Dickmana, kotłownia w budynku nr 65 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę Portu Wojennego Gdynia złożył ofertę na wykonanie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynku, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia, m.in. w podziale na część IV i V, opisaną szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Zamawiający w dniu 16.07.2024 r. opublikował informację o wykazie ofert, które wpłynęły w postępowaniu na świadczenie usług w zakresie eksploatacji systemów cieplnych, m.in. dotyczącej części IV i V zamówienia publicznego. Z analizy wykazu złożonych ofert wynikało, że Wykonawca złożył najkorzystniejsze oferty za wykonanie tych części zamówienia publicznego. (dowód: informacja Zamawiającego o wykazie ofert z 16.07.2024 r.) Pismem z 25.07.2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV i V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. (dowód: wezwanie Zamawiającego z 25.07.2024 r.) Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z powodu oczywistej bezzasadności dokonanego wezwania. Pismem z dnia 23.08.2024 r. Wykonawca złożył wniosek do Zamawiającego o rozważenie możliwości unieważnienia czynności wezwania z 25.07.2024 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty o udzielenie zamówienia publicznego w części IV i V zamówienia w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie o unieważnienie postępowania w części V zamówienia - w całości. (dowód: pismo Wykonawcy z 23.08.2024 r. wraz załącznikiem). Na przedmiotowy wniosek Zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi. W dniu 09.09.2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, m.in. o tym, że w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na dokonane wezwanie jego oferta dotycząca części IV i V zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy jako oferta z rażąco niską ceną. 1. ZARZUTY WSPÓLNE DOTYCZĄCE CZEŚĆ IV I V ZAMÓWIENIA. 1) Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Oferty dotyczące części IV zamówienia złożyło 4 wykonawców na następujące kwoty: - QB - Energia Sp. z o. o. w Gdańsku - na łączną kwotę 4.895.100 zł, - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o. o. w Dobrzewinie - na łączną kwotę 6.113.931,90 zł, - Transbud Kruszywa P. N. w Redzie - na łączną kwotę 4.561.837,20 zł, - INFRATECH Sp. z o. o. Sp. k. w Chełmnie - na łączną kwotę 4.842.214,36 zł. Wartość zamówienia w tej części została ustalona przez Zamawiającego w dniu 07.06. 2024 r. na łączną kwotę 6.618.593,30 zł netto, tj. 8.140.870,99 zł brutto. Należy zauważyć, że wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części były niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego i były zbliżone wartościowo do oferty Wykonawcy, z wyłączeniem oferty złożonej przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o., który zaoferował cenę nadmiernie wysoką. Oferta złożona przez Wykonawcę była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o kwotę 541.433.66 zł., a wyłączając ofertę Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. - oferta Wykonawcy była niższa o jedynie 204.546,65 zł od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Bezspornym powinno być, że cena zaoferowana przez Odwołującego się, przynajmniej w części IV - nie była niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert, które powinny być uwzględnione w analizie porównawczej. Z kolei oferty dotyczące części V zamówienia złożyło 3 wykonawców na następujące kwoty: - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o. o. w Dobrzewinie - na łączną kwotę 8.006.382 zł, - Transbud Kruszywa P. N. w Redzie - na łączną kwotę 3.909.330,60 zł, - Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N.. w Gdańsku - na łączną kwotę 6.015.026,40 zł. Wartość zamówienia w tej części została ustalona przez Zamawiającego w dniu 07.06. 2024 r. na łączną kwotę 7.497.019,20 zł netto, tj. 9.221.333,62 zł brutto. Podobnie, jak w części IV wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były zdecydowanie niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego się była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o kwotę 2.067.582,40 zł., a wyłączając ofertę Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. (zdecydowanie wygórowana) - oferta Wykonawcy była niższa o 1.052.847,90 zł od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż obowiązek złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zajścia procentowej przesłanki nie jest bezwzględny i nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, kosztu, czy innych części składowych oferty. W każdym przypadku Zamawiający powinien ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień. Kwestią kluczową w przedmiotowym stanie faktycznym stało się rażące przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego i to w obszarze obydwu części zamówienia. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przewiduje, że obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień nie dotyczy sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką sytuację mamy w niniejszym postępowaniu. Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania została zawyżona, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie, niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Oferty pozostałych oferentów ten fakt potwierdzają. Nawet bardzo wygórowana i obarczona błędami oferta złożona przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. dowodzi, że Zamawiający rażąco przeszacował wartość zamówienia. Jest to „okoliczność oczywista”, o której mowa w cytowanym wyżej przepisie. Charakter „oczywistej okoliczności” ma również zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny nadmiernie wysokiej. Wykonawca wyjaśnia, iż Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o. o. w 2022 r. w toku postępowania o zamówienie publiczne nr: 42/KPW/INFR/2022 złożyła ofertę na kwotę 15.333.416,80 zł na świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych w części Gdynia Oksywie - Gdynia, ul. Dickmana, kotłownia w budynku nr 65, a wybrana została oferta Wykonawcy na łączną kwotę 9.748.637,60 zł. Stanowisko Wykonawcy w tej sprawie potwierdzają tezy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz dorobek doktryny. Odwołujący się przywołał w treści wniosku skierowanego do Zamawiającego wyrok KIO z 09.03.2023 r., sygn. akt z którego uzasadnienia wynika, że jeśli różnica pomiędzy cenami ofert, a ustaloną wartością zamówienia wynika z błędnego ustalenia tej wartości przez Zamawiającego, czego ten ma świadomość, w takiej sytuacji należy uznać, że rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający winien wziąć pod uwagę ten aspekt przy rozpatrywaniu kwestii istnienia obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w związku stawy. Unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen na podstawi zw. stawy będzie możliwe, jeśli Zamawiający stwierdzi, że te wezwania zostały skierowane do wykonawców z naruszeniem przepisów prawa. Takie unieważnienie czynności będzie mogło nastąpić w ramach tzw. samokontroli Zamawiającego. Wydaje się, że w sytuacji gdy rozbieżność pomiędzy cenami ofert wykonawców, a wartością zamówienia (powiększoną o należny podatek od towarów i usług) będzie wynikać z okoliczności oczywistych (jak np. przeszacowanie wartości zamówienia) to skierowanie do wykonawców wezwań do złożenia wyjaśnień w zw. ustawy nastąpi z naruszeniem tej podstawy prawnej. W wyroku z 31.05.2016 r., sygn. akt: KIO 820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „wydaje się”, czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.” Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania wartości zamówienia. W wyroku KIO z 30.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3357/21 wyrażony został pogląd, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego.” 2) Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust.6 w związku z art. 28 ustawy. Jedną z zasadniczych czynności podejmowanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest oszacowanie jego wartości. Zgodnie stawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dochował należytej staranności w prawidłowym ustaleniu wartości zamówienia, w sposób szczególny 9 dotyczący jego części IV i V. Z analizy treści Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego sporządzonego przez Zamawiającego wynika przede wszystkim, że „wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024 r. na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022” (zapis pkt 3 Protokołu postępowania). Z treści tegoż protokołu wynika również, że nie przeprowadzono wstępnych konsultacji rynkowych oraz nie korzystano również z pomocy ekspertów i doradców co do ustalenia aktualnej wartości rynkowej. Nie skierowano też zapytania cenowego do kilku podmiotów specjalizujących się w tego typu dostawach (dowód: Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) Ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia wyłącznie na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022 świadczy wyłącznie o niedołożeniu należytej staranności, a wręcz o niedbalstwie Zamawiającego w tej kwestii. Zwrócić uwagę należy na okoliczność, iż zamówienia w tych latach, a szczególnie w roku 2022 (wybuch wojny na Ukrainie, embargo na import węgla) odbywały się w zupełnie innych realiach ekonomicznych, a decydowały o tym przede wszystkim ceny zakupu opału (oleju opałowego - w części IV zamówienia i węgla kamiennego - w części V zamówienia). Ceny zakupu opału były w tym okresie na poziomie o kilkaset procent wyższe, niż obecnie. Okoliczności te zostały udokumentowane przez Wykonawcę w treści wniosku o unieważnienie czynności (postępowania) skierowanego do Zamawiającego przed odrzuceniem oferty. Wykonawca zwracał również uwagę, że pozostałe elementy decydujące o rentowności realizacji zamówienia nie zmieniły się w takim stopniu, aby doprowadzić do ustalenia wartości zamówienia na tak wysokim poziomie. W ocenie Wykonawcy są to okoliczności oczywiste, które tylko potwierdzają brak profesjonalizmu Zamawiającego i brak należytej staranności w ustaleniu wartości zamówienia i prowadzą do wniosku, że w tej sytuacji Zamawiający nie powinien w taki sposób ustalonej wartości brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Wykonawca zna doskonale realia eksploatacji kotłowni objętych zamówieniem. Są one obsługiwane przez personel Wykonawcy od 2017 roku. To Wykonawca w okresie eksploatacji tych systemów grzewczych dokonywał ich modernizacji i wymieniał kotły grzewcze. W tych okolicznościach, a szczególnie po uzyskaniu informacji od Wykonawcy o nie dochowaniu należytej staranności w szacowaniu wartości zamówienia, Zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ponownie przeprowadzić szacowanie wartości. Konieczność "poprawienia" tej czynności już na etapie postępowania należałoby rozpatrywać również w kontekście niedochowania należytej staranności, o której mowa w treścstawy. Dopuszczalne i konieczne w tej sytuacji było samodzielne podjęcie przez Zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do realizacji zamówienia w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Oferta Wykonawcy nie była ofertą rażąco niską w realiach przedmiotowego postępowania, a ofertą zdecydowanie najkorzystniejszą (około 300.000 zł mniej środków wydatkowanych ze środków publicznych na wykonanie części IV i ponad 2 mln zł mniej na wykonanie części V). To są ogromne pieniądze, które powinny pozostać w budżecie. Zamawiający, w tym kierownik jednostki oraz osoby odpowiedzialne z racji pełnionego nadzoru służbowego za celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych oraz za właściwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają możliwość w ramach procesu samokontroli dobrowolnie skorygować popełnione błędy i uchybienia. Doprowadzenie do usankcjonowania bezprawia, polegającego na przyjęciu wartości zamówienia całkowicie nieadekwatnej do warunków rynkowych prowadzi w efekcie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych i tworzenia stanu niedopuszczalnej patologii w gospodarowaniu środkami publicznymi. 2. DODATKOWY ZARZUT DOTYCZĄCY CZEŚCI V ZAMÓWIENIA. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia. W treści SWZ - w części dotyczącej „Opisu przedmiotu zamówienia - część V” brak jest opisu przedmiotu dostawy. Jedynie w Projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ w § 4 ust. 2.1 d) jako obowiązek Wykonawcy wskazano stosowanie paliwa zgodnego z Dokumentacją Techniczno - ruchową kotła, tj. rodzaj, ilość i jakość, w tym: miał spełniający niżej wymienione parametry jakościowe: - kaloryczność - min. 22.000 Kj/kg, - granulacja - 5+25 mm, - wilgotność - < 15%, - siarka < 0,8%. Wskazana w treści projektu umowy granulacja opału, tj. „5 - 25” nie odpowiada sortymentowi miału (jak to wskazano w umowie) a ekogroszkowi. Oczywistym powinno być, że zastosowanie opału o podanej w projekcie umowy granulacji do kotłów „Tilgner” w kotłowni budynku nr 65, przy ul. Dickmana jest niemożliwe. (dowód: - SWZ, - projekt umowy) Opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem zamawiającego, który musi 11 pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Przepis art. 16 ustawy zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie przede wszystkim przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do poszanowania tych zasad i zachowania należytej staranności. Błędne sformułowanie parametrów opału będącego przedmiotem zamówienia tworzy warunek, który w praktyce może doprowadzić do wykluczenia innych podmiotów z udziału w postępowaniu, co jest istotą naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Należy zwrócić uwagę na to, że jest opis świadczenia niemożliwego do spełnienia. W tym przypadku wystarczy wykazać hipotetyczną możliwość naruszenia tej zasady, wskazując, że są one niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych stawy nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.04.2022 r., sygn. akt: KIO 909/22, dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy w związku z art. 16 pkt 1 ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 ustawy i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. KIO w uchwale z 03.08.2017 r.skazała, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku KIO z 16.04.2015 r.str. 33) „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego". Zamawiający w dniu 19.09.2024 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części IV wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) EKOL-KOT Systemy Grzewcze zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części V wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EKOL-KOT Systemy Grzewcze. W dniu 30.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3421/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24, ewentualnie o jego oddalenie. 1) Zarzut dot. cz. IV i V - naruszenie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 poprzez nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25.07.2024r., więc czas na wniesienie odwołania w zakresie jego zasadności upłynął w dniu 05.08.2024r. (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt. a); 2) Zarzut dot. cz. IV i V - odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.224 ust. 6 w zw. z art. 28 ustawy Pzp. W tym miejscu podkreślił, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, natomiast Odwołujący w treści odwołania powołał jako podstawę jedynie art. 224 ust. 6 i powiązał go z art. 28 ustawy Pzp Wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024r., a Wykonawca mógł powziąć informację o jej wysokości od dnia publikacji ogłoszenia zamówienia tj. 13.06.2024r. Natomiast Odwołujący wnioskował o podanie tej informacji w dniu 21.08.2024r. i w tym dniu ją otrzymał. Niezależnie, którą datę należy uznać jako właściwą do ustalenia terminu na wniesienie odwołania, to w obydwu przypadkach Odwołujący uchybił terminom wskazanym w ustawie Pzp (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 3 pkt 1); 3) Zarzut dot. cz. V — niewłaściwe (niezgodnie z art. 99 ustawy Pzp) opisanie przedmiotu zamówienia. Publikacja SWZ nastąpiła w dniu 13.06.2024r., wobec czego termin na złożenie odwołania na treść dokumentów zamówienia (SWZ) upłynął w dniu 24.06.2024r. (podstawa odrzucenia odwołania: art. 515 ust. 2 pkt 1). Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie: 1) Zarzut dot. cz. IV i V- nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zaktualizował się obowiązek, wynikający z 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z ust. 2 pkt 1 (dla części IV) oraz pkt 1 i 2 (dla części V), prowadzenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Odwołującego z wezwaniem. Niezależnie od powyższego, zamawiający pragnie podkreślić, że z instytucji wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający może skorzystać zawsze, kiedy ma wątpliwości co do wyceny poczynionej przez Wykonawcę. Zadaniem Wykonawcy jest udzielić odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania, a konsekwencją zignorowania wezwania i nie udzielania wyjaśnień jest odrzucenie oferty. Wykonawca decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien mieć tego świadomość. 2) Zarzut dot. cz. IV i V- odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.224 ust. 6 w zw. z art. 28 ustawy Pzp. Zamawiający wygenerował wezwanie do Odwołującego wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień. Należy podkreślić, iż Odwołujący nie podnosi, że przedmiotowego wezwania nie otrzymał, wobec czego należy uznać, że świadomie podjął decyzję, aby na wezwanie nie odpowiadać. Uwzględniając powyższe, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania usiłuje powiązać art. 224 ust. 6 z art. 28 ustawy Pzp, jednak sposób ustalenia wartości zamówienia nie ma żadnego znaczenia wobec bierności Odwołującego w stosunku do wezwania do wyjaśnień wygenerowanego przez zamawiającego. Nadmienić należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia mającego za przedmiot usługi powtarzające się jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub (...). Opisany sposób szacowania wartości zamówienia opiera się ilości usług udzielonych w przeszłości z jednoczesnym uwzględnieniem zmiennych związanych z zakresem przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, wybierając tę metodę zamawiający może bazować na danych pochodzących z poprzednio prowadzonych postępowań. Należy zauważyć, iż szacowanie wartości zamówienia w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy Pzp musi uwzględniać zasadę wyrażoną w art. 28 ustawy Pzp, zgodnie z którą podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie 14 wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Wobec powyższego, chociaż art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje oszacowanie zamówienia w oparciu 0 12-miesięczny okres świadczonego wcześniej, to ww. szacunek jest wyznacznikiem wartości, którą zamawiający powinien dostosować do długości trwania przyszłej usługi. Wobec powyższego skorzystanie, do ustalenia wartości zamówienia, z cen aktualnie trwających umów zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. 3) Zarzut dot. cz. V — niewłaściwe (niezgodnie z art. 99 ustawy Pzp) opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom” (mimo, że w tej części postępowania zostały złożone 3 oferty) i żąda unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako argument podaje błędnie określony w treści opisu przedmiotu zamówienia przedział granulacji miału czyli paliwa, którego należy używać do zasilania kotłów Tilgner. Jednakże, nie wskazuje jaki wpływ powyższe miało na ofertę złożoną przez Niego. Ponadto, nie sposób odnaleźć w treści odwołania wskazania i uzasadnienia interesu prawnego opisanego w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje własnego interesu w uzyskaniu zamówienia, ani możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a powołuje się jedynie na interes innych podmiotów, którym zamawiający hipotetycznie ograniczył dostęp do zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści w tym zakresie, ani żaden z wykonawców nie skorzystał ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania na treść SWZ. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problem z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania wynikającego z dokumentów zamówienia, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert. Wobec powyższego, należy uznać zarzut Odwołującego za pozorny, a wskazywaną nieścisłość za mało istotą do sporządzenia właściwej i rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zamawiający nie ma podstaw do uznania, że powyższe można kwalifikować jako błąd obligujący do unieważnienia postępowania. Za wyrokiem KIO z 202304-12, sygn. akt. KIO 878/23 podstawą do unieważnienia postępowania jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Nieścisłość w opisie przedmiotu zamówienia polegała na wskazaniu niewłaściwego przedziału jednego z parametrów miału węglowego tj. granulacji, która mogła sugerować ekogroszek, a nie miał węglowy. Jednakże rodzaj paliwa (czyli właśnie miał węglowy) został wskazany poprawnie i dlatego Wykonawcy nie mieli żadnego problemu z jednoznaczną identyfikacją sortymentu, jakiego należy używać w kotłach. Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego opis skutkował naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez Odwołującego realnego zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. W dniu 30.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) EKOL-KOT Systemy Grzewcze złożyło pismo procesowe wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24 co do części V. Odnośnie „naruszenia art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Odwołującego o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia”. Dla aktywizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla zamawiającego, aby wszcząć postępowanie wyjaśniające wystarczające jest już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, co też miało miejsce w tym przypadku, ponieważ Przystępujący także otrzymał pismo od Zamawiającego, celem udzielenia wyjaśnień, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedmiotowe pismo otrzymał od Zamawiającego w dniu 25 lipca 2024 r. Jeżeli Odwołujący 16 uznał, że przedmiotowe wezwanie w części V od Zamawiającego jest bezpodstawne, to zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien wnieść odwołanie do dnia 05 sierpnia 2024 r. celem unieważnienia czynności Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. (data w treści odwołania). Odnośnie „naruszenia art. 224 ust.6 w związku z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości”. Czynność ustalenia wartości zamówienia publicznego, o której mowa w art. 28 ustawy Pzp jest podstawową czynnością dla Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla przygotowywanego postępowania. Zgodnie z komentarzem UZP: „Najistotniejsza dla przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest funkcja proceduralna. Ustalona wartość zamówienia, będąca wynikiem oszacowania, określa zakres obowiązków proceduralnych po stronie zamawiającego i przesądza o zastosowaniu właściwej procedury udzielenia zamówienia. W szczególności od wartości zamówienia uzależnione jest miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, terminy na wykonanie czynności w postępowaniu dla Zamawiającego”. Natomiast art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w wyniku podjętych czynności Zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, został prawidłowo zastosowany przez Zamawiającego. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie”, co miało miejsce w tym przypadku. Odnośnie „naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej SWZ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S: 114/2024 pod poz. 351291. Specyfikacja warunków zamówienia została zamieszczona w dniu 13 czerwca 2024 r. pod linkiem Co oznacza, że Opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców był znany już 13 czerwca 2024 r., to zgodnie z art. 515 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący winien wnieść odwołanie do dnia 24 czerwca 2024 r. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. (data w treści odwołania). W dniu 30.09.2024 r. (e-mailem) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. złożyła pismo procesowe wnosząc o odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3421/24, ewentualnie o jego oddalenie co do części IV. Konieczność odrzucenia odwołania jako wniesionego z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a) P.z.p. Analiza odwołania doprowadza do konkluzji, że podstawową czynnością Zamawiającego, kwestionowaną przez Odwołującego, jest czynność Zamawiającego z dnia 25.07.2024 r., polegająca na wezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Ustawy (czyli wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny). Odwołujący kwestionuje istnienie po stronie Zamawiającego podstaw prawnych do dokonania powyższej czynności twierdząc, że Zamawiający winien zaniechać skierowania powyższego wezwania, ponieważ rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego w dniu 07.06.2024 r., wynikała – wedle Odwołującego – z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia. Odwołujący na gruncie odwołania kwestionuje zatem istnienie podstaw prawnych po stronie Zamawiającego do wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Zwrócił uwagę, że Odwołujący – kwestionując prawidłowość czynności Zamawiającego z dnia 25.07.2024 r. – powinien w tym zakresie skorzystać ze środków ochrony prawnej zagwarantowanych na gruncie Pzp, składając odwołanie. Odwołujący nie tylko nie skorzystał z tego uprawnienia, lecz także nie zwrócił Zamawiającemu uwagi na nieprawidłowość podjętej w powyższym zakresie, czynności, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, który upływał z dniem 30.07.2024 r., godz. 9:00. Odwołujący wykazał w powyższym zakresie całkowitą bierność, która trwała aż do dnia 23.08.2024 r., kiedy to Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał na okoliczności powtórzone obecnie na gruncie odwołania. Stwierdził, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania czynności Zamawiającego, polegającej na wezwaniu Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny, które miało miejsce w dniu 25.07.2024 r. Termin na złożenie odwołania od powyższej czynności, ustalony w oparciu o brzmienie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., upłynął bezskutecznie z 05.08.2024 r. Dlatego też uznał odwołanie za niedopuszczalne, bowiem złożone z przekroczeniem terminu określonego w Ustawie, co uzasadnia konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 P.z.p. Z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 1804/24. W wydanym na jej kanwie wyroku KIO wskazała, co następuje: „W tej sytuacji, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. z naruszeniem ustawy Pzp wezwał go złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż rozbieżność, o której mowa w tym przepisie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania” (wyrok KIO z 18.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1804/24). Bezzasadność zarzutów podniesionych na gruncie odwołania Odwołujący na gruncie odwołania zarzucił Zamawiającemu (w części IV): • „naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; • naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 28 ustawy poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazaną wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości”. Przystępujący wskazuje i podkreśla, że cała argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z którym Zamawiający nie miał prawa wzywać Wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie części IV. ponieważ rozbieżność pomiędzy cenami ofert, a wartością zamówienia, wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odnosząc się do powyższego, zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której zasadą sformułowaną na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 P.z.p. jest wzywanie Wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny, w razie zaistnienia przewidzianych na gruncie tego przepisu przesłanek. Przepis powyższy wprowadza bowiem obowiązek prawny zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie odpowiednich wyjaśnień, który aktualizuje się w razie spełnienia hipotezy powyższego przepisu – a więc w sytuacji, w której A) wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania lub B) średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy, są wyższe o co najmniej 30% od ceny całkowitej oferty. Dopiero w razie gdy Zamawiający stwierdzi, że 19 rozbieżność powyższa wynika z okoliczności oczywistych, aktualizuje się wyjątek od powyższej zasady, pozwalający Zamawiającemu na zaniechanie realizacji powyższego obowiązku. Wskazać bowiem należy, że „Izba oceniała kwestię istnienia obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, ma charakter wyjątkowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania („zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1”), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania („chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). W związku z tym możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny.” (wyrok KIO z 09.03.2023 r. sygn. akt: KIO 459/23). Możliwość odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny, ma zatem charakter wyjątkowy. Z takim właśnie wezwaniem wystąpił Zamawiający na gruncie przedmiotowej sprawy. Zwrócić należy uwagę, że wezwanie powyższe skierowane zostało nie tylko do Odwołującego – analogiczne wezwanie Zamawiający wystosował do Przystępującego, który złożył ofertę notabene o cenie na poziomie zbliżonym do ceny oferty Odwołującego (cena oferty Odwołującego: 4.561.837,20 zł; cena oferty Przystępującego: 4.842.214,36 zł). Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył obszerne i kompleksowe wyjaśnienia. Działanie Zamawiającego miało zatem charakter konsekwentny; nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający naruszył w powyższym zakresie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 P.z.p. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny ofert złożonych przez Wykonawców na gruncie postępowania, Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania powyższych wątpliwości. To Zamawiający – jako gospodarz postępowania – miał prawo do samodzielnej oceny, czy wynikająca rozbieżność pomiędzy zbliżonymi do siebie cenami ofert Wykonawców, a wartością zamówienia, ma dla Niego charakter oczywisty. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022. Jak prawidłowo wskazał Odwołujący –w zakresie części IV. wpłynęły 4 oferty, z których trzy zawierały cenę na porównywalnym poziomie (tj. ceny ofert Przystępującego, Odwołującego oraz Wykonawcy: QBENERGIA Sp. z o.o., który złożył ofertę na kwotę 4.895.100 zł); jedna z ofert – tj. oferta Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. została złożona na znacząco wyższym poziomie cenowym (6.113.931,90 zł). Zamawiający mógł zatem mieć wątpliwości, czy jest realne wykonanie przedmiotu zamówienia na kwoty zaproponowane przez trzech Wykonawców, tym bardziej, że poziom cenowy powyższych ofert w sposób znaczący odstawał od poziomu oszacowania Zamawiającego, dokonanego w oparciu o analogiczne zamówienia udzielone w latach ubiegłych Odwołujący nie może kwestionować powyższej decyzji Zamawiającego, powołując się na subiektywne przesłanki Odwołującego, który samodzielnie ocenił, że oferta Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. była „znacząco zawyżona” („Należy zauważyć, że wszystkie oferty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tej części były niższe od wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Zamawiającego i były zbliżone wartościowo do oferty Wykonawcy, z wyłączeniem oferty złożonej przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o.o., który zaoferował cenę nadmiernie wysoką” (str. 5 odwołania), „Oferty pozostałych oferentów ten fakt potwierdzają. Nawet bardzo wygórowana i obarczona błędami oferta złożona przez Z.I.T.E. PROMAT Sp. z o.o. dowodzi, że Zamawiający rażąco przeszacował wartość zamówienia” (str. 6 odwołania)). Zamawiający, dysponując danymi z poprzednio przeprowadzonych postępowań o analogicznym przedmiocie, a także dysponując ofertą Wykonawcy: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o., której cena odbiegała znacząco od cen ofert pozostałych Wykonawców, mógł zatem powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Wykonawców. Rozwianiu powyższych wątpliwości służyło wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Na gruncie niniejszej sprawy Odwołujący próbuje w sposób całkowicie nieprawidłowy przerzucić ciężar swojego uchybienia polegającego na zaniechaniu zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny. Brak złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w zakreślonym terminie powoduje przy tym, że Zamawiający był związany domniemaniem, że oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę, ponieważ „Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska 21 w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy” (wyrok KIO z 22.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1920/21). Odwołujący na gruncie przedmiotowej sprawy nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień celem zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. Tym samym – nie zdołał on obalić obowiązującego domniemania, że Jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy, Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 P.z.p., dlatego też kwestionowanej czynności Zamawiającego nie sposób niczego zarzucić. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza przywołany na gruncie odwołania wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 459/23 (cytowany także powyżej). Dotyczył on bowiem sytuacji odwrotnej – tj. sytuacji, w której Zamawiający (a w tamtym wypadku była to Akademia Kaliska im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego w Kaliszu) zaniechał wezwania jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu do udzielenia wyjaśnień w trybie tzw. rażąco niskiej ceny – powołując się na to, że rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, na gruncie którego Zamawiający wezwał Wykonawców do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, co kwestionuje Odwołujący, wskazując, że to wezwanie było niezgodne z prawem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 Pzp (co najwyżej odrzuceniu podlegają niektóre z zarzutów odwołania o czym w dalszej części uzasadnienia), a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części IV i V, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, projektu umowy, oferty Odwołującego, wezwania z 25.07.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie podejrzenia zaoferowania 22 ceny rażąco niskiej w części IV i V, pisma Odwołującego z 23.08.2024 r. o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r., jak i informacji z 09.09.2024 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego w części IV i V w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na wezwanie z 25.07.2024 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności w nim wskazanych: 1) informacja Zamawiającego o wykazie ofert z 16.07.2024 r., 2) wezwanie Zamawiającego z 25.07.2024 r., 3) pismo Wykonawcy z 23.08.2024 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem ofert z otwarcia postępowania MEC Sp. z o.o. w Chodzieży, 4) protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, 5) SWZ (z przedmiotowego postępowania zaliczona w poczet materiału dowodowego już wcześniej), 6) projekt umowy (z przedmiotowego postępowania zaliczona w poczet materiału dowodowego już wcześniej). Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego EKOL-KOT Systemy Grzewcze na potwierdzenie okoliczności w nim wskazanych: 1) wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z 25.07.2024 r., 2) potwierdzenie dat Ogłoszenia i SWZ (ogloszenie_o_zamowieniu_13062024_09.12.40(1); str.1.daty.SWZ.i.OPZ; str.2.daty.SWZ.i.OPZ). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: I. 1. w Części IV zamówienia: - art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 Pzp poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności przy szacowaniu tej wartości; 2. w Części V zamówienia: - art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wystąpiły przesłanki do wezwania Wykonawcy o udzielenia szczegółowych wyjaśnień w przedmiocie istnienia prawdopodobieństwa, że cena oferty w części V zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 224 ust.6 w zw. z art. 28 Pzp poprzez nie zastosowanie trybu samokontroli podjętych czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy cena oferty odpowiadała wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał świadomość, że ustalona przez niego wartość zamówienia rażąco przewyższa wskazana wyżej wartość rynkową i nie dołożył należytej staranności w ustaleniu tej wartości; - art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp i artstawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wprowadzający w błąd i ograniczający dostęp do zamówienia innym podmiotom, które mogłyby przystąpić do wykonania zamówienia w sytuacji prawidłowego zdefiniowania przedmiotu dostawy w treści SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pism procesowych Przystępujących. Niewątpliwie wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej w części IV i V miało miejsce z 25.07.2024 r. W jego ramach Zamawiający stwierdził, że: „(…) Na mocy art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ppkt. 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający: Komenda Portu Wojennego Gdynia w celu ustalenia czy oferta w części IV i V zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w zakresie wskazanym w treści niniejszego pisma. W związku z faktem, że cena oferty w części IV i V jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także w części V od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, zachodzi prawdopodobieństwo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają przede wszystkim: > potwierdzać: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, > zawierać: 3) kalkulację ceny 1GJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4) dowody potwierdzające koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ. Nadmieniam, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. (…)”. Na niniejsze wezwanie Odwołujący nie udzielił żadnej odpowiedzi. Dopiero 23.08.2024 r. Odwołujący wystosował pismo o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r. w swej treści de facto tożsame z treścią wniesionego odwołania z 18.09.2024 r. W konsekwencji w dniu 09.09.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w części IV i V w związku z brakiem złożenia wyjaśnień na wezwanie z 25.07.2024 r. Stwierdził, że: „(…) na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 8) w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 25.07.2024 r.), nie złożył żadnych wyjaśnień. W związku z tym, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy, w przedmiotowych częściach, podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. (…)”. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret pierwszy dotyczy części IV) i trzeciego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret pierwszy dotyczy części V), Izba uznała w/w zarzuty za podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3 w związku z art. 515 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp. Niniejsze zarzuty dotyczyły wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, które zostało przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 25.07.2024r. W konsekwencji zarzut jest spóźniony, gdyż termin na wniesienie odwołania w zakresie zasadności wezwania upłynął w dniu 05.08.2024r. Należy także dodać, że Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 30.07.2024 r. Odwołujący wykazał w tym zakresie całkowitą bierność do 23.08.2024 r., gdy złożył do Zamawiającego pismo o unieważnienie czynności wezwania z 25.07.2024 r. Ostatecznie odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret trzeci dotyczy części V), Izba uznała w/w zarzut za podlegający odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3 w związku z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Niniejszy zarzut dotyczył Opisu Przedmiotu Zamówienia w cz. V, tj. niewłaściwego, niezgodnego z art. 99 Pzp opisania przedmiotu zamówienia. Publikacja SWZ (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S: 114/2024 pod poz. 351291. Specyfikacja warunków zamówienia została zamieszczona w dniu 13 czerwca 2024 r. pod linkiem nastąpiła w dniu 13.06.2024r. (inaczej mówiąc w tej dacie znany był dla Wykonawców opis przedmiotu zamówienia) wobec czego termin na złożenie odwołania na treść dokumentów zamówienia (SWZ), w tym także projektu umowy upłynął w dniu 24.06.2024r. Zaś, odwołanie zostało wniesione w dniu 18.09.2024 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 1 tiret drugi dotyczy części IV) i czwartego (oznaczonego w odwołaniu nr I pkt 2 tiret drugi dotyczy części V) , Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wcześniejsze zarzuty (pierwszy i trzeci) dotyczyły niezasadności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej i były spóźnione, a w konsekwencji samo wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 25.07.2024 r. wystosowane do Odwołującego należy uznać za skuteczne. Wobec braku odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. uległy ziszczeniu się przesłanki wynikające z art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którymi oferta podlega odrzuceniu, gdy Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie”. W konsekwencji oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona z tej podstawy prawnej. W dalszej kolejności Izba także zauważa, że odwołaniem nie została objęta podstawa prawna odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, a jedynie art. 224 ust. 6 Pzp. Inaczej mówiąc nie zaskarżona podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego pozostała w mocy prawnej i uprawomocniła się. Dodatkowo, Izba wskazuje, że informacje o wysokości wartości szacunkowej zamówienia mógł Odwołujący powziąć (czemu nie zaprzeczył na rozprawie) od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. 13.06.2024 r. Przy czym, wnioskował o podanie tej informacji w dniu 21.08.2024 r. i w tym dniu ją otrzymał (czemu także nie zaprzeczał na rozprawie), czyli prawie miesiąc po wezwaniu z 25.07.2024 r. do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W konsekwencji można nawet przyjąć, że kwestionowanie prawidłowości wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia, czyli naruszenia art. 28 Pzp jest spóźnione (na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.3 pkt 1 Pzp). Izba jednakże nie podziela argumentacji Odwołującego że sytuacja międzynarodowa na tyle się ustabilizowana, że przyjęta wartość szacunkowa zamówienia została przeszacowana. Zgodnie z protokołem „wartość zamówienia została ustalona w dniu 07.06.2024 r. na podstawie zamówień udzielonych na analogiczny przedmiot zamówienia, zawartych w latach 2021 i 2022” (zapis pkt 3 Protokołu postępowania). W ocenie Izby, została ona przyjęta w sposób odpowiedzialny, właśnie z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań zewnętrznych, jak i wewnętrznych. Nadto, Odwołujący kwestionował wartość szacunkową zamówienia, ale w żaden sposób nie przedstawił na jakim poziomie powinna taka wartość szacunkowa zostać oszacowana. Twierdził jedynie że ceny zakupu opału (węgla i oleju opałowego) są niższe. Z tych przyczyn, w ocenie Izby, Zamawiający wybierając metodę szacowania zamówienia mógł bazować na danych pochodzących z poprzednio prowadzonych postępowań. Izba w tym zakresie podzieliła argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt: KIO 2307/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach części nr 3; 1.2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 4, w tym: 1.2.1.uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2024 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości, 1.2.2.odrzucenie oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 955,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2307/24 Uzasadnienie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” (Nr referencyjny: RPoZP 4/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2024 r. pod numerem: 186112-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 1 lipca 2024 r. wykonawca G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący” lub „G.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania w zakresie części nr 3; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oferty złożonej przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „PB Logistyka” lub „S.B.”); 3)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 4)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 5)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej: „MEBLE” lub „M.B.”) w zakresie części nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, podczas gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty G.; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 4, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka; b)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka; c)odrzucenie oferty wykonawcy MEBLE. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania G. podniósł, że aby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą; 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Postępowanie nie jest obarczone wadą. G. podkreślił, że Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy jest dostawa wyłącznie mebli, które muszą umożliwiać zamontowanie chłodziarki laboratoryjnej oraz że obowiązkiem wykonawcy w trakcie montażu mebli jest obowiązek zamontowania tej chłodziarki (którą Szpital już posiada bądź też dopiero nabędzie w ramach innego zamówienia). Zdaniem Odwołującego nie da się natomiast zinterpretować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby dojść do wniosku, że przedmiotem zamówienia jest również dostawa chłodziarki laboratoryjnej. G. wskazał, że w taki też sposób zrozumiał opis przedmiotu zamówienia wykonawca Tronus, który w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych wskazał, że nie objął swoją ofertą w zakresie części nr 3 dostawy chłodziarki. Odwołujący zaznaczył, że za wadę Postępowania nie może również zostać uznana sytuacja, w której Zamawiający nie określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa chłodziarki, lecz miał taki zamiar. Tym samym – w ocenie G. – nie istnieje żadna wada Postępowania i nie została spełniona przesłanka nr 1 unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W stosunku do przesłanki nr 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia, Odwołujący wskazał, że skoro Postępowanie nie jest obarczone wadą, to w konsekwencji nie można uznać, iż wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Z daleko idącej ostrożności procesowej G. odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia Postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że gdyby nawet przyjąć, iż Postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym ta rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. G. nadmienił, że katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, jest katalogiem zamkniętym. Unieważnienie Postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi polegać na wystąpieniu takiej wady, której skutkiem byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący tytułem przykładu wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 882/23, z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 878/23, z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3472/22 oraz z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 143/22. Odwołujący zaznaczył, że przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie są więc obawy o właściwy zakres zamówienia, czy też obawy że wykonawcy w odmienni sposób wycenili przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania G. podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać, iż wykonawca PB Logistyka skutecznie zastrzegł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i samo uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to działanie skrajnie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na uniemożliwienie kontroli poprawności czynności zamawiającego – uzasadnienie, jako element jawny, służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. G. nadmienił również, że bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Szpital okoliczność, iż nie ma wyodrębnionej części uzasadnienia, która mogłaby zostać udostępniona. Odwołujący zaznaczył, że to wykonawca PB Logistyka przygotowując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien je przygotować w taki sposób, żeby znalazło się wyodrębnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogłoby podlegać udostępnieniu. W ocenie G. także Zamawiający miał możliwość samodzielnie dokonać takiego wyodrębnienia i udostępnić Odwołującemu przynajmniej fragment, w którym wykonawca PB Logistyka uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 petitum odwołania G. podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), a nie całe dokumenty. Odwołujący zauważył, że wykonawca PB Logistyka zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że całe dokumenty składają się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem G., ponieważ wykonawca PB Logistyka zastrzegł cały dokument, pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to już z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Ponadto, Odwołujący nadmienił, że jeżeli jakieś uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało przygotowane przez wykonawcę PB Logistyka i prezentuje się ono w taki sam sposób, jak takie samo zastrzeżenie tego wykonawcy, z którym G. miał możliwość zapoznać się w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to – w ocenie Odwołującego – nie może ono zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji; 2) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą; 3) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności; 4) do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że produkty zaoferowane przez wykonawcę MEBLE w zakresie części nr 4 posiadają szereg niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami zamówienia. G. zaznaczył, że w odniesieniu do pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy sofę „CLUB DUO/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi na stronie internetowej producenta, sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Tymczasem zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. G. podkreślił, że pomimo tego, iż Szpital w OPZ wskazał, że wymaga sofy rozkładanej, to wykonawca MEBLE nie tylko zaoferował sofę nierozkładaną, ale także o wymiarach różniących się od tych, które zostały określone w OPZ. A więc zaproponowana przez wykonawcę MEBLE sofa nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Kolejno G. nadmienił, że w zakresie pozycji numer 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „CLUB/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca umieścił kartę katalogową fotela tapicerowanego na stronach 7-8 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej zdjęcie produktu odpowiada zdjęciu pozyskanemu przez G. z katalogu producenta Nowy Styl. Odwołujący zwrócił uwagę, że fotel ten nie posiada wyodrębnionego stelaża. Ponadto producent nie wskazuje, że nośność fotela to minimum 120 kg. A zatem – w ocenie G. – wykonawca MEBLE zaoferował fotel tapicerowany niezgodny z OPZ oraz wstawił kartę katalogową, która nie wykazuje spełnienia warunków wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się do pozycji numer 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę MEBLE fotelik z podłokietnikami „HELLO! 4L / Nowy Styl” nie jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w OPZ. G. zaznaczył, że wykonawca MEBLE umieścił kartę katalogową fotelika z podłokietnikami na stronach 9-10 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej parametry produktu odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony producenta Nowy Styl: 1) szerokość całkowita to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm; 2) głębokość całkowita to 585 mm, podczas gdy Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Ponadto G. nadmienił, że w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „ISO ARM/Nowy Styl”. Zaoferowane krzesło nie posiada marszczonej tapicerski. Powyższe wynika z karty katalogowej wykonawcy MEBEL oraz odpowiada informacjom zamieszczonym na stronie producenta Nowy Styl. W ocenie G. oznacza to, że oferowane przez wykonawcę MEBLE krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami jest niezgodne z OPZ. Kolejno Odwołujący podniósł, że Szpital w dniu 13 maja 2024 r. wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych, których nie złożył wraz ofertą. W przedłożonej karcie katalogowej dla omówionej powyżej pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE dalej twierdził, że dostarczy sofę CLUB DUO producenta Nowy Styl. Tymczasem, na zdjęciu umieszczonym w karcie katalogowej, wykonawca ten przedstawił zupełnie inny produkt, oferowany przez inną firmę, zmieniając pierwotną ofertę. Zdjęcie wstawione przez M.B. w karcie katalogowej umieszczonej w pliku PDF nazwanym „Karta mebla Sofa duo Nowy Styl ed.2” nie obrazuje sofy produkowanej przez firmę Nowy Styl. Jest to w rzeczywistości sofa producenta Beliani o nazwie HASLE (która jest dostępna na stronie producenta Beliani). Zdaniem G. takie zachowanie prowadzi do sytuacji, w której nie jest wiadomo, czy wykonawca MEBLE zamierza dostarczyć sofy producenta Nowy Styl czy też producenta Beliani. Produkty te różnią się od siebie pod względem wymiarów oraz możliwości rozłożenia i nie można ich nazwać towarami zamiennymi. Co więcej, mimo zmiany oferowanego produktu, M.B. ponownie wskazał sofę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Sofa HASLE to sofa rozkładana o szerokości – 168 cm, głębokości – 88 cm, wysokości siedziska – 31 cm i wysokości całkowitej – 75 cm. Zamawiający wymagał z kolei sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm, a więc zaproponowana przez wykonawcę sofa nie spełnia wymagań OPZ. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy MEBLE jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SW Z. Wszystkie niezgodności zostały szczegółowo opisane powyżej. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i merytoryczny. Ponadto – w ocenie G. – M.B. składając przedmiotowe środki dowodowe, dokonał zmian w zakresie oferowanej sofy dwuosobowej tapicerowanej w taki sposób, by oferowany przez niego produkt był bliższy wymaganiom Szpitala. Tymczasem takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Jeśli wykonawca MEBLE wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy mieli obowiązek dołączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci atestów higienicznych oraz materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli. Należy przy tym zauważyć, że materiały informacyjne miały potwierdzić spełnienie przez wykonawców warunków wymaganych przez Zamawiającego, a Szpital określił takie warunki dla każdego z mebli zawartych w OPZ. G. nadmienił, że powyższe oznacza, iż wykonawcy mieli przedstawić materiały informacyjne osobno dla wszystkich oferowanych mebli, ponieważ tylko w ten sposób mogli potwierdzić, że ich oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony również w Załączniku nr 1 do SW Z, czyli w OPZ. Odwołujący zauważył, że tymczasem wykonawca MEBLE do swojej oferty nie dołączył żadnego z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego. W dniu 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca MEBLE odpowiedział na rzeczone wezwanie w dniu 20 maja 2024 r., jednak w przesłanej przez Szpital dokumentacji nie ma materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego, które zaoferował ten wykonawca. G. podkreślił, że wykonawca MEBLE, wbrew postanowieniom SW Z, nie złożył zatem wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się jednolita zasada, zgodnie z którą zastosować art. 107 ust. 2 można wyłącznie raz. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, że któryś z wykonawców będzie wzywany do uzupełnienia „do skutku”, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie zasady przejrzystości. W związku z powyższym – zdaniem G. – kolejne wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 jest niemożliwe, a oferta wykonawcy MEBLE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Dokładny opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SW Z (dalej: „OPZ”) (Rozdział III SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału IV SWZ: „Zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na każde zadanie oddzielnie. Zadanie nr 1 – regały, szafy kartotekowe, szafy medyczne Zadanie nr 2 – meble medyczne Zadanie nr 3 – zabudowy medyczne Zadanie nr 4 – meble biurowe Zadanie nr 5 – zabudowy kuchenne Zadanie nr 6 – wyposażenie medyczne”. W myśl postanowień Rozdziału XX podrozdziału „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 SWZ: „1. Do oferty będącej załącznikiem nr 3 do SWZ należy dołączyć dokumenty w postaci elektronicznej: 1)Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ; (…); 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, aby wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowany asortyment: a) Atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli; b) materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wezwie zgodnie z art. 107 ust. 2 Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne do ich złożenia lub uzupełnienia”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ wskazał, że: „Oferent zobowiązany jest do dostarczenia poniższych dokumentów: Atesty higieniczne na materiały uzyte do produkcji mebli. Materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (katalogi, prospekty, dane techniczne itp.), w których zaleca się zaznaczenie wymaganych parametrów”. W pozycji nr 3 OPZ dla części nr 3 Szpital wskazał: ü w kolumnie pn. „Nazwa pomieszczenia” – „G.net zabiegowy brudny”; ü w kolumnie pn. „Nazwa asortymentu” – „Zabudowa przyścienna z zamontowaną chłodziarką laboratoryjną z drzwiami szklanymi z umywalką i zlewozmywakiem dwukomorowym wpuszczanymi w blat, uzupełniona szafkami wiszącymi”; ü w kolumnie pn. „Opis przedmiotu” – „Meble w standardzie mebli medycznych opisanych j.w. Zabudowa wyposażona w umywalkę wyprofilowaną w blacie ze stali nierdzewnej podklejanej do spodu blatu, połączenia niewidoczne, z baterią jednouchwytową umywalkową, z mieszaczem, stojącą. Zlewozmywak dwukomorowy ze stali nierdzewnej wyprofilowany w blacie lub podklejany do blatu od spodu, wyposażony w baterię zlewozmywakową jednouchwytową, z mieszaczem, stojącą. Zaprojektowany podział: szafka 80 cm dwudrzwiowa pod umywalkę; szafka 80 cm dwudrzwiowa pod zlewozmywak dwukomorowy; szafka 80 cm z szufladami, szafka 60 cm pod zabudowę chłodziarki. Szafki wiszące, w segmentach powtarzających podziały części dolnej, z drzwiczkami uchylanymi do góry, z mechanizmem samodomykającym; wysokość szafek 50 cm – 60 cm; forma i kolorystyka do uzgodnienia; z półkami przestawnymi wykonanymi z płyty laminowanej brzegowanej listwą PVC gr. min. 2 mm”; ü w kolumnie pn. „Wymiary” – „300x60x90 należy zamontować chłodziarkę laboratoryjną z drzwiami szklanymi”. W OPZ dla części nr 4 Zamawiający wskazał, że wymaga dostawy następującego asortymentu: ü „Sofa tapicerowana dwuosobowa – Tapicerka bezszwowa, z materiału łatwego do utrzymania w czystości, rozkładana do spania, wymiary: 170x80x44/80”; ü „Fotel tapicerowany – Fotel tapicerowany; z podłokietnikami; tapicerka z materiału zmywalnego, nie rozprzestrzeniającego ognia, odpornego na środki dezynfekcyjne; stelaż o nośności min.120 kg – wymiary: 80x80x44/80”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry fotela tapicerowanego: „(…) fotel ze zintegrowanymi podłokietnikami, którego oparcie i siedzisko jest tapicerowane tkaniną zmywalną typu ekoskóra, z możliwością wyboru kolorystyki. Wymiary: - wysokość siedziska: 455 mm - głębokość całkowita: 630 mm - szerokość całkowita: 700 mm - wysokość całkowita: 770 mm”; ü „Fotelik z podłokietnikami – Fotelik kubełkowy z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) fotelik o siedzisku zintegrowanym z oparciem, rama stalowa malowana proszkowo na 4 nogach, fotel tapicerowany tkaniną zmywalną z możliwością wyboru kolorystyki. Fotel o wymiarach: - wysokość całkowita: 480 mm - szerokość całkowita: 585 mm - głębokość całkowita: 630 mm - wysokość całkowita: 765 mm”. ü „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami – Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) krzesło z podłokietnikami o wymiarach podstawy 425x545 mm, wysokości siedziska 470 mm oraz wysokości całkowitej 820 mm”. W Załączniku nr 2 do SWZ dla części nr 4 (meble biurowe) w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wykonawca MEBLE wskazał, że dostarczy następujący asortyment: ü w pozycji nr 7 – „Sofa tapicerowana dwuosobowa” – „CLUB DUO/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 8 – „Fotel tapicerowany” – „CLUB/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 9 – „Fotelik z podłokietnikami” – „HELLO! 4L/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 10 – „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” – „ISO ARM/Nowy Styl”. Ponadto w pozycjach nr 1-6 oraz nr 17-47 rzeczonego załącznika M.B. w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wskazał, co następuje: „Na zamówienie/MEBLE M.B.”. 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MEBLE do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego, których nie złożył wraz z ofertą. M.B. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. Jako załączniki do swojej odpowiedzi wykonawca MEBLE wskazał: „Załączniki: - Atesty/Oceny higieniczna – 4 szt. - pismo z wyjaśnieniem o Ocenie higienicznej - karty/dane techniczne produktów: krzeseł - Dane techniczne mebli”. Pismem z dnia 20 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PB Logistyka do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny w części nr. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami – pismo z dnia 23 maja 2024 r. (plik pn. „TEJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – wyjaśnienia rnc-4”), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. S.B. w nagłówku każdej strony przedmiotowego pisma zawarł wzmiankę „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”. Pismo z dnia 23 maja 2024 r. na str. 1-2 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji. Wniosek obejmował udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez określonych wykonawców (w tym PB Logistyka) w zakresie określonych części zamówienia (w tym części nr 4). Zamawiający udostępnił dokumentację w dniu 26 czerwca 2024 r. Natomiast wśród przesłanych dokumentów brak było wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w zakresie części nr 4. Szpital wskazał za to, że nie udostępnia wyjaśnień wykonawcy PB Logistyka z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym jeszcze w tym samym dniu (26 czerwca 2024 r.) G. wystąpił do Szpitala z wnioskiem o udostępnienie dokumentu, który stanowiłby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego. Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący przypomniał się z powyższym wnioskiem w dniu 28 czerwca 2024 r. W dniu 28 czerwca 2024 r. Szpital wystosował do G. pismo, w którym wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2024 r. w spawie dosłania uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonego przez PB Logistyka informujemy, że w tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone dokumenty (dowody) same w sobie stanowiły skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą podlegać ujawnieniu. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Dodatkowo wyjaśnienia te nie zawierały żadnej wyodrębnionej części nazwanej „uzasadnienie tajemnicy”, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. W związku z powyższym odmowa spełnienia Państwa żądania jest uzasadniona”. Aby mieć pewność, czy Odwołujący należycie zrozumiał stan faktyczny, G. zwrócił się jeszcze dodatkowo do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie: „W nawiązaniu do Państwa wiadomości bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze rozumiemy Państwa stanowisko: Wykonawca PB Logistyka zastrzegł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo przedstawił pewne uzasadnienie tej tajemnicy, ale jest ono niewyodrębnione, więc w Państwa opinii nie podlega ono również udostępnieniu. Bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze zrozumieliśmy”. Szpital w odpowiedzi wskazał, co następuje: „Zgodnie z przesłaną do Państwa odpowiedzią”. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu m.in. o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4 – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy. Szpital unieważnił Postępowanie w ramach części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podając następujące uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia: „(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. W myśl art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. W myśl art. 457 ustawy Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania w pierwszej kolejności koniecznym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. To w tym piśmie Szpital zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania w części nr 3. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 21 czerwca 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Szpital ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „„(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego)”. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Szpital w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego stwierdzony przez niego błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 3 (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Argumentacja w zakresie ewentualnej przesłanki unieważnienia umowy została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 3, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, Szpital nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania w części nr 3 za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Kolejno Izba wskazuje, że potwierdziły się zarzuty nr 2-3 petitum odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w ramach części nr 4. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: „k.p.c.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, co następuje: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Co więcej należy wskazać, że w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o informacji, a nie o dokumencie, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17 oraz z dnia 26 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2063/18). Innymi słowy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 53/21 „(…) Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie (…)” (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 679/23, z dnia 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21). Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że nie można uznać za Zamawiającym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierały żadnej wyodrębnionej części w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. Jak bowiem wskazał Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2024 r. „(…) uwiarygodnił, iż zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 (…); (…) Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się na str. 1 i 2 pisma z dnia 23.05.2024 r. (…)”. Powyższe potwierdza analiza treści rzeczonego pisma dokonana przez Izbę, zgodnie z którą wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się dopiero od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). Prawdą jest, że wykonawca PB Logistyka każdą stronę pisma z dnia 23 maja 2024 r. opatrzył wzmianką, iż „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”, jednak – w ocenie składu orzekającego – było to działanie bezskuteczne. Podkreślenia bowiem wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie co do zasady jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22 oraz z dnia 8 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 499/23, KIO 558/23).Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2498/18, zgodnie z którym „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach (…) nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne (…)”. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy – zdaniem Izby – trafnie podniósł Odwołujący, że Szpital miał możliwość samodzielnie dokonać wyodrębnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić G. ten fragment pisma z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego utajnionego pliku dokumentów, w sytuacji gdy w wyżej wymienionym piśmie w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości na str. 1-2 znajduje się uzasadnienie w zakresie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy u.z.n.k., co zresztą przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2024 r. Odnosząc się z kolei do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, nie odnosi się do każdej zastrzeganej informacji. Uzasadnienie zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w pierwszej kolejności nie jest możliwe precyzyjne zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny S.B. miałyby posiadać wartość gospodarczą. Zasadniczo uzasadnienie referuje do kalkulacji zaoferowanej ceny i polityki cenowej wykonawcy. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca PB Logistyka objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień, w tym tabeli dotyczącej szczegółowej kalkulacji ceny, czy też załączników, zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe (np. ceny) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem Przystępujący, zastrzegając w całości treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie poszczególne dane i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres zastrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny S.B. wskazał, że „Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną”. PB Logistyka nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki S.B. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. PB Logistyka musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę PB Logistyka metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto – w ocenie Izby – wykonawca PB Logistyka nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, iż „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że S.B. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych załącznikach, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Szpital była w tym zakresie powierzchowna. Odnosząc się natomiast zbiorczo do zarzutów nr 4-5 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zdołał w sposób wystarczający wykazać i uzasadnić okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty M.B. w ramach części nr 4 ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 petitum odwołania). Kluczowe znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia miała przede wszystkim niezgodność pozycji nr 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ w zakresie wymiarów fotelika tj. szerokości całkowitej i głębokości całkowitej, co wynika wprost z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę MEBLE na wezwanie Szpitala w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach 9-10 pliku PDF pn. „karta produktu” M.B. umieścił kartę katalogową zaoferowanego fotelika z podłokietnikami „HELLO! 4L/Nowy Styl”, w której wskazano parametry tego produktu, które nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Otóż w karcie katalogowej podano, że szerokość całkowita fotelika to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm, z kolei głębokość całkowita wynosi 585 mm a Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Parametry umieszczone w przedłożonej przez MEBLE karcie katalogowej odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony internetowej producenta Nowy Styl (dowód z wydruku ze strony internetowej producenta produktu stanowiący załącznik do pisma procesowego G. z dnia 22 lipca 2024 r.). Kolejno Izba zwróciła uwagę, że produkt zaoferowany przez wykonawcę MEBLE „ISO ARM/Nowy Styl” w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” również nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w OPZ w zakresie tapicerki. Wyżej wymienione krzesło nie posiada bowiem marszczonej tapicerki, co wynika zarówno z karty katalogowej złożonej przez M.B. (plik PDF pn. „karta produktu” – strony 17-18) jak i z wydruku ze strony internetowej producenta produktu Nowy Styl stanowiącego załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 lipca 2024 r. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do niezgodności wskazanych przez Odwołującego w zakresie pozycji nr 9 „Fotelik z podłokietnikami” oraz pozycji nr 10 „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami”. W postępowaniu odwoławczym brak było również zgłoszenia przystąpienia ze strony wykonawcy MEBLE. Powyższe okoliczności miały niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia przywołanych kwestii. Jeśli natomiast chodzi o pozycję nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” M.B. zaoferował produkt o nazwie „CLUB DUO” producenta Nowy Styl, który również nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi na stronie internetowej producenta, które w postaci wydruków zostały przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowego z dnia 22 lipca 2024 r., sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Co istotne, Szpital nie zakwestionował prawidłowości informacji zawartych na stronie internetowej producenta Nowy Styl (w tym również informacji na temat braku możliwości rozłożenia sofy oraz wymiarów, które różnią się od tych podanych przez Szpital w OPZ). Dodatkowo G. słusznie podniósł, że na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca MEBLE próbował dokonać niedopuszczalnej zmiany zaoferowanego produktu na sofę bliższą wymaganiom Zamawiającego. Z kolei w zakresie pozycji nr 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” Odwołujący trafnie wskazał, że zaoferowany przez MEBLE produkt o nazwie „CLUB”, którego producentem jest Nowy Styl nie posiada wyodrębnionego stelaża oraz brak jest informacji (zarówno w złożonym na wezwanie Szpitala przedmiotowym środku dowodowym – karcie katalogowej znajdującej się na stronach 7-8 pliku PDF pn. „karta produktu”, jak również na stronie internetowej producenta), że nośność fotela to minimum 120 kilogramów. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rzeczywiście w przedmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez M.B. nie ma informacji odnośnie nośności fotela tapicerowanego, jednak w ocenie Szpitala nie ma to znaczenia, gdyż produkt ten jest znany Zamawiającemu z uwagi na to, że był przedmiotem zakupów dokonanych u różnych dostawców. Dodatkowo Szpital przedstawił atest dla wyżej wymienionego produktu, w którym zostało wskazane, że dopuszczalne maksymalne obciążenie siedziska to 160 kilogramów. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że rzeczony dowód ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że informacja w zakresie nośności fotela powinna znaleźć potwierdzenie w materiałach informacyjnych przedstawionych przez MEBLE. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać wykonawcy i zamiast niego wyszukiwać informacji, które powinien otrzymać od wykonawcy w wymaganych przez Szpital przedmiotowych środkach dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty M.B. w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że potwierdził się również zarzut nr 5 petitum odwołania. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli oraz materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony także w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, że wykonawca MEBLE nie dołączył do oferty ani nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza ofertowego. M.B. – wbrew postanowieniom SW Z – nie złożył więc wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei to twierdzenia wyrażonego przez Szpital w odpowiedzi na odwołanie, iż brak było obowiązku składania materiałów informacyjnych w przypadku oferowania mebli na zamówienie wykonywanych bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, Izba wskazuje, że stanowią one nieuprawnioną zmianę treści SW Z już po upływie terminu składania ofert. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg przedstawienia materiałów informacyjnych dla wszystkich zaoferowanych mebli, niezależnie od tego, czy dany mebel został wyprodukowany przez inny podmiot, czy też przez samego wykonawcę. Natomiast już po upływie terminu składania ofert Szpital zmienia zdanie i wobec jednego z wykonawców wymaga przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do mebli gotowych. Powyższe narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Tym samym oferta wykonawcy MEBLE winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2138/24 WYROK z dnia 5 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 roku przez wykonawcę ​MPO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Wysokie Mazowieckie z siedzibą w Wysokim Mazowieckim orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MPO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MPO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – MPO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Zamawiającego – Gminy Wysokie Mazowieckie z siedzibą w Wysokim Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2138/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Wysokie Mazowieckie z siedzibą w Wysokim Mazowieckim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta Wysokie Mazowieckie”. Ogłoszenie o​ zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 342733-2024 w dniu 11 czerwca 2024 roku. Dnia 19 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca MPO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec zaniechania podziału zamówienia na części, treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz treści dokumentu SWZ, czyli czynnościach i​ zaniechaniach Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu podzielenia zamówienia na części; 2.niedopuszczeniu do składania ofert częściowych (pkt IV 5 SWZ); 3.wskazaniu w treści ogłoszenia w pkt 5.1.9 wymogu dysponowania: Tytułem prawnym do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, która jest położona na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie (co wynika z postanowień SWZ) 4.określeniu w treści SWZ – X ust. 1 pkt 4) jako warunków udziału ​ postępowaniu: w Posiada tytuł prawny do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, itp., który w połączeniu z pkt IV 3 b SW Z stanowiącym iż: Miasto Wysokie Mazowieckie jest w 100 % objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, dlatego PSZOK musi być zlokalizowany na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie na obszarze przeznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod tego rodzaju przedsięwzięcie. Określa warunek udziału w postępowaniu jako posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK, zlokalizowanej na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję ​ i równe traktowanie wykonawców, z uwagi na zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części, co skutkuje prowadzeniem w ramach jednego postępowań dotyczących: a)zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta Wysokie Mazowieckie. b)zamówienia utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych – PSZOK na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie. 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie dostatecznego uzasadnienie decyzji o braku podziału zamówienia na części. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a). dokonanie podziału zamówienia na części to jest: - część 1 zamówienia, w ramach której Zamawiający udzieli zamówienia na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta Wysokie Mazowieckie; - część 2 zamówienia, w ramach której Zamawiający udzieli zamówienia na usługę utworzenia i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych – PSZOK na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie. Z tym zastrzeżeniem, iż warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu tytułu do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, itp., zlokalizowanej na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie dotyczyć będzie wyłącznie 2 części zamówienia. Odwołujący wnosił dodatkowo o dopuszczenie dowodu z: a)treści ogłoszenia nr 212632- 2024 z dnia 11.04.2024; b)treści dokumentu SWZ; c)akt postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 1361/24 celem wykazania: a)zaniechania podzielenia zamówienia na części; b)nałożenia na wykonawców obowiązku posiadania tytułu do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, ​ w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, itp., zlokalizowanej na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie; c)zastrzeżenia braku możliwości składania ofert częściowych; d)uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tożsamym postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1361/24. Czynność Zamawiającego miała miejsce w dniu 11 czerwca 2024r. przez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz opublikowaniu treści SW Z, zatem termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jest podmiotem świadczącym usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający opublikował ogłoszeni oraz treść SW Z w prowadzonym postępowaniu. W dokumentach postępowania Zamawiający wskazuje, iż wraz z usługą odbioru i​ zagospodarowania odpadów wykonawca będzie prowadził punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Zarówno w treści ogłoszenia, jak też w SW Z Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu nałożył na wykonawców obowiązek posiadania tytułu do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, itp., zlokalizowanej na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie. Co do zastrzeżenia braku możliwości składania ofert częściowych, to nałożenie powyższego obowiązku bez podziału zamówienia na części stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, a przede wszystkim ogranicza dostęp wykonawców do zamówienia. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił brak podziału zamówienia na części – wskazując w pkt IV. 5 SW Z: Uzasadnienie braku dopuszczenia składania ofert częściowych: Zamówienie będzie realizowane na rzecz obsługi ok. 7,5 tys. mieszkańców miasta Wysokie Mazowieckie, jest zatem zadaniem stosunkowo niewielkim, o małym stopniu skomplikowania. Przedmiot zamówienia nie może być podzielony na części ze względu na jego specyfikę. Zakres rzeczowy zamówienia stanowi całość i jest uregulowany jedną ustawą, w związku z​ tym brak jest technicznego i ekonomicznego uzasadnienia podziału. Podział zamówienia na części nie byłby celowy przede wszystkim z uwagi na to, że utworzenie i prowadzenie PSZOK-u jest ściśle związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z uwagi na to, że w PSZOK-u odbierane są odpady komunalne od właścicieli nieruchomości stanowi to kluczową część zamówienia. Rozwiązanie to jest racjonalnie korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. Skupia w jednym miejscu działania oraz odpowiedzialność za odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców gminy. Zamawiający ustalając zakres zamówienia porusza się w obszarze odbierania odpadów komunalnych, tworząc optymalny dla gminy system. Ponadto podział na części i skoordynowanie działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłoby zagrażać terminowości wykonania tego zamówienia. Ze względów wykonawczych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych również niecelowy jest podział zamówienia na części, gdyż wiązłby się z nadmiernymi trudnościami technicznymi, logistycznymi, organizacyjnymi, a​ także potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców, wykonujących poszczególne części zadania. Brak podziału nie narusza konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorcom. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 13.12.2019 r., KIO/KD 75/19:Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje potrzeby, mając na uwadze ​ szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Niemniej, w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o w braku podziału zamówienia na części, winien on precyzyjnie opisać w protokole postępowania przyczyny swojego działania w powyższym zakresie. Uzasadnienie powinno być możliwie obszerne, zawierać chociażby dokładną analizę sytuacji rynkowej, wskazanie ryzyk związanych z niepowodzeniem projektu, czy też odpowiedzialnością z uwagi na trudności z jednoznacznym ustaleniem przyczyn błędów w wykonaniu zamówienia ​ przypadku prac prowadzonych przez kilku wykonawców. w Podobny pogląd znalazł się w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie KIO 3439/22 zgodnie z którym: Odwołujący w uzasadnieniu prawnym wskazanych zarzutów podał, że wymóg wynikający z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż zaniechanie czynności "parcelacji" zamówienia, jest odstępstwem od reguły jaką jest dokonywanie podziału zamówienia na części. Oznacza to, że Zamawiający, w przypadku gdy istnieje możliwość podziału zamówienia na części, powinien dokonać takiego podziału w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Powyższy pogląd potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (https://www.uzp.gov.pl/bazaprzepisow/pytania-odpowiedzi-nowelizacji-prawo-publicznych/podzialzamowienia-czesci), wydane wprawdzie na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy, ale nadal zachowujące aktualność, z którego wynika, iż ww. przepisy stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z tą regulacją instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Urząd Zamówień Publicznych uargumentował swoje stanowisko tym, iż jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) w rynku zamówień publicznych, a działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. W przywołanym stanowisko słusznie wskazano "iż obawy związane z​ ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z​ koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części." Ostatecznie UZP podkreślił, iż aby uniknąć naruszenia zachowania uczciwej konkurencji, należy badać "czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom." Takie stanowisko reprezentowane jest również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z​ dnia 2 stycznia 2017 r. o sygn. KIO 2346/16, w którym Izba, powołując się na opinię UZP stwierdziła, że nakaz podziału zamówienia na części można wywieźć już z ogólnych zasad, na których oparty jest system zamówień publicznych oraz z treści postanowień dyrektyw unijnych (dyrektywa 2014/24/UE) odnoszących się do zamówień publicznych. Brak podziału zamówienia na części w celu ograniczenia konkurencji bez wątpienia stanowi naruszenie a​ rt. 16 pkt 1 Pzp. Możliwość naruszenia zasady poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części stwierdził m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 2​ 8 stycznia 2022 r. o sygn. XXIII Zs 139/21. Zatem obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie podziału zamówienia na części, jeżeli zaniechanie powyższego spowoduje ograniczenie konkurencji. W tym celu Zamawiający w dokumentach postępowania w przypadku odstąpienia od podziału zamówienia winien dokładnie uzasadnić przyczyny takiego zaniechania. Uzasadnienie to nie może być gołosłowne i ogólnikowe, co więcej obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda Zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Analizując uzasadnienie zaniechania podziału zamówienia na części znajdujemy następujące przesłanki podane przez Zamawiającego: a)Przedmiot zamówienia nie może być podzielony na części ze względu na jego specyfikę. Poza takim stwierdzeniem Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek rozwinięcia, to jest w jaki sposób powiązane jest prowadzenie instalacji PSZOK z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości, iż usługi te nie mogą być realizowane oddzielnie. Już samo logiczne rozumowanie wskazuje, iż są to dwie odrębne usługi, które mogą być realizowane niezależnie przed różnych wykonawców i dokonanie podziału zamówienia na dwie części ​ ramach wskazanych powyżej usług zapewni większą konkurencję. w b)Podział na części i skoordynowanie działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłoby zagrażać terminowości wykonania tego zamówienia. Powyższe jest całkowicie niezrozumiałe bowiem prowadzenie PSZOK jest całkowicie niezależne od odbioru odpadów i ich zagospodarowania, które odbywa się na podstawie harmonogramu, zaś prowadzenia PSZOK polega na umożliwieniu w stacjonarnym miejscu zdeponowania odpadów przez mieszkańców miasta. Nie można w takim przypadku dopatrzeć się zależności co do terminowości wykonania zamówienia. c)Ze względów wykonawczych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych również niecelowy jest podział zamówienia na części, gdyż wiązłby się ​ z nadmiernymi trudnościami technicznymi, logistycznymi, organizacyjnymi, a także potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców, wykonujących poszczególne części zadania. W żaden sposób nie da się powiązać racjonalnego wydatkowania środków publicznych z brakiem podziału zamówienia na części, zaś nadmierne trudności techniczne, logistyczne organizacyjne i potrzeba skoordynowania działań równych wykonawców nie zostały opisane przez Zamawiającego choćby w najmniejszym stopniu. Trudno wyobrazić sobie jakie ograniczenia lub trudności Zamawiający ma na myśli. Odwołujący wskazał, że wadliwe uzasadnienie decyzji Zamawiającego stanowi podstawę zarzucenia naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2024 r. w sprawie KIO 43/24 Uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 p.z.p., ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u​ podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Każdy przepis p.z.p. powinien być interpretowany a​ działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 p.z.p., czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto podniósł, iż Zamawiający określając warunki udziału ​ postępowaniu nakładające obowiązek dysponowania nieruchomością o określonych właściwościach celem w prowadzenia PSZOK naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp. Powyższy warunek nie może być w jakikolwiek sposób powiązany z usługą odbioru i​ zagospodarowania odpadów, która może być świadczona niezależnie od prowadzenia PSZOK. Wykonawca aktualnie realizujący zamówienie jest w sytuacji uprzywilejowanej, bowiem uzyskanie tytułu prawego do nieruchomości i uzyskanie pozwolenia na prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych nie jest możliwe w terminie określonym przez Zamawiającego. Tym samym z postępowania w całości wyłączone zostały podmioty, które mogłyby świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, l​ ecz z uwagi na fakt, iż przedmiotem zamówienia jest również prowadzenie PSZOK i usługa te nie została wydzielona jako odrębna część zamówienia podmioty te nie będą mogły złożyć oferty co wprost prowadzi do ograniczenia konkurencji. Odwołujący zaznaczył także, iż tożsame zapisy, zarówno treści ogłoszenia, jak również SW Z, stanowiły przedmiot odwołania, które zostało rozpoznane pod sygn. akt KIO 1361/24. W postępowaniu KIO 1361/24 mieliśmy do czynienia z tożsamością stron (zamawiający Gmina Miejska Wysokie Mazowieckie, Odwołujący MPO sp. z o.o.), jak również z tożsamością przedmiotu sprawy. Zamawiający uznał odwołanie w sprawie KIO 1361/24, uwzględniając wszelkie zarzuty w nim podniesione, które są tożsame z zarzutami postępowania. Porównanie treści SW Z w obu postępowaniach w zakresie uzasadnienia braku podziału zamówienia na części zasadniczo nie różni się. Zamawiający wskazuje wyłącznie na ogólne hasła, które mają przemawiać za rzekomymi trudnościami, jakie wiązały by się z podziałem zamówienia, jednakże twierdzenia te są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami czy analizami przeprowadzonymi przez Zamawiającego, co więcej stoją w sprzeczności z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. W świetle powyższego, Odwołujący uważa odwołanie jako w całości zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono, że Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ma bowiem interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów w ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udziałem ​ w postępowaniu, obecne zaś brzmienie SW Z uniemożliwia mu przygotowanie konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. W przypadku dokonania przez Zamawiającego wnioskowanego podziału zamówienia, złożenie ofert będzie możliwe dla większej liczby wykonawców, w tym Odwołującego. W aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zarzut nr 1. Zasadniczą osią sporu, jaka wyłania się na gruncie niniejszej sprawy jest fakt niedokonania przez Zamawiającego podziału zamówienia na części. W myśl art. 91 ust. 1 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z​ których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o​ udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Sama wykładnia literalna art. 91 ust. 1 PZP, prowadzi do wniosku, iż podział zamówienia na części, czy też dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych nie stanowi obowiązku Zamawiającego, a jedynie uprawnienie. Zatem dokonanie podziału zamówienia na części lub dopuszczenie składania ofert częściowych należy do autonomicznych kompetencji Zamawiającego (tak wyrok KIO z 7.6.2018 r., KIO 878/18; wyrok KIO z dnia 05.04.2022 r., KIO 685/22; wyrok KIO z dnia 09.01.2023 r. KIO 3439/22). Zamawiający nie zgadza się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż brak podziału zamówienia na części spowoduje ograniczenie konkurencji. Odwołujący wiąże taki wniosek z​ warunkiem udziału w postępowaniu w postaci posiadania tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością o określonych właściwościach, celem prowadzenia PSZOK. Zamawiający przeczy twierdzeniom Odwołującego, zgodnie z którymi uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości i uzyskanie pozwolenia na prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych nie jest możliwe w terminie określonym przez Zamawiającego, a tym samym z postępowania w całości zostały wyłączone podmioty, które mogłyby świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający zaznaczył, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 11.06.2024 r. Zgodnie ze SW Z oferty należy składać w terminie do 16.07.2024 r. (pkt XVIII. 1). Nadto, w SW Z określono, iż Wykonawca utworzy i wyposaży PSZOK w ciągu 60 dni od dnia podpisania umowy (pkt IV. 3). Zatem okres od opublikowania zamówienia do upływu terminu składania ofert (ponad miesiąc) jest terminem wystarczającym i adekwatnym do pozyskania tytułu prawnego do nieruchomości na której ma być zorganizowany PSZOK. Co się zaś tyczy możliwości uzyskania pozwolenia na prowadzenie PSZOK, Zamawiający przywołał aktualne uwarunkowania prawne, określające zasady ubiegania się o​ takie pozwolenie. Miasto Wysokie Mazowieckie objęte jest w całości miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowy plan został przyjęty na mocy Uchwały Rady Miasta Wysokie Mazowieckie nr XXXVII/141/05 z dnia 24.11.2005 r., która została następnie zmieniana kolejnymi uchwałami rozszerzającymi zakres terytorialny obowiązywania planu. Na stronie internetowej Urzędu Miasta Wysokie Mazowieckie, za pośrednictwem zakładki „E-usługi” → Portal Mapowy (https://mapa.inspire-hub.pl/#/wysokie_mazowieckie) można w łatwy sposób ustalić, nieruchomości przydatne do organizacji PSZOK-u. ​Gro nieruchomości przeznaczonych jest bowiem w planie zagospodarowania przestrzennego pod tereny usługowoprodukcyjne, w tym tereny składów i magazynów. Fakt objęcia Miasta Wysokie Mazowieckie planem zagospodarowania przestrzennego, oznacza, że potencjalny Wykonawca zwolniony jest z obowiązku pozyskiwania decyzji o​ ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, co mogłaby wydłużyć proces organizacji PSZOKu (zgodnie z art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach, do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów oraz do winsoku o wydanie zezwolenia na przetwarzanie odpadów dołącz się decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku gdy dla terenu, którego wniosek dotyczy, nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, chyba że uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i​ zagospodarowania terenu nie jest wymagane). Nadto w aktualnym stanie prawnym dla prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, c​ o mogłoby ewentualnie opóźnić czy utrudnić proces organizacji PSZOK. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2023 r. poz. 1094), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, lub przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W świetle rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z dnia 10.09.2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839) tj. § 3 ust. 1 pkt 83 do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: punkty do zbierania, w tym przeładunku: a) złomu, z​ wyłączeniem punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych, b) odpadów wymagających uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów z wyłączeniem odpadów obojętnych oraz punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. A contrario punkty zbierania odpadów komunalnych w ramach punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych nie są uznawane za przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem dla takich przedsięwzięć nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Potencjalny Wykonawca jedynie musi uzyskać zezwolenie na prowadzenie zbierania odpadów. Biorąc pod uwagę miesięczny termin załatwiania spraw przewidziany w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego (art. 35 § 3) i 60 dniowy termin na utworzenie i​ wyposażenie PSZOK (przewidziany w SW Z), oraz profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Wykonawców, brak jest podstaw do przyjęcia, aby uzyskanie pozwolenia na prowadzenie PSZOK było niemożliwe w powyższym terminie, co w konsekwencji miałoby prowadzić do ograniczenia konkurencji. Zamawiający podkreślił zupełną niezrozumiałość stanowiska Odwołującego, który upatruje w fakcie niepodzielenia zamówienia na części ograniczenia zasady konkurencyjności. Ogłaszanie zamówień na zbiórkę i zagospodarowanie odpadów łącznie z prowadzeniem PSZOK jest powszechnie stosowaną praktyką, zwłaszcza w małych gminach (o powodach szerzej dalej). Około pół roku wstecz w gminie sąsiedniej do Zamawiającego tj. Gminie Sokoły również był ogłoszony przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz zorganizowanie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (postępowanie nr Z18/51948, znak sprawy: RG.271.37.2023). Zamówienie nie zostało podzielone na części, jak również zamawiający nie przewidział składania ofert częściowych (pkt XXIV). Oferty do tego zamówienia złożyło dwóch wykonawców, w tym Odwołujący. Praktyka i doświadczenie rynku lokalnego pokazują, iż brak podziału zamówienia ​ przedmiocie zbiórki i zagospodarowania odpadów oraz prowadzenia PSZOK nie powoduje ograniczenia w konkurencyjności i każdy Wykonawca jest w stanie przy odpowiednim zaangażowaniu zorganizować PSZOK. W przywołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący nie dopatrywał się ograniczenia konkurencji poprzez brak podziału zamówienia na części (a nawet złożył ofertę). Zarzut nr 2. Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego w wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Chociaż w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie wyodrębnia uzasadnienia poświęconego konkretnie zarzutowi naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, można wywnioskować, iż Odwołujący kwestionuje, ustanowienie jako warunku udziału ​ postępowaniu posiadania tytułu prawnego do nieruchomości na której ma być zorganizowany PSZOK, tj. w nieruchomości położonej na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie, która powinna być zlokalizowana na obszarze przeznaczonym w planie zagospodarowania przestrzennego na tego rodzaju przedsięwzięcie. Jednocześnie Odwołujący akceptuje warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania tytułu prawnego do nieruchomości na której zostanie utworzony PSZOK, ale tylko do części zamówienia związanego z​ prowadzeniem PSZOK. Z art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wynika spoczywający na gminach obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów komunalnych w punktach umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy do takich punktów. Łatwy dostęp, oznacza zatem zlokalizowanie punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych jak najbliżej miejsca zamieszkania mieszkańców miasta Wysokie Mazowieckie, co oznacza, że musi to mieć miejsce na terenie Miasta. W związku z​ tym, że Miasto objęte jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, potencjalni Wykonawcy powinni mieć świadomość, że zlokalizowanie PSZOK, powinno odpowiadać uwarunkowaniom wynikającym z tego planu, co przecież w dalszej kolejności ułatwi im uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów. Wobec powyższego ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania tytułu prawnego do nieruchomości na, której zostanie utworzony PSZOK, nie przekracza granic proporcjonalności, oraz jest niezbędne Zamawiającemu do oceny czy Wykonawca będzie posiadał zdolności do należytego wykonania umowy. Zarzut nr 3. Art. 16 pkt 2 PZP kreuje ogólną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, jaką jest prowadzenie tego postępowania w sposób przejrzysty. ​W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia tego przepisu poprzez zaniechanie dostatecznego uzasadnienia decyzji o braku podziału zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, trudno skutecznie czynić zarzut naruszenia przepisu kreującego jedynie zasadę postępowania, bez powiązania tego przepisu z innymi konkretnymi normami prawnymi. Nie mniej jednak Zamawiający podnióśł, iż wypełnił wymóg wskazania powodów z​ jakich nie dokonał podziału zamówienia na części, a odzwierciedlenie tego znajduje się ​ pkt IV.5 SW Z. Tytułem uzasadnienia Zamawiający wskazał mi.n., że podział jest niecelowy ze względu na jego w specyfikę, zakres rzeczowy stanowi całość, brak jest technicznego i​ ekonomicznego uzasadnienia podziału, utworzenie i prowadzenie PSZOK-u jest ściśle związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych. Rozwiązanie takie skupia odpowiedzialność za wykonanie zadania w jednym ręku, co jest racjonalne z punktu widzenia mieszkańców, podział zamówienia na części i skoordynowanie działań różnych wykonawców może zagrażać terminowości wykonania zamówienia, nadmierne trudności techniczne, logistyczne, organizacyjne. Brak podziału nie narusza zasad konkurencji. Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, należy dodatkowo wskazać, iż realizacja gminnego obowiązku zapewnienia zbierania i zagospodarowania odpadów, oraz prowadzenia PSZOK, na terenie małych gmin posiada określoną specyfikę. Dotyczy ona wielkości zamówienia. Analiza ilości oraz rodzaju dostarczonych odpadów do PSZOK przez mieszkańców miasta Wysokie Mazowieckie na przestrzeni ostatnich trzech lat, zgodnie ze sprawozdaniami złożonymi przez podmiot prowadzący PSZOK, a dostępnymi za pośrednictwem programu BDO, wskazuje, iż ilość odpadów dostarczana do PSZOK jest stosunkowo niewielka, waha się na poziomie od 24 do 27 ton rocznie. Uwzględniając dane przetargowe własne oraz gmin sąsiednich, cena za odpady za tonę oscyluje w granicach od 920 zł do 1100 zł netto. ​Wobec powyższego podział zamówienia na części poprzez wyodrębnienie zadania na prowadzenie PSZOK, z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością prowadziłoby do sytuacji, w której okazałoby się, że żaden Wykonawca nie jest zainteresowany realizacją tego przedsięwzięcia. Wynika to z prostego rachunku ekonomicznego tj. dotychczasowej średniej ilości odbieranych odpadów na PSZOK i ceny za tonę takich odpadów. Przy woli utrzymania dotychczasowych cen odpadów, lub utrzymania cen na przynajmniej zbliżonym poziomie, działalność PSZOK pozbawiona byłaby zysku. Biorąc pod uwagę szacowaną ilość odpadów objętą przedmiotem zamówienia, ilości dotychczas odbieranych odpadów na PSZOK, stanowiłaby ok 1% ogółu odpadów. Zamawiający nie może pozwolić sobie, oraz doprowadzić do sytuacji, aby działalność PSZOK była nieaktywna. Jedynym sposobem aby temu zaradzić, jest całościowa realizacja zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz prowadzenie PSZOK, gdzie Wykonawca będzie mógł osiągnąć zysk na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów, b​ ez uszczerbku dla cen odbioru odpadów. Zamówienie na odbiór odpadów komunalnych ma charakter jednorodny, tj. obejmuje usługi tego samego rodzaju. Dokonanie podziału zamówienia na części, zwiększyłoby koszty wykonania zamówienia w szczególności w zakresie prowadzenia PSZOK, oraz prowadziło będzie do uzyskania różnych cen świadczenia usług w poszczególnych częściach. Podzielenie zamówienia na części i w konsekwencji powierzenie realizacji zadań dwóm podmiotom prowadzić może do problemów koordynacyjnych pomiędzy nimi, oraz przerzucaniu się odpowiedzialnością za ewentualne niedopełnienie obowiązków, z uwagi na zazębianie kompetencji. I tak np. przy zbiórce odpadów wielkogabarytowych podmiot prowadzący PSZOK może odmówić przyjęcia odpadów twierdząc, że należy wystawić je przed nieruchomość i zostaną odebrane przed drugi podmiot i odwrotnie. Tym samym podział zamówienia na części wpłynąłby na obniżenie jakości wykonywanego zadania. Niezależnie od powyższego, Miasto Wysokie Mazowieckie poddane zostało m.in. kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w zakresie gospodarki finansowej Miasta za okres 2021 r. W ramach przeprowadzonej kontroli analizowane było zamówienie na „Wykonanie usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta Wysokie Mazowieckie”. Wówczas warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. dysponowanie do dnia zawarcia umowy, obiektem który może pełnić funkcję punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, zamówienie nie było podzielone na części. W wyniku kontroli stwierdzono, iż „przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wyczerpuje dyspozycję art. 99 ust. PZP.” Nadto Zamawiający zaznaczył, iż postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i​ zagospodarowanie odpadów jest przeprowadzane cyklicznie na tożsamych zasadach tj. bez podziału na części. Dotychczas żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie składał odwołania od treści SWZ. Zamawiający wskazał, iż wbrew wywodom Odwołującego, w sprawie o sygn. KIO 1316/24, o ile mieliśmy do czynienia z tożsamością stron, o tyle uznanie zarzutów nastąpiło na gruncie odmiennego stanu faktycznego, tj. wynikającego z innej treści SW Z. W poprzedniej sprawie termin wykonania zamówienia wynosił 6 miesięcy, a w tej 17 miesięcy, w poprzedniej sprawie warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie obiektem, w którym można prowadzić PSZOK na dzień podpisania umowy (tj. obiektem już urządzonym i wyposażonym), a w tej sprawie wymogiem jest jedynie posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości na której może zostać urządzony PSZOK, a jego urządzenie i wyposażenie winno nastąpić w terminie 60 dni od podpisania umowy. Zamawiający na gruncie poprzedniej sprawy uznał, iż ze względu na długość trwania kontraktu, środki finansowe niezbędne do utworzenia PSZOK, oraz mogące wystąpić trudności czasowe w utworzeniu PSZOK do dnia podpisania umowy, należało przychylić się do zarzutów Odwołującego. Aktualnie SWZ jest określona odmiennie. Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Brak podziału zamówienia na części jest zgodny z przepisami PZP. Z powyższych względów w ocenie Zamawiającego podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w SW Z Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że „Zamówienie będzie realizowane na rzecz obsługi ok. 7,5 tys. mieszkańców miasta Wysokie Mazowieckie, jest zatem zadaniem stosunkowo niewielkim, o​ małym stopniu skomplikowania. Przedmiot zamówienia nie może być podzielony na części ze względu na jego specyfikę. Zakres rzeczowy zamówienia stanowi całość i jest uregulowany jedną ustawą, w związku z tym brak jest technicznego i ekonomicznego uzasadnienia podziału. Podział zamówienia na części nie byłby celowy przede wszystkim z uwagi na to, ż​ e utworzenie i prowadzenie PSZOK-u jest ściśle związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z uwagi na to, że w PSZOK-u odbierane są odpady komunalne od właścicieli nieruchomości stanowi to kluczową część zamówienia. Rozwiązanie to jest racjonalnie korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. ​S kupia w jednym miejscu działania oraz odpowiedzialność za odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców gminy. Zamawiający ustalając zakres zamówienia porusza się w obszarze odbierania odpadów komunalnych, tworząc optymalny dla gminy system. Ponadto podział na części i skoordynowanie działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłoby zagrażać terminowości wykonania tego zamówienia. Ze względów wykonawczych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych również niecelowy jest podział zamówienia na części, gdyż wiązłby się z nadmiernymi trudnościami technicznymi, logistycznymi, organizacyjnymi, a także potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców, wykonujących poszczególne części zadania. Brak podziału nie narusza konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorcom”. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w SW Z zaznaczono, że„PSZOK powinien funkcjonować przez cały okres obowiązywania umowy, w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 18:00 oraz w sobotę w godzinach od 7.00 do 15:00, za wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy. Dodatkowe godziny funkcjonowania PSZOK ​ sobotę są kryterium oceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów oraz utrzymania czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady komunalne winny być na bieżąco, po zapełnieniu kontenerów/pojemników bądź segmentu, przekazywane do instalacji odzysku. Wykonawca będzie zobowiązany do stworzenia w terminie 7 dni od daty utworzenia PSZOK regulaminu określającego zasady jego funkcjonowania, którego treść podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Wykonawca utworzy i wyposaży PSZOK w ciągu 60 dni od dnia podpisania umowy z​ zachowaniem następujących warunków: •Miasto Wysokie Mazowieckie jest w 100 % objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, dlatego PSZOK musi być zlokalizowany na terenie Miasta Wysokie Mazowieckie na obszarze przeznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod tego rodzaju przedsięwzięcie. •Wykonawca zapewni lokalizację PSZOK w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, umożliwiającym wjazd samochodów i odbiór kontenerów, na terenie do którego posiada tytuł prawny, •Teren PSZOK ma być: ogrodzony, zabezpieczony przed dostępem osób niepowołanych, oświetlony, monitorowany , utwardzony , wyposażony w odpowiednie zabezpieczenie środowiska gruntowo-wodnego w miejscach, w których może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych, (…)”. W ramach warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający podał, że: Wykonawca posiada tytuł prawny do nieruchomości, na której zostanie utworzony PSZOK na okres nie krótszy, niż okres realizacji zamówienia, w formie aktu własności, umowy najmu, dzierżawy, itp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o​ udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z treści przytoczonego przepisu art. 91 ustawy Pzp wynika zatem, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają bezwzględnego nakazu podziału zamówienia na części. Wskazuje na to redakcja jednostki, gdzie użyto sformułowania „może podzielić”. Regulacja ta co do zasady oddaje cel dyrektywy klasycznej ujęty w kategorii zachęcania zamawiających do podziału zamówienia na części i pozostawienia im swobody decyzyjnej w tym zakresie. Jednocześnie obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Zatem intencją ustawodawcy jest więc udzielanie zamówień całościowo. Natomiast kwestia podziału zamówienia na części wymaga indywidualnej analizy potrzeb zamawiającego i celowości podziału zamówienia, które nie powinno odbywać się kosztem efektów, jakie może zapewnić udzielenie zamówienia na całość jednemu wykonawcy wybranemu w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z preambuły obowiązującej dyrektywy z dnia 26 lutego 2014 r. Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE dyrektywa klasyczna, w motywie 78 wynika, że „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z​ uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie ​z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. Jednocześnie dalej dopuszcza się ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest „albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia”. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne uzasadnienie tej decyzji powinno zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na części, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego nie można było uznać za niezgodne z przepisami, ponieważ wskazał on przyczyny zaniechania podziału, związane zarówno z długością trwania przyszłego kontraktu, kosztami wykonania zamówienia, w tym kosztami utworzenia PSZOK oraz koniecznością skoordynowania prac i koniecznością nieprzerwanej ciągłości usług w ramach odbioru i​ zagospodarowania odpadów od mieszkańców gminy. Dostrzeżenia wymaga, iż uzasadnienie zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z nie jest lakoniczne, ale szczegółowo wskazuje na czynniki i przyczyny, które Zamawiający uznał za uzasadniające brak podziału zamówienia na części. Zamawiający w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiedzi na odwołanie odwołuje się do tych samych okoliczności, zaś Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów odwołania w zasadzie całkowicie je pomija lub tylko zdawkowo się do nich odnosi. Jak celnie podkreślił na rozprawie Zamawiający i co wywieść można z wypowiedzi i stanowiska Odwołującego zarzuty odwołania koncentrują się trudnościach związanych z organizacją punktu selektywnej zbiórki odpadów, podczas gdy żądania odwołania odnoszą się do podzielenia zamówienia na części. Odwołujący nie wnioskuje o wydłużenie terminu na organizację punktu, nie wnosi o zmianę zapisów umowy co do kar umownych związanych z​ organizacją punktu. Co więcej, Odwołujący wprost na rozprawie przyznał, że nie zamierzałby ubiegać się o zamówienie na prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby zarzuty i żądania odwołania są ze sobą niespójne, ponieważ Odwołujący naruszenia zasad konkurencji upatruje właśnie ​ elementach związanych z organizacją PSZOK, a w żaden sposób nie próbuje dokonać zmiany tych zasad. w Zamawiający wskazuje, że zamówienie jest wykonywane dla stosunkowo niewielkiej liczby mieszkańców w małej gminie, a samo powierzenie organizacji i obsługi punktu PSZOK jednemu wykonawcy z punktu widzenia odbiorców usługi jest korzystne. Dalej Zamawiający zaznacza, że mamy do czynienia z zamówieniem stosunkowo nieskomplikowanym i ze względów ilościowych oraz organizacyjnych powierzenie wykonywania wszystkich czynności jednemu podmiotowi jest korzystniejsze. Wydzielenie do odrębnej części samego prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów może spowodować brak wykonawców zainteresowanych tak niewielkim wycinkiem prac, podczas gdy samo zorganizowanie punktu wymaga posiadania odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych. Zamawiający zauważył także, że objęcie terenu miasta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego niweluje trudności przy uzyskaniu stosownych pozwoleń na prowadzenie punktu na wyznaczonych w planie do takiego rodzaju działalności miejscach. Odwołujący natomiast ​ żaden sposób nie wykazał, że uzyskanie odpowiednich zezwoleń czy pozyskanie właściwego terenu jest wysoce w utrudnione. Odwołujący jest podmiotem, którego działalność ukierunkowana jest na odbiór i zagospodarowanie odpadów, znane mu są zapewne obowiązki i uprawnienia wynikające z odrębnych przepisów, często ubiega się o zamówienia tego rodzaju, także u Zamawiającego i w gminach ościennych, co w ocenie Izby oznacza, że zorganizowanie punktu PSZOK nie stanowiło będzie dla niego większego problemu. Jednocześnie w ocenie Izby Zamawiający wykazał, że taki sposób organizacji przedmiotu zamówienia nie zaburza zasad uczciwej konkurencji. Z uwagi na czas trwania kontraktu samo zadanie zorganizowania punktu uznać należałoby za nierentowne, natomiast do obowiązków gminy należy umożliwienie mieszkańcom korzystania z takiego zorganizowanego punktu. Jest to zadanie gminy, które musi być wykonywane i gmina nie może takiego punktu nie posiadać. Przy czym Zamawiający w dokumentach postępowania wyznaczył odpowiednio długi termin umożliwiający zorganizowanie punktu. Dlatego też na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie udowodnił, że w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzyskanie pozwolenia, czy też znalezienie odpowiedniego terenu będzie problematyczne. Złożona przez Odwołującego ​ poczet materiału dowodowego decyzja Starosty Wysokomazowieckiego i wniosek o jej wydanie stanowi materiał w niepełny, wniosek nie został złożony w całości, nie wykazano, że nie posiadał braków formalnych, co spowodowało, że decyzję z wniosku złożonego dnia 8/02/24 wydano dopiero dnia 26/06/24. Dlatego też ustalonego warunku udziału w postępowaniu nie można uznać za nadmierny, wykraczającego poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Tym bardziej, ż​ e w zakresie tego warunku Odwołujący de facto nie wnioskował o żadne zmiany, skupiając się na doprowadzeniu do podziału zamówienia na części. Zamawiający udowodnił, że przeanalizował możliwości przedsiębiorców działających w regionie właściwym dla gminy, zapoznał się z dokumentami postępowań prowadzonych przez gminy sąsiednie. Ta analiza uzasadniała wniosek, że brak podziału zamówienia na części nie będzie zaburzał zasad uczciwej konkurencji. W stosunku do uwzględnionych zarzutów i żądań w poprzednio prowadzonym postępowaniu Zamawiający zmienił także zasady udziału w postępowaniu, zaznaczając, że termin na utworzenie punktu biegnie dopiero od momentu podpisania umowy, a na dzień składania ofert konieczne jest jedynie przedstawienie tytułu prawnego do nieruchomości. Reasumując, pozostawienie zamówienia bez podziału na części nie ogranicza dostępu do rynku i możliwości rywalizowania o przedmiotowe zamówienie innym wykonawcom. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1932/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 lipca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego: w Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Torzym (ul. Wojska Polskiego 32 66 235 Torzym), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. 3.Nie uwzględnia wniosku odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o.z/s w Krośnie Odrzańskim (ul. Szosa Poznańska 17 66600 Krosno Odrzańskie) o zasądzenie na jego rzecz kwoty 4.743 zł 37 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy) tytułem: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów: noclegu w kwocie 315 zł i dojazdu w kwocie 828 zł 37 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1932/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2023 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. z/s w Krośnie Odrzańskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Torzym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Przebudowę dróg gminnych w Prześlicach" oraz "Przebudowa dróg nr 006233 i drogi osiedlowej w Boczowie”. Numer referencyjny: BGN.II.271.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP 2023/BZ 00233473. Odwołujący podał, że wobec czynności polegających na: (I)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 bez podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania; (II)unieważnieniu Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 poprzez stwierdzenie, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (III)unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu co do części nr 1 i części nr 2; (IV)w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) i (II) i (III) powyżej zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postepowaniu w części 1 i w części 2; Zamawiający naruszył: (1)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1,2 PZP) poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu wykazania i uzasadnienia w zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania w części nr 1 i części nr 2, iż wystąpiły przesłanki do unieważnienia Postępowania w części nr 1 i części nr 2 polegające na obarczeniu Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (2)art. 255 pkt 6 PZP (w zw. z art. 457 ust. 1 PZP) poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i zaniechanie wskazania podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 PZP; (3)art. 239 ust. 1 PZP (w zw. z art. 17 ust. 2 PZP) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu część 1 i część 2 jako najkorzystniejszej; Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: ‒nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania co do części nr 1 i części nr 2 oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w części nr 1 i w części nr 2, ‒przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane, ‒zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed („KIO”). Wykonawca podał, że: „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył w Postępowaniu ofertę na część nr 1 i cześć nr 2, która jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość podjętych przez Zamawiającego czynności wskazanych w petitum Odwołania, uniemożliwia zatem Odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem Odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku”. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie art. 275 pkt 1 PZP (trybie podstawowym bez możliwości negocjacji) właściwych dla postępowań o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych dla postępowań o roboty budowlane. 2.Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest „Przebudowa dróg gminnych w podziale na następujące części: części nr 1 „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „część nr 2 „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. Dowód: pkt IV SWZ (załącznik do Odwołania); 3.Oferty w Postępowaniu część nr 1 złożyło 2 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący. 4.Oferty w Postępowaniu część nr 2 złożyło 4 wykonawców: (1) DROGOBUD Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (2) Odwołujący (3) Trans Oder-Plus S.C. P.O. P.O. (4) Sulbruk P.B.. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 20 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania) 5.W dniu 22 czerwca 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze (jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu) w ramach części nr 1 oraz części nr 2 oferty złożonej przez Odwołującego. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania); 6.W dniu 29 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu Postępowania. Dowód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu Postępowania z dnia 29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania); 7.Zamawiający zamieścił także na stronie Postępowania ogłoszenie o wyniku Postępowania zawierające informację o unieważnieniu Postępowania. Dowód: ogłoszenie o wyniku Postępowania z dnia 29 czerwca 2023 r. (załącznik do Odwołania) II.Uzasadnienie zarzutów Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp (w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2 Pzp) 8.Unieważniając czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniając Postępowanie w zakresie części nr 1 i części nr 2 w oparciu o art. 255 ust. 6 PZP Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. D owód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania (załącznik do Odwołania) 9.Powyższe czynności Zamawiającego są w oczywisty sposób wadliwe prawnie. 10.W pierwszej kolejności wskazać należy, że aby możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP muszą łącznie wystąpić przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą 2) wada jest nieusuwalna 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 11.Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał w zawiadomieniu o unieważnieniu by wymienione przesłanki unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 zaszły. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania”, Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu żadnych okoliczności, które przemawiałyby za tym, że wada jest nieusuwalna jak i również brak jest w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 1 i w części nr 2 wskazania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających przekonanie Zamawiającego, iż wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12.Zamawiający nie ustalił również związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady Postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, co jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 878/23) jest konieczne w takim przypadku: (…) konieczne jest ustalenie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 13.Ponadto należy zaznaczyć, iż na podstawie art. 260 ust. 1 PZP na Zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawców o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przesłanek unieważnienia. Na uzasadnienie faktyczne powinno składać się przytoczenie okoliczności (stanu, faktów, zdarzeń), które spowodowały zastosowanie danej normy prawnej. 14.Takie rozumienie art. 260 ust. 1 PZP przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w licznym orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO zajęła stanowisko, że Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym postępowaniu. 15.W wyroku KIO (...) (sygn. akt 3811/21) przyjęła: W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. 16.Również w wyroku KIO (...) (sygn. akt KIO 817/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynność została dokonana przez Zamawiającego. 17.Odwołujący zauważa, iż w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 brak jest uzasadnienia faktycznego polegającego na wskazaniu okoliczności (opisu faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 PZP. Wykonawcy zostali zatem postawieni w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynności zostały dokonane przez Zamawiającego. 18. Ponadto Odwołujący zauważa, iż podanie podstaw unieważnienia Postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia przejrzystości w zamówieniach publicznych oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie podając tych podstaw, a w szczególności nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia Postępowania naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 PZP. 19. W takim stanie rzeczy w ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w części 1 i części 2. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 pzp (w zw. z art. 457 ust. 1 pzp) 20.Istotne w niniejszej sprawie jest również, iż przepis art. 255 pkt 6 PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 PZP. 21.Przepis art. 457 ust. 1 PZP zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i stanowi on, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 22.Odwołujący zauważa, iż Zamawiający w Postępowaniu nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 PZP. 23.Podczas, gdy w ugruntowanym orzecznictwie KIO, w szczególności prezentowanym w wyroku z dnia 27 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3596/21) wynika: Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 24.Także w wyroku (...) (KIO 3134/21) KIO zajęła następujące stanowisko: Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. 25.Konkludując Odwołujący chciałby podkreślić, iż unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 PZP powinny być poddane wykładni ścisłej, co powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postepowanie, nie podając w uzasadnieniu żadnej wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 26. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp (w zw. z art. 17 ust. 2 pzp) 27.Stosownie do treści art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodni z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 28.Zamawiający unieważniając Postępowanie w części nr 1 i w części nr 2 zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo, że Postępowanie z uwagi na powyższą argumentację nie powinno podlegać unieważnieniu. 29.Gdyby Zamawiający nie unieważnił Postępowania w części 1 i w części 2 Odwołujący uzyskałby zamówienie w części 1 i w części 2, bowiem oferta Odwołującego zgodnie z przepisami PZP zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym zasadne jest również sformułowane zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP i art. 17 ust. 2 PZP. (...) PODSUMOWANIE I WNIOSEK KOŃCOWY 33. Całokształt wyżej podniesionych okoliczności faktycznych prowadzi do jednoznacznej konkluzji o zasadności zarzutów podniesionych przez Odwołującego. (...) 34. W takim stanie rzecz Odwołanie jest konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi jak w petitum. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia upływał w dniu 13/07/23. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11/07/23 (...) kopia odwołania została przesłana 10.07.2023 r.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 17/07/23 wniósł o: (...) 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie Wykonawcy kosztami niniejszego postępowania; 3. powołanie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Zamawiającego oraz z dokumentów: dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. z potwierdzeniem ich otrzymania w dniu 03.08. 2022 r. na okoliczność, że inwestycje objęte niniejszym postępowaniem mają być sfinansowane w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21).” W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał: (...) Udzielanie w/w zamówienia publicznego przez Zamawiającego miało nastąpić ze środków w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21), zwana dalej uchwałą. Zamawiający otrzymał dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie” i powinien ogłosić dwa postępowania w trybie podstawowym, a ogłosił wyłącznie jedno z podziałem na części. Ponadto, promesy wstępne ważne były przez okres 9 miesięcy od ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu 25.05.2023 r., czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj. otrzymania przez Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji. Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w stanie wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W dniu 04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach (pytania i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte dofinansowaniem. Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem postępowanie zakupowe, mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone przez wnioskodawcę nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej promesy w aplikacji do obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie postępowania zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z dofinansowania inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia zgodność postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i rozstrzygnięciu postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa do BGK wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1 załącznika). Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i Regulaminu, o którym mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika). Zgodnie z art. 44 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (...) wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Wójtowi przysługuje wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy (art. 60 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (...). „Po pierwsze, ustawa o finansach publicznych wymaga, aby zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych zaciągał zobowiązania w zakresie przewidzianym w planie jednostki. Jeśli zatem zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych zaciąga zobowiązanie wykraczając poza zakres wydatków przewidzianych w planie finansowym stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych nawet w przypadku, gdy plan zostanie w późniejszym terminie zmieniony, a także gdy umowa o zamówienie publiczne zostanie później dostosowana do planu finansowego. Zgodnie z art. 35 ust. 1 u.f.p. wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 1 u.f.p., jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich.” „Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.” Mając powyższe na uwadze umowa zawarta bez zabezpieczonych środków w budżecie byłaby nieważna na podstawie art. 8 ust. 1 p.z.p w związku z art. 58 § 1 k.c. i art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (...). Zdaniem Zamawiającego bez zabezpieczonych środków w budżecie nie można zawrzeć ważnej umowy. Na taką umowę Skarbnik Zamawiającego nie ma prawa udzielić kontrasygnaty. Mając powyższe na uwadze, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w przedmiocie wniesionego odwołania podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym ze wskazanym przepisem Pzp: „Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…). W niniejszej sprawie Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 tej ustawy, z jednej strony wskazał na związane z tym naruszenie art. 260 ust.1 Pzp (Zarzut 1), a z drugiej – naruszenie art. 457 ust.1 Pzp (Zarzut 2). W konsekwencji wskazując na naruszenie art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego niezastosowanie zarzucił zamawiającemu zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie (Zarzut 3). Analiza materiału wskazuje, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne z uwagi na brak – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – brak substratu zaskarżenia. Co do Zarzutu 1 wykonawca wobec czynności unieważnienia Postępowania zarówno w części nr 1 i części nr 2 wskazał na brak podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania. Izba rozważając argumentację dotyczącą braku podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu uznała argumentację za słuszną. Zamawiający w piśmie z dnia 26/06/23 podał (cyt.): „INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA o udzielenie zamówienia publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie" z podziałem na części o udzielenie zamówienia publicznego w trybie pn.: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie" z podziałem na części. Działając na podstawie art. 16 i 17 oraz art. 255 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie na podstawie art. 255 ust. 6 unieważnia postępowanie. Uzasadnienie: Zamawiający po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu powziął informację, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Podobnie w Ogłoszenie o wyniku postępowania opublikowanym w BZP w Sekcji V (ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA wskazano, że w tych częściach Postępowanie zakończyło się unieważnieniem (5.1). Następnie w pkt 5.2.) wskazano: „Podstawa prawna unieważnienia postępowania: art. 255 pkt 6 ustawy” a w 5.2.1 Przyczyna unieważnienia postępowania: Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą”. Wskazany w odwołaniu art. 255 pkt 6 Pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...) Z kolei w myśl powołane w zw. z zarzutem z pkt [I] art. 260 ust.1 Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Treść cytowanej decyzji w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postepowania w części 1 oraz w części 2 nie zawiera de facto uzasadnienia faktycznego. Brak bowiem wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazały Zamawiającemu zastosowanie normy prawnej z art. 255 ust. 6 Pzp. Powiela bowiem tylko przesłanki z przepisu, podczas gdy z treści uzasadnienia w części jego faktycznej powinno wynikać, jakie to powody faktyczne powodowały, że Zamawiający był zmuszony dokonać czynności unieważnienia Postępowania we wskazanych częściach. Tym samym podnoszone w związku z tym zarzutem naruszenie wskazanego w odwołaniu art. 255 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp było zasadne. Jednakże orzekając w zakresie tego zarzutu Izba zobowiązana była uwzględniać wytyczne wynikające z art. 552 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 568 pkt 2 tej ustawy. Pierwszy z przepisów (art. 552 ust.1 Pzp) stanowi: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.” Z kolei w myśl drugiego: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na okoliczności nie ujawnione w decyzji wykonawcom, w tym Odwołującemu, a mianowicie, że udzielenie tych zamówień miało nastąpić (...) ze środków w 98% z Polskiego Ładu na podstawie uchwały Rady Ministrów Nr 84/2021 z 1.7.2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych (RM-06111-84-21)” oraz, że (...) otrzymał dwie promesy wstępne z dnia 03.08.2022 r. odrębnie na dwie inwestycje „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie” i w związku z tym (...) powinien ogłosić dwa postępowania w trybie podstawowym, a ogłosił wyłącznie jedno z podziałem na części”. Wskazał także, że (...) promesy wstępne ważne były przez okres 9 miesięcy od ich otrzymania przez Zamawiającego, czyli do dnia 3 maja 2023 r., a Zamawiający ogłosił przetarg w dniu 25.05.2023 r., czyli w dniu jego ogłoszenia promesy nie były ważne, co wyklucza zawarcie umów z Polskiego Ładu, tj. otrzymania przez Zamawiającego 98% dofinansowania do inwestycji”. Podał ponadto, że (...) Zamawiający ma napięty budżet i nie jest w stanie wygospodarować środków na pokrycie inwestycji objętych niniejszym postępowaniem ze środków własnych. W dniu 04.07.2023 r. Zamawiający zwrócił się o wydanie kolejnych promes wstępnych na realizację zadań: „Przebudowa dróg gminnych w Prześlicach” oraz „Przebudowa dróg nr 006233F i drogi osiedlowej w Boczowie”. „W interpretacjach (pytania i odpowiedzi) na stronie BGK jest między innymi takie wyjaśnienie: "Promesa będzie udzielona tylko do jednego przetargu" i kolejne wyjaśnienie "Jedną inwestycję może wykonywać kilku wykonawców ale muszą być wybrani w jednym przetargu". Zamawiający złożył jeden wniosek i otrzymał jedną promesę - jednak przedmiot zamówienia jest taki, że koniecznym jest przeprowadzić dwa postępowania.”1 Beneficjent, który otrzymał jedną promesę dofinansowania z programu Polski Ład, jest zobowiązany przeprowadzić jedno postępowanie. Chodzi przy tym o zamówienie objęte dofinansowaniem” . Wskazał: „Zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika do uchwały pn. „Szczegółowe zasady i tryb udzielania dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych”, zwanego dalej załącznikiem postępowanie zakupowe, mające na celu wyłonienie wykonawcy lub wykonawców inwestycji powinno zostać ogłoszone przez wnioskodawcę nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia udostępnienia przez BGK wnioskodawcy wstępnej promesy w aplikacji do obsługi Programu, o której mowa w Regulaminie określonym na podstawie § 11. Nierozpoczęcie postępowania zakupowego w terminie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z rezygnacją wnioskodawcy z dofinansowania inwestycji z Programu, o czym BGK informuje Prezesa Rady Ministrów. Wnioskodawca zapewnia zgodność postępowania zakupowego z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (§ 7 ust. 3 i 4 załącznika). Po zakończeniu i rozstrzygnięciu postępowania zakupowego, skutkującego wyborem wykonawcy lub wykonawców, wnioskodawca składa do BGK wniosek o udzielenie promesy, o której mowa w art. 69a ust. 1 ustawy, zwanej dalej „promesą” (§ 8 ust. 1 załącznika). Wypłata dofinansowania z Programu następuje po spełnieniu warunków wynikających z promesy i Regulaminu, o którym mowa w § 11, oraz złożeniu przez wnioskodawcę wniosku o wypłatę (§ 9 ust. 1 załącznika)”. Tym samym Zamawiający – pomimo wniosku o oddalenie odwołania w całości i możliwości uwzględnienia zarzutu na gruncie ustawy Pzp – dopiero w odpowiedzi na to odwołanie wskazał na okoliczności faktyczne wcześniej nie podane wykonawcom w decyzji o unieważnieniu postępowania. Jednocześnie to oznacza, że na dzień wydania orzeczenia 19 lipca 2023 r. nie istniał substrat zaskarżenia związany z tym zarzutem oparty na braku wskazania okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będących podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej na zastosowanie przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w odwołaniu z dnia 4 lipca 2023 r. Izba dodaje, że Ustawodawca przewidział sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i, co Izba – mając na uwadze odpowiednio wytyczne z art. 552 ust. 1 Pzp - jest zobowiązana uwzględnić wydając orzeczenie w danej sprawie. Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, albowiem wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Także drugi z zarzutów (Zarzut 2) naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp, w tym przypadku w zw. z art. 457 ust.1 Pzp jest powiązany z brakiem podania wykonawcom okoliczności faktycznych unieważnienia przedmiotowego postępowania. Wykonawca jak wynika z odwołania i uzasadnienia w zakresie tego zarzutu (i co podnosił na posiedzeniu) brak jakichkolwiek okoliczności (co kwestionuje w ramach zarzutu 1) uzasadniających przekonanie Zamawiającego, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie pozwalała wykonawcy na polemikę merytoryczną, co do faktów. Te fakty nie zostały ujawnione wykonawcom przed 4 lipca br (data wniesienia odwołania). Zostały przedstawione przez Zmawiającego dopiero w toku postępowania odwoławczego przed KIO (vide!: odpowiedź na odwołanie). W konsekwencji nie stanowiły podstawy do zbudowania zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka i nie mogły być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu o tym zarzucie. Także zarzut naruszenia art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp i jego niezastosowanie dotyczący zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie (Zarzut 3) jest w konsekwencji związany z wynikiem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego zarzutu dotyczącego – w przypadku odwołania wniesionego w dniu 4 lipca 2023 r. na hipotezach i domniemaniach, co do podstaw unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że dokonując oceny faktów na dzień 19 lipca 2023 r. i wydając w tym dniu orzeczenie co do tych zarzutów także jest zobowiązana uwzględniać przytaczane wytyczne z przepisu art. 552 ust. 1 Pzp oraz przesłankę wskazaną w art. 568 pkt 2 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca dysponując nowymi okolicznościami faktycznymi, które potencjalnie mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Uznanie przez Izbę, że te okoliczności pozostają bez wpływu na wynik postępowania stanowiłoby niezasadne ograniczenie możliwości skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem, aby móc pełnoprawnie korzystać ze środków ochrony prawnej powinien dysponować kompleksową wiedzą o tym na jakiej podstawie faktycznej nastąpiło unieważnienie przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłanki wymagane art. 255 pkt 6 Pzp, co z kolei pozwalałoby mu na ocenę (polemikę) zasadności jego zastosowania. Taka wiedza niewątpliwie jest istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości unieważnienia postępowania i może ona mieć wpływ na ostateczną decyzję wykonawcy co do skorzystania ze środka ochrony prawnej na gruncie Pzp. Izba na marginesie zauważa, że ze wstępnych ustaleń tego składu orzekającego Izby wynika, że o wskazywanych nowych okolicznościach Odwołujący mógł dowiedzieć się w dniu 19 lipca 2023 r., kiedy to Izba na posiedzeniu z urzędu doręczyła pełnomocnikowi Odwołującemu pismo z dnia 17 lipca 2023 r. stanowiące odpowiedź na odwołanie wraz z jej załącznikami. Jednakże w przypadku korzystania ze środka ochrony prawnej o dacie powzięcia takiej informacji rozstrzygnie właściwy skład orzekający. W tym postępowaniu odwoławczym skład orzekający nie prowadził takiego postępowania dowodowego, a doręczenie odpowiedzi stanowiło tylko czynność techniczną z uwagi na brak – według oświadczenia pełnomocnika Odwołującego i braku stanowiska nieobecnego na posiedzeniu Zamawiającego – przesłania do dnia 19 lipca 2023 r. wykonawcy takiej odpowiedzi przez Zamawiającego zgodnie z pismem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 11 lipca 2023 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami i z tego względu Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i dojazdu w kwocie kwoty 4.743 zł 37 gr. Izba orzekła natomiast o nakazaniu zwrotu na jego rzecz wpisu od odwołania (w pełnej wysokości) uiszczonego przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt KIO 3003/20 WYROK z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020r. przez odwołującego: IND M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania AK "Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie (ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IND M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania AK „Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3003/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: IND M. A. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Dostawa przełączników sieciowych”. Numer referencyjny: BIT/3021 - 53/20/AMW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2020/S 167-403058 w dniu 28.08.2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT Arte Sp. z o. o. Sp. K. (wykonawca IT Arte), który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIW Z oraz ofertę z rażącej niską ceną, jak również nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, których Zamawiający nie ujawnił. Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT Arte pomimo, iż wykonawca nie opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT Arte pomimo, że zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie złożył na wezwanie wystarczających wyjaśnień i dowodów; 3.art. 8 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniu z dnia 12 i 19.10.2020 r., pomimo że wykonawca nieskutecznie zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej IT Arte; (2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz dokonanie odtajnienia wyjaśnień z 12 i 19.10.2020 r. złożonych przez ww. wykonawcę w7raz z ofertą dystrybutora Ingram Micro; (3) nakazanie odrzucenia oferty IT Arte z uwagi na niezgodność z treścią SIW Z oraz z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, łecz na skutek zaniechania czynności wskazanych w niniejszym środku ocltrony prawnej oferta Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na trzecim miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: I.zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Wykonawca IT Arte wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych przełączników, niezgodnie z wymogami Zamawiającego. Zarówno w formularzu oferty, jak i w załączniku nr 1a i 2a wskazano, że wykonawca oferuje przełącznik TBM/SAN64B6/FC switch. Stanowi to oznaczenie określonej grupy produktów. Natomiast wymogiem SIW Z (w tabeli formularza oferty oraz załącznika 1a i 2a) było, aby wykonawca podał producenta, markę, model, typ a nie jedynie oznaczenie rodziny produktów. Z podanego oznaczenia nie wynika jaki faktycznie model oferuje wykonawca. W przedstawionej grupie produktów mieszczą się bowiem 2 urządzenia: 1. TBM/SAN64B6/FC 8960 F64; 2. IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 Modele te różnią się zasadniczo 'kwestią kierunku nawiewu powietrza i tylko model IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 spełnia wymagania OPZ. DOWÓD 1: wydruk wraz z tłumaczeniem ze strony: (…) Z załączonego wydruku wynika, że w ofercie IBM są dwa modele F64 i N64 i jest opisane czym konkretnie się różnią te modele. DOWÓD 2: wyciąg z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 wraz z tłumaczeniem Z załączonego wyciągu przewodnika wynika jednoznacznie (s. 22), że w rodzinie produktów IBM/SAN64B6/FC 8960 występują dwa modele urządzenia. W tabeli nr 1 Macierz numerów produktów i modeli firm Brocade i IBM oznaczony jest typ maszyny; 8960 i modele F64 i N64. Są to więc informacje, których nie określono ani w formularzu oferty ani w żadnym innym miejscu ofertą IT Arte. Informacje, których brakuje w ofercie nie mogą zostać uzupełnione, gdyż. stanowią treść oferty w rozumieniu przedmiotowym, a co za tym idzie poszerzenie oferty o oświadczenie w przedmiocie modelu należałoby uznaje za niedozwoloną, zmianę, oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp. Zamawiający nic mając również wiedzy na temat tego jaki model konkretnie oferuje wykonawca nie może dokonać poprawy w7 tym zakresie. Ponadto, nie jest to żadna z okoliczności poprawy wynikająca z przepisów ustawy, która umożliwiałaby sanowanie oferty w tym zakresie. Informacje zawarte w treści oferty nie pozwalają na ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy do co oferowanego modelu, a tym samym uniemożliwiają weryfikację przedmiotu oferty. Kwestia przedmiotu oferty może pozostawać w sferze domysłów Zamawiającego i nie powinna budzić wątpliwości wykonawców. Za treść oferty uznaje się bowiem zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz Zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia, w ilości, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 KC w związku 2 art. 14 Pzp, przybiera postać oświadczenia złożonego w formie pisemnej, zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie, stwierdza się zaś, że treścią oferty jest nie tylko treść wynikająca expllcite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, co może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (np. KIO 2739/17 KIO 2110/18). Zgodnie z utrwalonymi poglądem doktryny i orzecznictwa, ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia zawarte w formularzu oferty, nie może zostać uznane za potwierdzenie spełnienia wymagań tam określonych, gdy nie potwierdzają tego szczegółowe treści zawarte w ofercie. Ponadto, istotne jest, że wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia są związani ofertą, a zatem także tym, jaki przedmiot zamówienia zaoferowali. Wobec tego, że wszelkie procedury wyjaśniające prowadziłyby do zmiany treści oferty i jako takie są nielegalne wnoszę o dokonanie odrzucenia oferty IT Arte jako niezgodnej z SIWZ. II.zarzut rażąco niskiej ceny Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. W wyjaśnieniach z 12.10.2020 r. zostało zawarte jedynie oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną, która pozwala osiągnąć satysfakcjonujący zysk co de facto nie stanowi żadnych wyjaśnień. Wykonawca w złożonych w dniu 12,10 wyjaśnieniach wskazał jedynie na ceny oferowane Zamawiającemu bez powołania jakichkolwiek okoliczności dotyczących kosztów zakupu urządzeń czy kosztów wynagrodzenia osób wykonujących usługi serwisowe. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie*, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie – załączenie dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień Pomimo, iż wykonawca nie wskazał w pierwszych wyjaśnieniach jakichkolwiek danych co do wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający dokonał ponownego wezwania wykonawcy, co w ocenie Odwołującego było nieuprawnione. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać do złożenia wyjaśnień - jest to możliwie wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są jednoznaczne, względnie Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień. Jednak drugie wezwanie jest .nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości prowadziłaby do przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, co w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne (np. KIO 2374/16). Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie w zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Oczywiście „zasada jednokrotnego wezwania" nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień publicznych, jednak, nieuprawnione jest wzywanie wykonawcy „do skutku", bez uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę równego traktowania wykonawców. III.Zarzut niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawca złożył w dniu 12.10.2020 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jednak, wedle wiedzy Odwołującego me złożył wraz z ww. wyjaśnieniami uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zawad w piśmie właściwie kilka zdań na temat tego, że wyjaśnienia są tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomimo to, Zamawiający na wezwanie Odwołującego przekazał jedynie część tych wyjaśnień bez wskazywania niektórych informacji. Z kolei wyjaśnienia złożone w dniu 19.10.2020 r. zostały wprawdzie opatrzone wyjaśnieniem co do tajemnicy przedsiębiorstwa jednak wykonawca uczynił to nieskutecznie. Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę, musi już przy pierwszej czynności przekazania informacji zastrzec je poprzez wykazanie wszystkich przesłanek. Jeśli tego nie uczyni, tak jak w niniejszym postępowaniu nie może następnie powoływać się na późniejsze zastrzeżenie (tu z 19.10.2020 r.) bowiem dane te zostały ujawnione już wcześniej. Jak wskazuje ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) w art. 11 w ust. 2 ww. przepisu „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww. ustawy, która weszła w życie 04.09.2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UH) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie zasad ochrony informacji poufnych przedsiębiorstwa jako narzędzia zarządzania konkurencyjnością oraz innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może być niższy niż określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają zmierzać do pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej. Dyrektywa nr 2016/943 przewiduje przede wszystkim wprowadzenie ujednoliconej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących' ochrony przed nieuprawnionym pozyskaj! i cm tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby, jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy „Różnice między państwami członkowskimi pod względem ochrony prawnej tajemnic, przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne przepisy.’5. Dlatego też jak określono w motywie 14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolita^ definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i. uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Dla zrozumienia kierunku zmian w samym ! definiowaniu pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa" duże znaczenie ma Porozumienie w sprawne handlowych aspektów praw własności intelektualnej — załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, sporządzone w Marakeszu w dniu 15.04.1994 r., (Dz. Urz. U U L 336 z 23.12.1994, s, 214—233, polskie wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 — 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 t, w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143), dalej jako: Porozumienie TRIPS. W art. 39 Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami nieujawnionymi są informacje, które: „a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.” Dla skutecznego zastrzeżenia informacji, co jest możliwe jedynie na zasadzie wyjątku od zasady jawności należało wykazać wszystkie z ww. przesianej i co więcej wykazać, że one zachodzą poprzez poparcie twierdzeń dowodami. Przywołanie treści powyższych dokumentów, jak również powodów ujednolicenia pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa" na terenie całej IJK jest konieczne dla oceny każdej czynności zastrzeżenia informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić, że wykonawca nic udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie utajnienia. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo, że wycena stanowi jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o dowodach, który cli nie załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w czym upatruje szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności. Wykonawca w chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te informacje, jakie środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy kiedykolwiek nie zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim piśmie z 19.10.2020 r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych wyjaśnieniach nie było, a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. Zamawiający miał więc obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie zastrzeżono ich skutecznie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/12/2020) wniósł o: (1) oddalenie odwołania w całości; (2) przeprowadzenie dowodów z załączonych wydruków ze stron internetowych wraz z tłumaczeniami. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z treścią SIW Z) wskazał: 1) Zgodnie z treścią formularza „W YKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ - Częśćmającym A” zgodnie z treścią SIW Z stanowić załącznik nr 1A do oferty Zamawiający wskazał, że wymaga podania nazwy oferowanego urządzenia i oczekuje wymienienia następujących danych dotyczących tego urządzenia: producent urządzenia, marka urządzenia, model urządzenia, typ urządzenia. 2) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania z dnia 16 listopada 2020 r. wskazał, że IT ARTE oznaczył oferowane przełączniki nieprecyzyjnie i niezgodnie z wymogami Zamawiającego, gdyż ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym miejscu oferty nie wskazał typu i modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że oznaczeniem typu przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś oznaczeniem modelu przełącznika oznaczenia literowo-cyfrowe „F64” i „N64”. Powyższe twierdzenia Odwołujący oparł na treści informacji zamieszczonych na stronie internetowej o adresie przywołanym w opisie Dowodu 1 oraz w wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 (Dowód 2). 3) Zamawiający nie kwestionuje, że powyższe informacje są zawarte w źródłach informacji przywołanych przez Odwołującego, natomiast zwraca uwagę na inne, istotne w tej sprawie okoliczności: 4) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie typu urządzenia: a) Terminologia, jaką Zamawiający posłużył się w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w „Wykazie oferowanych urządzeń - Część A” została określona w sposób uniwersalny, celem zapewnienia zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. b) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej International Business Machines Corporation (IBM), w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w istocie znajduje się oznaczenie „8960”. Jest ono jednak częścią szerszych określeń: „8960-F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych (nazwanych) nie jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód (zał. nr 3): wydruk ze strony internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu na język polski. c) Oznaczenie „8960” jest częścią określenia „Product number” równiež na stronach internetowych: dowód (zał. nr 4): wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr 5): wydruk ze strony internetowej https: (…) d) Inaczej mówiąc, sam producent w przekazywanych przez siebie informacjach, które zamieszcza na swoich stronach internetowych oraz w dokumentacji, posługuje się w sposób niejednolity przedmiotową terminologią. Oznaczenie „8960” — raz jest przez niego traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer produktu. e) Zamawiający stoi na stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej nie może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w każdym źródle informacji o produktach IBM określenie „8960” jest oznaczone jako wskazujące na typ urządzenia prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego przełączniki wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu, że nie wpisał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „8960” — miał on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o typie urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. 5) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie modelu oferowanego urządzenia: a) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej IBM, w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w istocie znajdują się oznaczenia „F64 (Front/PortSide Exhaust)” oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” — jednak są one częścią szerszych określeń „8960-F64 (Front/PortSide Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non Port Side Exhaust)”, oznaczonych (nazwanych) nie jako modele urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód (zał. nr 3): wydruk ze strony internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu na język polski. b) Oznaczenia „F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” są określone jako „Product number” również na stronach internetowych: dowód (zał. nr 4): wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr 5): wydruk ze strony internetowej https: (…). c) Podobnie jak w przypadku typu, tak i w odniesieniu do modelu Zamawiający stoi na stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej nie może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w każdym źródle informacji o produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako wskazujące na model urządzenia, prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego przełączniki wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu, że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. d) Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w ofercie IT ARTE znajduje się informacja, o tym, że oferowane przełączniki zapewniają funkcjonalność polegającą na pobieraniu chłodnego powietrza od przodu przełącznika, czyli od strony portów FC, a wydmuchiwaniu gorącego powietrza do tyłu urządzenia, czyli od strony zasilaczy. Wykonawca oświadczył (poinformował), że oferowane urządzenia spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane w OPZ, a więc także wymaganie odnoszące się do kierunku przepływu powietrza. Skoro zamieszczenie w ofercie oznaczenia „N64” wskazywałoby wyłącznie na wyżej wymienioną cechę (funkcjonalność), wyraźnie opisaną przez Zamawiającego w OPZ, to zamieszczenie tej informacji w ofercie w tabeli byłoby powtórzeniem informacji wynikającej wprost już z treści samego oświadczenia zamieszczonego pod tabelą. Ponadto, jak zostało wyżej wskazane, nie można w sposób jednoznaczny i definitywny przyjąć, że cechy oznaczone jako „F64” i „N64” to cechy określające model urządzenia. e) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1315/20: „W ocenie Izby niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia — która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom”. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem cytowanego wyroku, nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający nie oczekiwał wyłącznie oświadczenia własnego Wykonawcy, że oferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania zawarte w OPZ, ale opisów/specyfikacji technicznych zawierających informacje o rzeczywistych parametrach oferowanego sprzętu, które pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, czy oferowany sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIW Z. W ocenie Izby, w świetle precyzyjnego wymagania Zamawiającego dotyczącego obowiązku przedłożenia wraz z ofertą opisów/specyfikacji technicznych zawierających informacje pozwalające na zweryfikowanie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z OPZ, ogólne oświadczenie Odwołującego „TAK”, uznać należało za niewystarczającą „informację” . pozwalającą na weryfikację takiej zgodności. Zamawiający w SIW Z zastrzegł sobie prawo do oceny rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń w zakresie opisanym w SIW Z i dokonania własnej oceny ich zgodności z wymaganiami OPZ na podstawie informacji zawartych w opisach/specyfikacjach technicznych złożonych przez poszczególnych Wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż Wykonawca musi przekazać informacje umożliwiające taką weryfikację. Tym samymoświadczenie własne Wykonawcy „TAK” nie mogło zostać uznane za „informacje” wystarczające do zweryfikowania, czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIW Z. Takie oświadczenie nie mogło być — w stanie faktycznym sprawy sygn. akt KIO 1315/20 — zakwalifikowane jako opis parametrów technicznych czy specyfikacja techniczna urządzeń. f) Podkreślić należy, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, mamy do czynienia z inną sytuacją. Zamawiający nie wskazał, że Wykonawca musi przekazać dokumenty pozwalające Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, czy oferowany sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIW Z. Zamawiający zastrzegł sobie, na wypadek wystąpienia wątpliwości, możliwość zażądania przedłożenia takich dokumentów przez Wykonawcę. Tym samym, a contrario do stanu faktycznego będącego przedmiotem sprawy o sygn. akt KIO 1315/20, w niniejszej sprawie nie można uznać, że dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania funkcjonalnego „Chłodzenie” oświadczenie własne Wykonawcy zawarte w złożonej przez Niego ofercie jest niewystarczające. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa szczegółowość informacji żądanych od Wykonawców. Skoro Zamawiający nie żądał od Wykonawców — wprost, wyraźnie — przedstawienia w ofercie informacji o funkcjonalności oferowanego przełącznika dotyczącej kierunku przepływu powietrza w sposób inny niż poprzez oświadczenie własne Wykonawcy, to nie można wymagać od Wykonawców, na etapie badania i oceny ofert, aby tę informacje w taki inny sposób podawali (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1770/17). To Odwołujący niejako próbuje „narzucić” określony sposób interpretacji postanowień SIW Z i wywodzi, że skoro w opisie 2. kolumny tabeli zamieszczonej w załączniku nr IA do oferty znajduje się określenie „model”, to w przypadku przełączników IBM — dla zachowania zgodności oferty z treścią SIW Z — konieczne było zamieszczenie w tej tabeli oznaczenia „N64”: - tymczasem, jak wskazuje Zamawiający w niniejszym piśmie, z uwagi na fakt, że nie w każdym źródle informacji o produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako wskazujące na model urządzenia, to wobec Wykonawcy oferującego przełączniki wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu, że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu urządzenia i jednocześnie z opisu tabeli nie wynika, iż Wykonawca miał w niej obowiązek umieścić informacje dotyczące elementu konfiguracji określonego w OPZ jako „Chłodzenie”. 6) Zdaniem Zamawiającego w nomenklaturze IBM jest wiele niejednoznaczności. W różnych dokumentach producent posługuje się różnymi określeniami i nie można obciążać Wykonawców negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. Oceniając ofertę IT ARTE Zamawiający bazował na informacjach zamieszczonych na polskiej stronie internetowej IBM (zał. nr 3), opisie technicznym zawartym w dokumentacji „IBM Storage Networking SAN64B-6” (zał. nr 4) oraz dokumencie „IBM Storage Networking SAN64B6” (zał. nr 5). Z zamieszczonych tam informacji wynika jednoznacznie, że „8960-F64” i „8960-N64” to numery produktów z katalogu IBM dwóch wersji tego samego urządzenia, tj. „IBM@ Storage Networking SAN64B-6”. 7) Zamawiający oczekiwał od Wykonawców podania informacji o zaoferowanych urządzeniach w załączniku nr 1A do oferty („W YKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ CZĘŚC A”). IT ARTE wywiązał się z tego zobowiązania podając: 1) nazwę oferowanego urządzenia: przełącznik FC SAN, 2) producenta: IBM, 3) model: SAN64B oraz 4) typ: B-6 (w odróżnieniu od typu B-7: dowód: zał. nr 6, wydruk ze strony internetowej: SAN b-type Brocade Fibre Switches for Storage Networking I IBM wraz z tłumaczeniem fragmentu na język polski). Zamawiający nie oczekiwał bardziej szczegółowego nazwania oferowanego urządzenia. W szczególności, Zamawiający nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani innych wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu. 8) Trzeba podkreślić, że oferta jest zgodna z SIW Z jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIW Z. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozwala przyjąć, że podstawą do odrzucenia oferty jest tylko stwierdzenie oczywistej sprzeczności oferty z treścią SIW Z, wówczas gdy odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2017 r. sygn. akt KIO 444/17). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17, niezgodność treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SIW Z i którego pojęcia oczekuje. W niniejszej sprawie nie wystąpiła ani taka sprzeczność, ani taka niezgodność. Tymczasem: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości”, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. ” (wyrok KIO 89/20). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niska cena) stwierdził: 1) Ze sposobu sformułowania petitum zarzutu wynika, że z jednej strony Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo oferta zawiera rażąco niską cenę. Z drugiej zaś strony, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo Przystępujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie dotyczącym podejrzenia rażąco niskiej ceny swojej oferty. 2) Co do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii należy zauważyć, że Odwołujący ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty IT ARTE jest rażąco niska i że w związku z tym żąda, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty IT ARTE. Odwołujący nie poparł tezy o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego żadną argumentacją. Tymczasem — jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza — odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, również jeśli chodzi o art. 89 ust. I pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne. które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (wyrok KIO 509/20). W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego zamówienia bez poniesienia straty. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych przemawiających za taką tezą. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1637/20): „ Samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również i wskazywanie na niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny nie może być uznane za element przesądzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i przedłożonym Izbie materiałem dowodowym. (...) Otóż nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. ". Skoro odwołanie nie zawiera okoliczności wskazujących, dlaczego cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie bezzasadny. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku KIO 1588/20. 3) Jeśli chodzi o drugi aspekt, Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw do zwrócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 2020 r. w istocie nie zawierało żadnych wyjaśnień. Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. IT ARTE podał szczegółową kalkulację cenową, w tym cenę netto za oferowane przełączniki oraz cenę netto każdej usługi towarzyszącej. Zamawiający uzyskał w ten sposób pewność, jaka jest cena oferty Przystępującego pomniejszona o cenę usługi wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Wartość ta tylko nieznacznie różni się (jest nieznacznie niższa) od ceny oferty Odwołującego pomniejszonej o cenę usługi wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Dało to Zamawiającemu podstawę do uznania, że oferowana przez Przystępującego cena przełączników sieciowych — najistotniejszej dla Zamawiającego części składowej przedmiotu zamówienia — jest ukształtowana na poziomie rynkowym. Co więcej, zawarta w wyjaśnieniach z dnia 12 października, a następnie uszczegółowiona w wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r., informacja o zajmowaniu przez Przystępującego skutecznej pozycji negocjacyjnej w zakresie cen sprzętu i oprogramowania — dodatkowo utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że sprzęt oferowany przez IT ARTE to sprzęt wysokiej jakości gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu umowy. Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący już w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. wskazał na zobiektywizowaną przesłankę pozwalającą na skalkulowanie ceny na niższym poziomie. IT ARTE wskazał bowiem, że zajmuje pozycję umożliwiającą skuteczne negocjowanie cen u producentów i dystrybutorów sprzętu komputerowego oraz oprogramowania. W ocenie Zamawiającego jest to informacja istotna dla ustalenia, czy cena całkowita danej oferty jest rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp. Na podstawie przedstawionych powyżej okoliczności Zamawiający nie miał wątpliwości, że cena zaproponowana przez IT ARTE to cena „bezpieczna” z punktu widzenia jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących. Przemawia za tym również okoliczność, że cena oferty IT ARTE nie odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o którym mowa w art. 90 ust. la ustawy Pzp (por. tabela poniżej). lp. 1. wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 usta PZ 553 500,00 zł 2. średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert 482 365,00 zł 3. cena całkowita oferty IT ARTE 346 860,00 zł 4. określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT ARTE do wartości, o której mowa w 1 . 1 62,67% 5. określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT ARTE do wartości. o której mowa w 1. 2 71,9% 4) Jeśli chodzi o zaoferowaną przez IT ARTE cenę za jedną godzinę wsparcia technicznego, Zamawiający zwraca uwagę na stanowisko zajęte przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 2019 r. (sygn. akt KIO 2338/19). Izba wskazuje, że w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą odnoszoną do całości przedmiotu zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem wszczęcia właściwej procedury wyjaśniającej. Jednakże analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. I pkt 4 ustawy Pzp. W szczególności nie może prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłącznie ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany. Kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem Wykonawcy. W ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak zatem jest podstaw do narzucenia Wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok KIO/UZP 878/09). Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazuje, że okoliczność, że w przypadku oferty Przystępującego procentowy stosunek ceny za usługę wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej ceny oferty jest niższy o kilka procent od stosunku tych cen w przypadku pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu, nie może być interpretowany jako przemawiający za tym, że cena za usługę wsparcia technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. Skoro Przystępujący - z uwagi na szczególną pozycję negocjacyjną względem dystrybutora przełączników IBM - mógł obniżyć koszt realizacji zamówienia w części sprzętowej, to mógł jednocześnie podjąć decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z tytułu świadczenia usługi wsparcia technicznego. Przy tym sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 1 października 2020 r. wskazał, że w kontekście rażąco niskiej ceny Jego wątpliwości dotyczą tego, czy wymaganiom Zamawiającego odpowiadają „zaoferowane konfiguracje ” i w związku z tą wątpliwością zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o weryfikację ceny oferty IT ARTE. Wątpliwości te nie dotyczyły jakości świadczenia usługi wsparcia technicmego, zaś w odwołaniu nie powołano jakichkolwiek okoliczności faktycznych świadczących o tym, że cena za tę usługę jest nierynkowa i nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia. 5) Podsumowując, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Przystępujący nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena całkowita oferty IT ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za lakoniczne i gołosłowne (por. wyrok KIO 34/18). W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. Dla zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu w sposób prawidłowy. 6) Co istotne, wyjaśnienia złożone przez IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. nie zmieniły pierwotnie złożonych wyjaśnień, lecz były ich uszczegółowieniem i doprecyzowaniem. Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych w takiego rodzaju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny katalogowej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe definitywnie pozwoliło uznać Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco niskiej ceny. O ocenie, czy cena jest rażąco niska nie przesądza bowiem sam fakt, że jest niższa od wartości ustalonej przez Zamawiającego. Nie można ustalić procentowej granicy, po przekroczeniu której oferta powinna zostać odrzucona. Jeśli Wykonawca wskaże obiektywne czynniki - co miało miejsce w niniejszej sprawie - Zamawiający nie ma podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty. 7) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1143/15: „C..) nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości”. Co więcej, za wyrokiem KIO 321/17: „Ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości zamawiającego, ale jednocześnie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco niską, to zamawiającego powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia oferty jest w takim przypadku nieodpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej”. Ponadto należy wskazać, że: „C..) uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często” (wyrok KIO 150/16). Takie działanie jest uzasadnione, chroni bowiem przed nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, która może być najkorzystniejsza w postępowaniu i tym samym przed niezasadnym wyższym wydatkiem na zakup danego przedmiotu zamówienia. Jak wskazują komentatorzy: „C..) procedura wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny została tak skonstruowana, że katalog możliwości zamawiającego jest otwarty i tylko od niego będzie zależeć, jakiego rodzaju wyjaśnień żąda. Dodatkowo procedura ta ma charakter powtarzalny i możliwe jest ponowne wzywanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień tak, aby niezbicie wyjaśnić każdy wątpliwy element w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu. Potwierdza to KIO, która w wyroku KIO 785/14 wskazała, że „(..) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (...)”2 . Zamawiający miał zatem prawo wystąpić do IT ARTE o uszczegółowienie i doprecyzowanie już złożonych wyjaśnień. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp (niezasadne zastrzeżenie wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. tajemnicą przedsiębiorstwa) podał: 1) Wbrew twierdzeniu Odwołującego, IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2020 r. znak BIT/302153/20(11)AMW poinformował Wykonawcę, że w ocenie Zamawiającego IT ARTE nie wykazał, iż informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) i uzasadnił swoje stanowisko. Jednocześnie, z ostrożności, pismem z dnia 15.10.2020 r. zwrócił się do IT ARTE z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie, w terminie do dnia 19.10.2020 r. 2) Po zapoznaniu się ze stanowiskiem IT ARTE przedstawionym w piśmie z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2020 r. znak: BIT/302153/20(19)/AMW - wskazał, że uznaje za zasadne zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o cenie za wsparcie techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także informacji o całkowitej marży netto i brutto przyjętej przez IT ARTE. 3) Oferta na przełączniki IBM złomna IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o. została przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, o tym że IT ARTE nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa już w piśmie z dnia 12 października. Nie mógł tego zrobić, bo przy piśmie z dnia 12 października IT ARTE nie przekazał Zamawiającemu uszczegółowionej i doprecyzowanej informacji o wysokości ceny katalogowej oraz o wysokości uzyskanego upustu. 4) Zamawiający uznał, że IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro spółka z o.o. oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. I I ust. 2 ustauy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze Zamawiający uznał, że są to informacje posiadające wartość gospodarczą. Jak wynika z art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 — tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Z powyższego przepisu wynika, że informacja czerpie wartość handlową z poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej. Innymi słowy — informacje mają wartość handlową, gdy pozostają nieujawnione i dają przedsiębiorcy przewagę nad konkurencją. Informacje mają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wartość ta nie musi mieć znaczenia dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, czy też choćby znacznej jej ilości. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 1 18/17): Wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej przez firmę polityce finansowej, obrazującej zobowiązania względem kontrahentów, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (...) Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych". Po drugie, Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób. W wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. IT ARTE wskazał, że funkcjonują u Niego regulacje, regulaminy i procedury przesądzające, że informacje dotyczące szczegółowego wyliczenia cen oferowanych przez IT ARTE i zasady kształtowania tych cen są w szczególny sposób chronione, a dostęp do nich jest ograniczony. Tym samym wskazał również na działania podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności. Za przywołanym już wcześniej wyrokiem WSA w Warszawie: „Z informacją poufną mamy do czynienia wtedy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają być działania. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. ” 5) Bezpośrednio w odniesieniu do marż i upustów: „Sam fakt zmienności stosowanych marż i upustów nie oznacza jeszcze, że wyłącza to relewantne informacje z kręgu potencjalnych tajemnic przedsiębiorstwa. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy konkretne marże lub upusty stanowią świadomie stosowany przez danego przedsiębiorcę system zachęt dla jego kontrahentów. Dlatego też bezprawne pozyskanie, wykorzystanie bądź ujawnienie warunków współpracy z kontrahentami w postaci uzyskiwanych marż i udzielanych upustów stanowi typowy akt naruszenia tajemnic przedsiębiorstwa, oczywiście przy założeniu spełnienia przez dysponenta tajemnic pozostałych przesłanek ochrony. W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS" i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/9437. ". Zagadnienie to było również przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku KIO 908/13 stwierdziła, że: (...) wyjaśnieniazłożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem w szczególności kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca IT Arte Sp. z o.o. Sp.k. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 grudnia br zgłosił opozycję, stwierdzając że nie otrzymał kopii zgłoszonego przystąpienia. Izba uwzględniła opozycję i mając na uwadze art. 185 ust.2 ustawy Pzp uznała, że zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne. W myśl wskazanego art. 185 ust.2 ustawy Pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Ustalenia w sprawie nie potwierdziły zaznaczonego w zgłoszonym przystąpieniu skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w załącznikach), że taka kopia została Odwołującemu doręczona. Tym samym zgłaszający przystąpienie nie mógł uzyskać statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, albowiem brak jednolitości i spójności terminologii technicznej w dokumentach producenta publikowanych na stronach internetowych – jak wskazywał Zamawiający - nie mógł działać na szkodę wykonawcy IT ARTE ubiegającego się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie – powodując uznanie, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w zakresie zaskarżonym wymagał w tym postępowaniu - zgodnie z formularzem „Wykaz oferowanych urządzeń - Część A” stanowiącym zgodnie z SIW Z załącznik nr 1A do oferty -podania nazwy oferowanego urządzenia oraz wskazania danych dotyczących tego urządzenia: producenta urządzenia, marki urządzenia, modelu urządzenia i typu urządzenia. Odwołujący podnosząc ten zarzut stwierdził, że wykonawca IT ARTE nie opisał konkretnie i zgodnie z SIW Z przedmiotu oferty a dalej zarzucił, że ten wykonawca wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych przełączników, niezgodnie z wymogami Zamawiającego. Brak wskazania typu i modelu oferowanego przełącznika oparł na twierdzeniu, że oznaczeniem typu przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś oznaczeniem modelu przełącznika oznaczenia literowo-cyfrowe „F64” i „N64”, co wywiódł z treści informacji zamieszczonych na stronie internetowej (powołanej w odwołaniu jako Dowód 1) oraz z wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 (powołanego jako Dowód 2). Z kolei Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w „Wykazie oferowanych urządzeń - Część A” posłużył się terminologią, uniwersalną i w tym przypadku miał na uwadze przestrzeganie zasady (o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp) zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał z kolei (przedstawiając jako dowód wydruki ze stron internetowych) na informacje zamieszczone na polskiej stronie internetowej producenta przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, a mianowicie na polskiej stronie internetowej International Business Machines Corporation (IBM), w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w istocie znajduje się oznaczenie „8960”, które jest częścią szerszych określeń: „8960-F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych (nazwanych) nie jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”. W ocenie Izby z zestawienia wskazanej argumentacji wynika, że producent IBM w przekazywanych przez siebie informacjach na stronach internetowych oraz w dokumentacji, posługuje się (jak podnosił Zamawiający) w sposób niejednolity przedmiotową terminologią. Oznaczenie „8960” - raz jest traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer produktu. Izba zwraca także uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał dokumentów na potwierdzenie, że oferowany sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIW Z. Takie dokumenty (ich przedłożenie) zostały zastrzeżone na wypadek wątpliwości zamawiającego. Tak jak wskazywał Zamawiający podstawą dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania, w tym wskazywanego w odwołaniu funkcjonalnego „Chłodzenie” stanowiło oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu - 1A. Niewątpliwie nie można wymagać od wykonawców, po złożeniu oferty, na etapie badania i oceny ofert, aby taka informacja była składana, chyba że – tak jak w tym postępowaniu – jej złożenie zostało zastrzeżone na wypadek wątpliwości. W stanie faktycznym tej sprawy, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający oczekiwał szczegółowego opisania oferowanego urządzenia. W szczególności, jak podkreślał Zamawiający, nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani innych wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu. Uwzględniając powyższe, należało zdaniem Izby, zgodzić się z Zamawiającym, że wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej i możliwe kierunki interpretacji, co do spornych pojęć użytych w dokumentacji producenta, nie mogły działać na szkodę wykonawcy IT ARTE, skutkującą odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Także zdaniem Izby nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niska cena). W wezwaniu z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp podał, że: (…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, celem ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca za wykonanie zamówienia w części A postępowania, dotyczącej dostawy przełączników sieciowych, zaoferował łączną cenę w kwocie 346 860,00 zł brutto, która jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT 0 37,33%. Także zaoferowana cena brutto za 1 godzinę wsparcia technicznego, która wynosi 61, 50 zł, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen za 1 godzinę wsparcia technicznego wszystkich złożonych ofert. Z tego względu Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych mających wpływ na wysokość ww. cen i czy oferta uwzględnia pełen zakres opisany w Opisie przedmiotu zamówienia (Rozdziału II SIW Z). W wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało skalkulowanie tych cen na zaoferowanym poziomie, jakie obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na ich wysokość. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i udowadniające, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowane ceny. Zamawiający zaznacza, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ww. ustawy, wykazanie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Niezłożenie wyjaśnień przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie lub stwierdzenie przez Zamawiającego na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, że oferta zawiera rażąco niską cenę, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W kolejnej części tego pisma Zamawiający podał, że: (…) działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, tj. o potwierdzenie, czy w zaoferowanej cenie w części A przedmiotowego postępowania Wykonawca uwzględnił koszt wsparcia technicznego, tj. 30 godzin wsparcia wdrożeniowego i 160 godzin wsparcia powdrożeniowego, zgodnie z zapisami zawartymi w pkt 1.1) Formularza oferty oraz pkt 12 Rozdziału I SIW Z (cena powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia, tj. całkowity koszt oferowanych przełączników wraz z oprogramowaniem oraz niezbędnymi licencjami oraz koszt wszelkich usług towarzyszących, w tym transportu, wdrożenia, gwarancji, serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego). Wątpliwości Zamawiającego wynikają z treści Załącznika nr 2A do Oferty, w którym Wykonawca podał cenę za zaoferowane przełączniki (2szt.) w wysokości 346 860 zł, a więc taką samą jak w Formularzu oferty.” Następnie w piśmie z dnia 15.10.2020 r. Zamawiający (nawiązując do odpowiedzi wykonawcy IT ARTE z dnia 12.10.2020 r.) podał, że po zapoznaniu się z tym pismem, zwraca się w następujących sprawach: „1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) prosi o ponowne wyjaśnienia w zakresie dotyczącym ceny zaoferowanej w części A przedmiotowego postępowania (rażąco niskiej w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia) przez Wykonawcę oraz o uszczegółowienie i wskazanie elementów, które miały istotny wpływ na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jedynie wyliczenie w postaci tabeli (kalkulacja cenowa). Natomiast same wyjaśnienia dotyczące składowych elementów ceny zostały przedstawione ogólnie, gdy tymczasem powinny zostać zindywidualizowane dla konkretnego postępowania i odnosić się do wszystkich elementów wraz z ich uszczegółowieniem oraz wskazaniem okoliczności, które miały wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Z ww. powodów Zamawiający zwraca się o uzupełnienie wyjaśnień w terminie do dnia 19.10.2020 r. Brak uzupełnienia lub niewykazanie w nim że cena nie jest rażąco niska spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Izba stwierdza, że wykonawca odnosząc się do wskazanych wezwań przedstawił - zgodnie z żądaniem Zamawiającego - wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia 12.10.2020 r. oraz w piśmie z dnia 19.10.2020 r., z których drugie stanowiło uzupełnienie pierwszych wyjaśnień. W myśl wskazanego w odwołaniu art. 90 ust.3 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W ustalonym stanie faktycznym sprawy – wskazany w przepisie brak wyjaśnień jako podstawa odrzucenia oferty - nie będzie miał zastosowania. Wyjaśnienia bowiem zostały złożone. Z kolei drugiej z podstaw (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) odrzucenia odwołania z art. 90 ust.3 Pzp Przede wszystkim Odwołujący tezy o rażąco niskiej cenie oferty IT ARTI – jak słusznie zauważył Zamawiający - nie poparł żadną merytoryczną argumentacją. W szczególności z uzasadnienia do tego zarzutu nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego zamówienia bez poniesienia straty. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych przemawiających za taką tezą. Nie stał temu na przeszkodzie brak dostępu w istocie do kilku danych cenowych i oferty dostawcy (korzystających z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa). Odwołujący w odwołaniu wskazał ponadto, że Zamawiający nie miał podstaw do zwrócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 2020 r. w istocie nie zawierało żadnych wyjaśnień. Izba, co do tego zarzutu podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgadzając się, że wykonawca IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. uszczegółowionych w wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. wykazał, że oferowana cena z punktu widzenia jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących nie jest ceną rażąco niską. Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że wyjaśnienia IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. nie zmieniły wyjaśnień z dnia 12.10.200 r., lecz były ich uzupełnieniem (w części uszczegółowieniem). Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych w takiego rodzaju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny katalogowej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe pozwalało uznać Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca IT ARTE we wskazanych pismach pokazały, że cena oferty wykonawcy nie odbiega – na co zwracał uwagę Zamawiający - od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o której stanowi art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Ponadto dokonując oceny w tym obszarze zamawiający słusznie mógł mieć na uwadze, że w przypadku oferty IT ARTE procentowy stosunek ceny za usługę wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej ceny oferty jest niższy o kilka procent w stosunku do cen w pozostałych dwóch ofert. Niewątpliwie nie może być to interpretowane jako okoliczność wskazująca, że cena za usługę wsparcia technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. W tym przypadku (jak podano w wyjaśnieniach) korzystna pozycja negocjacyjna wykonawcy względem dystrybutora przełączników IBM mogła sprzyjać obniżeniu kosztu realizacji zamówienia w części sprzętowej, a to z kolei mogło mieć wpływ na decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z tytułu świadczenia usługi wsparcia technicznego. W konkluzji Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nie miał podstaw do uznania, że wykonawca IT ARTE nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena całkowita oferty IT ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za lakoniczne i gołosłowne. W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. Izba również uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu nieskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę IT ARTE wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że wykonawca IT ARTE (…)nie udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie utajnienia. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo, że wycena stanowi jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o dowodach, który cli nie załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w czym upatruje szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności. Wykonawca w chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te informacje, jakie środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy kiedykolwiek nie zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim piśmie z 19.10.2020 r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych wyjaśnieniach nie było, a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. Zamawiający miał więc obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie zastrzeżono ich skutecznie”. Izba, po pierwsze nie zgodziła się z Odwołującym, że skierowane do wykonawcy zapytanie w piśmie z dnia 15 października 2020 r. stanowiło naruszenie art. 8 Pzp. Wykonawca IT ARTE w piśmie z dnia 12.10.2020 r. stwierdził: „Ponadto zastrzegamy niniejsze wyjaśnienia, w tym w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej, a przedstawionej powyżej, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej Ustawą), w związku z czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim” . W dalszej jego części w tym obszarze – wskazał na orzecznictwo a następnie podał: „Wszystkie ww. informacje nie są podawane, przez nasze przedsiębiorstwo, w jakikolwiek sposób do publicznej wiadomości. Ewentualne powzięcie przez podmioty konkurencyjne wobec naszego przedsiębiorstwa, w tym przez pozostałych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jaki uzyskujemy od współpracujących z nami producentów i dystrybutorów sprzętu, czy też wysokości stosowanych przez nasze przedsiębiorstwo marż, może narazić nasze przedsiębiorstwo na wymierne straty materialne. Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości uzyskania zamówień udzielanych w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy podmioty wobec nas konkurencyjne, mają wiedzę o przysługujących nam upustach cenowych i/lub stosowanych przez nas marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo od ofert składanych przez nasze przedsiębiorstwa”. Kolejno powołał się na orzecznictwo, a następnie stwierdził: „Dlatego też w ocenie naszego przedsiębiorstwa zastrzeżenie informacji przedstawionych w kalkulacji cenowej, wskazanej w niniejszych wyjaśnieniach, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy, stało się konieczne i uzasadnione”. Zatem IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. wbrew twierdzeniu Odwołującego, zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w odniesieniu do kalkulacji ceny. Jednakże Zamawiający mógł (chociażby z uwagi na zwrot użyty „w szczególności”) zwrócić się do IT ARTE (jak to uczynił w piśmie z dnia 15.10.20) o stanowisko dodatkowe przed oceną tego zastrzeżenia i podjęciem decyzji, co do jego skuteczności. W konsekwencji (po uzyskaniu dodatkowego stanowiska z dnia 19.10.2020 r.) uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o cenie za wsparcie techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także informacji o całkowitej marży netto i brutto przyjętej przez wykonawcę. Z wyłączeniem takiego zakresu przekazał wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 12 i 19 października 2020 r. Niewątpliwie oferta na przełączniki IBM złożona IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o. została przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Tym samym bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego o nie wykazaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa co do tych danych już w piśmie z dnia 12 października, albowiem dopiero 19 października została przekazana uszczegółowiona i doprecyzowana informacja o wysokości ceny katalogowej oraz o wysokości uzyskanego upustu. Izba w zakresie tego zarzutu stwierdza, że Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro spółka z o.o. oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2294/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Rzeszowa w imieniu i na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie odwołującego B . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2294/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, nr referencyjny: ZP-A.271.33.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2023 r. pod nr 2023/S 045-131986 przez: Gminę Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ​Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Dnia 03.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, od zaniechań i czynności Zamawiającego: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (Lider Konsorcjum) oraz W YSOWA MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (Partner Konsorcjum), zwanych dalej: „Konsorcjum ANTEX”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że wobec Konsorcjum ANTEX zmaterializowały się podstawy wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na fakt zmaterializowania się podstaw wykluczenia z postępowania opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”); względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 3) 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 5) 6) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana M.C. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu i/lub do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ Konsorcjum ANTEX, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataiło informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące rzeczywistego zakresu realizowanych przez Konsorcjum ANTEX robót budowlanych na inwestycji pn.: „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, oraz funkcji pełnionej przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 3. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 podpunkt 1 lit a) SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 5. art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień/ wykazania pełnienia przez Pana M.C. funkcji Kierownika robót w ramach inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i​ budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ o​ d ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit. b) ppkt 2) SWZ. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ANTEX i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)wykluczenia Konsorcjum ANTEX z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)względnie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: I. Stan faktyczny: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka. 2. W dokumentacji prowadzonego postępowania, w Rozdziale V ust. 2 pkt 2.1: SW Z Zamawiający określił, że przewiduje wykluczenie Wykonawcy na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, tj.: 2.1.1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.1.2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację między innymi przesłanek, wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy. 3. Dodatkowo, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej następujące: Doświadczenie zawodowe wykonawcy: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.).” Potencjał kadrowy wykonawcy: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: (…) 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500 m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy. (…) Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnieniach i kwalifikacjach. Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 4. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, z której wynikało, że na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert znalazła się oferta Konsorcjum ANTEX, które zaoferowało cenę 169.246.417,48 zł, a na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego, z ceną 171.922.901,91 zł. 5.W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ANTEX na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 6.Wobec takiego sformułowania treści wezwania, Konsorcjum ANTEX pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przekazało żądane podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) Zdolność techniczna lub zawodowa: a) W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; b) WYKAZ OSÓB, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Stan faktyczny sprawy związany z doświadczeniem zawodowym: 7. W odniesieniu do Wykazu robót budowlanych, Konsorcjum ANTEX wskazało dwie realizacje, w tym w wierszu nr 2 „Obwodnicę Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. Konsorcjum ANTEX oświadczyło jednocześnie w treści wykazu, że inwestycja była realizowana od lipca 2020 r. do listopada 2021 r., i polegała na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5przęsłowego (przywołał treść wykazu w odwołaniu). 8. Dodatkowo, Konsorcjum ANTEX załączyło referencje z dnia 7 lipca 2023 r. wystawione przez Generalnego Wykonawcę, tj. PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z których wynika poświadczenie, że firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym wykonała dla PORR roboty budowlane jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., przy czym wartość umowy wynosiła 5.088.978,40 zł netto. 9. Dla całkowitej jasności stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Konsorcjum ANTEX załączyło do oferty Informację o przekształceniu z dnia 11 maja 2023 r., z którego wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym przekształciła się z dniem 20 stycznia 2023 r. w Partnera Konsorcjum, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. 10. Z treści referencji wynikało także, że zakres robót obejmował „wszystkie roboty budowlane wynikające z Umowy wraz z pracami prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy”. Jako daty rozpoczęcia i zakończenia robót wskazano: od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. Dokument został podpisany przez Kierownika Robót Mostowych – Pana D.S., oraz Dyrektora Kontraktu – Pana M.R.. Stan faktyczny sprawy związany z potencjałem kadrowym – Pan M.C.: 11. W ramach złożonego Wykazu Osób, Konsorcjum ANTEX na stanowisko Kierownika Budowy wskazało PanaM.C., który rzekomo posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A. Konsorcjum ANTEX oświadczyło również, że czas pełnienia funkcji wynosił od 20.10.2020 r. do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy), przy czym jako jedną z dwóch robót referencyjnych Konsorcjum ANTEX wskazało zamówienie pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowane dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 12. W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający, w dniu 24 lipca 2023 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ANTEX. W ocenie Odwołującego, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą w postępowaniu bowiem wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona w związku z wystąpieniem okoliczności opisanych w ramach odwołania. II. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzających w błąd/ zatajenie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz potencjału kadrowego: II.1) Uzasadnienie prawne 1. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp: „Art. 109. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 2.Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych przez niego dokumentów uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum ANTEX, przekazując Zamawiającemu informacje dotyczące rzeczywiście wykonywanych przez siebie prac w ramach referencyjnej inwestycji „Obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie funkcji pełnionej przez Pana M.C., wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bowiem zdecydowało o wyborze oferty Konsorcjum ANTEX jako oferty najkorzystniejszej. 3. Wprowadzenie w błąd oraz zatajenie istotnych informacji dotyczy mianowicie: a) w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Konsorcjum ANTEX: oświadczenia w wykazie robót, że wykonawca realizował w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego (minimum 3 przęsłowego), podczas gdy z treści umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą – PORR wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa sp. z o.o. sp.k. (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonało jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”: 1.Przedmiot Umowy Zleceniodawca zleca Zleceniobiorcy, a Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania: Kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, na zasadach i w zakresie określonymw załączniku nr 1 do niniejszego Zlecenia, Protokole Negocjacji z dnia 20.12.2019r. i dokumentami kontraktowymi w nimwymienionymi. b) W odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. Pana M.C. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: oświadczenia Konsorcjum ANTEX złożonego w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji („DK47 Rabka Zdrój – Zakopane, odc. Rdzawka – Nowy Targ”) pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy Pan M.C . na wskazanej inwestycji jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie z dnia 28 września 2020 r. o przyjęciu obowiązków kierownika robót drogowych. 4. Konsorcjum ANTEX wbrew rzeczywistości i stanowi faktycznemu dwukrotnie oświadczyło odmiennie, po pierwsze przypisując sobie zakres realizacji, którego nie wykonywało, a także przypisując osobie wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy funkcję, której ta osoba nie pełniła, licząc zapewne na to (i słusznie, na co wskazuje dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszej), że Zamawiający zrówna posiadane przez Pana C. doświadczenie z doświadczeniem Kierownika Budowy, który pełnił swoją funkcję zgodnie z przepisami, a także w sposób opisany w treści dokumentacji niniejszego Postępowania. 5. Takie działanie Konsorcjum ANTEX miało istotny wpływ na działanie Zamawiającego, bowiem doprowadziło do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co jasno wskazuje na fakt, że Zamawiający dał wiarę oświadczeniom przekazanym przez Konsorcjum ANTEX. 6. Wobec powyższego wydaje się kwestią bezsporną, że działanie podejmowane przez Konsorcjum ANTEX powinno być zakwalifikowane jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co najmniej w ramach przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, o ile w ocenie Izby niezasadne będzie uznanie, że działania te noszą znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego miało miejsce. 7.W ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum ANTEX nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym – że jego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 8.Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 918/22, „rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 9.W aktualnym postępowaniu, mimo niechybnej świadomości wykonywania innego zakresu prac (jest wszak różnica między budową obiektu mostowego, a wykonywaniem kompleksowej obsługi ciesielsko-zbrojarskiej) oraz prawdopodobnej obecności Pana C. na placu budowy, jednak bez pełnienia określonej funkcji zgodnie z Prawem Budowlanym, Konsorcjum ANTEX zadeklarowało zupełnie inny stan faktyczny. 10. Składając Zamawiającemu ofertę, wykonawca Konsorcjum ANTEX musiał zdawać sobie sprawę z rzeczywistego stanu faktycznego. 11. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy Konsorcjum ANTEX nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący się nie zgadza, a swoją argumentację co do tego aspektu przedstawił w niniejszym odwołaniu), to z pewnością są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Konsorcjum ANTEX przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 12. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 901/22, „Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.”. Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. KIO 59/22, szczegółowo wyjaśniono, że „Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (…)”. 13. W cytowanym powyżej wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 14. Na konieczność należytego upewnienia się wykonawcy co do prawdziwości informacji przekazywanych zamawiającemu, zwraca się również uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21, w którym zwrócono uwagę, że „już sama potencjalna możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, pozwala na uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazany przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. (…) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe. (…) W ocenie Sądu należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. (…) Dodatkowo, informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Tym samym podnoszenie, że pewne dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie podstawowych zasad działania profesjonalisty.”. 15. Przenosząc przedstawione wyżej tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów na stan faktyczny niniejszej sprawy, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum ANTEX przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Konsorcjum ANTEX miały wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bo ostatecznie oferta Konsorcjum ANTEX została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Konsorcjum ANTEX powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. III. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy: III.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 3) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 4) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. (…) 2. Kluczowe w bieżącym stanie faktycznym wydaje się podkreślenie, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia zawodowego, należało się legitymować realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego, przy czym roboty budowlane miały być rozpoczęte i zakończone w w/w okresie. 3. W tym miejscu Odwołujący przypomniał, że w treści złożonego przez siebie w ramach Wykazu robót oświadczenia dotyczącego inwestycji „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, Konsorcjum ANTEX oświadczyło, że zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego, a roboty były zrealizowane w okresie od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. 4. Jednocześnie, dokument referencji wystawiony dla Konsorcjum ANTEX przez Konsorcjum PORR powoływał się na umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., która stanowiła podstawę współpracy. Z treści referencji wynikało też, że roboty były realizowane od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. (zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie robót). 5. Z pozyskanej przez Odwołującego umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynikają jednak zupełnie inne okoliczności. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. (zostanie przekazana na rozprawie). 6. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, o czym była już mowa w treści niniejszego odwołania, że z umowy tej wynika wprost, że wykonawca (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonał jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Z treści cytowanego poniżej fragmentu omawianej umowy wynika również, że zasady i zakres współpracy wykonawcy z Generalnym Wykonawcą określa załącznik nr 1 do Zlecenia (przywołał treść załącznika nr 1 do Zlecenia w odwołaniu). 7. W ocenie Odwołującego w żadnym razie zakres robót wykonywany przez wykonawcę (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) nie może być potraktowany jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który brzmiał następująco (w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej): „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych).” 8.Dla pełnej jasności zaprezentowania stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Zamawiający przewidział, że za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.), a ustawa o drogach publicznych definiuje w art. 4 pkt 13 obiekt mostowy jako most i wiadukt, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. ‒ Prawo budowlane. 9. Wykonawca tymczasem podczas realizacji referencyjnej inwestycji wykonywał jedynie np. montaż zbrojenia, ław fundamentowych, podpór słupowych czy ustrojów nośnych – prace niezbędne i pożądane, ale w żadnym razie nie takie, które mogłyby być uznane za realizację całego obiektu mostowego. 10. Inwestycja wskazana przez Konsorcjum ANTEX jako referencyjna z całą pewnością nie potwierdza zatem spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. 11. Oczywistym jest, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Sam warunek musi zaś korespondować z przedmiotem zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby mieć pewność, że wykonawca, które będzie realizował zadanie, miał możliwość wykazać, że będzie zdolny zadanie to wykonać. Warunki udziału w postępowaniu odpowiadać powinny przedmiotowi zamówienia.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2548/20, LEX nr 3105398). Warunek sformułowany przez Zamawiającego ma określone znaczenie. Ma bowiem umożliwić Zamawiającemu weryfikację dotychczasowego doświadczenia wykonawców składających oferty biorąc pod uwagę rzeczywiste potrzeby w ramach realizacji tej inwestycji. 12. Tymczasem Zamawiający, pozytywnie weryfikując omawianą inwestycję wskazaną przez Konsorcjum ANTEX w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 1.4.1 lit a) SW Z, pozytywnie – choć bezpodstawnie – zweryfikował wykonawcę Konsorcjum ANTEX, a więc uznał, że jest to wykonawca dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, kierując się wyłącznie oświadczeniem tego wykonawcy w odniesieniu do swojego zaangażowania w realizację omawianej inwestycji. 13.W tym kontekście Odwołujący wskazał, że taka sytuacja (posłużenie się doświadczeniem mającym wywrzeć mylne wrażenie na temat zaangażowania wykonawcy w realizację referencyjnego zamówienia) winna być jednoznacznie sankcjonowana. 14. Przeciwko dopuszczalności takich działań wykonawcy, mających na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, jednoznacznie wypowiada się orzecznictwo: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21: „Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej nie można informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 8 sierpnia 2017 r. KIO 1509/17, z dnia 20 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1432/18, z dnia 27 sierpnia 2021 r. sygn. akt 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Jest to również sprzeczne z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają dokumenty, które nie zostały złożone, są niekompletne lub budzą wątpliwości zamawiającego. Dokumenty, które zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zaliczają się do żadnej ze wskazanych wyżej kategorii. (…) Ponadto, w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie miało znaczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Równocześnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że podanie informacji nieprawdziwych pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania, ponieważ wskazał on na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej punktacji trzy inne projekty.”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1854/22: „Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia spółki I..., zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego.” Wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1139/19: „Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania w ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił).”. 15. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). IV. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: IV.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnianiach i kwalifikacjach. (…) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 2. W treści przekazanego przez Konsorcjum ANTEX wykazu osób jako osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wykonawca ten wskazał Pana M.C. posiadającego doświadczenie zawodowe zdobyte m.in. na inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanej dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 3. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika jednak, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał dowód na powyższe fakty: pismo (zostanie przekazane na rozprawie). 4. Odwołujący wskazał, że okoliczność braku wpisu do Dziennika Budowy osoby pełniącej funkcję Kierownika robót drogowych sprawia, że w istocie Pan M.C. nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.”, wbrew oświadczeniu Konsorcjum ANTEX zawartemu w treści wykazu robót. Powyższe stanowi jednocześnie okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu. 5. W ocenie Odwołującego do formalnego i faktycznego podjęcia obowiązków kierownika robót dochodzi dopiero w momencie wpisu do dziennika budowy na określonym stanowisku. W ocenie Odwołującego Pan M.C. mógł na referencyjnej inwestycji pełnić co najwyżej funkcję quasi-kierownika robót, o czym jest również mowa w cytowanym poniżej wyroku. 6. Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1399/18), stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. 7. Powyższe znalazło również potwierdzenie w wyroku z dnia 12 lipca 2023 r. (sygn. akt KIO 1822/23), zgodnie z którym - analogicznie jak w stanie faktycznym niniejszego postępowania - Izba uznała, że „w reżimie przywołanej regulacji [Prawo budowlane, jak w niniejszej sprawie – przyp. aut.] odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zidentyfikować należyte wykonanie obowiązków, osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. (…) odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. (…) Odwołujący celnie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych, z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności.”. 8.W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20) Krajowa Izba Odwoławcza uznała z kolei co następuje: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUD z postępowania mimo braku do tego podstaw. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu – Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót.”. 9. W ocenie Odwołującego okolicznością bezsporną pozostaje, że Pan M.C . nie pełnił funkcji Kierownika robót na wskazanej przez Konsorcjum ANTEX inwestycji referencyjnej, wbrew oświadczeniu tego wykonawcy zawartemu w treści wykazu osób. 10. W tym kontekście Odwołujący ponownie odwołał się do zaprezentowanej wcześniej argumentacji dotyczącej działania wykonawcy mającego na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, która to argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do omawianego zarzutu odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). V. Zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp: 1. Uzasadniając sformułowanie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, w której wykonawca nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, dyspozycja art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego przynajmniej do skorzystania z instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu – jak zostało to opisane w treści zarzutów niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości. Zamawiający w dniu 07.08.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy,zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY ​ p. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy. S W dniu 10.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400, zwani dalej również „Przystępującym 2”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska s​ p. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400. W dniu 21.08.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wskazał: Po zapoznaniu się z​ treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, a więc nie zasługującego na uwzględnienie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu podniósł w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 12.05.2023 r. o godz. 9:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa przy użyciu systemu teleinformatycznego. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny ofert, a w szczególności dokonał wnikliwej analizy najkorzystniejszej oferty. W toku badania najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyznał 100 pkt Konsorcjum ANTEX, gdzie wybrany Wykonawca wykazał się najniższą ceną ofertową brutto, tj. na kwotę 169 246 417,48 zł o​ raz uzyskał maksymalną punktację w zakresie kryterium „okresu rękojmi i gwarancji”. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę z​ najkorzystniejszą ofertą do złożenia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w dniu 10.07.2023 r. Konsorcjum ANTEX przedstawiło żądane podmiotowe środki na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tych wszystkich okoliczności Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24.07.2023 r., co poskutkowało złożeniem odwołania w dniu 03.08.2023 r. przez Odwołującego. Zamawiający w SW Z po zmianie treści w dniu 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. a określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i​ długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z​ dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.). Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Zamawiający w SW Z po zmianie treści z dnia 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. b ppkt 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy l​ ub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej n​ a przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A lub klasy I, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych d​ la poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy ​ rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Klasa A w obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o​ zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z​ e zm.). W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wobec tego wykonawcy spełniły się przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż na podstawie tych przepisów Konsorcjum ANTEX powinno być wykluczone z postępowania, ponieważ Wykonawca w zakresie wykonywanych przez siebie robót w ramach zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie pełnienia przez Pana M.C . funkcji Kierownika robót wprowadził Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (​ w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zdecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący dowodzi, że Konsorcjum ANTEX w wykazie robót budowlanych w wierszu nr 2 wskazało zamówienie pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15” realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. W treści wykazu Konsorcjum oświadczyło jeszcze, że inwestycję tę realizowało od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. i polegała ona na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A -5 przęsłowego. Z referencji dostarczonych przez Konsorcjum ANTEX wynikało, że na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, który był generalnym wykonawcą obecna Wysowa Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (wcześniej Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z​ siedzibą w Stanisławowie Pierwszym) realizowała zakres robót polegający na realizacji wszystkich robót budowlanych wynikających z umowy podwykonawczej wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem Odwołującego konsorcjum ANTEX oświadczyło, że realizowało w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5 – przęsłowego przy wymogu z SW Z obiektu mostowego klasy A minimum 3 – przęsłowego lub klasy I minimum 3- przęsłowego, podczas gdy jest on w posiadaniu umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z której wynika, że Wysowa Mosty sp. z o.o. wykonało jedynie kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego. Z tego też powodu Odwołujący twierdzi, ż​ e Konsorcjum ANTEX nie spełniło warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały określone w punkcie 1.4.1 lit. a SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na tę okoliczność przedstawił oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, ponieważ realizował budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A 5-przęsłowego na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”. Warunek celowo w taki sposób został sformułowany przez Zamawiającego, żeby nie ograniczać konkurencji, bo po pierwsze Zamawiający wymagał w postępowaniu tylko jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 – przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych), a po drugie nie wskazywał, jakie konkretne roboty w zakresie budowy lub przebudowy tego rodzaju mostu Wykonawca miałby ewentualnie wykonywać. Należy wskazać, że Konsorcjum ANTEX oprócz wskazanego powyżej wykazu robót budowlanych przedłożyło również referencje, z których jasno wynikało, że zakres robót realizowany przez Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą ​ Stanisławowie Pierwszym (poprzednio Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. z siedzibą w w Stanisławowie Pierwszym) obejmował wszystkie roboty budowlane wynikające z umowy wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, co potwierdzało dane przedstawione przez Konsorcjum ANTEX w przedmiotowym wykazie. Dowód wskazywany przez Odwołującego, a mianowicie umowa podwykonawcza nr 7010079483 z dnia 17.04.2020 r. w żaden sposób nie dowodzi zdaniem Zamawiającego, że Konsorcjum ANTEX nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ANTEX w odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. PanaM.C. w wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy poprzez oświadczenie złożone przez Konsorcjum ANTEX w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji pn. ”Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej n​ r 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych ​ ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.), dalej zwana „Prawem w budowlanym”, podczas gdy zdaniem Odwołującego Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki Kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych w tej ustawie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy Konsorcjum ANTEX przedłożyło Zamawiającemu w dokumenty podmiotowe, w których zostało zawarte oświadczenie, że funkcję Kierownika budowy będzie pełnił Pan M.C., który spełnia warunek wymaganego doświadczenia, ponieważ posiada: 1) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi o długości 2,6 km (min. 500m) czas pełnienia funkcji wynosił 18.06.2014- 14.12.2015 [17 m-cy] (minimum 6 miesięcy) w ramach zamówienia p​ n. „Rozbudowa drogi krajowej Nr 17 na odcinku Łabunie Reforma - Polanówka od km 191+200 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 3265L w km 193+596 (wraz ze skrzyżowaniem) od km 191+200 do km 193+800” zrealizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Zamościu,[Inwestor: GDDKiA Oddział Lublin], 2) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A czas pełnienia funkcji wynosił o​ d 20.10.2020 do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy) ​ ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – w Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” realizowanego dla Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.[Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. Zamawiający ​ oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści dokumentu pn. Wykaz osób w ​ powyższym zakresie uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez w Zamawiającego w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, że Pan M. C . nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”, tym samym poddając w wątpliwość oświadczenie Konsorcjum ANTEX. Odwołujący dołączył do swego odwołania oświadczenie Pana M.C . z dnia 28.09.2020 r. o przyjęciu obowiązków Kierownika robót drogowych, twierdząc, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki związane z pełnieniem tej funkcji, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego ​ tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że przy inwestycjach o niewielkim zakresie Kierownik robót może samodzielnie w nadzorować prace budowlane. Wówczas rzeczywiście jego obowiązki są tożsame z obowiązkami Kierownika budowy. Kierownik robót pojawia się, jako funkcja uzupełniająca przy skomplikowanych inwestycjach wymagających wiedzy i​ doświadczenia z różnorodnych specjalności budowlanych. W tym wypadku funkcja Kierownika budowy i Kierownika robót nie są tożsame. Odwołujący w treści swego odwołania przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2018 r., sygn. akt KIO 1399/18, który został wydany w okresie, kiedy obowiązywał cytowany w tym wyroku art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, który już nie obowiązuje. Poniżej Zamawiający przytacza brzmienie całego przepisu zawartego w art. 45, który w takim kształcie już od 2020 r. nie obowiązuje. ​Art. 45: 1. Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. 2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do prowadzenia dzienników: montażu i rozbiórki. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, ​ drodze rozporządzenia, sposób prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki w o​ raz osoby upoważnione do dokonywania w nich wpisów, a także dane, jakie powinna zawierać tablica informacyjna oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa i​ ochrony zdrowia. 5. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 4, określa się w szczególności: 1) kształt i wymiary tablicy informacyjnej oraz napisów na niej umieszczonych; 2) formę ogłoszenia; 3) miejsce umieszczenia tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia; 4) zakres danych osobowych uczestników procesu budowlanego i pełnionych przez nich funkcji w dziedzinie bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; 5) informacje dotyczące decyzji o pozwoleniu n​ a budowę; 6) informacje dotyczące podmiotów wykonujących roboty budowlane, w tym imię lub imiona i nazwisko lub nazwę i adres; 7) przewidywane terminy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania robót budowlanych oraz maksymalną liczbę pracowników zatrudnionych n​ a budowie; 8) informacje dotyczące telefonów alarmowych. Przepis przytoczony powyżej został zmieniony 19.09.2020 r. Obecne brzmienie przepisu jest następujące: Art. 45: W przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. ​Jak wynika z przytoczonego powyżej aktualnego brzmienia tego przepisu nie ma już obowiązku potwierdzania przyjęcia obowiązków wpisem do dziennika budowy osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy też kontrolę techniczną robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Zamawiającego Pan M.C. nie miał obowiązku potwierdzać w dzienniku budowy przyjęcia powierzonej mu funkcji Kierownika robót drogowych na zadaniu p​ n. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”. Zamawiający podkreślił jeszcze, że obecnie w Prawie budowlanym żaden przepis prawa nie zawiera obowiązku potwierdzania przyjęcia do pełnienia obowiązków związanych z funkcją czy to Kierownika robót drogowych, czy też innych osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy kontrolę robót budowlanych. Oczywiście w toku całego procesu budowlanego osoby te mogą dokonywać wpisów do dziennika budowy, ponieważ przepis prawa daje im takie uprawnienie, ale to nie jest ich obowiązek. Uprawnienie, to wynika z przepisu Prawa budowlanego zawartego w art. 47 e, który brzmi następująco: 1. Uprawnionymi do dokonania wpisu ​ dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego; 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy w czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa; 3​ ) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. 2. Pracownik organu nadzoru budowlanego, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, potwierdza swoją obecność na terenie budowy wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że w oparciu o dokumenty, którymi dysponował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Dlatego też Zamawiający nie był zobligowany w oparciu o art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania w wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Wobec tego Zamawiający uznaje, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego, jako ewentualne w należy również uznać za całkowicie bezzasadne. Wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność uchybienia przez Zamawiającego przepisom art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości z uwagi na powyższe wywody, a​ ponadto Zamawiający stosując przewidziane w ustawie Pzp instrumenty dokonał rzetelnej oceny najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ANTEX, wobec tego nie ma podstaw d​ o wysnuwania przez Odwołującego powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Wskazuje na to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 600/20, gdzie skład orzekający w swojej aktualnej tezie wskazuje, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów”. Dalej w uzasadnieniu powyższego wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przedstawia, że wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie Wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę ​ e wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się w n​ a umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone ​ stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej o​ raz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W tym miejscu Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2018 r., sygn. akt KIO 421/18, wydanego ​ poprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale zachowującym nadal aktualność, którego jedna z tez brzmi w następująco: Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto p​ kt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. ​W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający podziela argumentację zawartą w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla ​ uzasadnieniu tegoż wyroku, że w obu przypadkach jednak niewątpliwym jest, że aby dokonać wykluczenia z powodu w podania nieprawdziwych informacji, występuje konieczność ustalenia nieprawdziwości informacji lub nierzetelności w ich przedstawianiu. Pojęcie prawdy na gruncie prawa zamówień publicznych należy rozumieć tak, jak to ma miejsce w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z "faktami" i​ "danymi" (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). W tym zakresie aktualną należy nadal uznawać tezę z orzeczenia KIO z dnia 19 listopada 2013 r., KIO 2575/13, gdzie Izba wskazała, nie jest wystarczającym dla uznania złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii. Również za wyrokiem z 20 marca 2017 r., sygn. KIO 382/17 wskazać należy, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i​ zawiera w sobie przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, która stanowi przypadek kwalifikowanego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tak wiec Zamawiający podkreślł mając na uwadze przytoczony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, jak również bogate orzecznictwo w tym zakresie, że aby skorzystać z dyspozycji artykułu 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w kwestionowaniu prawidłowości czynności Wykonawcy Zamawiający winien wykazać w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody, spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Sam fakt podniesienia wątpliwości ​ tym zakresie nie może być podstawą do uznania zasadności postawionego w tym zakresie zarzutu. Ponadto z w samego jeszcze faktu, iż złożone informacje w formie wykazu robót czy wykazu osób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie można wnioskować o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również w sposób przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP), polegające na tym, ż​ e oferta wybranego wykonawcy Konsorcjum ANTEX, którą Zamawiający uznał za zgodną z​ treścią SW Z, w ocenie przedstawionej przez Odwołującego taka nie jest. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ uważa, że przeprowadził ocenę ofert złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bardzo wnikliwie i rzetelnie, w tym również ocenę oferty Konsorcjum ANTEX, a wybierając ofertę tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszą w żaden sposób nie naruszył obowiązujących przepisów prawa zawartych w ustawie Pzp. W dniu 25.08.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Przystępujący, w którym wskazał w szczególności: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad oceny zdolności podmiotowej wykonawcy ​ zakresie dotyczącym: wykluczenia z postępowania ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w dotyczących spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 224 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej ustawa Pzp) w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp); odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Oba zarzuty odnoszą się do dwóch sytuacji faktycznych: wykazania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych; wykazania potencjału osobowego kierownika budowy. I. Doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych: Nie ma sporu pomiędzy Stronami, że Zamawiający wymagał w pkt. VI 1.4.1 lit a) swz, a​ by wykonawca wykazał że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie l​ ub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3​ przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2​ ) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.) Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. ​ sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). W celu w wykazania spełnienia warunku wykonawca obowiązany był na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik do wezwania z dnia 3​ 0 czerwca 2023 r. wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót. Przystępujący w wykazie umieścił pracę wykonaną na rzecz PORR SA oraz PORR Bau GmbH (generalny wykonawca) polegającą na wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie mostu (obiekt MS-1) w ramach inwestycji Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 15. Inwestorem był Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w w Olsztynie. Do wykazu załączona została referencja wystawiona przez Generalnego Wykonawcę. Odwołujący w tym zakresie podnosi, ż​ e Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że wykazał się wykonaniem prac o innym zakresie niż wymagany w warunku. W umowie podwykonawczej zawartej między PRI Wysowa Sp z o.o. sp.k (poprzedniku prawnym Wysowa Mosty Sp z o.o. będącego członkiem konsorcjum Przystępującego) a PORR SA i PORR Bau GmbH (dalej PORR) przedmiot umowy został nazwany jako „kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Wnioskując po nazwie zleconego świadczenia Odwołujący dowodzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim, że wprowadził Zamawiającego celowo w błąd co do spełnienia warunku. Z oceną taką nie można się zgodzić. Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp wykluczeniu podlega taki wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Aby więc doszło do wykluczenia powinny zajść łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca wprowadza zamawiającego ​ błąd podając informacje nieprawdziwe, 2. informacje nieprawdziwe podane są umyślnie w l​ ub w wyniku rażącego niedbalstwa, 3. informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, 4. podane informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). W omawianym przypadku trudno jednak stwierdzić, że informacje podane przez Przystępującego są ​ jakimkolwiek stopniu nieprawdziwe. Odwołujący wywodzi, że prace wykonane na rzecz PORR nie spełniają wymagań w zamawiającego, a co za tym idzie podanie o nich informacji ​ wykazie jest wprowadzeniem w błąd. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót w budowlanych polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący brał udział w wykonaniu robót budowlanych dotyczących budowy obiektu mostowego MS-1 zlokalizowanego na obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, który to obiekt jest pięcioprzęsłowy oraz spełnia wymagania dla obiektu klasy A. Jedyny problem, na jaki wskazuje Odwołujący to wprowadzenie w błąd, bo wykonany był inny zakres prac był rzekomo inny niż wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący przy tym nie podaje żadnej argumentacji dlaczego wskazanie informacji o wykonaniu robót budowlanych jest niezgodne z rzeczywistością. Należy domyślać się, że Odwołujący uważa, że warunek „wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego” należy zawsze rozumieć jako generalne wykonawstwo w zakresie takiego obiektu. Tymczasem treść warunku sformułowana w swz takiego zastrzeżenia nie posiada. Zamawiający opisał wymagane doświadczenie jako wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z​ art. 7 pkt 21 ustawy Pzp przez roboty budowalne należy rozumieć wykonanie l​ ub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w Załączniku nr II d​ o dyrektywy 2014/24/UE. W przywołanym załączniku znajduje się tabela ze wskazaniem rodzajów prac, jakie należy traktować jako roboty budowlane. W dziale Budownictwo w klasie 45.21 wskazuje się m.in. że robotami budowlanymi jest budowa mostów ( w tym na potrzeby podwyższonych autostrad) wiaduktów, tuneli i przejść podziemnych. Prace polegające na budowie mostów są oznaczone kodem CPV 45221100-3 i objęte są klasą 45220000 Roboty inżynieryjne i budowlane. W tabeli w klasie 45.23 ujęto zaś budowę autostrad, szos, dróg oraz innych dróg dla pojazdów i pieszych. W ogłoszeniu o zamówieniu na Budowę obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15 zamawiający (GDDKiA) wskazał m.in. ten kod CPV tj. 45220000. Zamawiający wskazał też, że doświadczenie ma polegać na budowie lub przebudowie obiektu mostowego i odwołał się w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; zgodnie z art. 3 pkt 7 prawa budowlanego przez przebudowę należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zamawiający w warunku nie wskazał, że jedynym właściwym doświadczeniem jest wykonanie od początku nowego obiektu mostowego w pełnym zakresie prac niezbędnym do pozyskania nowego obiektu, włącznie z pracami wykończeniowymi, a to zdaje się sugerować Odwołujący. Warunki udziału w postępowaniu mają za cel sprawdzenie, czy wykonawca podoła przyszłemu zadaniu. Warunek dotyczący doświadczenia jest często wykorzystywany przez zamawiających, bo pozwala na wyeliminowanie podmiotów, które nie mają doświadczenia w realizacji prac podobnych. W tym postępowaniu Zamawiający weryfikuje dwie umiejętności: (1) budowa drogi o określonej klasie i skali, (2) budowa obiektu mostowego o określonej klasie i konstrukcji. Zarzut dotyczy drugiej z umiejętności. Odwołujący stara się wykazać że Przystępujący wymaganej umiejętności budowy obiektu mostowego nie posiada i wiedząc o tym wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący wykazał, ż​ e wykonał prace polegające na budowie obiektu mostowego o konstrukcji pięcioprzęsłowej i​ klasie A. Zakres prac, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazuje na posiadanie doświadczenia w robotach budowlanych polegających na budowie obiektów mostowych. Wysowa Mosty Sp. z o.o. zgodnie z umową zawartą z PORR odpowiadała za wykonanie całkowitej konstrukcji obiektu mostowego wraz z niektórymi robotami polegającymi n​ a montażu wyposażenia. W zakres prac wchodziły: wykonanie betonów podkładowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ław fundamentowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania filarów słupowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania przyczółków mostowych wraz z montażem taśm dylatacyjnych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ciosów podłożyskowych (elementy wykonywane w II etapie p​ o wykonaniu ustroju nośnego); wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ustroju nośnego metodą nasuwania podłużnego; montaż rur osłonowych, zakotwień czynnych i​ biernych, kształtek „diabolo” systemu sprężania ustroju nośnego; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania płyt przejściowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i​ betonowania kap chodnikowych; montaż krawężników wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż desek gzymsowych wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż wpustów i sączków systemu odwodnienia wraz z​ przeprowadzeniem rur odwodnieniowych przez ustrój nośny; montaż kotew talerzowych łączących ustrój nośny z kapami chodnikowymi; wykonanie izolacji powłokowej cienkiej n​ a zimno elementów żelbetowych; przygotowanie i zabetonowanie wnęki dylatacyjnej p​ o montażu dylatacji modułowych. [Załącznik nr 1 - Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483] Dodatkowo w związku z zastosowaną technologią nasuwki: przygotowanie stanowiska d​ o nasuwania podłużnego obiektu w zakresie wykonania belek ślizgowych oraz montażu rusztu stalowego i deskowania ustroju nośnego; montaż technologii do nasuwania podłużnego (siłowniki wypychające typu Eberspracher, łożyska tymczasowe na podporach oraz prowadzenia boczne); pełna obsługa nasuwania podłużnego (w zakresie pracy „maszynek” d​ o nasuwania oraz łożysk tymczasowych i prowadzeń bocznych); demontaż stanowiska d​ o nasuwania podłużnego oraz elementów nasuwania podłużnego. Trudno powyższy zakres prac uznać za coś innego niż wykonywanie robót budowlanych (zrozumianych zgodnie z​ definicją podaną powyżej) polegających na budowie obiektu mostowego. W wyniku wykonania prac przez Wysowa Mosty powstała pełna konstrukcja obiektu mostowego wraz z​ niektórymi elementami wyposażenia. Należy w tym miejscu podać podstawowe informacje dotyczące konstrukcji mostów. „W każdym obiekcie mostowym można wyodrębnić dwie zasadnicze grupy elementów konstrukcyjnych: podpory (nazywane konstrukcją dolną) oraz przęsła (nazywane konstrukcją górną) (rys. 3-1). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-1. Główne elementy obiektu mostowego”. Głównym zadaniem podpór jest przeniesienie na grunt ciężaru własnego całego obiektu oraz wszystkich obciążeń na niego oddziałujących: obciążeń związanych z użytkowaniem, parciem wiatru, parciem gruntu, wody, lodu, a także zmiany temperatury, zjawiska reologiczne (skurcz, pełzanie, relaksacja, osiadanie gruntu itp.). Podpory skrajne są nazywane przyczółkami, natomiast podpory pośrednie – filarami. Przyczółki przenoszą przede wszystkim parcie gruntu oraz obciążenia pionowe związane z ciężarem własnym obiektu i obciążeniami użytkowymi. Filary przenoszą obciążenia pionowe (ciężar własny i obciążenia użytkowe) o​ raz oddziaływania poziome, takie jak: siły hamowania, siły odśrodkowe od uderzeń bocznych taboru na obiekcie, parcie wiatru i kry, uderzenia taboru pływającego. Podpory mostowe składają się z korpusu podpory oraz fundamentu. Podpory obiektów mostowych są najczęściej wykonane z betonu. Fundamenty obiektów mostowych mogą być projektowane j​ ako bezpośrednie (tzw. płytkie), tzn. płyty, ławy lub stopy fundamentowe lub pośrednie (​ tzw. głębokie) w postaci studni, pali, ścian szczelinowych itp. W głębokich fundamentach obiektów mostowych najczęściej stosuje się pale formowane w gruncie lub wbijane. Przęsło obiektu mostowego to część zawarta między sąsiednimi podporami. Składa się z​ następujących zasadniczych elementów konstrukcyjnych: pomostu, dźwigarów i elementów stężających (rys. 3-2). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-2. Przekrój poprzeczny przęsła obiektu mostowego betonowego”. Zadaniem pomostu jest umożliwienie ruchu pojazdów i pieszych po przęśle Oraz przekazanie oddziaływań na dźwigary główne. Pomost jest najczęściej wykonany z żelbetu, betonu sprężonego, stali lub drewna. Zadaniem dźwigarów głównych jest podtrzymywanie pomostu oraz przekazanie na podpory oddziaływań od wszystkich obciążeń przęsła. Dźwigary pełnią w przęśle najważniejszą rolą konstrukcyjną, stąd nazwy różnych rodzajów obiektów mostowych pochodzą od nazw dźwigarów, np. obiekt mostowy kratownicowy od dźwigarów głównych kratownicowych [133]. Elementy stężające zapewniają współpracę dźwigarów głównych i przenoszenie oddziaływań poziomych (np. wiatru, uderzeń taboru) [133]. W zależności od rodzaju przekroju poprzecznego każdą z tych części (pomost, dźwigary główne, elementy stężające) można wyodrębnić w przęśle lub jeden element spełnia funkcję dwóch lub trzech wymienionych części. Przykładowo w przęśle o przekroju poprzecznym płytowym płyta o odpowiednio dużej wysokości konstrukcyjnej pełni jednocześnie funkcję dźwigara, pomostu i elementów stężających. W przęśle o przekroju poprzecznym belkowym wyodrębniony jest dźwigar, pomost i elementy stężające. Oprócz wymienionych elementów konstrukcyjnych każdy obiekt mostowy (przęsło) musi zawierać elementy wyposażenia. Elementy wyposażenia umożliwiają bezpieczne użytkowanie obiektu mostowego oraz zapewniają jego trwałość. Do najważniejszych elementów wyposażenia należą: • izolacja, • nawierzchnia jezdni i chodników, • kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, • odwodnienie, • urządzenia dylatacyjne, • łożyska, • balustrady, barieroporęcze i bariery ochronne.”. Źródło: KATALOG TYPOW YCH KONSTRUKCJI DROGOW YCH OBIEKTÓW MOSTOW YCH I PRZEPUSTÓW. Część II Podstawowe wiadomości o drogowych obiektach mostowych. Autorzy Katalogu: dr hab. inż. T.S., prof. PRz, dr inż. E.M., mgr inż. D.K., mgr inż. E.R., mgr inż. D.M., mgr inż. A.W. Współpraca niezależna: dr inż. G.B. – Centrum Technologiczne Budownictwa Instytut Badań i Certyfikacji, mgr inż. M.P. - Centrum Promoc Katalog został zarekomendowany do stosowania przez Ministra Infrastruktury ​ 2019 r. w Mając podstawową wiedzę o budowie mostu należy zauważyć, że całość elementów konstrukcyjnych tj. wykonanie podpór (przyczółków oraz podpór słupowych, ławy fundamentowej, ustroju nośnego (przęseł), a także część elementów zaliczanych do wyposażenia jak kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, odwodnienie (montaż dolnej części wpustów, odwodnienie przyczółków), izolacje bitumiczne na zimno są w zakresie umowy. Prace główne zostały nazwane pracami ciesielsko-zbrojeniowymi, gdyż Wysowa Mosty wykonywała roboty z materiałów powierzonych – m.in. betonu oraz stali, które były dostarczane przez generalnego wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Wysowa Mosty w całości odpowiadała za wskazany zakres rzeczowy. W celu zobrazowania zakresu wykonanego przez Wysowa Mosty Przystępujący załączył d​ o pisma procesowego dwa rysunku poglądowe, na których zaznaczono prace wykonane przez wykonawcę i prace pozostałe. [Załącznik 2 i Załącznik 3 – rysunki obiektu mostowego MS1] Potwierdzeniem zaś, że wykonywany zakres niesie główny ciężar wykonania obiektu mostowego jest opinia dr hab. inż. M.M., prof. Politechniki Gdańskiej, gdzie pełni funkcję Kierownika zespołu mostów. [Załącznik nr 4 – opinia techniczna] Wysowa Mosty była również odpowiedzialna za • nadzór zgodny z prawem budowlanym • zabezpieczenie robót pod kątem BHP • przyjęcie i zdanie terenu budowy przy obiekcie • utrzymanie porządku na terenie budowy przy obiekcie • rozładunek i załadunek materiałów budowlanych dostarczanych przez Zleceniodawcę, które są powierzane Zleceniobiorcy • sprawdzenie ilościowe materiałów bezpośrednio po dostawie, • montaż rusztowań, podestów, drabin i innych zabezpieczeń BHP w obrębie i zakresie prowadzenia robót • rozliczenie powierzonego przez Zleceniodawcę materiału i sprzętu po zakończeniu robót • comiesięczne przedstawienie zaawansowania robót w formie uzgodnionej w kontrakcie • przysyłanie do biura budowy ZD cotygodniowych raportów z postępu robót i planów n​ a kolejny tydzień • przygotowanie Planów Naprawczych w przypadku wystąpienia usterek wynikających z​ bezpośredniego działania Zleceniobiorcy” (Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483) Jak wynika z powyższego zestawienia w zakresie prac Przystępującego leżały również typowe czynności organizacyjnoadministracyjne związane z wykonywaniem obiektu mostowego. ​ ie sposób więc uznać, że wiedząc o zakresie prac, jaki został wykonany, w tym N ​ wymagającej wysokich umiejętności technologii nasuwki, gdzie cała odpowiedzialność w z​ a wykonanie ciążyła na Wysowa Mosty, Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe i to w celu wprowadzenia w błąd. Nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że wykonany zakres prac jest zbyt skromny by uznać go za spełniający warunek, to nie sposób uznać, że Przystępujący chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub wykazał się rażącym niedbalstwem w tym zakresie. „Nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowa…

…Sygn. akt KIO 5508/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie: A.Odwołującego: STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie B.Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 5508/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowiew trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Tyczyna w ciągu DW 878”, nr referencyjny: PZDW/WZP//243/WI/12/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2024 r. pod numerem: 591035-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 grudnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Antex II sp. z o.o. i Wolmost sp. z o.o. (dalej łącznie „Konsorcjum”) jako zawierającej rażąco niską cenę (względnie zaniechania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień); 2.wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, w rezultacie czego Zamawiający uznał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść udzielonych wyjaśnień: a)w zakresie wyjaśnienia kalkulacji ceny całkowitej – miała charakter ogólnikowy, nie odnosiła się do wyceny poszczególnych zakresów zamówienia i nie zawierała dowodów wykazujących prawidłowość dokonanej wyceny; b)w zakresie kosztu prac w ramach branży geotechnicznej – polegała wyłącznie na ofercie podwykonawcy, która miała ogólną treść, opierała się na błędnych założeniach i nie pozwalała na uznanie, że zakres ten został prawidłowo wyceniony – wobec czego Konsorcjum nie potwierdziło, że zaoferowana cena umożliwia prawidłową realizację pełnego zakresu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i z osiągnięciem zysku, a tym samym Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, i tym samym ją odrzucić (względnie: wezwać do udzielenia dodatkowych wyjaśnień). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu z pominięciem oferty Konsorcjum. W złożonej pismem z 14 stycznia 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Strabag”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Antex, Wolmost”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie wskazani wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z 14 stycznia 2026 r. Antex, Wolmost wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: ofert podwykonawców na fakt: nieprawidłowej wyceny w ofercie Stump. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Odwołującego oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Odwołującego uznając ją za prawidłową. 2.Antex, Wolmost wraz z pismem procesowym oraz na posiedzeniu, a mianowicie: mapy z naniesionymi zadaniami na fakt: poglądowego przedstawienia inwestycji realizowanych przez Antex oraz Wolmost w okolicy przedmiotu zamówienia; porównanie cen złożonych w tym postępowaniu na fakt: że cena konsorcjum nie jest rażąco niska. 3.Strabag na posiedzeniu, a mianowicie: wyliczenie kosztów wykonania wzmocnienia podłoża na fakt: że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost ma charakter ceny rażąco niskiej, w szczególności w zakresie branży geotechnicznej. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Strabag oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Strabag. Izba za nieistotny uznała dowód przedłożony przez Antex, Wolmost na posiedzeniu, tj.: porównanie cen z umowy, która jest obecnie realizowana bowiem wskazane ceny nie dotyczą przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 878 od m. Tyczyn do m. Kielnarowa w km od ok. 5+645,74 do ok. 7+426,57 wraz z rozbudową istniejącego odcinka oraz odcinkami nawiązania i rozbiórką, budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Łączna długość odcinka drogi wojewódzkiej objętej opracowaniem wynosi ok. 1 781 m. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 sierpnia 2025 r. w postępowaniu złożono jedenaście ofert: 1)Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Wielicka 250, 30-663 Kraków, NIP: 6770012048 cena ofertowa (brutto): 57 441 000,00 PLN. 2)Lider: REJON BUDOW Y DRÓG I MOSTÓW W KROŚNIE SP. Z O.O., ul. Tysiąclecia 38, 38-400 Krosno, NIP: 6842014744, pozostali Wykonawcy: PRZEDSIĘBIORSTW O INŻYNIERYJNE "IMB-PODBESKIDZIE" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, NIP: 5480009066 cena ofertowa (brutto): 61 913 312,90 PLN. 3)STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 5210421928, cena ofertowa (brutto): 52 791 340,78 PLN. 4)MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Konstruktorska 12 A, 02- 673 Warszawa, NIP: 5260204995 cena ofertowa (brutto): 57 087 873,94 PLN. 5)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, NIP: 5261003187 cena ofertowa (brutto): 59 759 166,79 PLN. 6)PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 8161465524 cena ofertowa (brutto): 52 666 642,10 PLN. 7)Lider: EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany Wrocławskie, NIP: 6350000127, pozostali Wykonawcy: REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, NIP: 8722408513 cena ofertowa (brutto): 49 632 647,69 PLN. 8)Lider: Miejskie Przedsiębiostwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów, NIP: 8130334353, pozostali Wykonawcy: INTOP Tarnobrzeg, Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg, NIP: 8671003691 cena ofertowa (brutto): 62 857 855,29 PLN. 9)Lider: Antex II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705, pozostali Wykonawcy: W OLMOST Sp. z o.o., ul. KAPITAŁOWA 11, 35-213 Rzeszów, NIP: 5170361343, cena ofertowa (brutto): 49 333 337,77 PLN. 10)PRIMOST POŁUDNIE SP. Z O.O., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, NIP: 6252468929 cena ofertowa (brutto): 57 401 476,93 PLN. 11)PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW O-MOSTOW E SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 8722175948, cena ofertowa (brutto): 54 139 885,55 PLN Pismem z dnia 4 września 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Antex, Wolmost do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 12 września 2025 r. Antex, Wolmost złożył stosowne wyjaśnienia. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, pismach procesowych, Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół oceny wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny udzielonych przez uczestnika Antex, Wolmost. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. Tytułem wstępu wskazać należy, że oceniając ofertę wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść się do wypracowanej przez orzecznictwo definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca w stopni znacznym od cen rynkowych. Odwołujący twierdził, że oferta wykonawców Antex, Wolmost jest o co najmniej 2 000 000 zł niedoszacowana. Uczestnik po stronie Odwołującego również podnosił, że oferta Antex, Wolmost tylko na jednej branży, i to w niepełnym zakresie, jest niedoszacowana o prawie 2 000 000 zł. Szacunki te Izba uznała za nieudowodnione, nielogiczne a tym samym niewiarygodne. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę: 1.Niewielką różnicę cenową, biorąc pod uwagą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, między ofertami Antex, Wolmost a Odwołującym oraz kolejnym wykonawcą. Ponownie wskazać należy, że cena rażąco niska to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, a nie cena niższa. Nie sposób mówić, że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost nie jest ceną rynkową, skoro cena zaoferowana przez Odwołującego jest jedynie o ok. 300 000 zł wyższa, przy wartości zamówienia ok. 50 000 000 zł. Co ciekawe, Strabag wskazywał niedoszacowanie oferty Antex, Wolmost (na jednej branży) w wysokości ok. 2 000 000 zł, przy czym całkowicie pominął, że cena Odwołującego jest niewiele wyższa. Strabag chcąc uwiarygodnić swoje wyliczenia powinien być konsekwentny w swoich twierdzeniach i podjąć próbę wykazania, że cena Odwołującego również jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba uznała, że twierdzenia Strabag o niedoszacowaniu oferty Antex, Wolmost są gołosłowne i pozbawione logiki. 2.Zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią ma pytania przedmiary dla każdej z branż nie mają charakteru wiążącego i nie mogą stanowić podstawy do skalkulowania oferty wykonawcy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skalkulował cenę opierając się o przedmiary. 3.Niewykazania przez Odwołującego, a nawet nie podjęcie próby wykazania, że branża elektrotechniczna jest istotnym elementem składowym ceny. 4.Brak odniesienia się przez Odwołującego do całkowitej ceny oferty, jak również do różnic w poszczególnych pozycjach. Nie chodzi o to, aby przy wynagrodzeniu ryczałtowym wybrać sobie jedną, najniższą cenowo pozycję i twierdzić, że cena jest rażąco niska. Może i w danej pozycji cena jest niska, ale należy ją odnieść do ceny całkowitej i przynajmniej podjąć próbę wykazania, że za wskazaną w ofercie cenę nie ma możliwości należycie wykonać przedmiot zamówienia. Ewentualnie wykazać, że dana pozycja jest istotnym elementem składowym ceny. 5.Izba uznała, że Antex, Wolmost mogło bazować na ofercie podwykonawcy STUMP FRANKI SPÓŁKA Z OGARNICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie. Podwykonawca nie wskazał jednej całkowitej ceny za wykonanie robót, ale rozbił cenę na kilka elementów. Biorąc pod uwagę całokształt sprawy, w ocenie Izby, oferta podwykonawcy była wystarczająca. Nadto, twierdzenia Odwołującego były wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Odwołujący podnosił, że oferta podwykonawcy opierała się na błędnych założeniach (…) nierealistycznych, a z drugiej strony Odwołujący wskazywał, że z oferty podwykonawcy nie sposób ustalić, jakie szczegółowe założenia zostały przyjęte przez tego wykonawcę, w tym jakie przyjął założenia co do ilości niezbędnego materiału czy jego kosztu. Skoro zatem Odwołujący wskazuje wprost, że nie ma możliwości ustalenia (w jego ocenie) założeń przyjętych do wyceny, to stwierdzenie, że podwykonawca oparł się na nierealistycznych założeniach uznać należało za pozbawione logiki i spójności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2259/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 3, 88-200 Radziejów, przy udziale wykonawcy: MW Technic Sp. z o.o., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2259/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2259/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radziejowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku modułowego, dwukondygnacyjnego na potrzeby Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2023/BZP 00248410 z dnia 6 czerwca 2023 r. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu 25.07.2023 r. Wykonawca Etex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 513 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez niezasadne dokonanie poprawy omyłki w zakresie terminu związania ofertą wykonawcy MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp.z o.o. pomimo, iż wskazanie niezgodnego z wymogami SW Z terminu związania ofertą nie stanowiło innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o.pomimo, że oferty wskazywały krótszy termin związania ofertą niż wynikający z treści SW Z i ogłoszenia o zmianie, co wskazuje na niezgodność tych ofert z dokumentami zamówienia oraz z ustawą Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty MW Technic i oferty Budeco oraz dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie z Roz. IX pkt. 1 SW Z Termin związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19 ;ipca 2023 r. Termin związania ofertą był wielokrotnie zmieniany w związku z przesunięciem terminu składania ofert. Ostatecznej zmiany w tym przedmiocie Zamawiający dokonał pismem z dnia 26.06.2023 r., w którym powiadomił, że zmianie ulega termin składania ofert i zostaje on wyznaczony na dzień 29.06.2023 r. Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i ustanowił go na dzień 28.07.2023 r., wskazując, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28.07.2023 r. Powyższa zmiana znalazła również odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia opublikowanym dnia 26.06.2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01, zgodnie z którym: 8.4. Termin związania ofertą Przed zmianą: 2023-07-26 Po zmianie: 2023-07-28 Zamawiający również ustanowił wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z którym należało podać w ofercie Pkt. 10 formularza: Oświadczamy, że uważamy się związani ofertą do dnia.... . .. . . . . . . . . .r. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu ofertę złożyło 3 wykonawców, w tym Odwołujący oraz wykonawca MW Technic i Budeco. Obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach w pkt 10 formularza oferty oświadczyli, że uważają się za związanych ofertą do dnia 26.07.2023 r., a nie jak przewidywała modyfikacja SW Z i ogłoszenia do dnia 28.07.2023 r. Zamawiający dokonał pierwotnie wyboru oferty wykonawcy MW Technic w dniu 10.07.2023 r., jednak w dniu 13.07.2023 r. dokonał jego unieważnienia. Zamawiający dostrzegł, że oferty w tym zakresie nie są zgodne z SW Z i pismami z dnia 13.07.2023 r. dokonał poprawy omyłek w ofertach ww. wykonawców w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w formularzach oferty zarówno MW Technic jak i Budeco: Powinno być: Oświadczamy, że uważamy się związani ofertą do dnia 28.07.2023 r. Wykonawca MW Technic wyraził w dniu 13.07.2023 r. zgodę na poprawę oferty. Zamawiający dokonał również poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Zamawiający dokonał poprawy terminu 31.07.2023 r., określając termin związania taki, jak wymagany w SWZ, tj. 28.07.2023 r. W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że nie było możliwe sanowanie w trybie poprawy omyłki oświadczenia wykonawców złożonego w kwestii terminu związania ofertą. Pismem z dnia 25.07.2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o podstawach podjętej decyzji stwierdzając, że w pełni zgadza się z faktem, że termin związania ofertą (błędnie wpisany w Formularzu ofertowym przez Wykonawcę) mógłby być błędem istotnym przy żądaniu przez Zamawiającego zabezpieczenia oferty wadium, a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zamawiający twierdził jednak, że w sytuacji, gdy wadium nie żądał, termin związania ofertą nie ma wpływu na ocenę oferty, więc błędne jego określenie nie ma charakteru istotnego, a ponadto dokonał wyboru oferty w terminie związania. W ocenie Odwołującego, relatywizowanie kwestii istotności terminu związania ofertą jest błędne. Niezależnie bowiem od tego, czy wadium zostało ustanowione, czy nie, termin związania ofertą jest ustawowo określony w art. 307 ust. 1 Pzp i w konsekwencji w SW Z. Umiejscowienie wytycznyc,h co do terminu związania ofertą w ustawie Pzp przesądza, w ocenie Odwołującego, o tym, że jest to istotna niezgodność z treścią SW Z. Stosownie 'do art. 307 ust. 1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Ustawa przewiduje więc jasną dyrektywę, co do tego jak długo wykonawca jest związany ofertą — do dnia określonego w dokumentach zamówienia. Ustawa nie dopuszcza w tym zakresie jakichkolwiek odstępstw i obliguje w tym zakresie wykonawcę i Zamawiającego. Wskazany przepis ma więc, w ocenie Odwołującego, charakter bezwzględnie obowiązujący, a jej adresatem jest tak Zamawiający jak i wykonawca. Zastosowanie tego przepisu nie może być wolą stron włączone czy ograniczone. Zamawiający nie może wyznaczyć terminu dłuższego niż 30 dni związania ofertą, ani wykonawca nie może oświadczyć, że termin związania będzie krótszy niż wyznaczony. Przepis ten obowiązuje zarówno w sytuacji, gdy Zamawiający żąda wadium, jak i w sytuacji, gdy takiego zabezpieczenia oferty nie przewidziano. Z tego powodu nie jest prawidłowe różnicowanie rangi terminu związania ofertą w zależności od żądania wadium, czy też nie. Skoro bowiem ustawa reguluje tę kwestię i wprowadza obowiązek, by termin związania ofertą był określony w ten sam sposób w tych dwóch sytuacjach, to oznacza, że jest to zawsze tak samo istotne. Nie można uznać, że ten sam element oferty wykonawcy raz jest, a raz nie jest istotny. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: O ile w przypadku ofert składanych w oparciu o Kc termin związania ofertą jest zwykle określany przez oferenta, a dopiero w braku takiego oznaczenia termin ten określają właściwe przepisy (por. art. 66 S 2 KC), o tyle w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego termin związania ofertą jest określany nie przez wykonawcę, ale przez zamawiającego, przy czym początek związania ofertą i maksymalna długość okresu związania ofertą są zakreślone przez przepisy Pzp. (... ) Termin ten, określony w dokumentach zamówienia jako jeden z warunków zamówienia, jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (Komentarz pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych s. 693). Z uwagi więc na obowiązującą zasadę równego traktowania wykonawców ważne jest, aby Zamawiający egzekwował ustanowione przez siebie wymogi, których źródłem jest sama ustawa. Wykonawca bowiem, jako profesjonalista powinien dołożyć należytej staranności, aby jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia i zgodna z ustawą. Zachowanie Zamawiającego umożliwiające sanowanie błędu wykonawcy jest niedopuszczalne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, jak również może prowadzić do manipulacji wynikiem postępowania. O wykluczeniu możliwości poprawy tzw. innej omyłki przesądza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3665/21, w którym Izba dostrzegła, iż termin związania ma istotne znaczenie. Wprawdzie w orzecznictwie spotyka się wyroki, gdzie Izba nakazała dokonać poprawy takiej omyłki jednak orzeczenia te były wydane w takim stanie faktycznym, gdzie to Zamawiający zamieścił w dokumentach zamówienia nieprecyzyjne informacje co do tego kiedy upływa ten termin, a możliwość poprawy omyłki została uznana tylko i wyłącznie z tego powodu, aby nie obciążać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zaniechania zamawiającego. W niniejszym postępowaniu z takim stanem rzeczy nie mamy do czynienia. Zarówno z odpowiedzi na pytania, jak i z ogłoszenia o zmianie z dnia 26.06.2023 r. wynikało jednoznacznie, że termin ten uległ zmianie i była to taka sama data — 28.07.2023 r. Jednocześnie w formularzach oferty wykonawcy nie wpisali, że uznają się za związanych 30 dni tj. do 26.07.2023 r., co ewentualnie pozwalałoby rozważyć czy nie nastąpiła omyłka pisarska w wyznaczeniu samej daty tego terminu. Gdyby bowiem wykonawca wskazał okres 30 dni, a błędnie podał datę możliwe byłoby właściwe odczytanie jego intencji na dzień składania oferty. Wykonawcy w sposób kategoryczny określili termin związania ofertą błędnie w stosunku do jednoznacznych wymagań Zamawiającego stąd powinni ponieść konsekwencje swojego działania. Oferta, w tym część dotycząca określenia terminu związania ofertą stanowi bowiem oświadczenie woli wykonawcy, które Zamawiający a za nim Krajowa Izba i Sąd Zamówień Publicznych mogą poddać interpretacji, jednak zgodnie z art. 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający nie może podjętymi czynnościami zmieniać oświadczenia woli, które złożył wykonawca. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu polegające na zastąpieniu wykonawcy w czynności złożenia oświadczenia o terminie związania jest absurdalne i wykracza poza możliwości interpretacyjne przewidziane w Kodeksie Cywilnym. Odwołujący, choć nie oponował przeciwko poprawie omyłki również w jego ofercie, gdyż była ona irrelewantna z punktu widzenia statusu jego oferty w postępowaniu, pragnie jednak wskazać, że na podstawie tej czynności Zamawiający udowodnił, że działał z przekroczeniem swoich uprawnień. Odwołujący bowiem zaoferował termin dłuższy niż ustawowy, tj. oświadczył, że czuje się związany ofertą do dnia 31.07.2023 r. Zamawiający zaś w sposób nieuprawniony dokonał ingerencji w oświadczenie woli wykonawcy, które ten chciał złożyć w takim zakresie. Z jednej strony więc termin związania ofertą należało zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 uzupełnić samodzielnie, zgodnie z SW Z, z drugiej jednak strony Zamawiający na etapie oceny ofert zmienia zasady i narzuca wykonawcom do kiedy mają być związani ofertą nie pozwalając w tym zakresie na złożenie oświadczenia samodzielnie. O ile w sytuacji Odwołującego skrócenie pierwotnego terminu pozostaje bez wpływu na zachowanie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, o tyle wydłużenie terminu niezgodnego z SW Z i z ustawą u innych wykonawców skutkuje naruszeniem tych zasad. Opisana sytuacja faktyczna, w ocenie Odwołującego, wyczerpuje przesłanki dwóch norm prawnych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z ustawą Pzp. Termin związania ofertą określony przez wykonawców MW Technic i Budeco był zbyt krótki w stosunku do wymagań SW Z. Sam Zamawiający przyznał w piśmie do Odwołującego z dnia 25.07.2023 r., że zachodziłaby konieczność odrzucenia oferty gdyby w postępowaniu ustanowione było wadium, a więc wydaje się oczywiste, że Zamawiający uznaje, iż termin związania ofertą jest treścią oferty. Wymagania SW Z były jednoznaczne i Zamawiający powinien ich przestrzegać na etapie oceny i badania ofert. Sankcją za zidentyfikowanie niezgodności istotnej jest więc odrzucenie oferty bez możliwości sanowania. Stosownie zaś do art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest nie zgodna z ustawą. Skoro więc przepis ustawy o charakterze ius cogens przewiduje ściśle określony termin związania ofertą, tj. 30 dni, a wykonawca oświadczył, iż jego oferta wiąże krócej, to należy uznać, iż owa niezgodność z ustawą nastąpiła. Wykonawca: MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Regułach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w nn. sprawie po stronie Zamawiającego Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił, że w dniu 29.06.2023 r. dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu. W wymaganym terminie oferty złożyło 4 wykonawców. Zamawiający w toku badania i oceny ofert odrzucił ofertę złożoną przez firmę: Kubatura Jakub Jakubczak z siedzibą w Częstochowie, na podstawie art. 226 ust.1 pkt 18 Pzp. Spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), Zamawiający w dniu 10.07.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez „MW Technic” Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w rozdziale IX pkt. 1 SW Z określił termin związania ofertą – „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert tj. do dnia 19.07.2023 r.” W toku postępowania w związku z zapytaniami wykonawców, Zamawiający trzykrotnie dokonał zmian w zakresie terminu składania ofert i związanego z tym terminu związania ofertą. Zamawiający ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia opublikowanym dnia 26.06.2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01 przesunął ostatecznie termin składania ofert do dnia 29.06.2023 r., a termin związania ofertą do dnia 28.07.2023 r. Powyższa zmiana terminu wiązała się także z modyfikacją załącznika nr 1 do SW Z w zakresie terminu związania ofertą. Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2023 r. dotyczącym zmian terminów składania, otwarcia i terminu związania ofertą wskazał: „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert tj. do dnia 28.07.2023 r.” Zamawiający, po powzięciu informacji, że w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Wykonawcy tj.: „MW Technic” Sp. z o.o. (Reguły), BUDECO (Parzniew) oraz Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa (Warszawa) błędnie wpisali termin związania ofertą, pismem z dnia 13.07.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownie przeprowadził badanie i ocenę ofert. Na podstawie art. 223 ust.2 pkt.3 Pzp poprawił inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści ofert wykonawców: „MW Technic” Sp. z o.o. W formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy zgodnie oświadczyli, że zapoznali się z SWZ i nie wnoszą żadnych zastrzeżeń. Zgodnie z art. 307 ust.1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, Zamawiający poprzez zapis zawarty w formularzu ofertowym o treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń” uznał, że wykonawca przyjmuje warunki określone w SW Z i akceptuje wszystkie zobowiązania wynikające z zapisów SW Z, co mogło stanowić podstawę do poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Stanowiska Zamawiającego nie podważa również wyrok KIO, na który powołał się Odwołujący (KIO 3665/21) gdyż zapadł on w innym stanie faktycznym. Błąd w określeniu terminu związania ofertą, jeśli Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium, w opinii Zamawiającego, nie jest błędem istotnym. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym taka niezgodność polega, co i w jaki sposób w ofercie jest niezgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposóbzasadniczy i nieusuwalny. Obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności SWZ nie mających istotnego charakteru. Termin związania ofertą, w ocenie Zamawiającego, nie ma wpływu na ocenę oferty. Zamawiający wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał w dniu 25.07.2023 r., czyli przed upływem terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Regułach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 525 ust/ 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez niezasadne dokonanie poprawy omyłki w zakresie terminu związania ofertą wskazanego w ofertach przez wykonawców: MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. W konsekwencji Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. pomimo, że ww. oferty wskazywały krótszy termin związania ofertą niż wynikający z treści SWZ i ogłoszenia o zmianie, co wskazuje na niezgodność tych ofert z dokumentami zamówienia oraz z ustawą Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, pn.„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku modułowego, dwukondygnacyjnego na potrzeby Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie”. Zamawiający w Rozdziale IX pkt. 1 SW ZTermin związania ofertą, podał, że wykonawca biorący udział w postepowaniu będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19 lipca 2023 r. Termin związania ofertą był dwukrotnie zmieniany przez Zamawiającego z uwagi na dokonywanie wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, a w związku z tym konieczność przesunięcia terminu składania ofert w postępowaniu. Ostatecznej zmiany w tym zakresie Zamawiający dokonał pismem z dnia 26 czerwca 2023 r., w którym powiadomił wykonawców, że zmianie ulega termin składania ofert i zostaje on wyznaczony na dzień 29 czerwca 2023 r. Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i postanowił, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipca 2023 r. Powyższa zmiana znalazła również odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia opublikowanym w dniu 26 czerwca 2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01. Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców terminu związania ofertą w formularzu ofertowym w pkt 10 w formie wpisania daty w wykropkowanym przez Zamawiającego miejscu. W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, w tym m.in.Odwołujący oraz wykonawcy MW Technic Sp. o.o. i Budeco Sp. z o.o. Odwołujący złożył oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 31 lipca 2023 r. natomiast obydwaj ww. wykonawcy wskazali datę 26.07.2023 r. Zamawiający w dniu 13 lipca 2023 r. dokonał poprawy omyłek w ofertach wszystkich wykonawców w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w formularzach oferty zarówno MW Technic, jak i Budeco daty „28.07.2023 r.”, jako terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 307 ust. 1 Pzp, termin związania ofertą jest określony ustawowo: „Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Ustawa stanowi, jak długo wykonawca jest związany ofertą — do dnia określonego w dokumentach zamówienia. Odwołujący sam potwierdził w odwołaniu, że ustawa Pzp nie dopuszcza w tym zakresie jakichkolwiek odstępstw i obliguje w tym zakresie wykonawcę i Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin związania ofertą jest określany przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, przy czym początek związania ofertą i maksymalna długość okresu związania ofertą wynikają z przepisów ustawy Pzp Z uwagi zasadę równego traktowania wykonawców ważne jest, aby zamawiający egzekwował ustanowione w postępowaniu wymogi w jednakowy sposób wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. „(... ) Termin ten, określony w dokumentach zamówienia jako jeden z warunków zamówienia, jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (Komentarz pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych s. 693). Słuszne jest w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć należytej staranności, aby jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia i zgodna z ustawą również co do terminu związania ofertą. Izba nie podzieliła jednak stanowiska, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób nieuprawniony zastąpił wykonawców w czynności złożenia oświadczenia o terminie związania ofertą i poprzez poprawienie treści ofert dokonał nieuprawnionej ingerencji w oświadczenie woli złożone przez wykonawców. Opisana sytuacja faktyczna, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wyczerpuje przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z ustawą Pzp. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie zaś do brzmienia art. 223 ust. 3 Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Izba zważyła, że nie był sporny w niniejszej sprawie fakt, że termin związania ofertą określony przez wykonawców MW Technic i Budeco był zbyt krótki w stosunku do wymagań SW Z, a określony przez Odwołującego - dłuższy niż wymagany. Wymagania SW Z były w powyższym zakresie jednoznaczne. Zgodnie z art. 307 ust.1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający w dokumentach zamówienia w rozdziale IX pkt. 1 SW Z określił termin związania ofertą – „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19.07.2023 r.” Po dokonanych zmianach terminu składania ofert, Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2023 r., powiadomił wykonawców, że termin składania ofert zostaje wyznaczony na dzień 29 czerwca 2023 r., a w związku z tym Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i postanowił, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipca 2023 r. Wskazanie przez wykonawców błędnej daty, do której dany wykonawca jest związany ofertą, stanowi zatem ewidentną niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Do oceny Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a Izby - w postępowaniu odwoławczym - jest kwestia, czy powyższa niezgodność jest możliwa do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak uczynił to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie art. 223 ust.2 pkt.3 Pzp, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w ofercie, w szczególności wówczas, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, np. gdy w treści oferty wykonawcy występuje sprzeczność z uwagi na złożenie rozbieżnych informacji, oświadczeń. W takim przypadku zamawiający nie może odrzucić oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ dla odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie niezgodności jednoznacznej i nieusuwalnej. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy w Formularzu oferty złożyli oświadczenia następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Powyższe oświadczenie oznacza, że każdy wykonawca przyjmuje warunki określone przez Zamawiającego w SWZ i akceptuje wszystkie zobowiązania wynikające z treści SWZ. Powyższe oświadczenie stanowiło dla Zamawiającego podstawę do poprawienia w ofertach ww. wykonawców innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie wskazanej daty końcowej terminu związania ofertą. Zauważyć należy przy tym, że żaden wykonawca, w tym również Odwołujący, nie złożyli do Zamawiającego oświadczenia, że nie wyraża zgody na poprawę ww. omyłki w jego ofercie. W ocenie Izby, każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, wynikająca ze sprzeczności treści oświadczeń złożonych w ofercie, tj. w sytuacji gdy jedno oświadczenie wykonawcy jest zgodne z warunkami SW Z, a drugie oświadczenie dotyczące tego samego elementu jest niezgodne z SW Z, należy uznać za omyłkę, którą zamawiający ma obowiązek poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako omyłkę, której poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający dokonuje wówczas poprawy, opierając się na oświadczeniu wykonawcy zgodnym z warunkami SW Z i uznając, że oświadczenie niezgodne z warunkami SW Z jest w takim przypadku niezamierzoną omyłką wykonawcy. Nie można bowiem zakład braku racjonalności wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, racjonalny wykonawca, który składa ofertę i ubiega się o zamówienie, po to aby je uzyskać, oświadcza w ofercie, że bez zastrzeżeń akceptuje wszystkie warunki określone w SW Z, składa jednocześnie świadomie oświadczenie niezgodne z warunkami SW Z. Oczywiście, co do zasady, takiej sytuacji nie można wykluczyć, jednak wykonawca zawsze ma możliwość niewyrażenia zgody na poprawę przez zamawiającego jego oświadczenia, jeśli świadomie i celowo określił ww. termin w sposób niezgodny z SWZ. Jak wskazano powyżej, odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Obowiązkiem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu było poprawienie w ofertach wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. (jak i Odwołującego)niezgodności z warunkami SW Z, polegającej na wpisaniu w ofercie błędnej daty końcowego terminu związania ofertą. Brak jest również podstawy do stwierdzenia, że wskazane powyżej oferty są niezgodne z przepisami ustawy i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, przez pojęcie „ustawy” należy rozumieć ustawę Pzp oraz akty wykonawcze do tej ustawy. Przepis ustawy (art. 307 ust. 1 Pzp) określa, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert. W przypadku, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia co do terminu związania ofertą, określonego w dokumentach zamówienia jest usuwalna, ponieważ podlega poprawie w trybie ustawy Pzp (art.223 ust. 2 pkt 3 Pzp), to takiej oferty nie można uznać za niezgodną z art. 307 ust.1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1492/22 Sygn. akt: KIO 1496/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2022 r. przez odwołujących: A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (KIO 1492/22), B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (KIO 1496/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale wykonawcy: 1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie zamawiającego, 2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. w sprawie KIO 1492/22 oddala odwołanie, 2. w sprawie KIO 1496/22 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 1 postępowania: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Flowbird Polska sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. w sprawie KIO 1492/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 4. w sprawie KIO 1496/22 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, na rzecz odwołującego: Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1492/22 Sygn. akt: KIO 1496/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2021 r., nr 2021/S 096-251173. W dniu 03.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (zwany dalej: „odwołującym Pango”) - KIO 1492/22, B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (zwany dalej: „odwołującym Flowbird”) - KIO 1496/22. Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22. Odwołujący Pango zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż odwołujący w piśmie z 08.11.2021 r. złożył obszerne wyjaśnienia, w których wykazał, że zaproponowana cena oferty nie jest rażąco niska, a odwołujący osiągnie zysk z realizacji zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez uznanie, że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie ziściły się przesłanki do uznania, że zachowanie odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to jest że jego działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami prawa oraz stanowi zagrożenie lub naruszenie interesów przedsiębiorców lub klientów w postaci subsydiowania skośnego. W szczególności odwołujący Pango wskazał, co następuje. „2. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego planował on przeznaczyć na realizację Zamówienia, kwotę 25.000,00 złotych. 3. W Postępowaniu wpłynęły łącznie 3 oferty, w których wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu Zamówienia odpowiednio za cenę: Nr Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena oferty 1 PANGO POLSKA sp. z o.o. , Al. Solidarności 33.749,99 117/207, 00-140 Warszawa 2 FLOWBIRD POLSKA sp. z o.o., Wincentego 37.125,00 Rzymowskiego 31, 02-697 Warszawa 3 mPay SA, Jasna 1, 00-013 Warszawa 43.875,00 4. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i 2 listopada 2021 roku wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (...) 6. W wyjaśnieniach z 8 listopada 2021 roku, Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób oszacował cenę oferty potwierdzając swoje wyliczenia licznymi dowodami w postaci — umów z dostawcami, faktur, ofert. 7.Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że planuje udostępnić użytkownikom końcowym (kierowcom) nie tylko usługi podstawowe, który stanowiły wymogi SWZ, ale także usługi premium — AnyPark+, które należy zakwalifikować do usług towarzyszących. Do usług premium oferowanych przez Odwołującego należą: 1) znajdź parking — usługa raportuje na bieżąco stan miejsc parkingowych w wybranej lokalizacji; 2) iMoved — w momencie opuszczenia miejsca parkingowego, system przypomina o konieczności zakończenia naliczania opłaty za postój; 3) znajdź auto — aplikacja pozwala znaleźć samochód na parkingu; 4) faktury — użytkownik może pobrać fakturę zbiorczą dla wszystkich opłat z danego okresu rozliczeniowego przy użyciu samej aplikacji bez konieczności logowania się do systemu na stronie internetowej . Pobieranie faktur, dodatkowych raportów, konfiguracje indywidualne bezpośrednio z aplikacji będą realizowane w ramach pakietu premium. Możliwość zapoznania się z historią wniesionych opłat zgodnie z pkt. IV.5 opisu przedmiotu zamówienia za pomocą loginu i hasła na stronie internetowej będzie dostępne w ramach usług podstawowych; 5) zarządzanie flotą — użytkownik może zarządzać grupą pojazdów pod kątem rozliczeń za parkowanie przy użyciu aplikacji. (...) 9. Na dzień obecny, aplikacja i funkcje dodatkowe są używane przez ok. 2.000 użytkowników z Warszawy i okolic. Szczegółowe dane dotyczące podmiotów z Warszawy i okolic, które korzystają już z usług w związku z parkowaniem w Warszawie jest przedstawiona w Załączniku numer 1 (tajemnica przedsiębiorstwa). Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że osiągnie on dochód, który nie tylko pozwoli na pokrycie kosztów świadczenia usług, ale pozwoli również wygenerować zysk. 10. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował przyjętych wyliczeń. Jedynym elementem, który w ocenie Zamawiającego został uznany za działanie nieprawidłowe było uwzględnienie w rachunku ekonomicznym Odwołującego prognozowanego dochodu z usług premium (zwanych też przez Zamawiającego usługami rozszerzonymi lub komercyjnymi). 11. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że Odwołujący przyznał, że będzie osiągał dochód nie tylko z wynagrodzenia wypłacanego w oparciu o 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, ale także z usług komercyjnych oferowanych kierowcom. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że koszty wykonawców w przedmiotowym Postępowaniu mogą być pokrywane jedynie przez Zamawiającego, co nie zostało jednak wskazane w żadnym postanowieniu SWZ. 12. SWZ zawierał zarówno definicję usług podstawowych jak i usług rozszerzonych. Zgodnie z SWZ: 1) usługi podstawowe to „usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie, umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie zgodnej z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać z tzw. numerów premium”. 2) usługi rozszerzone, usługi komercyjne, usługi towarzyszące, dostarczane Użytkownikom na ich wyraźnie życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe raporty, konfiguracje indywidualne, itp. 13. Literalne brzmienie definicji usług rozszerzonych prowadzi do wniosku, że katalog usług rozszerzonych jest otwarty i zależy od uznania każdego z wykonawców oraz jego możliwości technicznych. 14. SWZ nie zawiera więc zakazu świadczenia usług innych niż usługi pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie z wykorzystaniem platform mobilnych, jak również pobierania opłat za takie usługi dodatkowe (rozszerzone) od użytkowników. Wprowadzenie do SWZ definicji usług rozszerzonych oraz brak jakiegokolwiek postanowienia wprowadzającego zakaz pobierania opłat z tytułu usług rozszerzonych oznacza, że działanie to zostało przez Zamawiającego dopuszczone. (...) 6. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że wszystkie z powyższych warunków zostały spełnione. W przypadku rynku usług pobierania opłat za parkowanie w SPPN, przysporzeniem gospodarczym dla Odwołującego, oprócz wynagrodzenia za świadczenie usług poboru opłat za parkowanie od Zamawiającego jest zwiększona możliwość oferowania usług premium na danym rynku (na największym rynku krajowym), tj. rynku warszawskim. Dla Odwołującego jest to realna i wyceniana wartość gospodarcza, ponieważ łatwiej i szybciej będzie mógł pozyskać klientów na usługi premium w przypadku, gdy będzie również oferował usługi pobierania opłat za parkowanie w SPPN. Zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest natomiast jedyną prawnie dopuszczalną drogą, która pozwali na pobieranie opłat z tytułu parkowania w SPPN w Warszawie. W przypadku braku oferowania możliwości pobierania opłat za parkowanie przez Odwołującego, jego klienci będą musieli korzystać z dwóch aplikacji — innej dla pobierania opłat, a innej dla usług premium, co zawsze jest postrzegane jako utrudnienie z perspektywy użytkownika. Mając na uwadze te okoliczności sam dostęp do rynku SPPN w Warszawie ma dla Odwołującego wymierną wartość gospodarczą, którzy ma skwantyfikowany wymiar finansowy i stanowi świadczenie wzajemne w rozumieniu przepisów polskiego prawa. 7. Świadczeniem wzajemnym Zamawiającego jest powierzenie Odwołującemu możliwości pobierania opłat za parkowanie na terenie miasta stołecznego Warszawy, a zatem uczynienie go jedynym z podmiotów zobowiązanych i uprawnionych do wchodzenia w relacje z klientami w tym zakresie. (...) 9. Świadczenie Zamawiającego jest w sposób oczywisty egzekwowalne i prawnie wiążące, albowiem w toku trwania umowy nie może on powierzyć świadczenia takich usług innym podmiotom spoza grupy podmiotów wybranych w Postępowaniu lub wykluczyć Odwołującego od świadczenia takich usług. Jest to więc z jednej strony świadczenie polegające na działaniu tj. powierzeniu obsługi płatnego parkowania, a z drugiej zaś na zaniechaniu tj. powstrzymaniu się od powierzenia świadczenia tych usług innym podmiotom spoza kręgu wykonawców wybranych w niniejszym postępowaniu lub wykluczenia Odwołującego z ich świadczenia. (...) 11. W niniejszej sprawie, źródłem dochodu dla Odwołującego będzie (i) prowizja od Zamawiającego z tytułu opłat za parkowanie oraz (ii) dochody Odwołującego uzyskane od kierowców z tytułu świadczenia usług premium. Postanowienia dokumentacji zamówienia (SWZ, opisu przedmiotu zamówienia czy projektowanych postanowień umowy), takiego działania nie zabraniają. Co więcej, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował pojęcie usług rozszerzonych/ usług komercyjnych, a co za tym idzie dopuścił świadczenie usług rozszerzonych. Zamawiający w pkt IV.5 opisu przedmiotu zamówienia ustanowił jedynie zakaz pobierania dodatkowych opłat z tytułu świadczenia usług podstawowych. Co oznacza, że dopuścił możliwość pobierania opłat za świadczenie usług komercyjnych — innych niż podstawowe. 13. Odwołujący podczas analizy ekonomicznej przed złożeniem oferty, dokonał szczegółowych obliczeń, które przyjął za podstawę złożonej oferty. Za podstawę wyceny, Odwołujący przyjął doświadczenie z innych krajów i miast Polski. Aplikacja z opcją premium używana jest także w innych krajach, w Izraelu z opcji premium korzysta ponad 10% wszystkich użytkowników (załącznik numer 7 — pismo Pango Pay&Go). Przy tym założeniu, na terenie m.st. Warszawy, Spółka szacuje, że ok. 10% wszystkich użytkowników z Warszawy będzie korzystać z usługi premium, tj. ok 6.000 użytkowników. Koszt usługi premium to 6 złotych miesięcznie. Spółka szacuje, że dodatkowy dochód, jaki osiągnie z tytułu świadczenia usług dodatkowych — AnyPark+ na terenie Warszawy wyniesie ok. 30.000,00 złotych miesięcznie. (6.000 x 6,00) /1,23 = 29.268,00 złotych) A co za tym idzie, Spółka nie tylko osiągnie dochód z tytułu Wynagrodzenia w postaci prowizji z tytułu świadczenia usług podstawowych, tj. pobierania opłat za parkowanie, ale także z tytułu usług dodatkowych. Świadczenie usług dodatkowych będzie skutkować osiągnięciem przez Spółkę dochodu w wysokości ok 360.000,00 złotych rocznie. Uwzględniając dochód pochodzący z usług podstawowych, Odwołujący osiągnie korzyść w wysokości ok 393.750,00 złotych, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów ponad te, które zostały wyszczególnione w załączniku do oferty, tj. 37.628,28 złotych rocznie. (...) 15. (...) Zbilansowanie tych wartości doprowadziło Odwołującego do wniosku, że odniesie on zysk w wysokości co najmniej 356.121,20 złotych rocznie. 16. Wskazać także należy, że zawarcie umowy z Zamawiającym otwiera przed Odwołującym możliwość oferowania swoich usług klientom flotowym, którzy w ramach warunków przystąpienia do złożenia oferty w przetargach prywatnych wymagają dysponowania możliwością pobierania opłat na terenie SPPN w Warszawie. Dochody pochodzące od podmiotów korporacyjnych pozwolą na dodatkowe zwiększenie dochodu Odwołującego ponad kwotę wskazaną w pkt 15 powyżej. 17. W tym przypadku, Odwołujący uzyska dochód ze świadczonych usług na poziomie pokrywającym wszystkie jego koszty oraz osiągnie znaczący zysk. A co za tym idzie, oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. (...) 1. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że działanie Odwołującego polegające na uwzględnieniu w modelu biznesowym dochodów ze świadczenia usług premium stanowi czyn nieuczciwej konkurencji — subsydiowanie skrośne, które według Zamawiającego polega na „pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców wpływami z umów od innych grup odbiorców”. Zamawiający jednocześnie wskazuje że działanie zagraża interesom innym wykonawców, gdyż celem Odwołującego było uzyskanie dla siebie kontraktu, który będzie mu przynosił zysk ze sprzedaży usług dodatkowych, a nie wyłącznie z wynagrodzenia od Zamawiającego. (...) 4. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia nawet z subsydiowaniem skośnym w rozumieniu Zamawiającego. Odwołujący oferuje swoje usługi zarówno Zamawiającemu (w zakresie usług podstawowych), jaki i kierowcom korzystającym z usług płatnego parkowania (usługi premium). Zgodnie z przekazanymi wyjaśnieniami, Odwołujący osiągnie zysk ze świadczenia usług dodatkowych — usług premium, przy czym dzięki zawarciu umowy z Zamawiającym zysk ten może osiągnąć szybciej i w wyższej wysokości, niż bez takiej umowy. Każdy przedsiębiorca ma swobodę w sposobie wykorzystania swojego zysku. Może go wypłacić wspólnikom lub przeznaczyć na inną swoją działalność. Jest normalnym, że aby stworzyć nowy produkt czy wejść na nowy rynek, przedsiębiorca musi najpierw w to zainwestować. Może zainwestować swój zysk lub inne środki — np. uzyskane z pożyczek lub kredytów. Takie działanie jest normalnym zachowaniem przedsiębiorcy, który rozwija swoje produkty i usługi, a nie działaniem stanowiącym nieuczciwą konkurencję. Powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie. (...) W niniejszej sprawie przeznaczenie części zysku uzyskanego z usług premium na pokrycie niewielkiej części kosztów świadczenia usług podstawowych przez ograniczony czas trwania umowy (37 miesięcy) z Zamawiającym jest działaniem w pełni uzasadnionym z perspektywy biznesowej. Dzięki pokryciu z zysku kosztów w wysokości 3,878 zł rocznie; Odwołujący planuje uzyskanie czystego zysku w wysokości 356.121,20 zł rocznie. Działanie takie jest niewątpliwie racjonalne i służy rozwojowi przedsiębiorstwa Odwołującego. (...) 6. Należy również podkreślić, że Zamawiający nie zakazał oferowania usług dodatkowych. Nie może zatem teraz twierdzić, że fakt oferowania takich usług przez Odwołującego narusza teraz konkurencję, skoro sam przewidywał taką możliwość, czemu dał wyraz w opisie przedmiotu zamówienia. 7. Co więcej Zamawiający już raz dopuścił tego typu sposób finansowania usług podstawowych w przypadku SkyCash Poland S.A. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych (...). Zamawiający nie tylko dokonał wówczas wyboru oferty SkyCash Poland S.A., który wycenił swoją ofertę w oparciu o podobny model finansowy (uwzględniając w modelu finansowym dochody pochodzące z prowizji pobieranej od zasilania wirtualnej portmonetki), ale także bronił tej decyzji przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2401/19, ani też Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXIII Ga 185/20 nie dopatrzyli się w takim działaniu czynu nieuczciwej konkurencji. (...)” W związku z powyższym odwołujący Pango wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty mPay S.A. jako najkorzystniejszej w części nr 1, 2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz ponowne przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz po zakończeniu badania i oceny oferty nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22. Odwołujący Flowbird zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1, 2) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, iż badanie podstaw wykluczenia, o których mowa w tym przepisie powinno dotyczyć osoby prawnej będącej członkiem zarządu podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu, tj. spółki Yellowbrick International B.V., 3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia zaświadczenia z rejestru karnego dotyczącego D. M. wydanego przez organ niderlandzki w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1. W szczególności odwołujący Flowbird wskazał, co następuje. „Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że złożona ona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z art. 108 ust.1 pkt 2) Pzp. Zamawiający uzasadnił powyższe twierdzenie tym, iż przesłane przez Odwołującego dokumenty nie dają podstaw do uznania, iż wobec Flowbird nie zachodzą przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie. Wobec faktu, iż Odwołujący powołuje się w Postępowaniu za zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Yellowbrick B.V., Zamawiający wywiódł, iż weryfikacja braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu powinna dotyczyć spółki Yellowbrick International B.V. będącej jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick B.V., a nie osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick International B.V. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na opinię UZP stanowiącą, iż w przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Jednocześnie Zamawiający wyraził pogląd, iż nawet, gdyby uznać możliwość i poprawność złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej to przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, zaś wobec treści § 4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie”), zaświadczenie takie powinno zostać wystawione przez właściwy organ kraju, w którym podmiot ma siedzibę. Z uwagi na siedzibę zarówno Yellowbrick B.V. jak również Yellowbrick International B.V., właściwym dla sporządzenia przedmiotowego zaświadczenia w opinii Zamawiającego byłby organ niderlandzki. Przy tym Zamawiający wskazał, iż wobec zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie było możliwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia prawidłowego zaświadczenia. Z tych względów Zamawiający doszedł do przekonania, iż oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Zacząć wypada od tego, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wystąpienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zamawiający stwierdził jedynie, że Odwołujący nie złożył wymaganych jego zdaniem (Zamawiającego) podmiotowych środków dowodowych w postaci stosownego oświadczenia notarialnego, tudzież informacji z rejestru sądowego. Tyle że w takich okolicznościach (uznając je hipotetycznie za właściwie ustalone) zastosowanie mógłby znaleźć co najwyżej art. 226 ust. 2 pkt c) Pzp, który jednakże nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Flowbird. Idąc dalej, dostrzec należy, że Zamawiający w kontekście użytego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp nie wykazał, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania w trybie art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp, tj. aby urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego Yellowbrick B.V., lub prokurenta tej spółki, czy też samą spółkę Yellowbrick International B.V. (abstrahując od obiektywnej możliwości tego stwierdzenia) prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający zakwestionował niezłożenie podmiotowego środka dowodowego, co jednakże nie jest wystarczające do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Flowbird już tylko z ww. powodów nie może się ostać. (...) W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp przyjmując, iż badanie podstaw wykluczenia pod kątem przesłanek wskazanych w ww. przepisie powinno dotyczyć osoby prawnej - spółki Yellowbrick International B.V., domagając się oświadczenia złożonego przed notariuszem przez wspomnianą spółkę. Przepis ten stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Prawidłowa wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp prowadzi do konkluzji, iż przepis dotyczy wyłącznie osób fizycznych. (...) Jednocześnie w nauce prawa karnego zdecydowanie dominuje pogląd, iż przestępstwem może być jedynie zachowanie człowieka, które ma postać czynu, a co za tym idzie przestępstwo może popełnić jedynie człowiek (...). Podmiotem trzecim, na zasoby którego powołuje się Odwołujący, jest Yellowbrick B.V. W stosunku do tej spółki zostały przedstawione podmiotowe środki dowodowe. Natomiast Yellowbrick International B.V. jest spółką sprawującą zarząd Yellowbrick B.V., a jej jedynym członkiem zarządu jest Pan D. M. Całkowicie nielogiczne, bezpodstawne i bezprzedmiotowe byłoby złożenie oświadczenia przed notariuszem, że osoba prawna (tu: Yellowbrick International B.V.) nie została skazana za przestępstwa, których nie mogła być sprawcą (wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Z tych powodów Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zaświadczenie z rejestru karnego dla osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick International B.V., będącej jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick B.V., na której zasoby powołuje się Odwołujący. Kolejno podkreślić należy, iż Zamawiający błędnie ustalił formę prawną spółki Yellowbrick International B.V., sugerując jakoby zastosowanie w sprawie znaleźć mogła opinia UZP odnosząca się do spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Pełnym rozwinięciem skrótu formy niderlandzkiej spółki „B.V.” jest bowiem Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, co w wolnym tłumaczeniu oznacza prywatną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta powszechnie uznawana jest za odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. R. Adamus [w:] Prosta spółka akcyjna. Komentarz, red. P. Malinowski, Warszawa 2021, art. 300(1), . (...) Jak już zostało powyżej powiedziane, z przepisu art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika obowiązek potwierdzenia braku karalności osób fizycznych będących odpowiednio wspólnikami spółek jawnych lub partnerskich albo komplementariuszami w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Zatem ani opinia UZP, ani art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mogą być podstawą żądania jakichkolwiek oświadczeń od osoby prawnej będącej członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W tych okolicznościach Zamawiający błędnie wyciągnął konsekwencje z powodu niezłożenia oświadczenia notarialnego przez Yellowbrick International B.V. Zarazem jak sam przyznaje, posiłkując się opinią UZP, obowiązek weryfikacji niekaralności nie przenosi się na osoby zasiadające w organach zarządzających komplementariuszy. W związku z powyższym także z ww. względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. (...) Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, choć wobec treści §4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia oraz zważywszy na siedzibę spółki winno zostać sporządzone przez organ niderlandzki. Zamawiający pozostaje jednak w błędzie co do przekonania, że w zakresie informacji z odpowiedniego rejestru sądowego (karnego) dla D. M. wzywał już Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. (...) Z analizy akt sprawy wynika, że pismem z dnia 29.03.2022 r. Zamawiający wystąpił do Flowbird o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) referencji; 2) dokumentu, stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (w związku z zaświadczeniem dla podmiotu udostępniającego zasoby tj.: Yellowbrick B.V. wystawionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Niderlandach, które obejmuje zakres znacznie węższy niż wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień Publicznych, tj. w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp). W odpowiedzi otrzymał postulowane materiały. Zamawiający dotąd nie wskazywał błędów, ani nie podważał zaświadczenia z rejestru karnego wydanego przez organ francuski dla D. M. W rezultacie nigdy nie wzywał Odwołującego do przedstawienia stosownego zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru sądowego. Należy zatem uznać, iż w postępowaniu nie wystąpiły okoliczności uzasadniające odstąpienie od wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru sądowego dla Pana D. M. Za utrwalone należy uznać orzecznictwo, iż zasada jednokrotności wezwania zakazuje ponownego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu w tym samym zakresie (...) Podsumowując, nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego oraz stwierdzenia podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odrzucenie oferty nastąpiło niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, a z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ani żadnego innego przepisu nie wynika obowiązek złożenia oświadczenia notarialnego przez Yellowbrick International B.V. Zarazem w odniesieniu do informacji z właściwego rejestru sądowego (niderlandzkiego) dotyczącej p. M., Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.” W związku z powyższym odwołujący Flowbird wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty mPay jako najkorzystniejszej w części nr 1, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części nr 1, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 1. Pismami z dnia 08.06.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie zamawiającego, 2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 22.06.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 24.06.2022 r. odwołujący Flowbird ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 8 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W części nr 1 postępowania złożono trzy oferty: - Pango Polska sp. z o.o. z ceną 33.749,99 zł, - Flowbird Polska sp. z o.o. z ceną 37.125,00 zł, - mPay S.A. z ceną 43.875,00 zł. W rozdziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, w pkt 12.1. swz zamawiający wskazał, że cena oferty powinna zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o przedstawiony Opis Przedmiotu Zamówienia (Rozdział IV swz) i uznaje się, że pokrywa wynagrodzenie wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia odpowiednią na daną część. (.). W pkt 12.6. swz zamawiający wskazał, że cena oferty musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający wskazał definicje: - Usług podstawowych - usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie, umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie zgodnej z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać z tzw. numerów premium. - Usług rozszerzonych, usług komercyjnych - usługi towarzyszące, dostarczane Użytkownikom na ich wyraźne życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe raporty, konfiguracje indywidualne, itp. Pismem z dnia 02.11.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego Pango, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Pismem z dnia 08.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia i zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący m.in. wymienił usługi odpłatne, które zamierza świadczyć dodatkowo przy realizacji zamówienia i wskazał: „Szczegółowa analiza planowanych dochodów, jakie Spółka osiągnie w ramach usług skutkuje tym, iż nawet przy zaoferowaniu prowizji na poziomie 0,3%, 0,1% czy też -0,01%, skutkuje tym, że świadczenie Stron umowy będzie ekwiwalentne, a umowa odpłatna, pomimo iż płatność pochodzi bezpośrednio od innego podmiotu - co z prawnego punktu widzenia jest dopuszczalne”. Pismem z dnia 08.02.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu ww. wyjaśnień. Odwołujący Flowbird dołączył do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki Yellowbrick B.V z siedzibą w Amsterdam-Duivendrecht. Z odpisu z Rejestru Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) wynika, że jedynym członkiem zarządu ww. spółki jest spółka Yellowbrick International B.V. Pismem z dnia 23.02.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Flowbird do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Odwołujący złożył m.in.: 1) dokument wystawiony przez niderlandzkie Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa dla spółki Yellowbrick B.V. o treści: „Z przeprowadzonej przez nas kontroli wynika, że nie istnieją zastrzeżenia wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych w działalność osoby prawnej dotyczące występowania w: • przetargi na zamówienia publiczne • specjalne zamówienia sektorowe • koncesje na roboty publiczne lub • konkursy” 2) dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana Damiena Mandy. Pismem z dnia 29.03.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Flowbird do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wskazał: „Wcelu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, zgodnie z pkt 9.1.5.1. SWZ, Wykonawca został wezwany do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Wykonawca przestawił zaświadczenie dla podmiotu udostępniającego zasoby tj.: Yellowbrick B.V. wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Niderlandach. Przedstawione zaświadczenie obejmuje zakres znacznie węższy niż wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedstawione zaświadczenie w zasadniczej części brzmi: „nie istnieją zastrzeżenia wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych w działalność osoby prawnej dotyczące występowania w: przetargi na zamówienia publiczne” . Natomiast na ostatniej stronie zaświadczenia znajduje się informacja, że w odniesieniu do osób fizycznych zbadano tylko jedną osobę zajmującą stanowisko kierownicze: p. D. M. Z treści zaświadczenia wynika, że była to jedyna osoba zajmująca stanowisko kierownicze w ciągu 12 miesięcy przed złożeniem wniosku. Osoba ta nie widnieje w dokumencie stanowiącym odpowiednik naszego KRS, nazwanego KVK. W zw. z powyższym prosimy o złożenie dokumentu, stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Pismem z dnia 05.04.2022 r. odwołujący Flowbird wskazał: „a. Dokument GVA dostarczony w piśmie z dnia 4 marca 2022 roku. Jest standardowym dokumentem jaki wykonawcy otrzymują od Ministerstwa Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Holandii celem spełnienia wymogu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdzamy, że jego zakres jest węższy niż w brzmieniu z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Celem wypełnienia wezwania Zamawiającego przedstawiamy oświadczenie podpisane w obecności notariusza zgodnie z treścią art. 108 ust. 4 PZP. Oświadczenie dołączamy jako Załącznik nr 5 do tego pisma oraz tłumaczeni aktu notarialnego jako Załącznik nr 6. b. Informujemy również, że: i. W zarządzie Yellowbrick B.V. (co prezentowały również wcześniej udostępnione dokumenty) nie ma osób fizycznych. Członkiem Zarządu Yellowbrick B.V. jest Yellowbrick International B.V. Stąd w załączonym do Pisma z dnia 4 marca dokumencie GVA znajdował się wpisy dotyczące Yellowbrick B.V., Yellowbrick International B.V. oraz Pana D. M., który jest jedynym członkiem zarządu Yellowbrick International B.V. Jako Załącznik nr 7 dołączamy aktualny KRS dla Yellowbrick B.V. a Załącznik nr 8 - tłumaczenie KRS Yellowbrick B.V.. Dodatkowo jako Załączniki 9 i 10 odpowiednio KRS Yellowbrick International B.V. i Tłumaczenie KRS. Dostarczone dokumenty potwierdzają stan opisany powyżej tj. Yellowbrick nie posiada osób fizycznych w zarządzie oraz wyjaśnia powód, dla którego Ministerstwo Sprawiedliwości I Bezpieczeństwa Holandii wypowiedziało się jedynie w zakresie Pana M. (...) c. Niezależnie od powyższego dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego zdecydowaliśmy się przestawić holenderskie i francuskie odpowiedniki KRK dla osób wskazanych w KRS Yellowbrick B.V. oraz Pana M. jako reprezentanta Yellowbrick International B.V. (...) Dokumenty dotyczące Pana D. M. Zamawiający otrzymał z Pismem z dnia 4 marca. Pan D. M. jest członkiem Zarządu Wykonawcy (Flowbird Polska Sp. Z o.o.). Na wszelki wypadek dołączamy je jako Załącznik nr 13 oraz tłumaczenie Załącznik nr 14.” Do ww. pisma odwołujący Flowbird dołączył m.in. - odpis z Rejestru Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) dla spółki Yellowbrick International B.V., z którego wynika, że jedynym członkiem zarządu jest D. M., - dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana D. M. Pismami przekazanymi wykonawcom w dniu 24.05.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego mPay S.A. oraz o odrzuceniu ofert obu odwołujących. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 1) co do oferty odwołującego Pango: „Wykonawca załączył do oferty przedmiotowy załącznik, w którym wskazał, że wartość miesięczna kosztów związanych z realizacją części pierwszej wyniesie 3 135,69 zł co daje koszt roczny 37 628,28 zł. Wykonawca zaoferował prowizję za świadczenie usług pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co daje przychód dla obsługi 1.5 mln transakcji rocznie, dla średniej wartości jednej transakcji (jednego „biletu parkingowego”) równej 7.50 zł wysokości 33 750 zł. Prowizja za świadczone usługi nie pokrywa więc kosztów świadczonej usługi w części pierwszej zamówienia. (.) Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę wskazał. że zysk z realizacji przedmiotowego zamówienia będzie uzyskiwał dzięki oferowaniu osobom korzystającym z SPPN usług premium. czyli usług dodatkowych w aplikacji, za pomocą której użytkownicy SPPN będą wnosić opłaty za postój. Wykonawca wskazał tym samym, że będzie pokrywał koszty realizacji usługi z innej działalności Wykonawcy, niezwiązanej bezpośrednio z realizacją samej usługi na rzecz Zamawiającego i z przychodów niepochodzących od Zamawiającego. Tym samym Wykonawca przyznał, że jego prowizja jaką zaoferował Wykonawca w ofercie nie pokrywa kosztów jej realizacji a nawet minimalnego poziomu zysku. W konsekwencji, przy zachowaniu reguł pokrywania kosztów jedynie z wynagrodzenia pochodzącego od Zamawiającego wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Wysokość prowizji jaką zaoferował Wykonawca sprawia, że jego zawiera rażąco niską cenę za wykonanie usługi przy założonym poziomie prowizji. (.) Z ceny oferty wynika, że Wykonawca koszty danego usługi pokrył innymi przychodami. chociaż miał obowiązek skalkulować je na poziomie rzeczywistym. Celem działania Wykonawcy było uzyskanie dla siebie kontraktu, który choć nie będzie zapewniał zysku w postaci wynagrodzenia od Wykonawcy, to będzie korzystny dla niego wskutek oferowania dodatkowych usług użytkownikom SPPN. które to usługi nie były przedmiotem przedmiotowego postępowania. Działanie Wykonawcy zagraża więc interesom innych Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, poprzez dążenie do braku wyboru ich ofert za pomocą działań sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji”. 2) co do oferty odwołującego Flowbird: „Organem zarządzającym podmiotu udostępniającego zasoby. tj. Yellowbrick B.V., jest Yellowbrick International B.V., której jedynym członkiem zarządu jest Pan D. M. Spółka przedstawiła zaświadczenie z KRK (wydane przez organ francuski) dotyczące Pana D. M. Tymczasem, zgodnie z opinią UZP: W przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowoakcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Opinia dotyczy polskiej spółki komandytowej, jednakże odpowiednio, w ocenie Zamawiającego, wnioski z niej wynikające należy zastosować do niniejszej sprawy. W związku z powyższym, weryfikacja braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinna dotyczyć Yellowbrick International B. V. Wykonawca powinien był zatem przedstawić oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące nie tylko Yellowbrick B,V. ale także Yellowbrick International B. V. w związku z art. 118 i 108 ust. pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie dają podstaw do uznania, że wobec Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie Wykonawca przedstawił zaświadczenia dotyczące osób fizycznych, a powinien był przedstawić zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie złożone przed notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V. Nawet jednak gdyby dopuścić możliwość i poprawność złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej (pana D. M.), to zostało ono wystawione przez organ francuski. Tymczasem, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych: „jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 — składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa § 2 ust. 1 pkt 1”. Siedzibą Yellowbrick jest Holandia, a zatem ewentualny równoważny dokument powinien być wydany przez właściwy organ tego kraju. W związku z zasadą jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie było możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Pango z powodu rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że podstawą faktyczną tego odrzucenia była różnica między ceną oferty odwołującego a kosztami realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie załącznika do formularza ofertowego zamawiający ustalił bowiem, że wartość miesięczna kosztów realizacji ww. usług wyniesie 3.135,69 zł, co rocznie oznacza koszty w wysokości 37.628,28 zł. Jednocześnie odwołujący zaoferował prowizję za świadczenie usług podstawowych (tj. za pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych) w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co przy obsłudze 1.500.000 transakcji rocznie i średniej wartości jednej transakcji (jednego „biletu parkingowego”) równej 7,50 zł daje przychód w wysokości 33.750 zł. Oznacza to, że koszty realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia przekraczają przychód odwołującego z realizacji tych usług o 3.878,28 zł. Innymi słowy: uwzględniając wyłącznie cenę oferty odwołującego za usługi podstawowe, należy stwierdzić, że realizowałby on przedmiot zamówienia ze stratą w wysokości prawie 4.000 zł. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na pkt 12.6. w rozdziale 12 swz pn. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, w którym to punkcie zamawiający wskazał, że cena oferty musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Z ww. postanowienia swz jednoznacznie wynika, że cena oferty musi pokryć koszt wykonania przedmiotu zamówienia, a zatem cena ta nie może być niższa niż koszty wykonania zamówienia. Tymczasem w ofercie odwołującego cena oferty nie pokrywa kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, bo jest od nich o prawie 4.000 zł niższa. Oznacza to, że cena ww. oferty nie została obliczona zgodnie z pkt 12.6. swz, a co za tym idzie - skoro cena ta nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia - zasadnie została uznana przez zamawiającego za cenę rażąco niską. W związku z powyższym wskazać należy, że o ile odwołujący ma rację, że zamawiający dopuścił realizację usług komercyjnych („premium”) przy okazji realizacji usług podstawowych, a w efekcie - dopuścił także możliwość uzyskiwania przychodu z wykonywania tychże usług komercyjnych, o tyle nie oznacza to, że zamawiający pozostawił wykonawcom całkowitą swobodę w sposobie kalkulacji ceny oferty za usługi podstawowe objęte przedmiotem zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wprost wskazał w swz, że oczekuje takiego obliczenia ceny oferty, w wyniku którego cena ta obejmie koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Cena oferty odwołującego nie obejmuje kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest od nich niższa, co wynika zarówno z samej oferty, jak i z wyjaśnień odwołującego z dnia 08.11.2021 r. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny nie jest zasadny i oddaliła odwołanie. Niezależnie od powyższego, Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niezasadności odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający powołał się na art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przedmiotowej sprawie działanie odwołującego Pango polegające na skalkulowaniu ceny oferty z uwzględnieniem przychodów z realizacji usług komercyjnych nie objętych przedmiotem zamówienia nie jest sprzeczne z prawem, gdyż nie istnieje przepis prawa zakazujący takich praktyk. Działanie to nie może być także uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, skoro jest stosowane co do zasady przez wszystkich wykonawców na rynku poboru opłat za parkowanie. Jak bowiem wynika ze stanowisk stron i przystępujących, oferowanie użytkownikom usług komercyjnych przy okazji realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia i czerpanie z tego dochodów, jest zjawiskiem typowym, powszechnym i nawet przewidzianym przez samego zamawiającego. Z tego samego powodu praktyka oferowania usług komercyjnych obok realizowania usług podstawowych nie może też być uznana za zagrażającą lub naruszającą interes innych przedsiębiorców lub klienta i to bez względu na to, czy klientem będzie zamawiający (który sam dopuścił taką praktykę w swz), czy użytkownicy końcowi (którzy sami decydują o korzystaniu z usług komercyjnych). Natomiast skalkulowanie ceny za usługi podstawowe poniżej kosztów ich realizacji świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, która to przesłanka odrzucenia oferty nie jest w każdym przypadku tożsama z przesłanką odrzucenia oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że działanie odwołującego Pango nie nosi cech zagrożenia, czy naruszenia interesów innych przedsiębiorców, a jedynie polega na błędnym skalkulowaniu ceny oferty. Stąd też Izba uznała, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, nie zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że prawidłowe było odrzucenie oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny i w związku z tym oddaliła odwołanie. W tej sytuacji stwierdzenie zasadności zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia ww. oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta odwołującego i tak pozostanie odrzucona. W związku z tym, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, dlatego też podlegało oddaleniu w całości. Izba uznała przy tym za nieprzydatne dowody złożone na rozprawie przez odwołującego Pango w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi wykonawcy Skycash z dnia 14.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay, odpowiedzi zamawiającego z dnia 13.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay oraz wyjaśnień wykonawcy Skycash z 24.10.2019 r., ponieważ dotyczą one innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego w 2019 r. i - niezależnie od innego stanu faktycznego w obu postępowaniach (cena oferty SkyCash została uznana za pokrywającą koszty realizacji zamówienia) czynności podjęte w tamtym czasie przez zamawiającego nie mogą przesądzać o prawidłowości bądź wadliwości czynności podejmowanych przez niego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Ponadto pozostałe dowody, tj. korespondencja mailowa dotycząca możliwości świadczenia usług dla klienta flotowego na terenie m.st. Warszawy, opis aplikacji dla klienta flotowego, przewodnik po aplikacji mobilnej AnyPark oferowanej przez odwołującego Pango oraz dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawierają treści przydatnych do rozstrzygnięcia istoty problemu w sprawie KIO 1492/22, tj. dopuszczalności zaoferowania ceny niższej od kosztów realizacji usług podstawowych przy jednoczesnym czerpaniu przychodów z realizacji usług komercyjnych. Również wyrok KIO o sygn. akt 2401/19 i 2402/19 nie dotyczy tożsamego stanu faktycznego w zakresie stosunku ceny oferty do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 523, 1292, 1559 i 2054), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769 oraz z 2020 r. poz. 2023), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Flowbird, w pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii podstawy prawnej odrzucenia. Zamawiający wskazał w piśmie przekazanym wykonawcom w dniu 24.05.2022 r., że odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Następnie wobec zarzutów odwołującego zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że popełnił w tym zakresie omyłkę, gdyż właściwą podstawą prawną jest w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W związku z powyższym należy wskazać, że podane w piśmie informującym o odrzuceniu oferty podstawy prawne i faktyczne są wiążące dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający nie może w postępowaniu odwoławczym przytaczać nowych, nieznanych wcześniej wykonawcy, faktów i argumentów w tym zakresie. Niemniej jednak w niniejszej sprawie należy zauważyć, że w ocenie zamawiającego, odwołujący Flowbird podlegał przede wszystkim wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast podanie podstawy prawnej odrzucenia, tj. wskazanie odpowiedniego przepisu z art. 226 ustawy Pzp, miało w tym wypadku charakter wtórny, gdyż było jedynie pochodną podjętej przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Choć więc co do zasady zamawiający nie powinien zmieniać podstawy prawnej odrzucenia oferty w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma to znaczenia dla zakresu rozpoznania sprawy, gdyż dotyczy ona przede wszystkim prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Przepis ten ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów, które zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego, urzędujący członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce partnerskiej, komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce komandytowoakcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący Flowbird powołał się na zasoby podmiotu - spółki Yellowbrick B.V., której forma działania jest odpowiednikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zarząd w ww. spółce udostępniającej odwołującemu zasoby sprawuje spółka Yellowbrick International B.V., która także jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, a z kolei jej jedynym członkiem zarządu jest pan D. M. Podmiotem podlegającym weryfikacji zamawiającego, był zatem podmiot udostępniający zasoby, czyli spółka Yellowbrick B.V. Jednocześnie należy zauważyć, że w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział rozwiązań prawnych, jakie istnieją na gruncie prawa niderlandzkiego, tj. sytuacji gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada zarząd w postaci osoby prawnej będącej także spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis ten dotyczy bowiem podmiotów będących osobami fizycznymi (członek organu, wspólnik, prokurent, komplementariusz), co potwierdza zawarte w nim odniesienie do art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w którym wymieniono przestępstwa, za popełnienie których mogą być skazane osoby fizyczne. W związku z powyższym art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do osób prawnych, w tym także do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty spółki Yellowbrick International B.V. sprawującej zarząd w spółce udostępniającej zasoby odwołującemu. Ponadto, jak wskazano już wcześniej, weryfikacji zamawiającego podlegała co do zasady spółka udostępniająca zasoby, tj. Yellowbrick B.V. Nie ma podstaw do przyjęcia, że weryfikacja ta powinna sięgać także do kolejnej spółki będącej jej zarządem, tj. do spółki Yellowbrick International B.V., a tym bardziej do pana D. M. będącego członkiem zarządu tej ostatniej. Potwierdza to pośrednio opinia Urzędu Zamówień Publicznych powoływana przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. Opinia ta wprawdzie dotyczy spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku weryfikacji karalności na osoby zasiadające w organach zarządzających lub nadzorczych ww. spółek, znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym, w którym zarząd w jednej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością sprawuje inna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odnosząc się natomiast do podniesionej przez przystępującego kwestii zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem: „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”. Przystępujący zwrócił uwagę na wskazane w ww. przepisie osoby posiadające uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, co miałoby odnosić się do pana D. M. jako mogącego za pośrednictwem spółki Yellowbrick International B.V. decydować lub kontrolować spółkę udostępniającą zasoby, tj. spółkę Yellowbrick B.V. Po pierwsze, należy zauważyć, że dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich UE, a wskazywany przez przystępującego fragment nie został transponowany do ustawy Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy, po drugie zaś, nie ma podstaw do twierdzenia, że stosowanie tego przepisu miałoby sięgać aż do członka zarządu spółki sprawującej zarząd w innej spółce. Zatem treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający nie miał podstaw do badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec spółki Yellowbrick International B.V. i wobec pana D. M. będącego członkiem zarządu tej spółki, ponieważ przepis ten nie ma zastosowania do osoby prawnej, jak też jego stosowanie nie przenosi się na osobę fizyczną będącą członkiem zarządu osoby prawnej sprawującej zarząd w innej osobie prawnej (tu: członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sprawującej zarząd w innej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością). Tym samym wykluczenie odwołującego i w efekcie - odrzucenie jego oferty, nie było zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że odwołujący powinien był przedstawić „zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie złożone przed notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V.” Abstrahując od tego, że jak wskazano już wyżej, zamawiający nie miał podstaw do żądania od odwołującego jakichkolwiek dokumentów dotyczących spółki Yellowbrick International B.V., należy także zauważyć, że z wezwania z dnia 29.03.2022 r. skierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie wynika, że właśnie takiego dokumentu zamawiający oczekiwał od odwołującego. W piśmie tym zamawiający po opisie złożonych dotąd przez odwołującego dokumentów (przy czym nie wspomniano o spółce Yellowbrick International B.V. ani o francuskim KRK dla pana D. M.) wezwał do złożenia „dokumentu stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Z tak sformułowanego wezwania nie sposób wywieść, jaki dokument odwołujący miał złożyć / uzupełnić. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest jego zadaniem zastępowanie wykonawców w ustalaniu, jaki dokładnie dokument powinien zostać przedstawiony celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Należy w tym miejscu wskazać, że jest obowiązkiem i zadaniem zamawiającego sformułować wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w taki sposób, aby wykonawca nie musiał domyślać się, jakich dokumentów brakuje lub jaką wadą dotknięte są złożone dotychczas przez niego dokumenty i co powinien uzupełnić. Wezwanie z dnia 29.03.2022 r. nie jest jasne w tym zakresie i nie koresponduje także z uzasadnieniem odrzucenia oferty, w którym mowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem dotyczącym Yellowbrick International B.V., podczas gdy w wezwaniu żadna kwestia dotycząca tej spółki nie została poruszona. Tym bardziej treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie koresponduje z treścią wezwania z dnia 29.03.2022 r. w zakresie dotyczącym ewentualnego złożenia informacji z niderlandzkiego KRK dla pana D. M., gdyż w wezwaniu nie było mowy o tym, że złożono dla niego dokument francuski i że w związku z tym zamawiający uznaje ten dokument za wadliwy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że skoro w wezwaniu z dnia 29.03.2022 r. zamawiający nie kwestionował złożonej dla ww. osoby informacji z francuskiego rejestru karnego i nie żądał złożenia informacji z niderlandzkiego rejestru karnego, to nie można przyjąć, że w tym zakresie wyczerpana zostałaby zasada jednokrotności wezwania dotycząca art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Uwaga ta (o jednokrotności wezwania) ma jednak charakter wyłącznie teoretyczny, gdyż w niniejszej sprawie - jak wskazano już wyżej zamawiający nie miał podstaw do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu weryfikacji karalności pana D. M. jako członka zarządu Yellowbrick International B.V. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący Flowbird nie zakwestionował czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym odwołaniu odwołujący kwestionuje bowiem skutek w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się przy tym na okoliczności wynikające z treści ww. wezwania, natomiast nie kwestionuje samego wezwania. Stąd też nie są zasadne argumenty sugerujące podniesienie przez odwołującego zarzutów spóźnionych. W świetle powyższych ustaleń, w szczególności dotyczących zakresu stosowania art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanu prawnego i powiązań między spółkami Yellowbrick B.V. i Yellowbrick International B.V. oraz panem D. M., Izba stwierdziła, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o ww. przepis i w konsekwencji - jego oferta nie podlegała odrzuceniu ani na podstawie pierwotnie powołanego przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), ani na podstawie wskazanego w odpowiedzi na odwołanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.: - § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1492/22, - § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1496/22. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ......................... KIO 1492/22 i KIO 1496/22 27 …