Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4143/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 roku przez wykonawcę IOT Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy EWIMAP spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy IOT Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 4143/24 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2025, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach pomiarowych dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 6 części, nr referencyjny postępowania: OLU.D-3.2421.12.2024.MC Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 434637-2024 z dnia 19 lipca 2024roku. W dniu 4 listopada 2024 roku odwołujący złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie Części nr 1, Części nr 3, Części nr 4 i​ Części nr 6. Izba stwierdziła: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 17 listopada 2024 roku, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujacego złoży następujące oświadczenie: Dotyczy: postępowania o dzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2025, bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach pomiarowych dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 6 części, nr referencyjny postępowania: OLU.D- 3.2421.12.2024.MC Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego - IOT Construction Sp. z o. o. cofam odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Proszę o zwrot wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego wpis został dokonany. Pismo podpisał Pan M.S. działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6​ listopada 2024 roku załączonego do odwołania. Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z​ rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3738/21 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez częściowe zagospodarowanie terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Opolskie przy udziale wykonawcy: BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oferty Przystępującego, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Województwo Opolskie {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez częściowe zagospodarowanie terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00245960. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 22 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie {dalej: „Bilpol”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 27 grudnia 2021 r. PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu {dalej: „Park-M” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Bilpolu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 224 ust. 6 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Bilpolu, który nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym samym oferta Bilpolu winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. 2. Art. 16 pkt 1 w zw. art. 17 ust. 2 i art. 239 ust 1 i 2 - przez wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Bilpolu, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Ponownego badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty Bilpolu. W uzasadnieniu odwołania zasadniczy zarzut został w szczególności sprecyzowany przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne. Według protokołu postępowania wartość szacunkowa tego zamówienia 17 sierpnia 2021 r. została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.880.013,84 zł. Podczas otwarcia ofert 16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie tego zamówienia dysponuje kwotą 2.125.497,00 zł, a w postępowaniu oferty z następującym cenami złożyło trzech wykonawców: 1) Bilpol - 1.530.200,55 zł, 2) Sorted sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach {dalej: „Sorted”} - 3.449.400,00 zł, 3) Park-M - 2.716.190,62 zł. Zamawiający sporządził tabelaryczne zestawienie powyższych informacji, które doprowadziło go do następującego wniosku: Oferta nr 1 wymaga wyjaśnień z art. 224 ust PZP - cena oferty niższa, co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Bilpol w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, zakreślając ich zakres, w tym jako obligatoryjne dwa elementy składowe ceny oferty: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Jednocześnie Zamawiający (powołując się na wyrok Izby z 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 637/15), wskazał, jak te wyjaśnienia winny wyglądać oraz jakich wyjaśnień nie uzna za wystarczające. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę powinny być potwierdzone konkretnymi dowodami, a nie mglistymi tezami, których interpretacja jest utrudniona. (...) Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego na nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Zamawiający podkreślił, że to na Wykonawcy będzie ciążył obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust 5 ustawy pzp), stwierdzając dalej, że wykazać, oznacza coś więcej niż tylko wyjaśnić. Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Odwołujący przedstawił [w lit. a)-m)] następującą analizę treści wyjaśnień złożonych przez Bilpol: [a) i b)] Po pierwsze, podkreślenia wymaga fakt, posiadania przez Wykonawcę doświadczenia wyniesionego z realizacji podobnych umów, fakt ten pozwala Wykonawcy na dokonanie prawidłowej, rzetelnej wyceny w odniesieniu zarówno co do specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia publicznego... Wiedza i doświadczenie w organizacji oraz realizacji tego typu zamówień pozwoliły Wykonawcy na przygotowanie konkurencyjnej wyceny przedmiotu zamówienia (...) należy zwrócić uwagę, że nasza firma ma doświadczenie wyniesione z realizacji prac w parku w Mosznej w latach poprzednich stąd teren oraz warunki są nam dobrze znane. Brak wskazania tych podobnych umów, a poza tym wskazana okoliczność nie przesądza o analogicznych warunkach ekonomicznych. Przede wszystkim nie wskazano, jak konkretnie (kwotowo) podnoszona okoliczność wpłynęła na cenę złożonej oferty, co powtarza się niemal przy każdym kolejnym argumencie wyjaśnień. [c) ] Nasza firma macierzystą bazę posiada w Koszęcinie to jest około 100 kilometrów na miejsce kilometrów na miejsce budowy, dodatkowo posiadamy bazę w Opolu (odległość 35 km), gdzie aktualnie realizujemy wiele umów. Stąd zaoszczędzimy na kosztach transportu materiału, które łączyć będziemy na kosztach transportu materiału, które łączyć będziemy w miarę możliwości z innymi budowami. .pozostałe dwie firmy są odległe od terenu prac o ponad 300 km w jedną stronę co przy aktualnie rosnących cenach paliwa miało na pewno wpływ na cenę ofert. Oczywiste jest, że żaden z pozostałych wykonawców nie będzie świadczył prac z miejsca, gdzie ma swą główną siedzibę, a z baz wynajętych w bezpośrednim sąsiedztwie Mosznej. W tej sytuacji trudno uznać za element przewagi zadeklarowanie baz, których adresu nawet nie podano i dla których nie załączono tytułów prawnych (np. umów najmu) jako dowodów. [d) ] Wykonawca w niniejszym piśmie składa stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, dotyczące elementów oferty, a mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 październik 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, kosztów zakupu materiału roślinnego, sprzętu materiałów koniecznych do wykonania usługi oraz pozostałych czynników związanych z przedmiotem zamówienia opisanym w SWZ (koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia, koszty zaopatrzenia, zysk). (...) Pracownicy dedykowani do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę - w większości na czas nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej. Wykwalifikowana i doświadczona kadra pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego Pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi. Wykonawca całkowicie pominął żądanie Zamawiającego o którym mowa była wyżej, co skutkować winno zastosowaniem art. 224 ust. 6 pzp. W wyjaśnieniach nie wskazuje się nawet liczby pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zadania, a w konsekwencji ich wynagrodzeń, kosztów pracodawcy i innych obciążeń przewidzianych przepisami Prawa pracy. Jak wynika z danych zawartych na stronie , koszty związane z zatrudnieniem pracownika do których w ogóle nie odniósł się Bilpol: 1) składki na ubezpieczenia społeczne, 2) obowiązkowe badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), szkoleń BHP, c) wynagrodzenie chorobowe przez okres pierwszych 33 dni nieobecności z powodu choroby lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną lub 14 dni, w przypadku osób, które ukończyły 50 lat, 3) płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 lub 26 dni w roku, w zależności od stażu pracy pracownika, 4) rekompensata ewentualnej pracy w godzinach nadliczbowych (dodatek albo czas wolny), 5) prowadzenie i przechowywanie (przez okres 10 lat po ustaniu stosunku pracy) dokumentacji pracowniczej, w tym ewidencji czasu pracy, 6) wynagrodzenie w okresach niewykonywania pracy, kiedy przepisy tak stanowią, np. w okresie przestoju niezawinionego przez pracownika (art. 81 Kodeksu pracy), 7) Pracownicze Plany Kapitałowe. [e)] Na potwierdzenie możliwości zrealizowania usługi należycie w załączeniu przekazujemy kserokopię poświadczeń należycie wykonanych usług między innymi na obiekcie w Mosznej. Firma Bilpol współpracowała już z Zamawiającym wykonując wiele prac na powyższym... Zamiast wyjaśniać cenę złożonej oferty Wykonawca złożył wraz ze swymi wyjaśnieniami referencje należytego wykonywania usług, które i tak stosownie do SWZ zobligowany był złożyć wraz z wykazem robót budowalnych. [f)] Firma posiada własny sprzęt i wszelkie urządzenia niezbędne do realizacji przedmiotowego zadania w związku z czym brak jest konieczności wydawania środków na zakup nowych. Powyższej deklaracji nie towarzyszy wskazanie, jaki to jest sprzęt, ani jakiekolwiek dowody (chociażby model, nazwa, nr VIN, nr rejestracyjny, umowy leasingowe). [g)] W wycenie zostały ujęte wszelkie koszty amortyzacji oraz związane koszty eksploatacyjne, w tym paliwa, smary, części zamienne, materiały oraz konieczne naprawy dla sprzętu spełniające go odpowiednie normy emisji spalin. Ponownie brak wskazania konkretów tj., jaka kwota została przeznaczona na poszczególne kategorie tych kosztów. Oczywiste jest, że ogólnikowe stwierdzenia nie mają żadnego ładunku poznawczego dla Zamawiającego. [h)] Bilpol zadeklarował, że posiada własną stację paliw, co znacząco obniża koszty paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu pracowników, jak również na potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn. Nie ma wartości, o które owa stacja obniża koszty paliwa. Wykonanie nie wskazuje np. faktury zakupu stacji, nie informuje także, gdzie konkretnie się znajduje, co ma kluczowe znaczenie z uwagi na zadeklarowane uprzednio posiadanie baz w odległości 35 km i 100 km od Mosznej. [i)] Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie opolskim, co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno sprzętem jak i osobami wykonującymi prace. Wykonawca nie informuje, jakie konkretnie umowy (nazwa, wartość, przedmiot, umowa jako dowód), jaki mają wpływ na wysokość kosztów pośrednich oraz bezpośrednich i w jaki sposób ułatwiają elastyczne dysponowanie potencjałem sprzętowym i osobowym. [j)] Firma BILPOL K. sp. jawna wykonuje wiele prac związanych z zakupem i sadzenie materiału roślinnego dzięki temu współpracujemy z wieloma szkółkami, gdzie mamy wypracowane rabaty na zakup materiału roślinnego oraz jego dostawę, dzięki czemu jesteśmy wstanie zaproponować konkurencyjne ceny. Bilpol nie wymienia choćby z nazwy tych szkółek, nie wskazuje wysokości rabatów. Tymczasem Odwołujący dysponuje własną szkółką ( ), co daje mu przewagę w tym aspekcie nad składającym wyjaśnienia. [k] W podsumowaniu wyjaśnień Wykonawca w dziewięciu punktach przedstawia elementy wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, bez nie wskazania, o ile dzięki nim mógł obniżyć cenę. dzięki tym wylistowanym okolicznościom. Innymi słowy brak jest za tymi elementami konkretnych cyfr, kosztów, które pozwoliłyby ocenić realność i rentowność przedsięwzięcia. W szczególności każdy z wykonawców może wykazać się wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą, która pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac, dysponowaniem odpowiednim zapleczem sprzętowym, czy własnym serwisem maszyn i sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwacje maszyn i urządzeń oraz tanie i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości, więc trudno traktować te ogólne zapewnienia w kategoriach konkretnych i szczególnych okoliczności pozwalających na obniżenie ceny oferty, Z kolei fakt posiadania własnego zbiornika paliwa nie jest udowodnioną przewagą i wiarygodnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności omówione wcześniej. Podobnie brak konkretnych informacji, charakterystyczny dla składanych wyjaśnień, przede wszystkim odnośnie wpływu na wycenę oferty w stwierdzeniach: Prowadzimy wiele prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować koszty dojazdu. (.) Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na wiele umów. [l) ] Trudno jest ocenić, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało zawarcie w 2020 r. przez Bilpol umowy z Nadleśnictwem Koszęcin, gdyż nie odniesiono się do tego w wyjaśnieniach. Ponieważ załączona do wyjaśnień umowa obowiązuje do 31 grudnia 2021 r. (§ 2 ust. 2) obowiązuje ona do 31 grudnia 2021 r., nie ma podstaw, aby zakładać, aby miała istotny wpływ na realizację tego zamówienia począwszy od stycznia 2022 r. przez 60 miesięcy. [m)] Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL K. Sp. jawna znalazła dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych do ich realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej przez właściciela firmy BILPOL. Gospodarstwo Szkółkarskie o numerze 24/07/4143 specjalizuje się w produkcji materiału do nasadzeń przydrożnych i alejowych, materiał produkowany jest od początku czyli od wysiewu nasion poprze wielokrotne szkółkowanie i doprowadzenie do określonej jakości zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ. O cenie decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej ilości materiału cena zakupu jest bardzo niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie zredukować koszty materiału do nasadzeń. jest pozbawiona jakichkolwiek konkretnych danych, które w sposób wiarygodny umożliwiłyby ocenę złożonej oferty. O ile powyższa okoliczność może mieć wpływ na kalkulację ceny oferty, o tyle nie zostało wyjaśnione, co konkretnie oznacza „maksymalna redukcja kosztu materiału do nasadzeń” i w jaki sposób wpłynęła na cenę oferty. W odniesieniu do załączonych do wyjaśnień dowodów (wydruk z allegro dotyczący kosza na śmieci i nóg żeliwnych do ławki, wydruki dotyczące kostki granitowej; oferta dostawy roślin na potrzeby „Nasadzenia drzew i krzewów na terenie miasta Opola”, faktura VAT 1007/WGK/2021 wystawiona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Agronas” sp. z o.o. z siedzibą w Kole, faktura VAT 667/10/2021 wystawiona przez Firmę Handlową „Elstar” S.K., faktura VAT nr 21020218 wystawiona przez GreenGarden z Holandii, dotyczące sadzonek; faktura VAT FS6668/PN/2021 z 8 listopada 2021 r. dotycząca zakupu paliwa; faktura VAT 2021/08414 z 29 października 2021 r. dotycząca betonu, ważna 1 dzień oferta Arcelor Mittal dotycząca stali) Odwołujący stwierdził, że ponieważ wymienione w nich kwoty, nazwy kontrahentów, nr faktur, asortymenty nie pojawiają się w wyjaśnieniach, nie stanowią one potwierdzenia okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty. Ponadto według Odwołującego załączone również do wyjaśnień poświadczenia należytego wykonania usług są bez znaczenia dla potwierdzenia ceny oferty. Odwołujący podsumował, że z wyjaśnień Bilpolu nie wynikają żadne konkretne informacje, która pozwoliłaby na ocenę i przesądzenie, że cena jego oferty jest realna, rzeczywista, rynkowa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności powołując się na następujące okoliczności i argumenty. Zamawiający obszernie zacytował wyjaśnienia Bilpolu z 24 listopada 2021 r., gdyż jego zdaniem Odwołujący nie uwzględnił pełnego spektrum zawartych w nich argumentów. (...) Wykonawca w kalkulacji ofertowej przyjął koszty dojazdu na miejsce wykonywania zamówienia z posiadanych baz w tym w Koszęcinie i Opolu. Bazy te wykorzystywane są na rzecz wykonywanych usług na terenie województwa opolskiego także dla innych usług wykonywanych w okolicy. Wykonawca ponadto informuje, iż posiada własną stację paliw co znacząco obniża koszt paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu pracowników, jak również na potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn. Koszty dowozu wszystkich wymaganych pracowników jednym autem oscylują na poziomie 100,00 zł za jednorazowy transport. Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie opolskim co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno sprzętem jak i osobami wykonującymi prace. Bliskość geograficzna miejsca realizacji podobnych prac pozwala z jednej strony na porównanie cen a z drugiej na łączenie ich realizacji co zmniejsza koszty, koszty prowadzonej działalności gospodarczej w tym koszty pracownicze nie obciążają wyłącznie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postepowania a jednocześnie pozwala na ich należyte wykonanie. (...) Pracownicy dedykowani do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę w większości na czas nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej. (...) Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, oraz do kierowania robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie. W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu Pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. Na wysokość zaoferowanej ceny wpływa: 1. Wykwalifikowana i doświadczona kadra (.) 2. Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym. 3. Własny serwis maszyn i sprzętu (.) 4. Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów. Na paliwo dostarczane przez firmę zewnętrzną udzielony jest rabat. 5. Prowadzimy wiele prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować koszty dojazdu. 6. Na rok 2021 podpisaliśmy umowę z Nadleśnictwem Koszęcin, co pozwala nam na bezpośredni zakup drewna z Lasów Państwowych. Firma posiada również własną stolarnię gdzie elementy z drewna wykonywane są przez naszych pracowników co pozwala zaoszczędzić na zakupie gotowych elementów małej architektury. 7. Przedmiot zamówienia wykonamy siłami własnymi, nie zlecając żadnych prac Podwykonawcom. 8. Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL-K. Sp. jawna znalazła dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych do ich realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej przez właściciela firmy BILPOL. (...) O cenie decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej ilości materiału cena zakupu jest bardzo niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie zredukować koszty materiału do nasadzeń. 9. Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na wiele umów. (.) Ponadto Zamawiający zrelacjonował, że wyjaśnienia zawierały również tabelę pn. „Kalkulacja cenowa”, w której pozycje przedmiaru robót zagregowane zostały do poszczególnych etapów realizacji zamówienia: 1) robót budowlanych, 2) nasadzeń, 3) pielęgnacji, dla których przedstawiono: koszty robocizny wraz z kosztami materiału, zryczałtowane koszty zagospodarowania odpadów (zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy obowiązek zgodnego z przepisami prawa zagospodarowania odpadów oraz wszelkie koszty z tym związane ponosić ma wykonawca zamówienia), zryczałtowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej, zysk na poziomie 2% w wysokości 30.604,01 zł. W opinii Zamawiającego nie zostały podważone fakty wynikające z załączonych do wyjaśnień środków dowodowych, w tym: - cena jednostkowa za 1 m3 oleju napędowego [faktura VAT FS 6668/PN/2021 z 08.11.2021]; - ceny jednostkowe za materiał roślinny wyspecyfikowany w opisie przedmiotu zamówienia [faktura VAT 1007/WGK/2021 z 29.10.2021, faktura VAT 667/10/2021 z 13.10.2021, faktura nr 21020218 z 26.08.2021, oferta nr 25/2021 z 11.2021 r. Gospodarstwa PlantacyjnoSzkółkarskiego M.K. nr rej. 24/07/44143, korespondencja mailowa w sprawie dostępności, ceny i terminu dostawy róż z 10.11.2021, korespondencja mailowa w sprawie cen prętów stalowych, cennik dotyczący kostki granitowej Strzegom, umowa sprzedaży nr KN210216068 z 26.10.2020 r.]; - koszty zakupu 105,00 m3 drewna w wysokości 14.927,00 zł netto, co daje 142,16 zł/m3 [umowa nr 14210216068 zawarta 26.10.2020 r. z Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwem Koszęcin], co oznacza, że Wykonawca pozyskuje materiał po cenie znacząco niższej, nawet od cen rynkowych drewna kominkowego (opałowego), którego ceny oscylują na poziomie ok. 300 zł/m3. Zamawiający podał również, że w ramach badania oferty złożonej przez Bilpol pod kątem rażąco niskiej ceny inwestor zastępczy, działając w imieniu Zamawiającego, zlecił wykonanie dodatkowego kosztorysu inwestorskiego, obejmującego swym zakresem roboty budowlane, tj. część zamówienia charakteryzującą się największą różnicą wartości cen ofertowych, w celu ustalenia, czy wycena przez Bilpol tej części zamówienia jest realna. Zgodnie z tym kosztorysem inwestorskim z 26.11.2021 r. [załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie] wartość robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia wynosi 551.815,99 zł netto (678.733,67 zł brutto), czyli mniej niż 633880,40 zł netto (779.672,89 zł brutto) według kosztorysu inwestorskiego z 17.08.2021 r., który był podstawą ustalenia wartości szacunkowej tego zamówienia wynosi . Natomiast ze złożonych w postepowaniu ofert wynika cena za realizację robót budowlanych. Natomiast ten zakres zamówienia został w ofertach wyceniony (brutto) następująco: 1) Bilpol - 689.830,47 zł, 2) Sorted - 2.337.000,00 zł, 3) Park-M - 1.667.375,39 zł. Z kolei wycena (brutto) etapu 2. zadania, tj. trzyletniej pielęgnacji, kształtuje się w złożonych ofertach następująco: 1) Bilpol - 237.562,60 zł, 2) Sorted - 194.400,00 zł, 3) Park-M - 473.246,93 zł. W przekonaniu Zamawiającego Bilpol prawidłowo wymienił i umotywował czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny, tj.: po pierwsze - oświadczył, że równolegle do niniejszego zamówienia realizuje podobne przedmiotowo zamówienia, po drugie, oświadczył, że posiada własną stację paliw, co wpływa na koszt transportu personelu, sprzętu, maszyn i urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, po trzecie wskazał lokalizację posiadanych baz z dokładnością do nazwy miejscowości oraz odległości od terenu objętego zamówieniem, po czwarte - podał stawkę za jednorazowy transport pracowników, po piąte - powołał się na możliwość obniżenia kosztów pośrednich i bezpośrednich w związku z realizacją kilku zamówień w bliskiej odległości. Według Zamawiającego skoro zarówno Sorted, jak i Park-M aktualnie nie posiadają swoich stałych baz na terenie województwa opolskiego, oczywiste jest, że muszą ponosić większe nakłady finansowe na zatrudnienie, wyposażenie, maszyny i sprzęt, środki transportu oraz organizację pracy (np. zapewnienie noclegów swojemu personelowi). Natomiast Bilpol jako przedsiębiorca funkcjonujący na terenie województwa opolskiego, posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w maszyny, sprzęt, środki transportu i od przeszło 20 lat prowadzący działalność będzie o wiele bardziej konkurencyjny cenowo. Z kolei powołanie się przez Bilpol na doświadczenie w realizacji usług i robót budowalnych na terenie zabytkowego parku w Mosznej, w ocenie Zamawiającego potwierdza znajomość specyfiki oraz uwarunkowań tego obszaru, co bezpośrednio przekłada się na wycenę robót i usług objętych tym zamówieniem. Przy czym Wykonawca nie był zobligowany do wskazania konkretnych umów, w tym również ich zakresu, tym bardziej, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę na temat zamówień wykonanych na jego rzecz przez Bilpol [umowy - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie]: 1) postępowanie nr DOA-lV.272.29.2016 pn. Gospodarka drzewostanem i szatą roślinną wraz z częściowym zagospodarowaniem terenu (strefa A, B, C, D, E, F i G), którego przedmiot obejmował prace m.in. z zakresu: wycinki drzew, cięć sanitarnych, pielęgnacyjnych i korygujących koron drzew, wzmocnienia koron wiązaniami elastycznymi, nasadzeń drzew z zastosowaniem systemu napowietrzania korzeni, cięć sanitarnych i odmładzających w skupinach krzewów, frezowania pniaków, nasadzeń krzewów, wycinki samosiejek, wykonania rabatów i trawników, pielęgnacji nasadzeń (rabat) w okresie 3 lat, pielęgnacji nasadzeń (drzew, krzewów i trawników) w okresie 2 lat; 2) postępowanie nr DOA-lV.272.38.2015 pn. Renowacja alei lipowej (strefa C) z gospodarką drzewostanem i szatą roślinną (strefa A i B), którego przedmiot obejmował m.in. wycinkę drzew, likwidację skarp, zabiegi pielęgnacyjne i korygujące drzewa i krzewy, nasadzenia, pielęgnację nasadzeń przez 8 kwartałów; 3) postępowanie nr DOA-lV.272.13.2018 pn. Remont stawu Kalusznik wraz z częściowym zagospodarowaniem terenu, gospodarką drzewostanem i szatą roślinną - Remont stawu na roboty budowalne obejmujące ukształtowanie i zabezpieczenie skarp wyspy i stawu Kalusznik, odmulenie dna stawu, wykonanie konserwacji rowu, remont budowli piętrząco- zrzutowej. Powyższe zamówienia zostały należycie wykonane przez Bilpol [protokoły odbioru załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie]. Ponadto w trakcie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonał rozpoznania, w wyniku którego ustalił, dzięki informacjom zawartym na stronach internetowych [pobrane z nich ogłoszenia o poniższych zamówieniach wraz z informacjami z otwarcia ofert oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty] - załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie], że aktualnie Bilpol realizuje zamówienia na podstawie umów zawartych z Miejskim Zarządem Dróg w Opolu {dalej: „MZD”}: 1) umowy z 25.08.2021 r., okres realizacji - 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP 00167925/01, sygn. NP.260.31.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 34 szt. drzew i 178 szt. krzewów oraz przesadzenie 1 szt. drzewa z donicy na teren wskazany przez MZD, pielęgnacja nasadzeń w okresie gwarancyjnym; 2) umowa z 4.10.2021 r., okres realizacji - 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP 00200153/01, sygn. NP.260.39.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 3 szt. drzew i 60 szt. krzewów oraz 380 szt. bylin, pielęgnacja nasadzeń w okresie gwarancyjnym. Ponieważ w ramach niniejszego postępowania mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca miał prawo zagregować wszelkie ww. czynniki i przedstawić je w zryczałtowanych pozycjach wymienionych w tabeli elementów rozliczeniowych („TER”), która potwierdza rentowność realizacji zamówienia w kontekście zaoferowanej ceny. Zamawiający, dzięki posiadaniu dużego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, stwierdził, że skoro w ramach etapu nr 1 (obejmującego roboty budowlane oraz. nasadzenia), który ma trwać do 6 miesięcy od podpisania umowy, Wykonawca wycenił koszty robocizny na 227.430,98 zł, daje to 37.905,16 zł za 1 miesiąc. Zakładając, że nasadzenia zostaną wykonane przez około 3 osób w terminie dużo krótszym, a roboty budowlane wykona, przypuszczalnie, druga grupa pracowników licząca około 3-5 osób, dla maksymalnie potrzebnej liczby pracowników (około 8) w 6-miesięcznym okresie realizacji etapu nr 1 daje to wynagrodzenie na osobę w wysokości ok. 4700 zł miesięcznie, czyli wynagrodzenie znacznie przekraczające wynagrodzenie minimalne, zarówno na 2021 r., jak i 2022 r. Zdaniem Zamawiającego skoro według przedstawionej mu kalkulacji Bilpol osiągnie zysk, nie będzie realizował zamówienia poniżej kosztów, wobec czego w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Zamawiający stwierdził, że wartość robót budowlanych miała kluczowy wpływ na wysokość cen ofertowych. Co istotne wycena tych robót przez Bilpol na 689.830,47 zł mieści się w przedziale wartości wynikających z ww. kosztorysów inwestorskich (678.733,67- 779 672,89 zł), co przesądza o tym, że Wykonawca będzie mógł zrealizować w takiej cenie ten najbardziej cenotwórczy etap. Również wycena przez Bilpol za etap obejmujący trzyletnią pielęgnację nasadzeń, jako wyższa od wyceny z oferty Sorted, nie może być uznana za zaniżoną. Zamawiający stanął na stanowisku, że obszerność i szczegółowość złożonych wyjaśnień, wykraczających poza obligatoryjne czynniki wskazane przez niego w wezwaniu, wskazały na indywidualne dla Wykonawcy uwarunkowania uzasadniające wysokość ceny zawartej w jego ofercie. Jednocześnie argumentacja Wykonawcy nie tylko rozwiała wątpliwości Zamawiającego, które to stały się podstawą wezwania do złożenia wyjaśnień, ale i nie spowodowała powstania dalszych wątpliwości. Natomiast w ocenie Zamawiającego podważanie w odwołaniu wpływu czynników przedstawionych przez Bilpol na obniżenie ceny oferty, wyłącznie z uwagi na brak sprowadzenia poszczególnych czynników cenotwórczych do konkretnej kwoty oraz brak udokumentowani tej wartości pieniężnej w konkretnych środkach dowodowych, jest nieusprawiedliwione i nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Bilpolu, zwłaszcza w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień oraz załączonych dowodów można było wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji ceny oferty (patrz tabela pn. „Kalkulacja cenowa”). Według Zamawiającego w odwołaniu zabrakło precyzyjnych informacji, np. w postaci kalkulacji własnych, które powinny stanowić uzasadnienie podniesionych zarzutów. Brak takich wyliczeń powoduje, że niemożliwym staje się zidentyfikowanie, które elementy oferty Bilpolu w ocenie Odwołującego są niewłaściwie skalkulowane oraz z jakich dokładnie powodów wywodzi on, że cena tej oferty jest rażąco niska. Przystępujący w piśmie z 17 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, powołując się na okoliczności i argumenty zbieżne z podniesionymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Przystępujący dokonał następującego uporządkowania zawartej w wyjaśnieniach listy czynników, które wpłynęły na wysokość ceny oferty, z uwzględnieniem załączonych do tych wyjaśnień dowodów: 1. Doświadczenie wyniesione z realizacji podobnych umów, w tym także z realizacji w latach poprzednich prac w parku w Mosznej. 2. Wykwalifikowana i doświadczona kadra, która pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac. 3. Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym. 4. Własny serwis maszyn i sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwację maszyn i urządzeń oraz tanie i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości. 5. Wykonanie przedmiotu zamówienia siłami własnymi, bez zlecania jakichkolwiek prac podwykonawcom. 6. Bliskość do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji, znajomość organizacji Zamawiającego z uwagi na wcześniejszą z nim współpracę, które pozwoliły na dokonanie rzetelnej wyceny z uwzględnieniem zarówno specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie - potwierdzone referencjami wystawionymi przez Zarząd Województwa Opolskiego (dotyczącymi prac na terenie pałacowo-parkowym w Mosznej) i Skanska S.A. (dotyczącymi rozbudowy cmentarza komunalnego w Opolu-Półwsi). 7. Korzystna lokalizacja geograficzna macierzystej bazy w Koszęcinie (około 100 km od parku w Mosznej) oraz posiadanie bazy w Opolu (około 35 km od zamku w Mosznej), gdzie Bilpol realizuje równolegle wiele umów, dzięki czemu koszt dojazdu pracowników, transportu sprzętu oraz materiału jest niższy niż u pozostałych wykonawców i rozkłada się na kilka umów. 8. Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów oraz wypracowanych rabatów na dostarczane paliwo, co obniża koszty związane z zakupem paliwa niezbędnego do transportu pracowników, sprzętu oraz materiału, a także do urządzeń i maszyn do 4,90 zł/litr netto tj. 6,03 zł/litr brutto (podczas gdy cena hurtowa oleju napędowego oferowanego przez Grupę Orlen 5.11.2021 r. wynosiła 4,95 zł/litr netto tj. 6,10 zł/litr brutto) - faktura VAT z 8.11.2021 r. dotycząca sprzedaży z 5.11.2021 r. 9. Posiadanie wypracowanych rabatów u dostawców materiałów wymaganych w SWZ, w tym na zakup: 1) drewna bezpośrednio z Lasów Państwowych oraz posiadanie własnej stolami oraz odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, co jest szczególnym atutem, gdyż na rynku drzewnym panuje obecnie kryzys surowcowy, przejawiający się brakiem dostępności drewna oraz wysokimi jego cenami, co pozwoliło na obniżenie kosztów wykonania elementów małej architektury, jak i kosztów związanych z pracami wyszczególnionymi w SWZ (np. szalunków), również dzięki możliwości wykonania produktu docelowego we własnym zakresie - umowa zawarta z nadleśnictwem potwierdza zakup przez Bilpol 2021 r. 105 m3 drewna o łącznej wartości netto 14.927,00 zł, a więc po 142,16 zł/m3 netto (czyli o wiele taniej niż wynoszą ceny rynkowe); 2) kory po 70,00 zł netto za mp; 1 tys. krokusów za 78,00 euro, traw - kostrzewy czerwonej po 1.080,00 zł netto za kwintal, życicy trwałej po 945,00 zł netto za kwintal, życicy westerwoldzkiej po 630,00 zł za kwintal -faktury; 3) betonu w cenie 209,00 zł/m3 - faktury; 4) poszczególnych asortymentów roślin wyszczególnionych w SWZ w konkretnych cenach jednostkowych - potwierdzone ofertą Gospodarstwa PlantacyjnoSzkółkarskiego M.K., 5) poszczególnych asortymentów róży wyszczególnionych w SWZ - oferta R. Ć.; 6) prętów stalowych - oferta ArcelorMittal; 7) nóg żeliwnych do ławek oraz koszy na śmieci - oferty z serwisu Allegro 8) kostki granitowej Strzegom - cennik. Ponadto według Przystępującego powyższe okoliczności potwierdzają również złożone przez niego oświadczenia, zarówno w formularzu oferty, jak i w samych wyjaśnieniach. W odniesieniu do pkt 4. i 6. wezwania do wyjaśnień Przystępujący powtórzył ten sam fragment, który przytoczył Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący podkreślił, że w podsumowaniu wyjaśnień przedstawił kalkulację cenową, w której podał poszczególne składowe ceny każdego z elementów oferty w następujący sposób: 1. Etap związany z robotami budowlanymi: 1) koszty pracy (robocizny) - 118.617,07 zł, 2) koszty materiału - 521.213,40 zł. 2. Etap nasadzeń: 1) koszty pracy (robocizny) - 108.813,91 zł, 2) koszty materiału 418.001,05 zł. 3. Etap pielęgnacji: koszty pracy (robocizny) i pozostałe koszty - 150.939,03 zł. 4. Koszty zagospodarowania odpadów (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) 41.040,00 zł. 5. Koszty prowadzenia działalności gospodarczej, w tym koszty zatrudnienia po stronie pracodawcy (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) - 140.972,08 zł. 6. Zysk - 30.604,01 zł. 7. Podsumowanie - 1.530.200,55 zł. W ocenie Przystępującego tak przedstawione argumenty oraz załączone na ich poparcie dowody, a także wiedza, w tym ogólnie dostępna, i własne doświadczenie Zamawiającego, pozwoliły Zamawiającemu na uznanie złożonych wyjaśnień jako konkretnych, rzeczowych i precyzyjnie uzasadniających cenę oferty jako rynkową, a nie rażąco zaniżoną. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla tej sprawy. Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem Przystępującego okoliczności dotyczące treści wezwania i wyjaśnień złożonych przez Bilpol odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jedynie uzupełnienia i podsumowania, również w kontekście twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego podnoszonych w toku postępowania odwoławczego. Przedmiotem tego zamówienia jest rewitalizacja parku w Mosznej, polegająca na częściowym zagospodarowaniu terenu, w tym utworzeniu parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku zamku. W pierwszej kolejności przewidziano poprawienie stanu technicznego i ogólnego wyglądu strefy „G”, dzięki wykonaniu murków oporowych oraz schodów terenowych. Następnie wykonanie trawników dywanowych z krokusami oraz nasadzeń roślin parkowych, w tym krzewów liściastych i iglastych oraz bylin traw, oraz ich trzyletnią pielęgnację. Dodatkowo zaplanowano montaż elementów małej architektury, takich jak ławki i kosze na śmieci [„Krótki opis przedmiotu zamówienia” zamieszczony w pkt 1. rozdziału V SWZ] Przy czym z uwagi na specyfikę przedmiotu robót oraz różnych źródeł finansowania przedmiot zamówienia podzielony został na dwa etapy: 1) etap I robót budowlanych częściowego zagospodarowania terenu oraz wyposażenia terenu w elementy małej architektury wraz z gospodarką szatą roślinną, 2) etap II trzyletniej pielęgnacji roślin [§1 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; dalej zwanych „wzorem umowy”]. Stąd Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu oferty (stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ) ceny oferty - służącej zarówno do porównania złożonych ofert, jak i do rozliczenia realizacji zamówienia (tzw. wynagrodzenie ryczałtowe) jako wynikającej ze zsumowania ryczałtów za: 1) etap I a) - robót budowlanych, 2) etap I b) - nasadzeń, 3) etap II - pielęgnacji [patrz pkt 1., 2., 3. i 5. rozdziału XV SWZ regulującego sposób obliczenia ceny oferty oraz pkt 3. formularza oferty]. Opis przedmiotu tego zamówienia stanowią: 1) projekt budowlany i projekty techniczne (zwane dalej „dokumentacjami projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót (składające się na załącznik nr 1 do SWZ) [wyliczenie zamieszczone w pkt 1. rozdziału V SWZ]. Podobnie § 1 ust. 3 wzoru umowy stanowi, że szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych i technologii ich wykonania określają 1) projekt budowlany i projekty techniczne (zwane dalej „dokumentacjami projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiary robót. Przy czym z § 1 ust. 9 wzoru umowy wynika ustanowienie - na wypadek wątpliwości interpretacyjnych co do rodzaju i zakresu robót oraz praw i obowiązków stron - następującej hierarchii ważności dokumentów: 1) umowa w sprawie tego zamówienia, 2) dokumentacje projektowe, 3) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 4) przedmiary robót, 5) wybrana oferta. Załączony do SWZ jako element opisu przedmiotu zamówienia „Przedmiar - projekt zagospodarowania terenu”, dzieli się na dwie części nazwane odpowiednio „Strefa G parking i partery ogrodowe przy skrzydle wschodnim” oraz „Zieleń”. Pierwsza część obejmuje zakresy prac dotyczące: 1) robót rozbiórkowych (poz. 1.-7.), 2) murków oporowych (poz. 8.21.), 3) schodów terenowych (poz. 22.-30.), 4) elementów małej architektury (poz. 31.-32.). Druga część dotyczy prac w tzw. strefie G II obejmujących: 1) parking i partery kwiatowe (poz. 33.-52.), 2) pielęgnację roślin w 3-letnim okresie gwarancyjnym (poz. 53.-67.). Przy czym dla każdej pozycji przedmiaru została podana podstawa (jako konkretna pozycja katalogów nakładów rzeczowych, analogia do takiej pozycji albo kalkulacja własna), opis i wyliczenia ilości oraz łączna ilość wg wskazanej jednostki miary. Uprzednio, na etapie przygotowywania postępowania, powyższy przedmiar stał się elementem opracowanego według tej samej systematyki kosztorysu inwestorskiego z 17 sierpnia 2021 r., który - oprócz kalkulacji sporządzonej metodą uproszczoną - zawiera również kalkulację szczegółową cen jednostkowych poszczególnych pozycji (z wyodrębnieniem wyceny kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału lub sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku). O ile wewnętrzny dokument analityczny [plik pn. „Obliczenia rażąco niskiej ceny złożonych ofert” z rozszerzeniem .pdf] zawiera jedynie konstatację, że cena oferty Bilpolu odbiega o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich trzech złożonych ofert, o tyle Zamawiający, kierując wezwanie z 22 listopada 2021 r., wprost wyraził, że w takiej sytuacji powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez Bilpol przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. Skoro zakres wezwania nie został ograniczony do jakiejś istotnej części składowej (np. jednego lub dwóch spośród trzech zasadniczych tzw. elementów scalonych podlegających wycenie w formularzu oferty), wycena całego zakresu przedmiotu zamówienia wzbudziła takie wątpliwości Zamawiającego. Wobec takiego zakresu wezwania za bez znaczenia dla sprawy należy uznać datowany na 26 listopada 2021 r. „Kosztorys inwestorski”, dotyczący stricte robót budowlanych, w którym zostały one wycenione niżej niż w ramach kosztorysu inwestorskiego będącego podstawą oszacowania wartości tego zamówienia. Ponadto nowy kosztorys został sporządzony wyłącznie metodą uproszczoną i nie zawiera żadnych załączników, co uniemożliwia jakąkolwiek jego weryfikację co adekwatności dokonanej w nim wyceny. Natomiast w świetle zasad doświadczenia życiowego i notoryjnej wiedzy o aktualnych uwarunkowań gospodarczych, w tym najwyższej od ponad 20 lat inflacji, rosnących cenach materiałów budowalnych, wzroście płac etc., wątpliwe wydaje się, aby oszacowanie wartości tego zamówienia, które korzysta z domniemania, że zostało dokonane z należytą starannością, mogło ulec obniżeniu. Wbrew temu, co twierdził Zamawiający w toku postępowania odwoławczego, dystansując się od wystosowanego wezwania lub wręcz deprecjonując jego prawidłowość, dla profesjonalnego wykonawcy - którego na zasadzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp obowiązuje podwyższony miernik staranności - nie powinno budzić wątpliwości, że w powyżej opisanych uwarunkowaniach wykazanie braku rażąco niskiego charakteru ceny oferty wymaga przedstawienia sposobu jej kalkulacji na takim poziomie szczegółowości, który obiektywnie nadawałby się do weryfikacji. Wezwanie nie sprowadzało się przecież do przytoczenia otwartego katalogu okoliczności, których mogą (według art. 224 ust. 3 pzp) lub muszą (według art. 224 ust. 4 pzp) dotyczyć wyjaśnienia. Najobszerniejsza część pisma poświęcona została wskazaniu, co według przywołanych wypowiedzi doktryny i orzecznictwa oznacza ciążący na wezwanym wykonawcy obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 pzp). A w szczególności, że oznacza to konieczność co najmniej uprawdopodobnienia (o ile nie udowodnienia) pokrywania przez cenę oferty kosztów koniecznych dla należytego wykonania danego zamówienia. Z kolei oczywiste jest, że takie wykazanie wymaga wyjścia od podstaw, czyli odpowiedniego zobrazowania sposobu wyliczenia cen za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Przy czym w okolicznościach tego postępowania przedstawienie takiej kalkulacji było ułatwione dzięki załączeniu do SWZ przedmiaru robót. O tym, że wezwanie w tym zakresie było jasne i zrozumiałe, świadczy również fakt zamieszczenia w wyjaśnieniach Bilpolu z 24 listopada 2021 r. tabeli pn. „Kalkulacja cenowa”. Jednakże pomimo takiej nazwy, w rzeczywistości ta kluczowa część wyjaśnień sprowadza się do wyodrębnienia: po pierwsze - dla każdego z dwóch pierwszych etapów (robót budowalnych i nasadzeń) dwóch kategorii kosztów - kosztu materiałów i kosztu robocizny, a dla etapu pielęgnacji łącznego kosztu robocizny i (bliżej niesprecyzowanych) pozostałych kosztów, po drugie - kosztu zagospodarowania odpadów, po trzecie - (bliżej niesprecyzowanych) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej, po czwarte - zysku, które to kwoty sumują się do ceny oferty. Podanie de facto podsumowania kosztów obiektywnie rzecz biorąc nie pozwala na prześledzenie, krok po kroku, w jaki sposób zostały skalkulowane poszczególne ceny jednostkowe wchodzące według systematyki przedmiaru w zakres poszczególnych etapów jako elementów scalonych wycenionych ryczałtowo w formularzu oferty Bilpolu. Co więcej, dopiero w piśmie procesowym Przystępujący podał, że koszty zatrudnienia po stronie pracodawcy ujął w ramach kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Pozostała treść pisma z 24 listopada 2021 r. sprowadza się w przeważającej mierze do powołania się na mniej lub bardziej ogólnie opisane okoliczności, które w przekonaniu Bilpolu pozwoliły mu na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia, takich jak: wiedza i doświadczenie wyniesione z wykonania lub wykonywania podobnych zamówień; dysponowanie wykwalifikowanym i doświadczonym personelem; posiadanie bazy w Opolu, gdzie równolegle realizuje wiele podobnych umów, co umożliwia obniżenie kosztów transportu pracowników i materiału; posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji tego zamówienia oraz jego serwisowanie we własnym zakresie; posiadanie zbiornika paliwa o pojemności 5 tys. litrów oraz rabatu na dostarczane paliwo; zawarcie umowy na dostawę drewna z Nadleśnictwem Koszęcin i posiadanie własnej stolarni, co obniża koszt wykonania obiektów małej architektury; korzystne ceny sadzonek dzięki stałej współpracy z wieloma szkółkami. Przy czym nie sprecyzowano, jakie konkretnie przełożenie miały poszczególne okoliczności na obniżenie ceny oferty. W wezwaniu z 22 listopada 2021 r. Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do wykazania zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego [patrz pkt 4) i 6) listy okoliczności w trzecim akapicie uzasadnienia wezwania] złożenie wyjaśnień jest obligatoryjne. Przy czym w następnym akapicie Zamawiający pouczył Bilpol, że w ramach wyjaśnień powinien udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, dzięki przedstawieniu stosownych dowodów lub przynajmniej odpowiedniemu uprawdopodobnieniu, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, nie będzie ponosił strat. Tymczasem udzielone w powyższym zakresie wyjaśnienia (abstrahując od omówionego powyżej wskazania łącznego kosztu robocizny w ramach tzw. kalkulacji cenowej) sprowadzają się do: po pierwsze - powtórzenia, słowo w słowo, treści wezwania w zakresie pkt 4) i 6; po drugie - zapewnieniu, że wysokość kosztów pracy przyjęta na potrzeby ustalenia ceny oferty uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia, a cena oferty (.) w zakresie oferowanego pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi; po trzecie - skonstatowaniu, że całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, oraz do kierowania robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie; po czwarte - stwierdzeniu, że w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy, przy czym przepisy Kodeksu Pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. Nawet zatem w zakresie elementów, które Zamawiający wskazał jako obligatoryjne, wyjaśnienia sprowadzają się do generalnych zapewnień, że wszystko, co wynika z przepisów wskazanych w wezwaniu, zostało uwzględnione w cenie oferty. Co prawda ostatnie zdanie zdaje się sugerować, że zostanie przedstawiony sposób kalkulacji kosztów zatrudnienia w przeliczeniu na jedną godzinę, jednak kończy się to na wskazaniu oczywistej okoliczności wynikającej z Kodeksu pracy. Na podstawie tak ogólnikowych wyjaśnień nie sposób stwierdzić praca ilu pracowników i w jakim wymiarze czasowym została skalkulowana w ramach kosztów zbiorczo wskazanych w powyżej omówionej tabeli. Co więcej, żaden z załączonych dowodów nie dotyczy tego kluczowego według wezwania obszaru wyjaśnień. Już z tego względu bez znaczenia dla sprawy jest treść ofert, umów czy cenników załączonych jako dowody do wyjaśnień. Niezależnie od tego, jak trafnie podniósł Odwołujący, wyjaśnienia w żaden sposób do nich nie nawiązują. Przede wszystkim, wobec braku przedstawienia w ramach wyjaśnień kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, nie sposób domniemywać, jakby się ona przedstawiała wyłącznie na podstawie szczątkowych informacji wynikających z załączników do wyjaśnień. Reasumując, Zamawiający nie uzyskał w odpowiedzi na wystosowane wezwanie konkretnych i szczegółowych informacji, które pozwoliłyby na pozytywne zweryfikowanie ceny oferty jako prawidłowo skalkulowanej Bilpol, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie tej ceny, której wysokość wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Bilpol wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny złożonej przez niego oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała podobne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych mu przez Bilpol wyjaśnień jako nieuzasadniających ceny oferty, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 28 …

…Sygn. akt: KIO 4943/24, KIO 4974/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stanisława Bodycha 73A, Reguły, 05-816 Michałowice (sygn. akt KIO 4943/24); B)w dniu 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Erbud International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, Erbud Spółka Akcyjna, ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (sygn. akt KIO 4974/24); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Matki i Dziecka, ul. Kasprzaka 17a, 01-511 Warszawa przy udziale uczestnika po stronnie odwołujących w postępowaniu o sygn. akt KIO 4943/24 i KIO 4974/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, Ed. Zublin A.G., Albstadtweg Nr 3, D-70567 Stuttgard, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4974/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stanisława Bodycha 73A, Reguły, 05-816 Michałowice, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Erbud International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, Erbud Spółka Akcyjna, ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu o sygn. akt KIO 4943/24, B.Wykonawcy PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu o sygn. akt KIO 4943/24 i KIO 4974/24. orzeka: sygn. akt KIO 4943/24 1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy. 2Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Adamietz Warszawa Sp. z o.o., Climamedic Sp. z o.o. sp. k. i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu, 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. sygn. akt KIO 4974/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Erbud International Sp. z o.o., Erbud S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu, 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4943/24, KIO 4974/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Instytut Matki i Dziecka w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na utworzenie interdyscyplinarnego centrum leczenia i diagnostyki Instytutu Matki i Dziecka w formule „zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania A/ZP/SZP.261-34/24), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.06.2024 r., S 110/2024 338473-2024, wobec czynności polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej (Porr S.A.), wniesione zostały w dniu 27.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Adamietz Warszawa Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Climamedic Sp. z o.o. sp. k. z/s w Michałowicach (sygn. akt KIO 4943/24), Erbud International Sp. z o.o. z/s Jasionce, Erbud S.A. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 4974/24). Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 17.12.2024 r. I.Sygn. akt KIO 4943/24 – Adamietz Warszawa Sp. z o.o., Climamedic Sp. z o.o. sp. k. (Odwołujący 1) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Porr S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania zamówienia przy 8% stawce VAT na część pozycji 15.3 tabeli cenowej obejmującej „zabudowę meblową”, podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23% oraz pomimo tego, że oferta Porr – jeżeli nie obejmuje świadczenia obejmującego wykonanie zabudowy meblowej – jest sprzeczna z warunkami zamówienia określonymi w swz i PFU; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Erbud, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania zamówienia przy 8% stawce VAT na pozycji 4.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23% oraz w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia przy 23% stawce VAT na pozycji 10.1 i 11.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% i pomimo tego, że oferta Erbud zawiera błąd w obliczeniu ceny w powyższym zakresie, a w przypadku uznania, że oferta Erbud w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej obejmuje wykonanie instalacji niebędącej wyrobem medycznym do którego zastosowanie znajduje 8% stawka podatku VAT, polegającej na zaoferowaniu świadczenia w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w swz i PFU; 3)art. 122 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału, mając na względzie, że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a jednocześnie w związku z zawarciem przez Porr Bau GmbH z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek z uwagi na wydanie w dniu 17 lutego 2022 r. przez OLG wyroku opublikowanego 25.07.2022 r., stwierdzającego że Porr Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadków umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie Porr Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i do czego przyznał się Porr Bau GmbH w JEDZ Porr Bau GmbH, przy czym Porr Bau GmbH nie udowodnił zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 Pzp, a zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 Pzp do uznania Por Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Porr Bau GmbH; 4)art. 122 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału, mając na względzie, że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na to, że Porr Bau GmbH w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego 2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH karę w wysokości ponad 62 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)art. 122 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr do zastąpienia Porr Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia warunek udziału, mając na względzie, że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na to, że Porr Bau GmbH w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego 2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH karę w wysokości ponad 62 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, z uwagi na to Porr w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie spełniania warunku udziału z wykorzystaniem zasobów Porr Bau GmbH, który nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego 2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH karę w wysokości 62,35 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, z uwagi na to Porr w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału przez Porr Bau GmbH w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, oraz wskazania daty kwiecień 2021, od której należy liczyć okres wykluczenia Porr Bau GmbH lub co najmniej zataił okoliczność, że w dniu 17 lutego 2022 r. OLG wydał wyrok Porr opublikowany 25.07.2022 r., nakładający na grupę Porr, w tym na Porr Bau GmbH karę w wysokości 62,35 mln euro, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny skuteczności podjętych przez Porr Bau GmbH środków samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp w zakresie oceny czy Porr Bau GmbH nadal jest objęty sankcją wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 8)art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i odpowiedzi, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i odpowiedzi Erbud, pomimo braku wykazania przez Erbud spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk oraz pomimo odtajnienia wyjaśnień odwołującego w analogicznym stanie faktycznym, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Porr i Erbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt lub 10 Pzp; odrzucenia oferty Porr na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10, a w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 i 5 wezwanie Porr na podstawie art. 122 do zastąpienia Porr Bau GmbH innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Porr samodzielnie spełnia wskazany w rozdziale VII pkt 2.4 ppkt 1 lit. b) swz warunek udziału; uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach i odpowiedziach Erbud i ich udostępnienie odwołującemu; dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Na posiedzeniu 22.01.2025 r. odwołujący cofnął zarzut nr 1 dotyczący błędu w obliczeniu ceny w ofercie Porr i w części zarzut nr 8, tj. w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Erbud dotyczących stawki VAT. W pozostałym zakresie odwołanie podtrzymał. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 17.01.2025 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: Porr S.A. i konsorcjum Erbud International Sp. z o.o./Erbud S.A., a po stronie odwołującego konsorcjum Strabag Sp. z o.o./Ed.ZÜBLING AG. Stanowisko procesowe złożył przystępujący Porr S.A (pismo z 21.01.2025 r.). II.Sygn. akt KIO 4974/24 – Odwołujący Erbud International Sp. z o.o., Erbud S.A. (Odwołujący nr 2). Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 119, art. 122 i art. 253 ust. 1 Pzp przez wadliwe uznanie, że oświadczenie Porr Bau jest oświadczeniem wykonawcy w rozumieniu art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, a co za tym idzie – uznanie, że Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2.art. 119 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 122 Pzp przez dokonanie wadliwej oceny – uwzględniając wagę i szczególne okoliczności wykonawcy polegającego na udziale Porr Bau w zmowie cenowej zakończonej nałożeniem kary finansowej w znacznej wysokości, że w stosunku do Porr – opierającego się na zasobach Porr Bau jako podmiotu udostępniającego zasoby – nie zachodzi podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp polegająca na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 3.art. 122 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie zażądania od Porr, na podstawie art. 122 Pzp, w terminie określonym przez zamawiającego, aby Porr zastąpił podmiot udostępniający zasoby, tj. PORR Bau GmbH, dalej „PORR Bau”, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że Porr samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie: „zdolność techniczna i zawodowa w zakresie warunków udziału w postępowaniu określona w rozdziale VII pkt 2.4. ppkt 1) lit. b) swz, tj.: min. 1 robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem przebudowę lub remont lub modernizację istniejącego czynnego, działającego (funkcjonującego) budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264) o wartości robót min. 20 000 000,00 zł brutto oraz powierzchni użytkowej budynku min. 1000 m2”, gdyż wobec PORR Bau zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania opisane w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp; względnie 4.naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez wadliwe uznanie przez zamawiającego, iż samo oświadczenie bez przedstawienia dowodów na wskazane w nim okoliczności PORR Bau byłoby wystarczające do wykazania, że: i. PORR Bau naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przez PORR Bau w związku z zawarciem z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; ii. Wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z zawarciem przez PORR Bau z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; iii. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a co za tym idzie uznanie, że PORR Bau nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP; 5.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, w sytuacji w której oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Porr wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 6.naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Porr do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji Inwestycji; 7.naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty Porr jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż Porr samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie: „zdolność techniczna i zawodowa w zakresie warunków udziału w postępowaniu określona w rozdziale VII pkt 2.4. ppkt 1) lit. b) SW Z, a PORR Bau, który udostępnia Porr ww. zasoby, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a nadto oferta Porr zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Porr, ewentualnie wezwanie Porr na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji inwestycji, zażądanie od Porr na podstawie art. 122 Pzp, aby zastąpił Porr Bau innym podmiotem lub podmiotami, albo wykazał że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie w całości (pismo z 17.01.2025 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego Porr S.A., a po stronie odwołującego konsorcjum Strabag Sp. z o.o./Ed.ZÜBLING AG. oraz konsorcjum Adamietz Warszawa Sp. z o.o./Climamedic Sp. z o.o. sp. k. Z uwagi na obszerność stanowisk stron i uczestników zostaną one przywołane w dalszej części uzasadnienia przy omawianiu zarzutów obu odwołań. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, jak również złożone stanowiska procesowe i dowody. Izba ustaliła i zważyła. Oba odwołania w całości podlegały oddaleniu. Z uwagi na wspólny zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Porr S.A. z postępowania w związku z oceną samooczyszczenia Porr Bau GmbH stanowisko w tym zakresie zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań z uwzględnieniem różnic wynikających z zakresu i uzasadnienia zarzutów prezentowanych w odwołaniach. Odwołujący nr 1 sformułował w tym zakresie zarzuty od 3 do 7 wskazując na naruszenia zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania Porr S.A. do zastąpienia podmiotu Porr Bau Gmbh innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia Porr Bau GmbH z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jak i art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Ponadto, zarzut nr 6 i 7 odwołania wprost odnosi się do zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w zakresie braku wskazania i opisu 1362 przypadków udziału Porr Bau GmbH w porozumieniu mającym zakłócać konkurencję, jak również wskazania daty kwiecień 2021 r., od której należy liczyć okres wykluczenia. Odwołujący nr 2 również wskazał na zaniechanie wezwania Porr S.A. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Porr Bau GmbH innym podmiotem/podmiotami lub wykazania, że Porr S.A. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, odwołujący formułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A., polegającego na zasobach Porr Bau GmbH, wobec którego miała zachodzić podstawa do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, w związku z nieprawidłową oceną samooczyszczenia Porr Bau GmbH. Wspólna podstawa zarzutów obu odwołań odnosi się do zdarzenia związanego z nałożeniem na Grupę Porr wyrokiem Wyższego Sądu Krajowego w Wiedniu (OLG) z dnia 17 lutego 2022 r. (opublikowany 25 lutego 2022 r.) kary w wysokości 62,35 mln euro za udział w zawarciu 1362 przypadków porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji i oceną skuteczności samooczyszczenia przez Porr Bau GmbH w prowadzonym postępowaniu przetargowym w świetle art. 110 ust. 2 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający ustalił, że w ofercie Porr S.A. złożone zostały oświadczenia JEDZ Porr S.A. i Porr Bau GmbH, w których na pytanie w cz. III lit Czy c wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji? zaznaczono odpowiedzi „TAK”, do której załącznikiem jest opis zdarzeń i środków wdrożonych przez Porr Bau GmBH w celu samooczyszczenia ujęty w „Oświadczeniu o wiarygodności PORR Bau GmbH” z 4.07.2024 r. wraz z załącznikami. Wskazana w „oświadczeniu” data kwiecień 2021 r. odnosi się do wniosku Federalnego Urzędu ds. Konkurencji (BW B) złożonego do Sądu Antymonopolowego o nałożenie kary pieniężnej na Porr AG, w związku z postępowaniem antymonopolowym toczącym się przeciwko spółkom Grupy (w tym Porr Bau GmbH). Postępowanie to zakończyło się ugodą z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji (BW B), w ramach której Porr AG przyznała, że pracownicy oskarżonych firm w różnym stopniu uczestniczyli w zmowie. Ugoda przewidywała złożenie wniosku przez BW B o nałożenie grzywny do Sądu Antymonopolowego w wysokości 62,35 mln Euro. Wyrok OLG z 17 lutego 2022 r. obejmuje zdarzenia naruszające prawo antymonopolowe w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w dziedzinie budownictwa i inżynierii lądowej Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Pozwanymi są spółki należące do Grupy Porr, w tym spółka Porr Bau GmbH kontrolowana przez Porr AG. Wyrok ten zawiera się na 72 stronach i uwzględnia opis naruszeń do jakich miało dochodzić na terytorium wszystkich austriackich krajów związkowych. Z fragmentów wybranych wynika, że Respondenci brali udział w porozumieniach i/lub głosach (...) w co najmniej 1362 inwestycjach budowlanych (...). W podsumowaniu wskazane zostało, że Opisane naruszenia dotyczyły wszystkich austriackich krajów związkowych i trwały od lipca 2002 r. do października 2017 r. Respondenci byli, choć regionalnie i z różną intensywnością w zależności od projektu budowlanego, zaangażowani w opisane naruszenia i byli w stanie pomóc w kształtowaniu ich zasadniczej sytuacji i wspólnego celu. Przy udziale respondentów narodził się system zmowy, który objął całe austriackie terytorium federalne i należy go postrzegać jako system jednolity. Miało to na celu zminimalizowanie lub wykluczenie konkurencji, aby pomóc sobie nawzajem w składaniu zamówień i w ten sposób zabezpieczyć udziały w rynku. Porr Bau GmbH w „oświadczeniu” wskazał na pozytywną ocenę wiarygodności podmiotu potwierdzoną wyrokiem Federalnego Sądu Administracyjnego („BVwG”) z 24.11.2021 r. (GZ:W187 2246496-2/41E), który uznał za udowodnione spełnienie wymogów, o których mowa w art. 254 ust 2 ustawy federalnej o zamówieniach publicznych. Sąd ocenił, że spółka w sposób wiarygodny wykazała, że podjęła środki w celu zapewnienia, że podobne naruszenia nie będą miały miejsca w przyszłości. Porr S.A. korzysta z potencjału Porr Bau GmbH w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonej w rozdziale VII pkt 2.4 ppkt 1) lit. b) swz. Porr S.A. na rozprawie złożył oświadczenie JEDZ podmiotu Porr Bau GmbH złożone w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im prof. A. Grucy CMKP z dnia 05.11.2021 r., w którym podmiot ten na pytanie z cz. III lit. C dotyczące porozumień z innymi wykonawcami mających na celu zakłócenie konkurencji, udzielił odpowiedzi „TAK”, podejmując procedurę samooczyszczenia. Termin składania ofert upływał 28.08.2024 r. W terminie tym złożonych zostało 7 ofert. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących Porr Bau GmbH podnoszonych w odwołaniu KIO 4943/24 odwołujący 1 podkreślał znaczenie, jakie dla oceny skuteczności samooczyszczenia powinien mieć brak podania okoliczności faktycznych związanych z naruszeniami, jak również konkretnych osób po stronie Porr Bau GmbH odpowiedzialnych za wskazane naruszenia prawa konkurencji. Odwołujący skupił się na zacytowaniu obszernych fragmentów wyroku OLG opisujących, porozumienia w poszczególnych przetargach. Ma to uzasadniać uznanie przez zamawiającego, że Porr Bau GmbH podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, chyba że uznałby samooczyszczenie Porr Bau GmbH za wypełniające przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Ustawy (pkt 85 odwołania, str. 35). Następnie odwołujący 1 odniósł się do okresu wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy, który następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odwołujący powołał się na wykładnię art. 57 ust. 7 dyrektywy, zgodnie z którą w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, okres wykluczenia oblicza się od daty przypadającej niekiedy po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia, tj. od daty skazania prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktycznie leżące u podstaw skazania (wyrok TSUE z 24.10.2018 r. C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadwerke Munchen GmbH). W świetle powyższego, okres 3 letni należy liczyć od daty opublikowania wyroku OLG (25 lipca 2022 r.), względnie od daty decyzji Sądu Antymonopolowego (17 lutego 2022 r.). Porr Bau GmbH objęty jest przesłanką wykluczenia wynikającą z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. O nieskuteczności samooczyszczenia Porr Bau GmbH świadczyć ma niedostateczny opis naruszeń. Jednocześnie odwołujący sam wskazał, że O ile Sąd był uprawniony do zbiorczego opisu kategorii naruszeń prawa konkurencji, to przepis art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wymaga opisu okoliczności każdego poszczególnego przypadku, a także wskazania osób odpowiedzialnych za dokonanie tych naruszeń, ich roli i konsekwencji jakie zostały wobec tych osób wyciągnięte. Skoro skala naruszeń PORR Bau GmbH była aż tak gigantyczna, to PORR Bau GmbH – jeżeli chce ponownie mieć uprawnienie do ubiegania się o udzielenie zamówienia – winien podjąć proporcjonalny wysiłek w celu wyjaśnienia okoliczności wszystkich takich naruszeń. Odwołujący zakwestionował opisane w samooczyszczeniu wdrożone rozwiązania, które nie pozwalały na wyjaśnienie okoliczności 1362 zmów przetargowych, jak również że ich wdrożenie będzie zapobiegać zmowom przetargowym w przyszłości. Zakwestionował możliwość przyjęcia oceny wiarygodności Porr Bau GmbH potwierdzonej orzeczeniem Federalnego Sądu Administracyjnego (BVwG) z 24 listopada 2021 r., w którym sąd uznał, że spółka udowodniła spełnienie wymogów, o których mowa w art. 254 ust. 2 Ustawy federalnej o zamówieniach publicznych – „w sposób wiarygodny wykazała, że podjęła środki w celu zapewnienia, że podobne naruszenia nie będą miały miejsca w przyszłości”. Oceny zamawiającego nie może zastępować ocena Federalnego Sądu Administracyjnego. Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest również naprawienie szkody, a w wyjaśnieniach Porr Bau GmbH brak jest o tym informacji. W ocenie odwołującego 1 Porr S.A., jak i Porr Bau GmbH miały wprowadzić zamawiającego w błąd brakiem przedstawienia informacji dotyczącej liczby i okoliczności udziału Porr Bau GmbH w 1362 porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji, jak również braku podania informacji o wyroku z 17 lutego 2022 r., od którego należało liczyć okres wykluczenia. Tym samym wykonawca nie ma możliwości zastąpienia Porr bau GmbH lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (chyba, że Izba uzna, że Porr S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Ustawy). Odwołujący 2 w sprawie KIO 4974/24, w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia Porr Bau GmnH na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy i zaniechania wezwania Porr S.A do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania samodzielnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu kwestionował skuteczność oświadczenia Porr Bau na gruncie art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy, które może być oświadczeniem wykonawcy, a w stosunku do Porr S.A. przesłanka wykluczenia nie zachodzi. Przyjmując możliwość zastosowania art. 119 Ustawy do podwykonawcy, odwołujący 2 wskazał na wadliwą ocenę zamawiającego, że w stosunku do Porr Bau nie zachodzi podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazując na wagę i charakter naruszeń potwierdzoną wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego z 17 lutego 2022 r., jak i okres wykluczenia wynoszący 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, nie może budzić wątpliwości wadliwość uznania, że Porr Bau nie podlega wykluczeniu. Waga naruszeń na gruncie zarówno prawa konkurencji, jak i prawa karnego uniemożliwia uznanie, że możliwe jest dokonanie samooczyszczenia. Skoro organ konkurencji uznał, że działania podjęte przez PORR Bau nie uzasadniały odstąpienia od wymierzenia kary, a w stosunku do podmiotu nadal toczy się postępowanie karne, nie sposób uznać, że wskazane w oświadczeniu o samooczyszczeniu czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności (art. 110 ust. 3 PZP). Odwołujący kwestionuje również zasadność oceny skuteczności samooczyszczenia przez Porr Bau GmbH dokonanej na podstawie „Oświadczenia o wiarygodności PORR Bau GmbH”, którą ocenił jako bezrefleksyjną. Porr Bau nie przedstawił w sposób wystarczający okoliczności zdarzenia, które są niewątpliwie istotne z punktu widzenia wagi czynu, powodu zaistniałej sytuacji, a przede wszystkim oceny skuteczności wprowadzonych środków. Nie zostały również przedstawione informacje, czy doszło do naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody wyrządzonej działaniami. W wyjaśnieniach Porr Bau nie wskazał, aby zerwane zostały powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Izba oddaliła odwołania w tym zakresie. Zasadniczym dla ustalenia prawidłowości czynności zamawiającego związanej z oceną przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy było w pierwszej kolejności odniesienie się do kwestii liczenia okresu wykluczenia ustalonego na podstawie art. 111 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Obaj odwołujący identyfikowali to zdarzenie z wydaniem wyroku przez Sąd Antymonopolowy 17 lutego 2022 r. lub nawet daty jego publikacji 25 lipca 2022 r. Przyjęcie zatem, jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wydania/publikacji wyroku oznaczałoby, że okres 3 lat wykluczenia w przypadku podstawy z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy nie upłynąłby jeszcze. Przyjęcie natomiast zdarzenia wcześniejszego, tj. z kwietnia 2021 r, jakim był wniosek o ukaranie złożony do Sądu Antymonopolowego, termin ten upłynąłby w kwietniu 2024 r., tj. przed terminem składania ofert (28.08.2024 r.). Skład orzekający uznał, że okoliczności dotyczące nałożenia kary finansowej na spółki Grupy Porr należy oceniać w szerszej perspektywie, niż ta jaką prezentowali odwołujący. Fakt wydania wyroku nakładającego karę w wysokości 62,35 mln Euro, stanowi pewien etap postępowania antymonopolowego, toczącego się w dłuższej perspektywie czasu, którego równie doniosłym elementem były ustalenia prowadzące do zawarcia ugody przez Porr AG, w której przyznał się przed organem do popełnienia czynów, za jakie następnie wymierzona została kara finansowa. Termin kwiecień 2021 r. stanowił zatem formalny i doniosły z punktu widzenia ustalenia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia moment, w którym nastąpiło skierowanie wniosku o ukaranie do Sądu Antymonopolowego. Złożenie wniosku przez Federalny Urząd ds. Konkurencji stanowiło niewątpliwie moment, w którym nie mogło budzić wątpliwości, że oficjalnie stwierdzony został fakt zawierania przez Porr Bau GmbH porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w przetargach publicznych i prywatnych, co następnie zostało potwierdzone wyrokiem z 17 lutego 2022 r. Odwołujący nr 1 powołując się na liczne orzecznictwo, w tym TSUE formułuje kategoryczną tezę, co do zdarzenia mającego wyznaczać początek biegu terminu na jaki wykonawca zostaje wykluczony w związku z podstawą wskazaną w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, uznając jako właściwe wydanie wyroku przez Sąd Antymonopolowy. Stanowisko to, w ocenie składu orzekającego nie uwzględnia potrzeby badania okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności ustalenia, czy nie miały miejsce wcześniejsze zdarzenia przed innymi organami, jak również sposobu w jaki sam podmiot postrzegał swoją odpowiedzialność za czyny mające wypełniać przesłankę wykluczenia. W sytuacji kiedy sam podmiot otwarcie potwierdza fakt udziału w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, powinno to również być brane pod uwagę przy ocenie jego wiarygodności. Uwzględniając charakter naruszeń Porr Bau GmbH właściwym jest wskazanie, że dla stwierdzenia zmowy przetargowej nie jest konieczny wyrok sądu lub decyzja administracyjna. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.11.2021, sygn. XXIII Zs 99/21ustawodawca unijny wprost wskazał, że instytucja zamawiająca musi mieć możliwość uznania, że wykonawca stracił wiarygodność także przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia i dokonać oceny wiarygodności wykonawcy za pomocą dowolnych środków dowodowych. Wątpliwości w tej sprawie dotyczą wykładni przepisu art. 111 pkt 4, tj. pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Skład orzekający kierując się wytycznymi Sądu Zamówień Publicznych wskazuje, że stosowanie przepisu wymaga zawsze uwzględnienia konkretnego stanu faktycznego, co w niniejszej sprawie oznaczało konieczność uwzględnienia zdarzenia pewnego, obiektywnie potwierdzającego fakt uczestnictwa w zmowie przetargowej, jakim był wniosek o ukaranie, poprzedzony ugodą, w której zarówno Porr przyznał się do popełnienia czynów, jak i ustalono wymiar orzeczonej następnie wyrokiem kary finansowej na spółki (w tym Porr Bau GmbH). Przyjęcie jako terminu początkowego w tej sprawie wyroku Sądu Antymonopolowego należało oceniać wyłącznie w kategorii zdarzenia potwierdzającego, a nie stwierdzającego zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W podobny sposób ocena zdarzenia prezentowana była w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.11.2023 r., sygn. XXIII Zs 75/23, w którym sąd uznał za niedopuszczalne stosowanie wykładni rozszerzającej, w tym opartej o ciąg czynności podejmowanych już po zdarzeniu i po stwierdzeniu jego zaistnienia. Należy również podkreślić istotną okoliczność wyróżniającą sytuację Porr S.A. w przetargu, w którym od początku udzielał on, jak i podmiot udostępniający zasoby odpowiedzi TAK na pytanie w JEDZ referujące do przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie można zatem przyjmować wykładni prezentowanej przez odwołujących, w tym opartej na wyrokach, które zapadły w istotnie odmiennych okolicznościach faktycznych. Warto jednak przywołać fragment stanowiska TSUE cytowany przez odwołującego 1, w którym wskazano, żeart. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje. Z opisu sprawy wynika, że TSUE dokonała wykładni uwzględniając, że sankcja wykluczenia w badanej sprawie nałożona została na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach uregulowanego przepisami krajowymi postępowania (przypis nr 5, str. 36). Zatem cytowany fragment z pkt 37 orzeczenia należy odnosić do oceny powiązanej z brakiem wskazania w prawomocnym wyroku okresu wykluczenia. W ocenie składu, orzeczenie to nie może mieć zastosowania w obecnej sprawie, gdyż przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy nie wymaga wydania wyroku stwierdzającego zawarcie porozumienia naruszającego warunki konkurencji (zmowa przetargowa). Ponadto, uwzględniając fakt, że Porr Bau GmbH już w przetargach prowadzonych w 2021 r. potwierdzał w JEDZ, że zawierał porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji podejmując wysiłek samooczyszczenia, przyjęcie wykładni prezentowanej w odwołaniach, oznaczałoby że okres wykluczenia ulegałby faktycznie wydłużeniu ponad 3 lata. Stanowisko to potwierdza również powoływany przez odwołującego 1 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 5/23, w którym sąd podkreślił, że określenie zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia jest w ocenie sądu tak ogólne, że pod tym pojęciem mogą się mieścić różne stany faktyczne. Sąd wskazał na zasadę czystych rąk, która oznaczać ma, iż nie może powoływać się na naruszenie zasad współżycia społecznego osoba, która sama zasady te (lub przepisy prawa) narusza (postanowienie SN I CSK 812/19). Skarżący zarówno w tym, jak i wcześniejszych postępowaniach nie przekazywał zamawiającym informacji o toczącym się wobec niego postępowaniu przed austriackim sądem antymonopolowym. Okres wykluczenia miał upłynąć w październiku 2020 r., a w latach 2012021 brał udział w postępowaniach. Sam wykonawca do czasu wydania orzeczenia nie przyznawał, aby był w zmowie przetargowej, stąd w tych okolicznościach sąd uznał, iż okres wykluczenia liczony jest od daty wydania tego orzeczenia. Dalej sąd odniósł się do sprawy C-124/17, również podkreślając, że stanowisko wyrażone w tym wyroku dotyczy sytuacji, w której sankcja nałożona została na mocy decyzji właściwego organu, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji Trybunał wskazuje w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, iż należy uznać, że okres 3 lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Jednoznacznie w orzecznictwie wskazuje się, że art. 111 Ustawy ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać bowiem za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza też okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia mogła zaistnieć/zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 pzp, rzetelność wykonawcy nie może być zatem podważana. Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywnie spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Powyższe prowadzić musiało do oddalenia odwołań w zakresie dotyczącym zarzutów wywodzonych z nieskutecznej, według odwołujących, procedury samooczyszczenia. Procedura ta bowiem nie może mieć wpływu na ustalenie, że wobec Porr Bau GmbH upłynął okres wykluczenia w związku z czynami objętymi wnioskiem o ukaranie przez Sąd Antymonopolowy. Tym samym Izba pominęła przywoływanie szczegółów podjętych środków naprawczych i ich ocenę, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Również konsekwencją uznania, że wobec Porr S.A., jak i Porr GmbH nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, jest oddalenie zarzutów zaniechania wezwania Porr na podstawie art. 122 Ustawy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby. Izba uznała, że nie ma również podstaw do uznania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd. Niezależnie od samej oceny „oświadczenia” Porr Bau GmbH nie można pominąć istotnej okoliczności dotyczącej odpowiedzi na pytania w JEDZ, w których oba podmioty potwierdzały fakt udziału w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący 1 nie wykazał również, aby w „oświadczeniu” Porr Bau GmbH zawarte zostały stwierdzenia nieprawdziwe, a forsowana teza o konieczności wskazania wprost na wyrok OLG nie może prowadzić do uznania, że zamawiający miałby zostać wprowadzony w błąd co do ustalenia, czy wobec wykonawcy została spełniona przesłanka pozytywna i negatywna prowadząca do wykluczenia z postępowania. Kierowane zastrzeżenia, co do braku szczegółów opisu wszystkich 1362 naruszeń, jak i terminu wydania wyroku, nie prowadziły do istotnej zmiany okoliczności, która mogłaby wpływać na ustalenie, czy wobec wykonawcy zachodzi przesłanka do wykluczenia z postępowania. W przypadku kiedy wykonawca przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenia, które mogą prowadzić do jego wykluczenia z postępowania, zamawiający ma możliwość dopytania lub wyjaśnienia tych okoliczności, które w jego ocenie mogą mieć znaczenie. W niniejszej sprawie szczegóły, do których odnosił się odwołujący, nie zmieniałyby charakteru naruszeń, co ma zasadnicze znaczenie dla oceny podjętych środków zaradczych, wskazanych w „oświadczeniu”. Ponadto, w sytuacji gdy opis zdarzeń miałby prowadzić do wykazania, że nie powinna mieć zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, takie szczegóły mogą być potrzebne, jednak ich brak nie świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Dla takiego stwierdzenia należy uwzględnić konkretne okoliczności, a odwołujący nie wykazał w jakim zakresie informacje prezentowane w „oświadczeniu” były nieprawdziwe. Nie można również twierdzić, że podmiot ukrywał fakt wydania wyroku przez Sąd Antymonopolowy, chociaż rzeczywiście samej daty nie wskazał. Nie może to jednak być traktowane jako wprowadzenie w błąd. W dalszej części uzasadnienie wyroku sporządzone zostało oddzielnie dla każdej ze spraw. I.Odwołanie o sygn. akt 4943/24. Pozostałe zarzuty odwołujący 1 kierował wobec oceny oferty Erbud wskazując na naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Erbud, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie wykonania zamówienia przy 8% stawce VAT w pozycji 4.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka VAT wynosi 23% oraz w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia przy 23% stawce VAT w pozycji 10.1 i 11.1 tabeli cenowej podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% i pomimo tego, że oferta Erbud zawiera błąd w obliczeniu ceny w powyższym zakresie, a w przypadku uznania, że oferta Erbud w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej obejmuje wykonanie instalacji niebędącej wyrobem medycznym do którego zastosowanie znajduje 8% stawka podatku VAT, polegającej na zaoferowaniu świadczenia w zakresie poz. 10.1 tabeli cenowej w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w swz i PFU; - art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i odpowiedzi, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień i odpowiedzi Erbud, pomimo braku wykazania przez Erbud spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk oraz pomimo odtajnienia wyjaśnień odwołującego w analogicznym stanie faktycznym, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Odwołujący zarzut ten ograniczył na posiedzeniu do wyjaśnień dotyczących rozwiązanych przed czasem umów. Na podstawie swz Izba ustaliła, że zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, oczekując realizacji całości zadania przez jednego wykonawcę. W rozdziale IV, pkt 3 swz, w uzasadnieniu braku podziału zamówienia na części, zamawiający wskazał, m.in., że Obiekty objęte zamówieniem są budynkami o charakterze specjalistycznym (budynki kliniczne, sale operacyjne, laboratoria), co implikuje konieczność uwzględnienia szeregu funkcjonalności niezbędnych do świadczenia wydajnej i skutecznej opieki medycznej. Planowane zamówienie wymaga precyzyjnego zaprojektowania i zintegrowanego wykonania całego kompleksu obejmującego nowy budynek D wraz z nowymi łącznikami oraz przebudowywaną infrastrukturą towarzyszącą oraz częściową przebudowę istniejących budynków A i B. Opis przedmiotu zamówienia określa, m.in. tabela cenowa, według której wykonawcy wyceniali oferty. Zamawiający w pkt 9, rozdział XV swz określił, że Wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających z tabeli cenowej, stanowiącej załącznik nr 2 do SW Z. Wartości wskazane w tabeli służą m.in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w tabeli cenowej pod rygorem uznania oferty za niedopowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp. Wykonawcy dokonywali wyceny pozycji w tabeli z podaniem stawek VAT. W ofercie wykonawcy składali formularz oferty oraz tabelę cenową, które to dokumenty stanowią treść oferty (rozdział XIV ppkt 3 swz). Cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe wg tabeli cenowej (rozdział XV swz). Cena oferty wskazana w formularzu oferty, wyliczana była na podstawie tabeli cenowej. Cena oferty brutto służyła porównaniu ofert. Tabela cenowa przygotowana została z podziałem na zadania 1-3, obejmujące w zadaniu nr 1 – budowę nowego budynku D, w zadaniu nr 2 – przebudowę istniejącego budynku B, w zadaniu nr 3 – przebudowę części istniejącego budynku A. W ramach zadań wyszczególnione zostały grupy czynności podlegających wycenie ryczałtowej, jak również zamawiający określił limit kosztów brutto dla zadania w poszczególnych grupach. Zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą, W przypadku, gdy w danych pozycjach obowiązują różne stawki VAT, Wykonawca wyszczególni je w tabeli cenowej dodając odpowiednią liczbę wierszy. W ofercie Erbud, dokonało rozbicia pozycji tabeli cenowej nr 4.1, 4.4 i 11.1 na dwie, do których przyjęto stawki 23% i 8%. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętych stawek VAT. W wezwaniu z 20.09.2024 r. do wykonawcy Erbud zamawiający wskazał na pozycje z rozbiciem na dwie stawki VAT (4.1, 4.4, 11.1, 15.3) oraz poz. 10.1. Wykonawca złożył wyjaśnienia z 25.09.2024 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 01.10.2024 r. wykonawca Erbud wezwany został do wyjaśnienia ceny oferty w zadaniu nr 1 grupa III i IV. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 18.10.2024 r. w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający 03.12.2024 r. dokonał odtajnienia treści wyjaśnień Erbud z 25.09.2024 r. (w całości) oraz z 18.10.2024 r. (w części). Izba oddaliła zarzuty wobec oferty Erbud, których zasadności odwołujący nie wykazał. Przed wskazaniem szczegółowej argumentacji, należy wskazać na główny argument związany z zarzutem błędu w obliczeniu ceny, na podstawie którego odwołujący wnioskował o przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT we wskazanych pozycjach. Dotyczył on oceny charakteru zamówienia, jako kompleksowego lub nie. Odwołujący przyjmował raz, że zamówienie ma mieć charakter kompleksowy, aby następnie wskazywać, że takiego charakteru nie ma, co następnie odnosił do stawek VAT wskazanych pozycji. Powyższe prowadzić musiało do uznania argumentacji za niespójną. Odwołujący 1 zakwestionował rozbicie poz. 4.1 i 11.1 na dwie pozycje z dwoma stawkami (23% i 8%), wskazując, że zamawiający nie przewidział takiego podziału, traktując zadanie „Zagospodarowanie terenu, zieleń + mała architektura”, jako jedną usługę podlegającą jednolitemu rozliczeniu. Stanowisko to pozostaje w sprzeczności z uwagą zamieszczoną we wzorze formularza tabeli cenowej, zgodnie z którą wykonawcy byli uprawnieni i zobowiązania do rozbicia pozycji, w których obowiązują różne stawki podatku VAT i dopisania kolejnych wierszy, tak jak uczynił to wykonawca Erbud. To na wykonawcach spoczywa odpowiedzialność za poprawne ustalenie wysokości stawek VAT, których zamawiający nie wskazał w swz, co zauważa sam odwołujący, jednocześnie formułując błędne wnioski o niezgodności oferty z swz. Uwzględniając szczegółowość pozycji tabeli cenowej, nie można nie zauważyć, że grupy czynności mają bardzo duży stopień ogólności, wynikający z przyjętego podziału na rodzaje prac lub instalacji i innych elementów zamówienia. Wszystkie pozycje tabeli cenowej prezentować miały koszty (cenę ryczałtową), a tym samym ewentualne błędy przyjętych założeń, nie miałyby znaczenia dla zamawiającego i wysokości wynagrodzenia, jakie ostatecznie może otrzymać wykonawca. Mając jednak na uwadze konieczność porównania ofert, skład orzekający odniósł się do pozycji wskazanych w odwołaniu, które według odwołującego miały zawierać błąd w obliczeniu ceny, wynikający z przyjętej stawki podatku VAT. Ponieważ część zakresu zieleni jest związana z budynkiem (dachy zielone, elementy patia z placem zabaw i zielenią), według odwołującego, oznaczać ma to konieczność opodatkowania wspólnym podatkiem VAT, jak dla usługi kompleksowej. Minimalny udział procentowy działki czynnej – stanowić ma 20%. (razem z wykonaniem ogrodu na dachu, dachy zielone stanowią 3,9% całego terenu zielonego). Odwołujący wskazywał, że także pozostała zieleń realizowana w ramach inwestycji jest nierozerwalnie związana z wykonaniem budowy nowoprojektowanego budynku D oraz przebudową budynków A i B, funkcjonalnie stanowiąca jedną całość objętą decyzją o pozwoleniu na budowę. Izba oddaliła w tym zakresie zarzut, uznając, że odwołujący nie wykazał, aby zakres zamówienia uzasadniał traktowanie świadczenia, jako kompleksowego, co stanowi odstępstwo od zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Ani opinia podatkowa złożona jako dowód, ani stanowisko odwołującego, nie referują do sposobu spełnienia świadczenia wskazanego w wyjaśnieniach, do których odwołujący miał dostęp. Powyższe prowadzić musiało już tylko z tej przyczyny do oddalenia wniosków, które stanowiły dowolną projekcję odwołującego. Sam odwołujący wskazując na orzecznictwo polskie i europejskie, dla uznania świadczenia za kompleksowe, podkreślał, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. Jednocześnie oceniając przedmiotowe zamówienia wskazywał na okoliczności, które nie mają odniesienia ani do ekonomicznego, ani gospodarczego aspektu świadczenia, tj. brak podziału zamówienia na części, jak również objęcie inwestycji jedną decyzją o pozwoleniu na budowę, czy też potrzeby objęcia całości inwestycji postępowaniem administracyjnym zmierzającym do oddania jej do użytkowania. Duża część argumentów odnosi się do prezentowania ogólnych wywodów, jednak bez odniesienia do okoliczności związanych ze świadczeniem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wskazując na str. 20 odwołania, pkt 43 skutki jakie miałoby wyodrębnienie usług w zakresie zieleni, odwołujący nie przedstawia faktycznie przekonujących argumentów, które pozwoliłyby uznać, że ma ona charakter pomocniczy względem świadczenia głównego. W ocenie składu, wykonanie prac z zakresu zieleni, w żaden sposób funkcjonalny, ekonomiczny lub gospodarczy, nie może wpływać na prace związane z budową lub przebudową budynku. Nie ma również podstaw dla odmowy przyjęcia, że możliwe jest wykonanie tych prac po zakończeniu budowy/przebudowy, również w ramach oddzielnego zamówienia. W okolicznościach obecnego zamówienia, o tym że prace dotyczące zieleni będą realizowane w ramach jednego zamówienia, zdecydował zamawiający, co jeszcze nie przesądza o kompleksowym charakterze zamówienia, z punktu widzenia podatkowego. W szczególności nie przekonuje wniosek odwołującego, że Usługi zagospodarowania zieleni, choć będą stanowiły część całej inwestycji wykonanej w ramach zamówienia, będą czynnościami uzupełniającymi w stosunku do usługi robót budowlanych a tym samym ich charakter i efekt końcowy decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane (pkt 44). Nie można traktować urządzenia ogrodu i postawienia budynku jako nierozerwalnego świadczenia, nawet, jeżeli część zieleni będzie elementem dachu. Stanowi to co najwyżej element zagospodarowania powierzchni, jednak nie determinuje wykonania konstrukcji dachu, jako koniecznego elementu budynku. Stanowisko odwołującego jest również wewnętrznie sprzeczne, gdyż w odniesieniu do tej pozycji szeroko traktuje wszystkie czynności objęte świadczeniem, jako zamówienie kompleksowe, zmierzające do realizacji jednej całości, aby w dalszej części odwołania, zaprzeczać tej tezie. Ma to odniesienie do poz. 10.1 – Budowa zbiornika z tlenem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w której według odwołującego wykonawcy powinni przyjąć preferencyjną stawkę podatku VAT 8% właściwą dla wyrobów medycznych. Dla tej pozycji, efektem końcowym, jaki otrzymać ma zamawiający, staje się sam wyrób medyczny, jako instalacja gazów medycznych (pkt 58). Odwołujący całkowicie pomija wycenę poz. 3.3 (zadanie 1) – dotyczącej wprost gazów medycznych, w której wykonawca przyjął stawkę 8%, co dodatkowo wskazuje na brak uzasadnienia dla oceny prezentowanej w odwołaniu w odniesieniu do pozycji 10 i 11 tabeli cenowej. Słusznie zamawiający wskazał na niekonsekwencję odwołującego w ocenie świadczenia kompleksowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie uznania przez zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenie przez Erbud, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący zarzut ten ograniczył na posiedzeniu do wyjaśnień dotyczących rozwiązanych przed czasem umów. Jak wynika z dokumentacji postępowania sam odwołujący tożsame rodzajowo informacje traktuje jako tajemnica przedsiębiorstwa w swojej ofercie. Mając na uwadze znaczenie, jakie dla niniejszego odwołania miała ocena zasadności zastrzeżenia informacji w ofercie, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, przy oddaleniu zarzutów dotyczących oferty Porr S.A., ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogłyby wpłynąć na wynik postępowania. Izba utrzymała bowiem wynik, w którym ofertą najkorzystniejszą jest oferta Porr S.A., na co nie ma wpływu ocena oferty wykonawcy Erbud. II.Odwołanie sygn. akt KIO 4974/24 Odwołujący 2 podnosił również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A., jako zawierającej cenę rażąco niską, jak również niezgodną z warunkami zamówienia, wskazując na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr, w sytuacji w której oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Porr wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (zarzut nr 5); 2.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Porr do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie jej zgodności z swz oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji Inwestycji (zarzut nr 6); W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący ograniczył się do przedstawienia skali różnic ceny oferty Porr S.A. do kolejnych ofert, średniej arytmetycznej złożonych ofert, jak i środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe w konsekwencji oznacza, że jakkolwiek cena zaoferowana przez Wykonawcę PORR nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 224 ust. 2 PZP), to jednak występują obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wskazanego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów celem wykluczenia zastosowania przez niego rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 PZP). Odwołujący następnie wskazał na poziom różnicy ceny w poszczególnych częściach składowych, porównując ze średnią arytmetyczną pozostałych ofert i dokonując odpowiedniej prezentacji ceny w podziale na zadania. Odwołujący stwierdza, że PORR nie udowodnił Zamawiającemu w toku postępowania, że jest w stanie zaoferować korzystniejsze warunki realizacji przedmiotowego zamówienia od ceny rynkowych zaoferowanych przez innych wykonawców składający oferty w Postępowaniu, np. w odniesieniu do podwykonawców, czy dostawców warunki cenowe tak znacząco lepsze i korzystniejsze, aby zaoferować tak niską cenę jak w niniejszym postępowaniu przetargowym. (...) Okoliczności przytoczone w pkt 5 uzasadnienia niniejszego odwołania prowadzą także do wątpliwości co do tego, czy PORR w ramach złożonej oferty wycenił i zaproponował pełen zakres świadczeń wymaganych przez Zamawiającego i w konsekwencji, czy treść oferty wskazanego Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności bowiem zachodzi realne ryzyko dokonania przez PORR na potrzeby obliczenia ceny ofertowej niedopuszczalnych założeń, zmian, ograniczeń, optymalizacji itp. prowadzących w konsekwencji do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 01.10.2024 r. wezwał Porr S.A. do wyjaśnienia ceny oferty, wskazując na wątpliwości dotyczące wyceny w zadaniu nr 1 (grupa III, IV, VI), w zadaniu nr 2 (grupa III, IV, VI), zadaniu nr 3 (grupa III, IV). Wątpliwości wynikały z poziomu różnicy ceny do szacowanej wartości zamówienia. Porr S.A. złożył wyjaśnienia w piśmie z 18.10.2024 r. zawierające w części tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączone zostały dowody. W piśmie jawnym na 46 stronach wykonawca prezentował informacje z odesłaniem do zastrzeżonych załączników, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba oddaliła odwołanie. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, uzasadnienie w ogóle nie ma odniesienia do wyjaśnień Porr S.A. z 18.10.2024 r., z którymi odwołujący mógł się zapoznać (w części jawnej), co czyni prezentowane wyliczenia, jako niemające odniesienia do opisanych w wyjaśnieniach okoliczności. Samo suche przedstawienie różnicy w wycenie istotnych elementów składowych, nie może zastępować analizy wyjaśnień złożonych w celu rozwiania wątpliwości, jakie miała zamawiający w toku badania oferty. W zasadzie odwołanie w żaden sposób nie koresponduje z wyjaśnieniami, a tym samym, skład orzekający nie może zstępować strony, która w tym zakresie nie podjęła żadnej inicjatywy. Konsekwencją takiego uzasadnienia jest oddalenie odwołania. Również w odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty Porr, której uzasadnienie opiera się na podejrzeniu przyjęcia przy obliczeniu ceny, niedopuszczalnych założeń, zmian, ograniczeń, optymalizacji, co miałoby prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, że Zamawiający przy okazji badania rażąco niskiej ceny oferty PORR nie zażądał do PORR wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez PORR oferty w zakresie jej zgodności z SW Z (w odniesieniu do ww. kwestii) oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w miejscu realizacji przedmiotowej inwestycji. Wskazać należy, że z treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR nie udziela odpowiedzi na ww. pytania o zgodność oferty PORR z SW Z oraz przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a przedłożone przez PORR kalkulacje nie dają podstaw do jednoznacznego potwierdzenia lub wykluczenia realizacji przez PORR prac w ww. zakresach zgodnie z postanowieniami SW Z oraz miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z tych względów, przed wyborem oferty PORR Zamawiający powinien był zwrócić się do PORR na podstawie art. 233 ust. 1 PZP z ww. pytaniami o zgodność oferty z warunkami zamówienia, gdyż tylko pozytywne rozwianie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie mogłoby wykluczyć możliwość odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Uwzględniając podstawę faktyczną i uzasadnienie zarzutu, Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił żadnego faktycznego uzasadnienia, które pozwalałoby na stwierdzenie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W szczególności, odnosząc się do złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, odwołujący nie sprecyzował w jakim zakresie miałyby one uzasadniać wątpliwość, co do zgodności z postanowieniami swz oraz miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Faktycznie nie zostało w żaden sposób zakreślone, w jakim zakresie takie wątpliwości miałyby mieć podstawy. Samo stwierdzenie, że wyjaśnienia nie udzielają odpowiedzi na wątpliwości wskazane w odwołaniu, nie mogło prowadzić do stwierdzenia naruszenia przepisów Ustawy. Wyjaśnienia miały bowiem na celu rozwianie wątpliwości w zakresie opisanym w wezwaniu, a tym samym brak informacji referujących do miejscowego planu zagospodarowania terenu, lub innego elementu dokumentacji, nie mógł stanowić jedynej podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Porr S.A. Powyższe prowadziło do uznania odwołania za bezzasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących oraz uzasadnione koszty zamawiającego wykazane rachunkami złożonymi do każdej ze spraw oddzielnie w wysokości łącznej 7.200,00 zł. i obciążyła nimi w całości obu odwołujących w każdej ze spraw. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. ................................. ................................. …

…Sygn. akt KIO 4843/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez wykonawcę A.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A.K., w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Łódzką przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S., orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Politechnice Łódzkiej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym: 1.1.przyznanie ofercie wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.K., w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu, że ofercie tej przyznano 186 (sto osiemdziesiąt sześć) punktów pomocniczych, 1.2.przyznanie ofercie wykonawcy R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S., w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu, że ofercie tej przyznano 180 (sto osiemdziesiąt) punktów pomocniczych, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Łódzką i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę A.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A.K., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę A.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A.K., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Politechnikę Łódzką tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Politechniki Łódzkiej na rzecz A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.K., kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4843/24 UZASADNIENIE 23 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.K., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Dostawa mebli biurowych wraz z montażem dla nowobudowanych budynków w ramach Etapu II inwestycji pn. „Alchemium – magia chemii jutra. Budowa nowoczesnego gmachu konferencyjno – dydaktyczno – laboratoryjnego dla Wydziału Chemicznego Politechniki Łódzkiej”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Łódzką (dalej jako „Zamawiający”) na czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie oceny ofert niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia, zaniżenie oceny oferty Odwołującego w kryterium „Jakość wykonania” i dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S., mimo że powinna ona być oceniona niżej od oferty Odwołującego; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie oceny ofert niezgodnie z zasadami zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez nierówne potraktowanie podobnych elementów w ofertach Odwołującego i złożonej przez Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S..”. Odwołujący wniósł o: „1)nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S., 2)nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w kryterium „Jakość wykonania”, 3)nakazanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów pomocniczych w kryterium „Jakość wykonania”, względnie analogicznego jak w przypadku oferty Odwołującego obniżenia liczby punktów pomocniczych przyznanych w tym kryterium ofercie złożonej przez Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S.”, a także zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca R.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S., (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 580555-2024. W rozdziale XXII specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” Zamawiający określił, że „1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: Cena (C) – 60% Okres gwarancji i rękojmi (G) - 5% Jakość wykonania (J) – 20% Ergonomia mebli (E) – 15% 2. Zamawiający wyznaczył w/w kryteria oceny ofert przypisując im odpowiednie wagi punktowe i przyjął, że w zakresie każdego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej 1% wagi kryterium = 1pkt. 3. Zgodnie z podanymi w pkt 1 niniejszego Rozdziału SW Z udziałami procentowymi poszczególnych kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający uznana tę ofertę, która uzyska największą sumę punktów w łącznej ocenie punktowej (P) obliczonej wg poniższego wzoru z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz spełnia wszystkie wymagania określone w SW Z. 4. Dla obliczenia łącznej liczby punktów każdej z ofert zastosowany zostanie wzór: P = C + G + J + E gdzie: P - łączna liczba punktów przyznanych badanej ofercie we wszystkich kryteriach C - liczba punktów przyznanych badanej ofercie w kryterium „Cena (C)” G - liczba punktów przyznanych badanej ofercie w kryterium ,,Okres gwarancji i rękojmi (G)” J - liczba punktów przyznanych badanej ofercie w kryterium ,,Jakość wykonania (J)” E- liczba punktów przyznanych badanej ofercie w kryterium ,,Ergonomia mebli (E)” Przyznawanie punktów ofertom odbywać się będzie wg poniższych zasad: (…) 7. Ocena ofert w kryterium ,,Jakość wykonania (J)” dokonywana będzie zgodnie z poniższymi zasadami: a) W celu przyznania punktów w kryterium ,,Jakość wykonania(J)” wymagane jest dostarczenie wraz z ofertą i wykonanie montażu przedmiotowych środków dowodowych stanowiących PRÓBKĘ. Próbka składana jest w celu dokonania oceny jej zgodności z OPZ stanowiącym Załącznik nr 9 do SW Z, załącznikiem nr 11 do SW Z: Opis przedmiotowych środków dowodowych stanowiących próbkę oraz w celu oceny oferty w niniejszym kryterium. Próbka jest przedmiotowym środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu zgodności z cechami i kryteriami określonymi w niniejszym opisie kryterium oceny ofert. PRÓBKA składa się z niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: a) MODELE MEBLI BIUROW YCH wymienionych w załączniku nr 11 do SW Z: Opis przedmiotowych środków dowodowych stanowiących próbkę; b) KARTY KATALOGOW E potwierdzające posiadane przez dostarczone modele mebli biurowych stanowiących próbkę wszystkich parametrów wskazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 11 do SW Z: Opis przedmiotowych środków dowodowych stanowiących próbkę, w tym również parametry dotyczące tkaniny tapicerskiej; Karty katalogowe stanowiące integralną część próbki posłużą Zamawiającemu do oceny modeli mebli biurowych w ramach w kryterium ergonomia krzesła i fotela. c) Załącznik nr 13 do SW Z – Wykaz złożonych wraz z ofertą elementów modeli mebli biurowych. b) Docelowo oferowany przedmiot zamówienia oraz przedmiot próbki musi posiadać parametry zgodne z opisem wskazanym w OPZ stanowiącym Załącznik nr 9 do SW Z. Przedmiot zamówienia musi cechować się jakością wykonania nie gorszą niż przedłożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe oraz musi być tymi samymi modelami mebli, które zostały przedłożone Zamawiającemu jako element próbki. c) Parametry przedmiotowych środków dowodowych określone w załączniku nr 11 do SW Z: Opis przedmiotowych środków dowodowych stanowiących próbkę, są zgodne z wymaganymi parametrami asortymentu zawartego w Opisie przedmiotu zamówienia, tj. w Załączniku 9 do SW Z. d) Ocena ofert w kryterium ,,Jakość wykonania” (J) będzie przeprowadzona w następujący sposób: Członkowie Komisji przyznają punkty pomocnicze zgodnie z poniższą TABELĄ A, następnie punkty przyznane przez poszczególnych Członków Komisji zostaną zsumowane i zostanie wyciągnięta średnia arytmetyczna przyznanych punktów pomocniczych danej oferty. Maksymalną liczba punktów wagi kryterium tj. 20 pkt otrzyma oferta, która otrzymała najwięcej przyznanych punktów pomocniczych (wyliczonych ze średniej arytmetycznej), pozostałe oferty otrzymają proporcjonalnie mniej punktów zgodnie z wzorem:J bad J = ------- x 20 J max gdzie: J bad – liczba punktów pomocniczych badanej oferty J max – najwyższa liczba punktów pomocniczych spośród złożonych ofert e) Punkty będą przyznawane w następujący sposób: TABELA A: Lp. Nazwa produktu 2 SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOWICIE ZAMYKANA h=220cm BS01 4 STÓŁ 160x80 BB01 Oceniane cechy w zakresie jakości wykonania Ocena w punktach Tak Nie (…) - jakość wykonania/obróbki elementów - czy są wygładzone, estetyczne - sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników 1 0 1 0 - sposób mocowania zawiasów skrzydeł drzwi - czy drzwi otwierają się prawidłowo i pozwalają na uzyskanie dostępu do całej zawartości szafy? 1 0 - jednolitość wybarwienia frontów, korpusów (…) - jakość wykonania/obróbki elementów - czy są wygładzone, estetyczne - sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników - sposób mocowania blatu - czy mocowanie blatu jest stabilne? - jednolitość wybarwienia blatu 1 0 1 0 1 0 1 1 0 0 (…) (…)”. Odwołujący i Przystępujący złożyli w Postępowaniu oferty oraz próbki, o których mowa w rozdziale XXII ust. 7 SWZ. W zakresie „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”: 1)w zakresie produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOWICIE ZAMYKANA h=220cm”: -trzech członków komisji przetargowej przyznało ofercie Odwołującego 0 punktów pomocniczych, a w sporządzonych przez nich „Kartach indywidualnej oceny” w kolumnie „Uzasadnienie w przypadku przyznania „0” pkt.” wpisano „źle spasowany element szafy ściany bocznej z wieńcem", „źle spasowane łączenie ściany bocznej z górnym cokołem”, „łączenie wieńca ze ścianą szafy, z prawej strony – niespasowane”, -członkowie komisji przetargowej przyznali łącznie ofercie Odwołującego 6 punktów pomocniczych, a ofercie Przystępującego 9 punktów pomocniczych, 2)w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01”: -pięciu członków komisji przetargowej przyznało ofercie Odwołującego 0 punktów pomocniczych, a w sporządzonych przez nich „Kartach indywidualnej oceny” w kolumnie „Uzasadnienie w przypadku przyznania „0” pkt.” wpisano „łącznik nóg okrągłych w kolorze innym niż rama stołu”, „elementy przy nogach stalowe, nielakierowane – widoczne”, „element składowy (blaszka) wyróżnia się i jest widoczna dla użytkownika”, „widoczny stalowy element przy nodze o przekroju okrągłym” „łączenia przy zaokrąglonych nogach stoły nie zlewają się kolorystycznie z nogami stołu”, -członkowie komisji przetargowej przyznali łącznie ofercie Odwołującego 4 punkty pomocnicze, a ofercie Przystępującego 9 punktów pomocniczych. Łącznie członkowie komisji przetargowej przyznali ofercie Odwołującego 181 punktów pomocniczych, a ofercie Przystępującego 189 punktów pomocniczych. 13 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował „Iinformację o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia” o treści „Zamawiający - Politechnika Łódzka, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, informuje, że: 1. Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta nr 3, złożona przez Wykonawcę: Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S. ul. Piotrkowska 276, 90-361 Łódź - za cenę ofertową brutto: 3 994 477,89 PLN; okres gwarancji i rękojmi - 96 miesięcy. Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: a) Wykonawca wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie zachodzą b) w stosunku do niego określone w postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania, b) oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy Pzp), c) oferta została oceniona jako najkorzystniejsza na podstawie przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofert, d) oferta spełnia wymagania określone w SW Z. Wybrana oferta otrzymała: - 59,20 punktów w zakresie kryterium „Cena” = 60,00%, - 5,00 punktów w zakresie kryterium „Okres gwarancji i rękojmi” = 5,00 %, - 20,00 punktów w zakresie kryterium „Jakość wykonania” = 20,00 %, - 15,00 punktów w zakresie kryterium „Ergonomia mebli (E)" = 15,00 %. co łącznie dało 99,20 punktów. 2. Zamawiający przekazuje w załączeniu: Zbiorcze zestawienie ofert, zawierające informacje o wszystkich złożonych ofertach, informację o ocenie ofert podlegających ocenie ze wskazaniem punktów przyznanych w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. (…)”, oraz dokument o treści „ ZBIORCZE ZESTAWIENIE OFERT złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawa mebli biurowych wraz z montażem dla nowobudowanych budynków w ramach Etapu II inwestycji pn. „Alchemium — magia chemii jutra. Budowa nowoczesnego gmachu konferencyjno - dydaktyczno - laboratoryjnego dla Wydziału Chemicznego Politechniki Łódzkiej”, nr sprawy: ATA.262.2.2024.D Punkty w kryterium Cena(C) max 60 Kryterium „Okres gwarancji i rękojmi" (G) Punkty w kryterium Okres gwarancji i rękojmi (G) -max 5 Kryterium „Jakość wykonania” (J) Punkty w kryterium Jakość wykonania (J) max 20 Nr oferty Nazwa Wykonawcy/ Adres Cena ofertowa brutto PLN 1 TRONUS Polska Sp. z o.o. ul. Ordona 2A 01-237 Warszawa NIP:5272680141 2 024 402,88 2 Agnieszka Kiiczkowska Starpol Meble ul. Skowieszyńska 24 24-100 Puławy NIP: 7160015178 3 941 323,44 60,00 96 miesięcy 5 Złożona próbka 19,15 3 Autoryzowany Salon Fabryki Mebli R.S. ul. Piotrkowska 276 90-361 Łódź NIP:7292332579 3 994 477,89 59,20 96 miesięcy 5 Złożona próbka 20,00 Punkty w kryterium „Ergonomia mebli (E)" max 15 Łączna ocena punktowa Pozycja w rankingu Złożona próbka 15,00 99,15 11 Złożona próbka 15,00 99,20 I Kryterium „Ergonomia mebli (E)" Oferta nie podlega ocenie. ”. W złożonej przez Odwołującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” prawa ściana i wieniec górny były zmontowane w sposób przedstawiony na zdjęciach: W złożonej przez Przystępującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” prawa ściana i wieniec dolny były zmontowane w sposób przedstawiony na zdjęciu: Znajdujące się w złożonej przez Przystępującego próbce produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” elementy znajdujące się pomiędzy stelażem a okrągłą nogą stołu były zmontowane w sposób przedstawiony na zdjęciach: Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz zdjęć i filmów załączonych do odwołania. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożony na rozprawie wydruk katalogu mebli Balma G4. Dokument ten mógłby zaś wyłącznie służyć co najwyżej ustaleniu, że w katalogu tym przedstawione są meble, w których element znajdujący się pomiędzy stelażem a okrągłą nogą ma inny kolor niż ów stelaż i noga, co nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp Izba uznała za uzasadnione w zakresie dotyczącym oceny ofert Odwołującego i Przystępującego w kryterium „Jakość wykonania” - w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Art. 16 pkt 1 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Podzielić należało przedstawione w odwołaniu stanowisko, że ocena oferty Odwołującego w tym zakresie została dokonana „niezgodnie z zasadami określonymi w SWZ”. W świetle stwierdzeń zawartych w kolumnie „Uzasadnienie w przypadku przyznania „0” pkt.” w „Kartach indywidualnej oceny” sporządzonych przez pięciu członków komisji przetargowej, którzy w tym zakresie przyznali ofercie Odwołującego 0 punktów pomocniczych, nie ulega wątpliwości, że jedynym powodem przyznania takiej liczby punktów (czyli ich nieprzyznania) było to, że element znajdujący się w złożonej przez Odwołującego próbce produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” pomiędzy stelażem a okrągłą nogą stołu miał inny kolor niż ten stelaż i ta noga. W sytuacji, gdy Zamawiający określił, że „ocenianą cechą w zakresie jakości wykonania” jest „sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”, należy uznać, że ocena w tym zakresie ww. próbki może obejmować wyłącznie sposób wykonania mocowania elementów składowych stołu, a nie same te elementy czy sposób ich wykonania – to jest to, czy elementy składowe stołu zostały zamocowane „estetycznie” i czy są widoczne dla użytkowników, a nie czy dany element składowy stołu jest wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników, w szczególności czy ma taki sam kolor jak elementy, z którymi jest połączony, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że - jak podniósł Odwołujący – „Zamawiający ani w OPZ, ani w opisie mebli wzorcowych (przedmiotowych środków dowodowych) nie określił, że stelaż biurka ma być pomalowany czy polakierowany, nie mówiąc już o wskazaniu koloru”. Trafne zatem wywodził Odwołujący, iż ww. twierdzenia „odnoszą się do oceny elementów składowych mebli, a nie ich sposobu mocowania, a tylko sposób mocowania miał być przedmiotem oceny w tym punkcie”. Zatem okoliczność, że element znajdujący się w złożonej przez Odwołującego próbce produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” pomiędzy stelażem a okrągłą nogą stołu miał inny kolor niż owe stelaż i noga nie mogła stanowić podstawy do przyznania ofercie Odwołującego w zakresie tego produktu i w zakresie „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” 0 punktów pomocniczych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. W zakresie dotyczącym oceny oferty Przystępującego w kryterium „Jakość wykonania” - w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” za celne należało uznać twierdzenia Odwołującego, iż złożona przez Przystępującego próbka tego produktu „zawiera widoczne defekty estetyczne – brak spasowania mocowania tego elementu” [tj. znajdującego się w pomiędzy stelażem a okrągłą nogą stołu – KIO] (ze względu na to, że „krawędź stelaża wystaje poza krawędź tego elementu”). Załączone do odwołania zdjęcia przedstawiające złożoną przez Przystępującego próbkę produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01”, z których dowód został dopuszczony w postępowaniu odwoławczym, pozwalają na stwierdzenie, że elementy znajdujące się w tej próbce pomiędzy stelażem a okrągłą nogą stołu są zamocowane w taki sposób, że dolna płaszczyzna ww. elementu nie znajduje się w jednej płaszczyźnie z dolną płaszczyzną znajdującej się obok części stelaża. W ocenie Izby wykonane w powyższy sposób mocowanie ww. elementu i stelaża nie jest estetyczne i niewidoczne dla użytkowników. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że w zakresie dotyczącym sposobu ich mocowania za estetyczny i „niewidoczny dla użytkowników” mógłby zostać uznany taki sposób mocowania, przy którym dolna płaszczyzna ww. elementu znajdowałaby się w jednej płaszczyźnie z dolną płaszczyzną znajdującej się obok części stelaża. Wobec powyższego nie sposób było uznać, że w zakresie ww. próbki produktu mocowanie elementów składowych stołu zostało wykonane „w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”, a zatem że w zakresie tej próbki i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” uzasadnione było przyznanie ofercie Przystępującego 9 punktów pomocniczych. Przyznanie w kryterium „Jakość wykonania” w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” ofercie Przystępującego 9 punktów pomocniczych w takim stanie rzeczy oraz w sytuacji, gdy w tym samym zakresie ofercie Odwołującego przyznano 4 punkty pomocnicze uzasadnia uznanie, że oceniając te oferty w kryterium „Jakość wykonania” Zamawiający nie uczynił zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nawet gdyby uznać, że w przypadku obu złożonych przez Odwołującego i Przystępującego próbek ww. produktu „sposób mocowania elementów składowych mebli” nie był „wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”, to zapewnienie równego traktowania obu wykonawców powinno skutkować taką samą oceną ich ofert w kryterium „Jakość wykonania” w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01” i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”. Żadnym sposobem nie mogło zaś skutkować przyznaniem w tym zakresie ofercie Przystępującego większej liczby punktów pomocniczych niż ofercie Odwołującego. Tym samym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 Pzp. Przedstawione przez Odwołującego i dopuszczone przez skład orzekający w postępowaniu odwoławczym dowody w ocenie Izby nie dawały podstaw do stwierdzenia, że ww. próbka „zawiera widoczne defekty estetyczne – brak spasowania mocowania tego elementu” w zakresie braku zachowania linii prostej oraz widocznej między elementem a nogą wyraźnej szpary. Izba nie uznała za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zakresie dotyczącym oceny ofert Odwołującego i Przystępującego w kryterium „Jakość wykonania” - w zakresie produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” i „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników”. W świetle stwierdzeń zawartych w kolumnie „Uzasadnienie w przypadku przyznania „0” pkt.” w „Kartach indywidualnej oceny” sporządzonych przez trzech członków komisji przetargowej, którzy w tym zakresie przyznali ofercie Odwołującego 0 punktów pomocniczych, należy przyjąć, że powodem przyznania takiej liczby punktów (czyli ich nieprzyznania) było „złe spasowanie” ściany bocznej z wieńcem. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że chodzi o prawą ścianę i górny wieniec szafy. Przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające te zarzuty Odwołujący powoływał się na zdjęcia i filmy wykonane „podczas wizji lokalnej w dniu 20 grudnia 2024 r.”, które załączono do odwołania, podnosząc w odniesieniu do oceny jego oferty, że „iż „widoczne cienie na połączeniach są wynikiem” wykonania próbki zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz że „postrzeganie „niedoskonałości” w spasowaniu poszczególnych elementów szafy to wynik wyłącznie patrzenia na nie z bardzo bliskiej odległości, pod różnym kątem i przy różnym świetle w celu ich wyszukania.”; w odniesieniu do oferty Przystępującego wskazywał zaś, iż „widoczna jest szpara pomiędzy dolną krawędzią prawej bocznej ściany szafy a wieńcem dolnym, stanowiąca efekt nieprawidłowego mocowania elementów składowych mebli”. Mając na uwadze zacytowane powyżej twierdzenie Odwołującego dotyczące patrzenia „pod różnym kątem i przy różnym świetle” należy wskazać, że w ocenie Izby przedmiotowe zdjęcia i filmy, z których dowód został dopuszczony w postępowaniu odwoławczym, ze względu na sposób ich wykonania (jeden kąt wykonania zdjęć, jedno oświetlenie, w jakim zostało wykonane), a w zakresie filmów także na jakość, nie jest możliwe poczynienie jednoznacznych ustaleń w zakresie „spasowania” prawej ściany i górnego wieńca w złożonej przez Odwołującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” czy istnienia szpary pomiędzy dolną krawędzią prawej ściany a wieńcem dolnym, „stanowiącej efekt nieprawidłowego mocowania elementów składowych mebli” w złożonej przez Przystępującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm”, w szczególności, czy „widoczne cienie na połączeniach” są wyłącznie wynikiem wykonania tych próbek zgodnie z wymaganiami Zamawiającego czy wynikiem nieestetycznego wykonania sposobu mocowania elementów składowych mebli. Ww. dowody nie dawały zatem podstaw do przyjęcia, że sposób mocowania prawej ściany i górnego wieńca w złożonej przez Odwołującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” został wykonany „w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” czy że sposób mocowania prawej ściany i dolnego wieńca w złożonej w złożonej przez Przystępującego próbce produktu o nazwie „SZAFA BIUROWA AKTOWA CAŁKOW ICIE ZAMYKANA h=220cm” nie został wykonany w taki sposób. W konsekwencji nie było uzasadnienia dla kwestionowania zgodności oceny ofert Odwołującego i Przystępującego w kryterium „Jakość wykonania” w zakresie ww. produktu z przepisami Pzp. Wobec powyższego w zakresie produktu o nazwie „STÓŁ 160x80 BB01”: -w zakresie „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” ofercie Odwołującego powinno być przyznane łącznie 9 punktów pomocniczych (5 punktów pomocniczych więcej, niż zostało jej przyznane), a zatem łącznie ofercie tej powinno być przyznane 186 punktów pomocniczych, -w zakresie „ocenianej cechy w zakresie jakości wykonania” „- sposób mocowania elementów składowych mebli - czy wykonany w sposób estetyczny, niewidoczny dla użytkowników” ofercie Przystępującego powinno być przyznane łącznie 0 punktów pomocniczych (9 punktów pomocniczych mniej, niż zostało jej przyznane), a zatem łącznie ofercie tej powinno być przyznane 180 punktów pomocniczych. W konsekwencji dokonując oceny ofert Odwołującego i Przystępującego Zamawiający powinien w kryterium „Jakość wykonania” przyznać każdej z tych ofert liczbę punktów wyliczonej przy przyjęciu podanej wyżej liczby punktów pomocniczych. W sytuacji, gdy w kryterium oceny ofert „Cena” ofercie Odwołującego przyznano większą liczbę punktów niż ofercie Przystępującego, a w kryteriach „Okres gwarancji i rękojmi” oraz „Ergonomia mebli” oferty te otrzymały taką samą liczbę punktów, przyznanie tym ofertom w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu podanej wyżej liczby punktów pomocniczych powodowałoby, że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, a zatem ofertą, która powinna zostać wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp. Tym samym przyznanie tym ofertom w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu, że ofercie Odwołującego przyznano 181 punktów pomocniczych, a ofercie Przystępującego 189 punktów pomocniczych oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku przyznania tym ofertom w kryterium „Jakość wykonania” takiej liczby punktów, stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu, że ofercie tej przyznano 186 punktów pomocniczych, oraz przyznanie ofercie Przystępującego w kryterium „Jakość wykonania” liczby punktów wyliczonej przy przyjęciu, że ofercie tej przyznano 180 punktów pomocniczych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku, biletów i dokumentu „przelew z rachunku”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu w wysokości 287,30 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, wynoszącej 3.600 złotych, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez czterech pełnomocników. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 4743/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu w dniu 13 stycznia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność pod firmą: Usługi Transportowe Przewóz Osób i Ładunków S.B.w Trzęsówce, gmina Cmolas w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest 34. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz S.B. prowadzącego działalność pod firmą: Usługi Transportowe Przewóz Osób i Ładunków S.B.w Trzęsówce, gmina Cmolas, kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4743/24 Uzasadnienie Zamawiający: 34. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Wynajem autobusów i busów wraz z kierowcą w celu świadczenia usług przewozowych w krajowym transporcie drogowym (zamówienie z podziałem na 5 części). Znak postępowania: ZP/5/2025 Odwołujący: S.B. Prowadzący wniósł 16 grudnia 2024 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmę Raf Trans sp. z o.o. na zadanie nr 1- wynajem autobusów i busów dla miejscowości Rzeszów i zadanie nr 5 – wynajem autobusów i busów dla miejscowości Dębica w ramach ww. zamówienia, pomimo iż oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem spełniły się przesłanki przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Raf Trans Sp. z o.o. podczas, gdy Raf Trans Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania pojazdami określonymi w rozdziale X SWZ. W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Raf Trans sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący przed otwarciem posiedzenia izby, wyznaczonego na 13 stycznia 2025 r., godz. 13, złożył pisemne oświadczenie, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4543/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 18 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego 18 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę FCC Podhale spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Nowym Targu przy ul. Jana Pawła II 115 (34-400 Nowy Targ) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Szczawnica z siedzibą w Szczawnicy przy ul. Szalaya 103 (34-460 Szczawnica) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy FCC Podhale spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Targu, kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 4543/24 Uzasadnienie Miasto i Gmina Szczawnica zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zagospodarowanie odpadów komunalnych odbieranych przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej w Szczawnicy w okresie od dnia 01 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r., numer postępowania: P01/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 706312-2024 (nr wydania Dz. U. S: 226/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu przedmiotu zamówienia, Projektowanych postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. w W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 17 grudnia 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. 17 grudnia 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu w całości odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 4443/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą ​ Łodzi w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 4443/24 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie ​ przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu i artykułów jednorazowego użytku do Oddziału Intensywnej Terapii – sala 16 w Białymstoku, ul. Żurawia 14 w okresie 24 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 702775-2024. W dniu 27 listopada 2024 r. wykonawca SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach ​ (dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu nr 16. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania Odwołującego, który w wyniku w/w czynności Zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji z postępowania. Odwołujący zauważył, że wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. 2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3. art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”); 4. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a​ jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne Zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami ​ jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wniósł o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych/równoważnych: Pakiet nr 16: Pozycja 1: „Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej zawierający: 2 opakowania oznaczone odpowiednio nr 1 i 4 - zawierające min.: szczotkę z gąbką z min. 2 otworami odsysającymi, z końcówką do podłączeniem do ssaka i funkcją fingertip, 1 opakowanie z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny 4 opakowania oznaczone odpowiednio nr 2, 3, 5 i 6 - zawierające min. 1 gąbkę z​ możliwością odsysania, z zagiętą końcówką oraz z końcówką do podłączeniem do ssaka i​ funkcją fingertip, z roztworem Perox-A-Mint lub opakowanie z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, 1 gąbkę – aplikator i preparat nawilżający do ust na bazie wodnej Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi lub przeglądem literaturowym skuteczności w redukcji VAP. Zestaw umożliwia powieszenie na plastikowej zawieszce lub położenie na stoliku oraz zawiera numerację sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. Wyroby podłączane do ssaka zarejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa” Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi. W dniu 3 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, żew dniu 2 grudnia 2024 r. dokonał modyfikacji SW Z w zakresie Formularza cenowego dotyczącej Pakietu nr 16 w sposób wskazany w odwołaniu przez Odwołującego. Zamawiający do pisma dołączył treść dokonanej modyfikacji SWZ. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wniosek ten znajduje uzasadnienie w okoliczności, że w dniu 4 grudnia 2024 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jak podał Odwołujący, na skutek uwzględnienia zarzutów oraz modyfikacji OPZ nie istnieje substrat zaskarżenia, a co za tym idzie, dalsze postępowanie stało się zbędne. Do ww. pisma Odwołujący dołączył odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 grudnia 2024 r., w której Zamawiający uwzględnił ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający w ww. piśmie poinformował również o dokonanej zmianie w SWZ, zgodnie z żądaniem Odwołującego. W dniu 11 grudnia 2024 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi złożył oświadczenie, że w związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego oraz dokonaniem czynności, wykonawca nie będzie zajmował dalszego stanowiska procesowego. W dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej treść odpowiedzi na odwołanie datowanej na 4 grudnia 2024 r. Wobec powyższych ustaleń oraz oświadczeń Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający zmodyfikował treść SW Z w kwestionowanym zakresie czyniąc zadość żądaniom Odwołującego. Izba dodatkowo wskazuje, że wydając orzeczenie - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w w toku postępowania przed Izbą. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4413/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Higiena-Sun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdniku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – 41. Bazie Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Higiena-Sun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdniku, wezwanie wykonawcy HigienaSun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnikudo złożenia wskazanego w rozdziale 9. specyfikacji warunków zamówienia: „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności certyfikaty systemów zarządzania ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze)”, i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Higiena-Sun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdniku tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie, 2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – 41. Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie – na rzecz wykonawcy Higiena-Sun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdniku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4413/24 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa – 41. Baza Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywne wykonywanie usług pralniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania na rzecz 41 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie w 2025 roku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 25 listopada 2024 r. wykonawca Higiena-Sun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdniku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wskazując, którego treść Izba przytacza in extenso: W związku z naruszeniem zasad postępowania po stronie Zamawiającego, polegającego na braku weryfikacji przesłanek udziału w postępowaniu, w związku z brakiem dokonania weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, co wiązało się z zaniechaniem wezwania do przedłożenia właściwego certyfikatu ISO, co do zarządzania jakością po stronie wykonawcy, co nakazują przepisy prawa oraz zapisy SWZ. Skutkiem powołanego naruszenia prawa był bezpodstawny wybór dalszej oferty i ocena jej jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym wnosimy o odwołanie od: 1. czynności wyłonienia najkorzystniejszej oferty; 2. czynności odrzucenia naszej oferty; Jednocześnie wnosimy o: 1. uchylenie czynności wyłonienia najkorzystniejszej oferty oraz uchylenie czynności odrzucenia oferty; 2. wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych poprzez wezwanie do przedłożenia właściwego certyfikatu ISO - zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami SWZ; 3. powtórzenie czynności oceny ofert. Ubocznie wskazujemy, że Zamawiający pozostaje w błędzie co do przypisywania certyfikatowi ISO dotyczącego zarządzania jakością charakteru przedmiotowych środków dowodowych, na co wskazuje choćby komentarz cytowany poniżej: „Przykładowo zatem dokument w formie certyfikatu (np. ISO), potwierdzający, że wykonawca wdrożył odpowiednie normy produkcyjne, co do zasady będzie podmiotowym środkiem dowodowym weryfikującym zdolność techniczną wykonawcy. Natomiast certyfikat wystawiany na konkretny produkt oferowany przez wykonawcę w konkretnym postępowaniu będzie już przedmiotowym środkiem dowodowym, służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 116. Mając na względzie powyższe, wnosimy jak na wstępie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 grudnia 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego. W ocenie zamawiającego zarzuty wykonawcy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający dokonał weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych i stwierdził brak wymaganego certyfikatu w ofercie odwołującego. Zamawiający nie mógł, tak jak twierdzi odwołujący, wezwać go do przedłożenia właściwego certyfikatu ISO, co do zarządzania jakością po stronie wykonawcy, gdyż był to przedmiotowy środek, niepodlegający wezwaniu do uzupełnienia w sytuacji jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie, co zamawiający szczegółowo wyjaśniał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty odwołującego. W zawiadomieniu tym zamawiający podniósł, iż oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału 9 SW Z tj. INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH (DOKUMENTY TE W YKONAW CA ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ RAZEM Z OFERTĄ) jak również Rozdział 9 tj. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że wykonawca posiada wdrożoną normę jakościową, w szczególności ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze) w postaci zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności certyfikat systemów zarządzania ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze). Odwołujący złożył wraz z ofertą przedmiotowy środek w postaci zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań wykonawcy z normami środowiskowymi, certyfikat systemów zarządzania ISO 14001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze). Złożony przez odwołującego certyfikat ISO odpowiada systemom zarządzania środowiskowego, natomiast zamawiający wymagał złożenia certyfikatu odpowiadającego systemom zarządzania jakością. Normy ISO są dokumentami opracowywanymi przez niezależnych, międzynarodowych ekspertów z danych dziedzin gospodarki. Zawierają informacje, wskazówki oraz zbiory dobrych praktyk w zakresie różnorodnych aspektów działalności. Zamawiający wskazał, że najczęściej stosowanymi normami ISO są standardy z serii: 9000 – normy dotyczące zarządzania jakością 14000 – normy dotyczące zarządzania środowiskiem 18000 – normy dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy 22000 – normy dotyczące zarządzania bezpieczeństwem żywności 22300 – normy dotyczące ciągłości działania (np. ISO 22301 lub ISO 22361) 27000 – normy dotyczące zarządzania bezpieczeństwem informacji (np. ISO 27001, ISO 27005 czy ISO 37035) 28000 – normy dotyczące zarządzania bezpieczeństwem w łańcuchu dostaw 31000 – normy dotyczące zarządzania ryzykiem (np. ISO 31000) Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił normy jakościowej (ISO 9001:2015), lecz normę zarządzania środowiskiem (ISO 14001:2015). Wykonawca dołączył do oferty normę dot. innego aspektu działalności odwołującego tj. zarządzania środowiskiem, nie zaś, jak tego wymagał zamawiający, normę jakościową. Potwierdza to także notatka służb merytorycznych na temat certyfikatu ISO – w zał. do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający przywołał komentarz autorstwa UZP do ustawy P.z.p. tj. Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd zamówień publicznych (źródło:), gdzie stwierdzono: "Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp." Zamawiający stwierdził, że w SW Z oraz opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22.10.2024r. o Nr 2024/BZP 00557647 zaznaczył, iż na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wykładnią prawa z art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p. wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. SW Z). Zamawiający podkreślił, że nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, to ma obowiązek wyłącznie zażądania od wykonawcy: - złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony lub - uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Zamawiający zaznaczył, że artykuł 107 ust. 2 ustawy P.z.p. nie znajdzie natomiast zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego czy kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych ustawodawca nie dopuszcza możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli ten jest błędny. Zasada ta wynika wprost z konstrukcji przepisów art. 107 ust. 2 i art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie. Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z dnia 28 marca 2023 r. sygn. akt KIO 695/23 oraz wyrok z 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z zapisami Rozdziału 9 SW Z tj. INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH (DOKUMENTY TE WYKONAWCA ZOBOWIĄZANY JEST ZŁOŻYĆ RAZEM Z OFERTĄ): Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że Wykonawca posiada wdrożoną normę jakościową, w szczególności ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze) w postaci: - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności certyfikaty systemów zarządzania ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze), Zamawiający dopuszcza posiadanie dokumentu równoważnego potwierdzającego tożsamą jakość jak dokument powyżej. UWAGA!!!! Na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć wraz z ofertą!!!! Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Oferta wykonawcy, który nie złożył lub nie uzupełnił na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych lub złożone na wezwanie przedmiotowe środki dowodowe będą nadal niekompletne – zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c) ustawy Prawo zamówień publicznych (dowód: SWZ) W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: - oferta odwołującego: Wartość zamówienia podstawowego: cena netto: 181 700,00 Zł cena brutto: 223 491,00 Zł Wartość zamówienia w ramach prawa opcji: cena netto: 179 883,00 Zł cena brutto: 221 256,09 Zł RAZEM zamówienie podstawowe + zamówienie w ramach opcji: cena netto: 361 583,00 Zł cena brutto: 444 747,09 Zł, - oferta wykonawcy PPHU Bema B.P.: Wartość zamówienia podstawowego: cena netto: 218 400,00 Zł cena brutto: 268 632,00 Zł Wartość zamówienia w ramach prawa opcji: cena netto: 216 216,00 Zł cena brutto: 265 945,68 Zł RAZEM zamówienie podstawowe + zamówienie w ramach opcji: cena netto: 434 616,00 Zł cena brutto: 534 577,68 Zł - oferta wykonawcy „ESTAT” M.Z.: Wartość zamówienia podstawowego: cena netto: 215 200,00 Zł cena brutto: 264 696,00 Zł Wartość zamówienia w ramach prawa opcji: cena netto: 213 048,00 Zł cena brutto: 262 049,04 Zł RAZEM zamówienie podstawowe + zamówienie w ramach opcji: cena netto: 428 248,00 Zł cena brutto: 526 745,04 Zł (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2024 roku) Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat z dnia 8 listopada 2024 roku, potwierdzający, że certyfikowana organizacja wprowadziła i stosuje system zarządzania środowiskowego zgodny z wymaganiami 14001:2015, zakres certyfikacji: Pranie i czyszczenie wyrobów włókienniczych i futrzarskich (dowód: oferta odwołującego) Pismem z dnia 20 listopada 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy „ESTAT” M.Z. jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, co następuje: Zamawiający – 41. Baza Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie odrzuca z postępowania złożoną ofertę na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2c) ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm), ponieważ została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Oferta złożona przez Wykonawcę – HIGIENA – SUN SP. Z O.O. podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z zapisami Rozdziału 9 SW Z tj. INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH (DOKUMENTY TE W YKONAW CA ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ RAZEM Z OFERTĄ) jak również Rozdział 9 tj. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Zmawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że Wykonawca posiada wdrożoną normę jakościową, w szczególności ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze) w postaci zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności certyfikat systemów zarządzania ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze). Wykonawca HIGIENA SUN SP. Z O.O. złożył wraz z oferta przedmiotowy środek w postaci zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań Wykonawcy z normami środowiskowymi, certyfikat systemów zarządzania ISO 14001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze). Złożony przez wykonawcą certyfikat ISO odpowiada systemom zarządzania środowiskowego, natomiast Zamawiający wymagał złożenia certyfikatu odpowiadającego systemom zarządzania jakością. Zamawiający w SW Z oraz opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22.10.2024r. o Nr 2024/BZP 00557647 zaznaczył, iż na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zgodnie wykładnią prawa z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidzi-ał to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. SW Z). Należy podkreślić, że nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, to ma obowiązek wyłącznie zażądania od wykonawcy: - złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony lub - uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie znajdzie natomiast zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego czy kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Warto zaznaczyć, że w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych ustawodawca nie dopuszcza możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli ten jest błędny. Zasada ta wynika wprost z konstrukcji przepisów art. 107 ust. 2 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 28 marca 2023 r. ( sygn. akt KIO 695/23): „O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertami karty katalogowe są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. Takiej wady karty katalogowej nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty.” Nie ma więc możliwości istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. Ponadto nie będzie podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza (wskazuje), że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Jak podkreślono również w wyroku KIO z 25 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 858/22), „zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (odrzucenie oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia) objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w przedmiotowych środkach dowodowych zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanych świadczeń z wymaganymi przez zamawiającego.” Również zgodnie z orzecznictwem KIO „za niedopuszczalne należy uznać wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera błędy. Jako przykład można wskazać sytuację, gdy fotografia, która przedstawiała wyrób inny niż oferowany jest błędna fotografią, a tym samym niepotwierdzającą zgodności oferowanego produktu z wymaganiami. Oznacza to niezgodność oferty z warunkami zamówienia i podstawę do jej odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zob. np. wyrok KIO z 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22).” Podobnie jako sprzeczne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp oceniono przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami klimatyzacji ( wyrok KIO z 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22). Pomijając już, że odpowiedź na wezwanie przekraczała jego zakres, w ocenie Izby złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń nie może być uznane za dozwolone na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” Również w wyroku z 28 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 663/22) Izba stwierdziła, że „(...) tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego”. W wyroku KIO z 25 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 338/22) stwierdzono, że „(...) wspólną cechą przedmiotowych środków dowodowych jest to, że służą one potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych). Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych”. Dalej Izba przypomniała również, że (...) możliwym jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy: dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia”. „Wykonawcy powinni mieć świadomość konsekwencji nieusunięcia braków w obrębie dokumentów przedmiotowych (pomimo skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub złożenia dokumentów przedmiotowych zawierających błędy, w tym niepotwierdzających okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu. Oferta, do której załączone zostały takie przedmiotowe środki dowodowe, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.” Podsumowując prawo wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywane z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Innymi słowy uzupełnienie nie może prowadzić do zmiany przedmiotu oferowanego świadczenia Wezwanie Wykonawcy HIGIENA SUN SP. Z O.O. przez Zmawiającego do złożenia nowego, uzupełnionego certyfikatu systemów zarządzania jakością ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze), byłoby zmianą merytoryczną zawartości certyfikatu złożonego wraz z ofertą. Przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, więc nie jest możliwe wezwanie do jego uzupełnienia” (dowód: pismo z dnia 20 listopada 2024 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. W myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rozpoznawanym przypadku zamawiający w rozdz. 9 SW Z przewidział wezwanie wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o ile wykonawca ich nie złożył lub były one niekompletne. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego, że Wykonawca posiada wdrożoną normę jakościową, w szczególności ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze) w postaci zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności certyfikaty systemów zarządzania ISO 9001:2015 w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej przedmiot zamówienia (tj. usługi pralnicze). Odwołujący złożył natomiast certyfikat z dnia 8 listopada 2024 roku, potwierdzający, że certyfikowana organizacja wprowadziła i stosuje system zarządzania środowiskowego zgodny z wymaganiami 14001:2015, zakres certyfikacji: Pranie i czyszczenie wyrobów włókienniczych i futrzarskich. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny pozwala na stwierdzenie, że w rozpoznawanej sprawie zaszła przesłanka, o której mowa w art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p., tj. odwołujący nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, co uzasadnia konieczność wezwania go do uzupełnienia, zgodnie z dyspozycją wskazanego artykułu oraz zawartą w rozdz. 9 SWZ informacją o stosowaniu art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p. w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, jakoby w rozpoznawanym przypadku miała miejsce sytuacja, w której odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy zawierający błędy, która to okoliczność nie stanowi przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Izba wskazuje, że dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Od tej sytuacji należy odróżnić dokumenty zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełnienia odpowiednich wymagań (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-128). W rozpoznawanym przypadku dokument, którego wymagał zamawiający, nie został przez odwołującego złożony, tj. nie został fizycznie dostarczony. W sytuacji, w której odwołujący złożył inny dokument niż wymagany w postępowaniu, nie sposób mówić o błędach w złożonym dokumencie, ale o braku dokumentu wymaganego. Aby stwierdzić, że złożony dokument zawiera błędy, należy ustalić łączne istnienie trzech przesłanek, tj. dokument został fizycznie złożony, jest formalnie poprawny, nie potwierdza spełnienia odpowiednich wymagań. W sytuacji, z którą mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu zostały spełnione jedynie dwie z trzech wskazanych przesłanek, tj. dokument został fizycznie złożony i nie potwierdza spełnienia odpowiednich wymagań. Nie jest to jednak dokument formalnie poprawny, gdyż jest to dokument innego rodzaju niż wymagany w postępowaniu. Z analizy orzecznictwa, które zostały przez zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie wynika, że dokumenty złożone w postępowaniach, których dotyczą przytoczone orzeczenia, spełniały wszystkie trzy przesłanki niezbędne do stwierdzenia, że złożone dokumenty zawierały błędy. W szczególności były to dokumenty formalnie poprawne, czyli te dokumenty, których zamawiający wymagał, np. wykaz urządzeń czy karty katalogowe. Z tego też względu wskazane orzeczenia są nieadekwatne do przypadku rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu Izba stwierdziła, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego bez uprzedniego wezwania go do złożenia brakującego dokumentu, naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 c i 5 oraz art. 107 ust. 2 ustawy P.z.p.. Z tego też powodu Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności wskazanych w pkt. 1 sentencji orzeczenia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 4163/24 WYROK Warszawa, dnia 3 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 listopada 2024 r. przez wykonawcę: SPIE Stangl Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicyw postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Elektromex Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 4163/24 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Konserwacja i naprawa urządzeń sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych oraz oświetlenia drogowego na terenie administrowanym przez GDDKiA O/Poznań” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2024/S 126- 389496. I. W dniu 8 listopada 2024 r. wykonawca SPIE Stangl Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert częściowych Odwołującego dla części II-VIII zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp, jak również wyboru oferty wykonawcy „Firma Raszewski i Syn R.R.”, jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V - Rejon Konin, unieważnienia postępowania dla Części VII - Rejon Nowy Tomyśl oraz wyboru oferty Konsorcjum Zakład Budowy i Konserwacji Ruchu Drogowego J.W. (Lider Konsorcjum), ZUBERD Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego R.W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejonu Środa Wielkopolska; mimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, jego oferty nie powinny zostać odrzucone, a ponadto dla części V, VII i VIII jego oferty częściowe powinny zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz: a)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; b)Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy Pzp 2019 (wersji z dnia 29.04.2022), zwanej dalej „Instrukcją”, w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „Rozporządzeniem Wykonawczym”; poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że pytanie zawarte w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” formularza JEDZ, składanego wraz z ofertą wykonawcy, dotyczy każdego przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy z zamawiającym. Tymczasem pytanie to dotyczy wyłącznie takich przypadków rozwiązania umowy, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 2)[zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1] art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołującemu można zarzucić niedbalstwo lub lekkomyślność przy wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, mimo iż wypełnił on formularz JEDZ zgodnie z Instrukcją, a tym samym nie jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a ponadto informacja ta nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzję Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia ofert częściowych Odwołującego dla Części II-VIII zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy „Firma Raszewski i Syn R.-.” jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V – Rejon Konin, d)unieważnienia Postępowania dla Części VII - Rejon Nowy Tomyśl, oraz e)wyboru oferty Konsorcjum Zakład Budowy i Konserwacji Ruchu Drogowego J.W. (Lider Konsorcjum), ZUBERD Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego R.W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejon Środa Wielkopolska; 2)powtórzenia czynności w postaci przeprowadzenia ponownej oceny ofert wykonawców dla części V, VII i VIII zamówienia, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego. II. Pismem z dnia 27 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawca Elektromex Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie, 2)podmiot Elektroinstalacje W.R. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że podmiot Elektroinstalacje W.R. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ww. podmiot został wskazany jako zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w zgłoszeniu przystąpienia przekazanym na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, jak i załączonym do niego piśmie. Jak natomiast wynika z dokumentacji Postępowania oraz stanowiska Zamawiającego przedstawionego na posiedzeniu z udziałem stron ww. podmiot nie złożył w Postępowaniu samodzielnie oferty, lecz wspólnie z innym podmiotem (Elektroinstalacje Rudowicz S.C K.R. K.R.).Uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia przysługiwało zatem łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a nie tylko jednemu z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Ponadto, z pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia, jak i informacji przekazanych przez Zamawiającego, wynika, że informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom w dniu 8 listopada 2024 r. (piątek). W związku z tym termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 12 listopada 2024 r. (11 listopada, który w tym roku wypadł w poniedziałek, to dzień ustawowo wolny od pracy). Zgodnie bowiem z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia ww. podmiotu wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 13 listopada 2024 r., a zatem z przekroczeniem ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę dla Części II – VIII. W dokumencie JEDZ Odwołującyw części III Podstawy wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” pkt „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” (dalej jako: „Pytanie JEDZ”) udzielił odpowiedzi „Nie”. Pismem z dnia 9 października 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie tym Zamawiający wskazał: „Zgodnie z dokumentami złożonymi w postępowaniu tj.: „Jedz” Wykonawca nie wskazał w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” iż nienależycie wykonywał umowę. Zamawiający powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr. 126/Z-2/2023 gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.” Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego. W dniu 29 października 2024 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu: -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części II Rejon Gniezno, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części III Rejon Kalisz, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części IV Rejon Kępno, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części V Rejon Konin, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VI Rejon Leszno, -Informację o unieważnieniu Postepowania w Części VII Rejon Nowy Tomyśl, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VIII Rejon Środa Wielkopolska. W ww. Zawiadomieniach oraz Informacji Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca składając ofertę wypełnił i złożył formularz JEDZ. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” zaznaczył opcję „NIE”. Zamawiający otrzymał jednakże informację, o tym, że umowa nr 126/Z-2/2023 z dnia 29.06.2023 r., gdzie Zamawiającym był SP - GDDKiA Oddział w Gdańsku, a wykonawcą SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została rozwiązana przed umówionym czasem trwania (48 miesięcy). Jak wynika z dokumentów pozyskanych przez Zamawiającego przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez samego Wykonawcę w dniu 01.02.2024r. Następnie Zamawiający – SP – GDDKiA oddział w Gdańsku złożył oświadczenie woli o wypowiedzeniu tej umowy w dniu 14.02.2024 r. Niewątpliwie zatem umowa została rozwiązana przed upływem terminu na jaki została zawarta. Jest to obiektywnie istniejąca okoliczność faktyczna o której Wykonawca był zobowiązany poinformować Zamawiającego. Wykonawca o wypowiedzeniu powyższej umowy ani o towarzyszących temu okolicznościach nie poinformował Zamawiającego w oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp w formie formularza „JEDZ” składanego wraz z ofertą. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” powinien zaznaczyć opcję „TAK”. Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.01.2019 (sygnatura akt KIO 80/19): „ że twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie [rozwiązanie umowy przed czasem – pytanie z formularza JEDZ] nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd (…) Treść JEDZ nie pozostawia tu wątpliwości, co do tego, że wykonawca powinien zaznaczyć opcję „TAK” w przypadku, gdy doszło do rozwiązania umowy przed czasem, bez względu na przyczyny jej rozwiązania.”. Podobnie kwestię tę rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 5/23, który w uzasadnieniu wyroku wskazał, że oświadczenie złożone w JEDZ jako obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością stanowi naruszenie prawa a jego skutki obciążają Wykonawcę. Wykonawca nie informując Zamawiającego o ważnych okolicznościach uniemożliwił tym samym Zamawiającemu ich zbadanie i ocenę ich wpływu na możliwość spełnienia przesłanek wykluczenia Wykonawcy wskazanych w formularzu JEDZ. W ten sposób działanie wykonawcy może doprowadzić do wprowadzenia w błąd Zamawiającego i w związku z tym stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający dodatkowo w celu uzyskania pełnej informacji związanej z zaistniałą sytuacją na etapie badania ofert wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia opisanej wyżej pozycji formularza „JEDZ”, już po uzyskaniu informacji o zakończeniu umowy przed pierwotnym terminem. W wyznaczonym terminie nie otrzymał jednak żadnej odpowiedzi ze strony Wykonawcy. Brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i przedstawienia okoliczności, które towarzyszyły złożonym oświadczeniom woli oraz w związku z tym podanie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji w formularzu JEDZ wynikało, w opinii Zamawiającego, z rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w powyższym postępowaniu. Dlatego wykluczenie Wykonawcy w tych okolicznościach jest zasadne i konieczne. Jednocześnie zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia następuje wykluczenie Wykonawcy na podstawie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp na okres roku od zaistnienia zdarzenia.” Z ww. zawiadomienia Zamawiającego oraz złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci oświadczenia o rozwiązaniu umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia z dnia 1 lutego 2024 r., wynika, że Odwołujący złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 126/Z-2/2023 z dnia 29 czerwca 2023 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku) a Odwołującym (zwanej dalej: „Umową”), co miało miejsce przed umówionym czasem jej obowiązywania (48 miesięcy). Ponadto, z ww. zawiadomienia oraz pisma Zamawiającego z dnia 9 października 2024 r. wynika, że w dniu 14 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy złożył Zamawiający. Okoliczności tej Odwołujący nie zaprzeczył w treści odwołania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że spór między nim a Zamawiającym sprowadza się do ustalenia, jakie informacje winien zamieszczać wykonawca w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO stoi na stanowisku, że wykonawca w oświadczeniu tym powinien informować o wszystkich przypadkach, w których nastąpiło przedwczesne rozwiązanie umowy między wykonawcą i zamawiającym, Tym samym, wobec okoliczności rozwiązania Umowy przed upływem okresu, na który została ona zawarta (co jest faktem), Odwołujący winien był o tejże okoliczności poinformować Zamawiającego. Natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że jego obowiązek dotyczył informowania o takich przypadkach przedwczesnego rozwiązania umowy, które mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, kierując się treścią motywu 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 59 tejże dyrektywy, przedstawił dwa wnioski. Po pierwsze, dokument składany przez wykonawcę zawiera jego oświadczenie, w którym stwierdza on, czy spełnia odpowiednie kwalifikacje lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia go z udziału w postępowaniu i jest to wyłączny zakres podlegający badaniu przez zamawiających. Po drugie, oświadczenie to ma zastąpić składanie obszernych wyjaśnień i dokumentów już na etapie przygotowania oferty. Odwołujący powołał się również na dodatkowe wyjaśnienie zawarte w JEDZ w odniesieniu do „podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”: „należy zauważyć, że do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego" może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie". Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że Pytanie JEDZ dotyczy podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco tylko i wyłącznie w przypadku, gdy taka sytuacja powiązana była z wcześniejszym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miałby możliwości dokonania oceny sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy pod kątem zaistnienia podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wynika to z tego, niewykonanie czy nienależyte wykonanie Umowy (czyli kluczowa przesłanka zastosowania tej podstawy) jest kwestionowane przez Odwołującego. Co więcej, okoliczność ta jest przedmiotem zawisłego sporu sądowego. Odwołujący podniósł, że na wyłączenie możliwości wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji jednoznacznie wskazuje się zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie innej interpretacji przywołanych przepisów prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której Zamawiający, będąc nomen omen sędzią we własnej sprawie (spór Odwołującego toczy się bowiem z GDDKiA, a więc tym samym zamawiającym), byłby uprawniony do oceny, czy nastąpiło, czy nie nastąpiło nienależyte wykonanie umowy, zastępując w tej roli niezawisły sąd. Stanowisko Izby Izba nie podzieliła zaprezentowanej przez Odwołującego wykładni Pytania JEDZ. Pytanie to brzmi następująco: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” . Z powyższego wynika, że Pytanie JEDZ – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa. Oczywiście, nie jest sporne, że pytanie związane jest z podstawą wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednakże równie oczywiste jest, że nie odnosi się ono do wszystkich przesłanek składających się na tę podstawę wykluczenia z postępowania, a jedynie do „przesłanki skutku” w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Okoliczność, że złożono oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy, oznacza, że wystąpiła sytuacja, w której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. O sytuacji tej Odwołujący obowiązany był zatem poinformować Zamawiającego zgodnie z Pytaniem JEDZ. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wymaga zauważenia, że sposób sformułowania przez ustawodawcę unijnego Pytania JEDZ jest całkowicie zrozumiały i zasadny. Ocena co do wystąpienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, należy bowiem do zamawiającego, a nie wykonawcy. Natomiast wykonawca obowiązany jest przekazać zamawiającemu informacje pozwalające na dokonanie takiej oceny. Odstąpienie od obowiązku wykonawcy przekazania zamawiającemu informacji wymaganych zgodnie z treścią Pytania JEDZ - z uwagi na uznanie przez wykonawcę, że nie doszło do ziszczenia się pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – oznaczałoby, że oceny w zakresie wystąpienia podstawy wykluczenia dokonuje sam wykonawca, a nie zamawiający. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 12/23): „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie. Wobec tych obiektywnych okoliczności zasadnym było ustalenie, że nieprzedstawienie stosownych informacji przez Wykonawcę było zamierzone. (…) Sąd Okręgowy w całości podziela dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą interpretację Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia funkcjonującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – (...) sp. z o.o. sp. k. w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) udzielił twierdzącej odpowiedzi na omawiane pytanie i załączył wyjaśnienia dotyczące umowy numer EX.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku zawartej z Wojewódzkim (...) w Ł.. Sprawa ta dotyczyła odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skarżący wyjaśnił, że nie przyznał się ani w JEDZ ani w trakcie składania oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ do innych przypadków naruszeń dotyczących umów realizowanych na rzecz Szpitala w P. im. (...) S.A. oraz Zakładu (...) w P., gdyż sprawy te dotyczyły wyłącznie naliczenia kar umownych. (...) sp. z o.o. sp. k. uznał, że skoro naliczenie kar umownych odbywa się poprzez jednostronne oświadczenie złożone przez zamawiającego, a okoliczności sprawy są sporne to nie był on zobowiązany do przyznawania tych faktów w ofercie oraz w dokumentach składanych Zamawiającemu w toku postępowania. Taka postawa Skarżącego nie znajduje potwierdzenia w przepisach obowiązującego prawa. (…) W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże Skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego. Następnie to Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Pytanie nie wskazuje czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.” Izba za nieistotne dla niniejszej sprawy uznała następujące okoliczności podnoszone przez Odwołującego: 1) kwestionowanie przez Odwołującego faktu niewykonania albo nienależytego wykonania Umowy; 2) zawiśnięcie sporu sądowego. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, Pytanie JEDZ nie dotyczy przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy. Po drugie, zgodnie z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Biorąc pod uwagę średni czas trwania sporu sądowego w tego rodzaju sprawach, przyjęcie poglądu prezentowanego przez Odwołującego oznaczałoby, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prawie nie znajdowałby zastosowania. Przyjmuje się, że zamawiający obowiązany jest dokonać własnej oceny co do zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka dokonywana jest na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania o udzielenia zamówienia. W tym zakresie w szczególności podkreśla się inicjatywę dowodową Odwołującego. Należy również podkreślić, że oceny, o której mowa powyżej, zamawiający dokonuje na potrzeby prowadzonego postępowania i za oczywiste należy uznać, że dokonana przez niego ocena nie wiąże sądu i w związku z tym nie przesądza wyniku sporu sądowego. Takie stanowisko prezentowane jest nie tylko w orzecznictwie (por. fragment uzasadnienia Sądu przytoczony powyżej), ale wyrażane jest również przez przedstawicieli doktryny. W Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2023, przedstawiono następujący pogląd: „Zaznaczyć należy, że w praktyce, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia przez zamawiającego od umowy o zamówienie z powodu jej nienależytej realizacji, wykonawca z dużym prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia bądź wypowiedzenia albo co najmniej przyczyny odstąpienia. Podobnie będzie w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego, jeśli zdaniem wykonawcy nie wystąpiły ku temu przesłanki. Rodzi się zatem pytanie, czy powstały między zamawiającym a wykonawcą na tym tle spór będzie miał wpływ na zastosowanie tej przesłanki wykluczenia. Literalne brzmienie przepisu wskazywałoby na konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, wypowiedzenia, skorzystania z wykonania zastępczego lub rękojmi za wady, czyli gdy oświadczenie zamawiającego, spowodowane jedną z powyższych sytuacji, dotarło skutecznie do adresata. Kwestionowanie przez wykonawcę decyzji zamawiającego może zakończyć się np. zawarciem ugody z zamawiającym lub wyrokiem sądu niepotwierdzającym niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie. Uznanie jednak, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia komentowanej przesłanki prowadzi do braku możliwości stosowania przepisu w praktyce. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 4 PZP wykluczenie z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym w dwóch instancjach, jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta w okresie 3 lat. Przyjęcie stanowiska, że wystąpienie sporu co do nienależytego wykonania zamówienia uniemożliwia wykluczenie na ww. podstawie, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowany przepis w praktyce nie byłby możliwy do stosowania. Z drugiej zaś strony stanowisko zamawiającego, w przypadku kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia.” Odnosząc się do natomiast do argumentu Odwołującego, że przyjęcie stanowiska reprezentowanego przez Zamawiającego oznaczałoby, ze podmiot ten byłby niejako „sędzią we własnej sprawie” należy wskazać, że – w sytuacji niepodzielania przez Odwołującego oceny Zamawiającego i skorzystania ze środków ochrony prawnej – kwestia wystąpienia w stosunku do Odwołującego podstawy wykluczenia ostatecznie podlegałaby ocenie Izby, a następnie Sądu. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy Pzp 2019 (wersji z dnia 29.04.2022) w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego. Odwołujący wskazał, że Rzeczpospolita Polska skorzystała z uprawnienia nadanego jej na mocy Rozporządzenia Wykonawczego (w zakresie wydania wytycznych odnośnie stosowania dokumentu JEDZ) i na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zamieściła instrukcję wypełniania formularza JEDZ. Instrukcja ta zawiera dość czytelne wyjaśnienia, w jaki sposób odpowiedzieć na pytanie, które rzekomo wprowadziło Zamawiającego w błąd: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Odwołujący stwierdził, że udzielił odpowiedzi zgodnej z instrukcjami Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego nie można więc uznać, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący zadał pytanie, na ile wiążąca dla Zamawiającego czy też Krajowej Izby Odwoławczej jest Instrukcja, tj. czy również te podmioty mają obowiązek się do niej stosować. Odwołujący jako wyłącznie retoryczne pozostawił pytanie, jak to jest możliwe, że KIO, będąca częścią tego samego Urzędu Zamówień Publicznych wydaje wyroki sprzeczne z instrukcjami zamieszczonymi na stronie internetowej tegoż urzędu. W ocenie Odwołującego, Instrukcja jest aktem normatywnym uchwalonym na podstawie Rozporządzenia Wykonawczego i jako taka winna być stosowana przez ww. podmioty. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił następujące argumenty: i)Ustawa Pzp została uchwalona w oparciu o dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.; ii)Zgodnie z art. 288 TFUE i związaną z nią zasadą bezpośredniej skuteczności, dyrektywy wiążą państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty i w tym zakresie stosowanie ustawy Pzp nie może stać w sprzeczności z dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE czy wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, a więc Rozporządzeniem Wykonawczym i Instrukcją; iii)Samą Instrukcję, z uwagi na jej umocowanie prawne w Rozporządzeniu Wykonawczym należy uznać za akt normatywny, o którym mowa art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, Jak słusznie bowiem wskazał L. Bosek, „Jeżeli więc powyższe podmioty wydają akty zawierające normy prawne adresowane do osób, wobec których przysługują im kompetencje władcze, to akty takie należy zaliczyć do źródeł prawa wewnętrznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 Konstytucji RP (por. W. Płowiec, Koncepcja aktu, s. 81 i 133—134; zob. też na temat różnic między statusem uczelni publicznych i niepublicznych — wyr. TK z 5.10.2005 r., SK 39/05, OTK-A 2005, Nr 9, poz. 104). " iv)Odwołujący działając w zaufaniu do organów państwa nie może ponosić negatywnych konsekwencji stosowania się do wytycznych udzielanych przez nie w zakresie ich działania, co naruszałoby podstawowe zasady prawa konstytucyjnego. Stanowisko Izby: Należy wskazać, że formularz JEDZ został wprowadzony do porządku prawnego Rozporządzeniem Wykonawczym (Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 6.1.2016 r., str. 16). Ww. rozporządzenie, zgodnie z art. 288 TFUE, ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Jak wskazano powyżej Pytanie JEDZ – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa. Natomiast Instrukcja zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi prawa powszechnie obowiązującego. Jak wskazano na stronie internetowej Urzędu: Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego pytania „jak to jest możliwe, że KIO, będąca częścią tego samego Urzędu Zamówień Publicznych wydaje wyroki sprzeczne z instrukcjami zamieszczonymi na stronie internetowej tegoż urzędu” należy Odwołującemu wyjaśnić, co następuje: Zgodnie z art. 473 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513; 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1; 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Natomiast Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest zgodnie art. 406 ustawy Pzp centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych. Obydwa organy zostały odrębnie uregulowane w Dziale VIII ustawy Pzp „Organy właściwe w sprawach zamówień”.Natomiast obsługę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 467 ustawy Pzp, zapewnia Urząd Zamówień Publicznych. Ten sam Urząd zapewnia obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową Izby (art. 473 ust. 2 ustawy Pzp). Nie pozbawia to jednak Izby jej odrębnego charakteru jako organu (orzekającego) właściwego w sprawach zamówień publicznych. Wymaga szczególnego podkreślenia, że zgodnie z art. 475 ust. 2 ustawy Pzp członek Izby przy orzekaniu jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Instrukcję należy uznać za akt normatywny, o którym mowa w art. 93 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty. Instrukcja nie jest uchwałą Rady Ministrów ani zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów lub ministra. Niezależnie od tego należy zauważyć, że zgodnie z ww. przepisem wskazane akty mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty – nie stanowią zatem prawa powszechnie obowiązującego. Wymaga zauważenia, że nawet gdyby podzielić interpretację Odwołującego w zakresie Pytania JEDZ, to i należałoby uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby jego działanie było prawidłowe (na gruncie Instrukcji). W Instrukcji wskazano: „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Oznacza to, że wykazanie przez Odwołującego prawidłowego zastosowania się do Instrukcji wymagałoby udowodnienia, że w przypadku Umowy wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od wykonania umowy (tj. inne niż niewykonanie umowy w znacznym stopniu lub zakresie, nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy) lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje (tj. inne niż wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Pismem z dnia 9 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie. Okoliczność, że Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wyjaśniania treści oferty nie ma istotnego znaczenia. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał, że „powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr.126/Z-2/2023 gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.” Zamawiający umożliwił zatem Odwołującemu przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał. Nie udzielił Zamawiającemu żadnej odpowiedzi. Wobec powyższego, nawet jeśli dowody w ww. zakresie zostałyby przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, to - wobec zaniechania udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – należałoby je uznać za spóźnione. Zarzut ewentualny naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący winien był zamieścić w oświadczeniu wstępnym informację o przedwczesnym rozwiązaniu Umowy, to Zamawiający i tak nie miał prawa wykluczyć go z postępowania z dwóch niezależnych od siebie powodów. Po pierwsze, nie można mu zarzucić lekkomyślności lub niedbalstwa, a po drugie, informacja udzielona przez Odwołującego nie mogła mieć wpływu na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie powinien być wykładany tak, że podanie każdej, nawet najmniejszej informacji niezgodnej z rzeczywistością musi prowadzić do wykluczenia wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy ogólny cel oświadczenia został osiągnięty - względem Odwołującego nie ziściła się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na pkt 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE („Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.”) i stwierdził, że nieprawidłowość, jakiej dopuścił się w Postępowaniu, winna zostać oceniona jako drobna, w stosunku do której nie można postawić zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wyraził pogląd, że każde postępowanie winno być oceniane indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, natomiast w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że działanie jego nie było podyktowane złą wolą, chęcią ukrycia lub zatajenia jakichś informacji. Zauważył, że do stwierdzenia winy i zastosowania sankcji konieczne jest zbadanie okoliczności łagodzących lub całkowicie wykluczających winę. Zdaniem Odwołującego, wobec ewidentnej rozbieżności w stosowaniu przepisów ustawy, Odwołującemu nie można zarzucić, by lekkomyślnie lub bez należytej staranności podjął decyzję o zamieszczeniu takiej, a nie innej odpowiedzi w oświadczeniu wstępnym. Odwołujący stwierdził, że nawet przy założeniu, że rzeczywiście wprowadził Zamawiającego w błąd na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, to z pewnością nie doszło do wywołania istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że - jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - nie jest możliwe uznanie, że nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, w sytuacji, kiedy zamawiający wie lub zdaje sobie sprawę z tego, że uzyskana informacja jest informacją nieprawdziwą, bo wtedy należałoby założyć irracjonalność postępowania zamawiającego. Stanowisko Izby: W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, aby w stosunku do niego nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W odniesieniu do stanowiska Odwołującego dotyczącego stosowania zasady proporcjonalności i kwalifikacji jego zaniechania jako drobnej nieprawidłowości należy wskazać, że wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w tym przepisie nie ma zatem zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 12/23) w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Możliwość oceny przesłanki wykluczenia przez pryzmat oczywistej nieproporcjonalności nie odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a zatem Sąd Okręgowy nie czynił rozważań w tym względzie, uznając zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy PZP za całkowicie chybiony.” Skład orzekający Izby podziela pogląd Odwołującego, że każde postępowanie winno być oceniane indywidulanie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Prawdopodobnie tą zasadę kierował się również Zamawiający wystosowując do Odwołującego wezwanie z dnia 9 października 2024 r. w przedmiocie złożenia wyjaśnień. Jednakże Odwołujący na to wezwanie w ogóle nie odpowiedział. Odwołujący stwierdził również, że wobec ewidentnej rozbieżności w stosowaniu przepisów ustawy nie można mu „zarzucić, by lekkomyślnie lub bez należytej staranności podjął decyzje o zamieszczeniu takiej, a nie innej odpowiedzi w oświadczeniu wstępnym”. Odnosząc się do tego należy wskazać, że wypełniając formularz JEDZ Odwołujący nie powinien był zakładać, że Zamawiający z pewnością podzieli przyjmowaną przez niego interpretację Pytania JEDZ, a nie opowie się za odmiennym poglądem prezentowanym w orzecznictwie. Takie podejście świadczy o niewykazaniu przez Odwołującego należytej staranności – nie zastosowaniu się do podwyższonego miernika staranności, który obowiązuje wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że zaniechanie, którego się dopuścił, nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu. Informacje w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy uznawane są za mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej stanu wiedzy Zamawiającego należy, za wyrokiem Izby z 8 października 2024 r. (KIO 3477/24), przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 1/24), zgodnie z którym dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4148/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2024 roku przez O dwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibąw Koninie Uczestnicy po stronie Odwołującego: A. wykonawca Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie B.wykonawca Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim C.wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4148/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024. w ​P ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby kierownika branży instalacyjnej dedykowanego do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. b) ppkt cc) SWZ ​ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia ​ i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2.art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu prac w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, które nie mają charakteru kluczowego ​w okolicznościach przedmiotowej inwestycji, a w konsekwencji ograniczenie możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa, w sytuacji, w której zgodnie z praktyką rynkową tak określony zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, nie mających potencjału do uczestnictwa w postępowaniu w charakterze wykonawcy, co stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i​ proporcjonalności (zarzut nr 2). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 29 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4153/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ​ karb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu S przy udziale uczestników po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "DERSŁAW” Sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJI OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, AGENCJI OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Ekotrade s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie (co do zarzutu 2), i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ w postępowaniu, w tym powtórzenie oceny w zakresie kryteriów selekcji, odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia ​ i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ w Zegrzu (ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze) na rzecz wykonawcy konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa) kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S . A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4153/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, ​ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, ​ dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn. ,,Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez w Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Zegrzu”, numer referencyjny: ZP/87/2024, w zakresie części 1 – 16. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 157/2024- 487815. 7 listopada 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący konsorcjum: „STEKOP” spółka akcyjna, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa od zaniechań i czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 5 i 8 konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia spółka ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako: „konsorcjum Silezjan”). 2) przyznaniu konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i​ zaproszeniu konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni, 3) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 1 – 16 konsorcjum w składzie Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w w Warszawie, Ekspert Security AP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „konsorcjum Ekspert”), 4) zaniechaniu odrzucenia wniosku konsorcjum Ekspert mimo, że konsorcjum Ekspert nie odpowiedziało w pełnym zakresie na wezwanie do złożenia dokumentów, tj. nie złożyło ​ odpowiedzi na wezwanie prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka konsorcjum w Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 411 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ​ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez: a) przyznanie konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 ​i zaproszenie konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego kryteriów selekcji, a więc nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o​ uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę w określoną przez zamawiającego, więc konsorcjum Silezjan nie powinno zostać zaproszone do składania ofert, b) zaproszenie konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, ​że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego w kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez zamawiającego, - a nadto wykonanie powyższych czynności z naruszeniem zobowiązania zamawiającego d​ o wykonania czynności, powtórzenia lub unieważnia czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 3767/24, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do w udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o​ raz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, ​ której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości w zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 3) nakazanie zamawiającemu przyznania konsorcjum Silezjan 0 punktów w zakresie kryteriów selekcji w części 8, 4) nakazanie zamawiającemu zaniechania zaproszenia konsorcjum Sielzjan do składania ofert w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 5) nakazanie zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Zamawiający 8 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ bezpośredni – na piśmie) 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o., u​ l. Magazynowa 11a/63, 02-652 Warszawa, Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security MW sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security sp. z o. o., ul. Krypska 25lok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 12 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15/23, „DERSŁAW” sp. z o.o., 28-230 Połaniec, ul. Zawada 26, 7 MG Sp. z o.o., 5​ 9-220 Legnica, ul. Najświętszej Marii Panny 14, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o., 09-400 Płock, ul. Józefa Kwiatka nr 43 lok. 3, AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o., 09-402 Płock, ul. Bukowa 15. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył w szczególności, że częściowo uwzględnił odwołanie, to jest co do zarzutu 1, natomiast co do zarzutu 2 wniósł o jego oddalenie. 27listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu co do zarzutu 2, wskazał, ​że w zarzucie 2 chodzi o podstawę prawną z art. 146 ustawy Pzp, nie jako omyłkowo podał z art. 226 ustawy Pzp, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę ​na kwotę 4 428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem i rachunek za koszty dojazdu pełnomocnika na kwotę 460 zł; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2, nie złożył wniosków kosztowych, wniósł o​ oddalenie wniosku o pominięcie dowodu z korespondencji z sądem złożonym przez przystępującego po stronie zamawiającego; 3)przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył sprzeciwu na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu 1 odwołania, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu pan S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. Poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2; 4)przystępujący po stronie odwołującego poparł stanowisko odwołującego, wniósł ​o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, wniósł o pominięcie dowodu ​z korespondencji z SO dla Warszawy Pragi jako spóźnionego. W ocenie przystępującego dowód ten powinien zostać złożony po uwzględnieniu odwołania ​w sprawie KIO 3767/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, zarówno po stronie odwołującego, jak i zamawiającego. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności złożonych przez przystępującego po stronie zamawiającego dowodów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. - w ocenie izby dowody te są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie ma sporu, że Ekspert Security Sp. z o.o. reprezentuje S.D., w sprawie znaczenie mają dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie ​ zakresie uwzględnienia odwołania w części co do zarzutu 1, a także wobec braku sprzeciwu w tym zakresie, umorzyła w postępowanie odwoławcze w części, co do zarzutu 1 odwołania, przyjmując za podstawę art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu 2, stwierdzić należy, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wymagał w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w pkt 2: „Celem potwierdzenia braku podstaw d​ o wykluczenia, o których mowa w Rozdziale V ust. 5 i 6, Wykonawca złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b)art. 108 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się ​ o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c)art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, d) art. 109 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania ​za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;”. 25 października 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał konsorcjum Ekspert do złożenia w szczególności informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 28 października 2024 r. Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożyło pismo w którym w szczególności podała: „2. Odnosząc się do wezwania w zakresie złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum tj. Ekspert Security sp. z o. o. (KRS 0000926769) informuję, że powyższy dokument został złożony Zamawiającemu wraz z Wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu w dniu 11.09.2024r. W przedłożonym dokumencie datowanym n​ a dzień 10.05.2024r. doszło do oczywistej omyłki pisarskiej i w Pkt 1 Nazwa podmiotu zbiorowego wpisano Ekspert Security Duo sp. z o. o., a powinno być Ekspert Security s​ p. z o. o. W tym miejscu należy podkreślić, iż podstawą weryfikacji podmiotu w bazie danych Krajowego Rejestru Karnego w przypadku podmiotów zbiorowych jest numer KRS, c​ o potwierdza m. in. informacja znajdująca się na druku KRK Podmiotu Zbiorowego tj. Dane identyfikujące podmiot zbiorowy należy podać na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego o ile podmiot podlega wpisowi do tego rejestru . Tym samym już z samej treści formularza wynika prymat numeru KRS nad innymi danymi identyfikującymi podmiot, d​ la którego zaświadczenie z KRK jest wydawane. Jak wskazano powyżej przedłożona wraz z​ Wnioskiem informacja z KRK z dnia 10.05.2024r. dotyczy Ekspert Security sp. z o. o. co potwierdza zgodny ze stanem faktycznym i prawnym numer KRS (0000926769), została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentacji Ekspert Security sp. z o. o. tj. Pana Sławomira Drużdża (Prezesa Zarządu), a adres wskazany w górnym lewym rogu dokumentu dotyczy siedziby Spółki Ekspert Security sp. z o. o. Nadmieniam, że Ekspert Security Duo sp. z o. o. posiada zupełnie inny adres siedziby tj. ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, numer KRS 0000627474, a Spółkę reprezentuje Prezes Zarządu Józef Gątarz i Prokurent Marta Wezenfeld. Ponadto Pan S.D. nie jest członkiem zarządu ani prokurentem Ekspert Security Duo sp. z o. o., a zatem nie był i nie jest uprawiony do złożenia takiego wniosku i otrzymania wydanego w odpowiedzi na wniosek zaświadczenia z KRK dla Ekspert Security Duo sp. z o.o. Podkreślić również należy, że w przypadku gdyby organ powziął wątpliwość co do podmiotu dla którego wydaje zaświadczenia i którego danych dotyczy wezwałby do uzupełnienia wniosku pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. ​ ak natomiast się nie stało, co jedynie potwierdza powyżej wskazane stanowisko T o​ prawidłowości zaświadczenia dla Ekspert Security p. z o.o. oraz tym, iż decydującym o​ prawidłowości zapytania jest numer KRS podmiotu zbiorowego. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia należy podkreślić, iż konsorcjum przedłożyło zgodne z żądaniem Zamawiającego dokumenty (…)”. 29 października 2024 r. zamawiający zawiadomił o wynikach oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia ​lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;”; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa ​w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”; 4)art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a: “1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej,”; 5)art. 405 ust. 4: “4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe.”; 6)art. 411 ust. 10: “10. Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, ​a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, oraz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, w której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: „II. Zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert (…) Wykonawcy zobowiązani byli więc do złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu wszystkich podmiotowych środków dowodowych. ​Zgodnie z pkt 2.1.4 Informacje dodatkowe zd. 2 ogłoszenia o zamówieniu: „Szczegółowy wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia ujęto w Zaproszeniu do składania Wniosków”. (…) Zgodnie z w Rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 ppkt 4 Zaproszenia: „W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty, o których mowa w ust. 2, niniejszego Rozdziału składa każdy z Wykonawców oddzielnie”. Konsorcjum Ekspert nie wypełniło powyższego obowiązku, bowiem informacja z Krajowego Rejestru Karnego została złożona dla następujących członków Konsorcjum:1) Ekspert Security Duo sp. z o.o. (podwójnie z odmiennymi numerami KRS), 2) Ekspert Security MW sp. z o. o., 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., 4) Ekotrade sp. z o. o. Z przedłożonych dokumentów wynika, że dla członka Konsorcjum o firmie Ekspert Security Duo sp. z o.o. zostały złożone dwa różne dokumenty, jednak oba dotyczą podmiotów o różnych numerach KRS, co rodzi istotne wątpliwości co do poprawności i zgodności tych dokumentów z wymaganiami Zamawiającego. Pierwszy z dokumentów został wystawiony dla podmiotu o numerze KRS: 0000926769, podczas gdy drugi dotyczy podmiotu o numerze KRS: 0000627474. Powyższe nieścisłości jednoznacznie pokazują, że Konsorcjum Ekspert nie złożyło informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z Członków Konsorcjum, tj. Ekspert Security sp. z o.o. Alternatywnie, można również rozważyć, że w jednej z informacji dotyczącej podmiotu Ekspert Security Duo sp. z o.o. popełniono omyłkę przy oznaczeniu tego podmiotu. Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdził sam Zamawiający, poprzez uwzględnienie odwołania z dnia 14 października 2024 r. w całości i następcze wezwanie, ​ dniu 25 października 2024 r., Konsorcjum Ekspert do „złożenia następujących dokumentów: (…) – informacji z w Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie”. Dowód: wezwanie z dnia 25 października 2024 r. (w aktach postępowania). Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Ekspert Security sp. z o.o., potwierdziło także dwukrotnie samo Konsorcjum Ekspert poprzez: 1) zaniechanie złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Odwołującego odwołania z​ dnia 14 października 2024 r. w całości oraz cofnięcie, pismem z dnia 23 października 2024r., przystąpienia – które to czynności należy uznać za potwierdzające zasadność zarzutu odwołania w postaci nieprzedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security w spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż zasadność tego zarzutu nie była przez Konsorcjum Ekspert kwestionowana w toku postępowania odwoławczego (KIO 3767/24), 2) zaniechanie złożenia odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum Ekspert w dniu 25 października 2024 r. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Istotnym jest, ze Konsorcjum Ekspert nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 2​ 5 października 2024 r. do złożenia dokumentów. Jeżeli Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania, powinno zakwestionować tę czynność Zamawiającego. Należy podkreślić, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert do przedłożenia konkretnego dokumentu, a nie wyjaśnień co do już złożonego dokumentu. Jednocześnie, przed upływem terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wezwania z dnia 25 października 2024 r. Konsorcjum Ekspert do złożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego. Co istotne, złożenie przez Konsorcjum Ekspert wyjaśnień ​ zakresie przedłożonego błędnego dokumentu nie jest wystarczające. Wniosek w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, wobec nieprzedłożenia n​ a wezwanie Zamawiającego konkretnego dokumentu, wymaganego na podstawie Pzp oraz dokumentacji postępowania, winien podlegać odrzuceniu. Odnosząc się natomiast d​ o wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Ekspert, należy wyraźnie podkreślić, że nie znajdują one oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Konsorcjum Ekspert stwierdziło, że: (…). Błędne są twierdzenia Konsorcjum Ekspert, jakoby weryfikacja podmiotu w Krajowym Rejestrze Karnym odbywała się jedynie na podstawie numeru KRS. Zgodnie bowiem z § 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania do Krajowego Rejestru Karnego kart rejestracyjnych ​i zawiadomień w postaci papierowej oraz szczegółowości umieszczanych w nich informacji: „Na formularzu karty rejestracyjnej podmiotu zbiorowego umieszcza się informacje, o których mowa w art. 12 ust. 1a ustawy. Na oznaczenie podmiotu zbiorowego składają się: nazwa (firma), forma prawna oraz numer Krajowego Rejestru Sądowego, o ile podmiot zbiorowy podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, albo, w przypadku podmiotu zbiorowego niepodlegającego wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, nazwa oraz numer właściwego rejestru”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że oznaczenie podmiotu zbiorowego zarówno ​ zapytaniu o udzielenie informacji, jak i w samej informacji o podmiocie zbiorowym, powinno zawierać pełną i w prawidłową nazwę (firmę) tego podmiotu. Oznacza to, że dane identyfikujące podmiot, którego dotyczy wniosek, muszą być zgodne z oficjalnymi danymi znajdującymi się w rejestrach publicznych, takich jak KRS. Nazwa podmiotu zbiorowego stanowi bowiem jeden z kluczowych elementów identyfikacyjnych, które umożliwiają jednoznaczne określenie, którego podmiotu dotyczy wniosek oraz sporządzona informacja. Należy podkreślić, ż​ e właściwe oznaczenie podmiotu zbiorowego to nie tylko kwestia formalna, ale również fundamentalny wymóg zapewniający prawidłowy przebieg postępowania. Nazwa (firma) podmiotu jest bowiem jednym z podstawowych elementów, pozwalających na jednoznaczną identyfikację danego podmiotu w obrocie prawnym. Tym bardziej jest to istotne w realiach przedmiotowej sprawy, gdzie w skład Konsorcjum Ekspert wchodzi zarówno Spółka Ekspert Security sp. z o.o. jak i Ekepsrt Security Duo sp. z o.o. Zgodnie z art. 19 ust. 2a -5 ustawy z​ dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej jako: ustawa KRK): „2a. Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym powinno zawierać: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego oraz jego siedziby; 2) określenie rodzaju i zakresu danych o podmiocie zbiorowym, które mają być przedmiotem informacji; 3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych o​ podmiocie zbiorowym; 4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie; 5) datę wystawienia; 6) podpis sędziego, prokuratora albo uprawnionej osoby lub organu podmiotu kierującego zapytanie. 4. Jeżeli zapytanie lub wniosek nie spełniają wymogów, o których mowa w ust. 2, 2a, 2c, 3 lub 3a, wzywa się pytającego lub wnioskodawcę do usunięcia braków w terminie 14 dni, z​ pouczeniem, że nieusunięcie braków spowoduje pozostawienie zapytania lub wniosku bez rozpoznania, chyba że braki dotyczą wyłącznie okoliczności, o których mowa w ust. 2 pkt 1, a​ tożsamość osoby, której zapytanie dotyczy, nie budzi wątpliwości. 5. Jeżeli zapytanie, o którym mowa w ust. 2b, nie zawiera danych pozwalających na identyfikację osoby, której dotyczy, zapytanie takie zwraca się ze wskazaniem przyczyny zwrotu”. Co więcej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy KRK „ 2. Informacja o podmiocie zbiorowym, sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w Rejestrze, udzielana na zapytanie lub wniosek, zawiera: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego wraz z jego siedzibą; 2) dane o podmiocie zbiorowym w zakresie objętym zapytaniem lub wnioskiem albo stwierdzenie, że podmiot zbiorowy nie figuruje w Rejestrze; 3) datę wydania; 4) nazwisko i imię oraz podpis osoby upoważnionej do jej wydania; 5) pieczęć urzędową”. W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że identyfikacja podmiotu w KRK odbywa się na podstawie oznaczenia podmiotu zbiorowego, przez które należy rozumieć (zgodnie ze wzorem wniosku „zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym”) „nazwę/firmę”. Dowód: wzór zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym (w załączeniu) Zgodnie z ust. 4 art. 2a ustawy KRK w przypadku niespełniania wymogów formalnych dotyczących danych zwartych w zapytaniu lub wniosku o udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym pytający lub wnioskodawca powinien zostać wezwany do ich usunięcia. Ponadto zgodnie z​ § 3 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym: „W zapytaniu lub wniosku o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dane identyfikujące ten podmiot podaje się na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku gdy dane wpisane d​ o Krajowego Rejestru Sądowego nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu oraz ​ przypadku podmiotu zbiorowego niewpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, dane identyfikujące podmiot podaje w się na podstawie innego dokumentu zawierającego te dane. (…) 1. Po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym. 2. W przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi ​ Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby w lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o​ podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, dane zawarte w zapytaniu lub wniosku o​ udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym powinny być oparte na aktualnym odpisie z​ Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), a następnie poddane weryfikacji przez kompetentną i uprawnioną osobę. Informacja o podmiocie zbiorowym powinna zostać udostępniona dopiero po ustaleniu zgodności danych przedstawionych we wniosku z danymi wynikającymi z odpisu KRS. Każda rozbieżność między danymi zawartymi we wniosku a odpisem z KRS powinna być natychmiast wykryta i udokumentowana, zaś osoba uprawniona do weryfikacji winna sporządzić odpowiedni wykaz rozbieżności, który stanowi załącznik do informacji. Wobec zaniechania podjęcia czynności, zgodnie z wymogami ustawy o KRK, nie sposób uznać, że informacja KRK złożona przez Konsorcjum Ekspert potwierdza brak podstaw wykluczenia w stosunku do Ekspert Security sp. z o.o. Proces wydania informacji nie został przeprowadzony zgodnie z wyżej określona procedurą ustawową. Złożony wniosek prawdopodobnie nie został rzetelnie zweryfikowany. W przypadku stwierdzenia jakichkolwiek rozbieżności między danymi zawartymi we wniosku a danymi z odpisu KRS, zgodnie z​ obowiązującymi procedurami, powinien zostać sporządzony wykaz tych rozbieżności i​ załączony do dokumentacji. Tymczasem w dokumentach załączonych przez Konsorcjum Ekspert nie zamieszczono takowego wykazu, mimo istnienia rozbieżności. Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa informacja o podmiocie zbiorowym nie mogła zastać uznana przez Zamawiającego, jako potwierdzająca brak podstaw wykluczenia Członka Konsorcjum Ekspert –Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie. W świetle przepisów ustawy o KRK należałoby uznać tak sporządzoną informację za nieważną w Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że istniejącej w informacji z KRK „rozbieżności”, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Ekspert, nie można zakwalifikować jako omyłki pisarskiej. Art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania do innych dokumentów, aniżeli oferta wykonawcy. „Brak jest podstaw do stosowania do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 223 ust. 2 pkt 1 p.z.p., gdyż przewidziana w tym przepisie instytucja odnosi się wyłącznie do treści oferty” 5. Przepisy dotyczące wydawania informacji z KRK nie zawierają pojęcia omyłki pisarskiej. ​ przypadku zaistnienia we wniosku o wydanie informacji z KRK „rozbieżności” stosowana jest procedura opisana w § 9 W ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi w Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Wobec zaistnienia „rozbieżności” w złożonej przez Konsorcjum Ekspert informacji z KRK i braku wykazu rozbieżności sporządzonego przez organ wydający, należy stwierdzić, że informacja ta wydana niezgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi udzielania informacji o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK jest nieważna, a co najmniej nie wykazująca z całą pewnością braku zaistnienia przesłanki wykluczenia. Nieważna informacja nie może więc stanowić podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem stwierdzić w oparciu o złożony przez Konsorcjum Ekspert dokument z pewnością, że złożona informacja dotyczy Ekspert Security sp. z o.o. (a nie Ekspert Security Duo sp. z o.o.). Jednoznaczne jest więc, że wskazane nieprawidłowości wymają złożenia dokumentu, który bez żadnych wątpliwości będzie potwierdzał, że Członek Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jest to tym bardziej istotne, ż​ e dotyczy postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których Zamawiający ma szczególny obowiązek badania podstaw wykluczenia.Podkreślenia wymaga również fakt, że Konsorcjum Ekspert, mimo jasnego wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów, nie przedłożyło prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. „Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą w dalszym ciągu niekompletne, lub wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu lub oferta podlega odrzuceniu na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 w lit. c Pzp” 6. Nie ma przy tym znaczenia, że Konsorcjum Ekspert złożyło wyjaśnienia. Wezwanie bowiem było skonkretyzowane i dotyczyło konkretnych dokumentów, a nie wyjaśnień. Skoro Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania powinno zaskarżyć tę czynność Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024 r. stwierdziła, że: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału ​ postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone w podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty” 7. Zamawiający dokonał więc nieuprawnionego zakwalifikowania wniosku Konsorcjum Ekspert jako niewadliwego i spełniającego warunki do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania. Tymczasem wniosek Konsorcjum Ekspert winien podlegać odrzuceniu.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby zamawiający zrealizował obowiązek wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego po uwzględnieniu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3767/24. W aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajduje się sporna informacja z KRK, co do której 28 października 2024 r. złożył wyjaśnienie przystępujący po stronie zamawiającego. W ocenie izby odwołujący udowodnił, że informacja z 10 maja 2024 r. z KRK n​ ie stanowi wymaganego podmiotowego środka dowodowego z uwagi na wystawienie go na inny podmiot (w informacji z KRK nazwa podmiotu zbiorowego: Ekspert Security Duo s​ p. z o.o.) niż podmiot wskazany w wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. (Ekspert Security sp. z o.o.). Nie było sporu co do tego, ż​ e w informacji z KRK w nazwie podmiotu, który podlegał sprawdzeniu, wpisano inny podmiot (Ekspert Security Duo sp. z o.o.) niż ten, który jest oznaczony numerem KRS (Ekspert Security sp. z o.o.), podanym w informacji z KRK. W związku z powyższym nie można w ocenie izby jednoznacznie stwierdzić, którego podmiotu dotyczy wystawiona informacja o niekaralności weryfikowanej w KRK, czy tego, którego nazwę wpisano, czy tego którego numer KRS podano. Z tej przyczyny w ocenie izby wobec niekwestionowanej rozbieżności danych, wskazujących na dwa różne podmioty, nie można było przyjąć jak to uczynił zamawiający, ż​ e informacja dotyczy jednego z tych dwóch podmiotów, biorąc za podstawę numer KRS, nie zaś nazwę podmiotu w informacji KRK. Zdaniem izby, skoro treść informacji z KRK zawierała bezspornie rozbieżne dane, b​ o odnoszące się do dwóch podmiotów, a przystępujący po stronie zamawiającego otrzymał ponownie możliwość złożenia poprawnego dokumentu na wezwanie zamawiającego, to jest bez rozbieżnych danych, i takiego poprawnego w treści dokumentu nie złożył, to zamawiający winien odrzucić wniosek przystępującego jako niespełniający warunków zamówienia ​ zakresie udziału przystępującego w postępowaniu. w Czynności odrzucenia wniosku w zaistniałych okolicznościach sprawy zdaniem izby nie należy oceniać jako nadmiernego rygoryzmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o​ czym wspomniał na rozprawie zamawiający, bowiem nie można usunąć skutecznie wątpliwości, którego podmiotu dotyczy zaświadczenie z KRK, poprzestając na wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy prawa. w W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, a także uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 2 na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie 18 600,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocników odwołującego na posiedzenie i rozprawę, biorąc za podstawę § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4173/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8​ listopada 2024 roku przez wykonawcę PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J. z siedzibą w Skokach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Skoki przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J. z siedzibą w Skokach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J. z siedzibą w Skokachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J. z siedzibą w Skokach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4173/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Skoki prowadzi postępowanie pod nazwą „ODBIÓR ​I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY SKOKI ​ LATACH 2025-2026.” W Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: nr 2024/S 184-565574, w dniu 20 września 2024 roku. 8 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1 i 2 i art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „u.z.n.k.”) przez zaniechanie prawidłowej weryfikacji zastrzeżenia przez Wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., NIP: 896 000 00 26 (dalej: „Alba” lub „Alba S.A.”) jako tajemnicy przedsiębiorcy wykazu instalacji stanowiącego element konstytutywny oferty, w tym przez bezpodstawne przyjęcie, że Alba wykazała, że dokument ten jest nośnikiem informacji, którym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorcy i w konsekwencji powyższego zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji (oferty w pełnym zakresie). Odwołujący wniósł o: -uznania za bezskuteczne zastrzeżenie przez Wykonawcę Alba S.A. informacji zawartych w formularzu ofertowym i załączonym do niego wykazie instalacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., -udostępnienia Odwołującemu ww. wykazu instalacji. Odwołujący podał, że przysługuje status wykonawcy w Postępowaniu. W skutek ​ w. czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący pozbawiony jest możliwości zapoznania się z pełną treścią w oferty wykonawca Alba S.A., a także weryfikacji j​ ej prawidłowości, a w konsekwencji zostaje pozbawiony możliwości pełnej i prawem dopuszczalnej weryfikacji dalszych czynności zamawiającego, związanych z możliwym wyborem, oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, w szczególności w sytuacji, gdyby kwalifikowała się ona do odrzucenia z przyczyn wynikających z zawartości utajnionej części oferty (np. ze względu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Zawartość utajnionego wykazu instalacji zawiera informacje kluczowe z punktu widzenia realizacji niniejszego zamówienia, w sposób zgodny z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, które dopiero ujawnione pozwalają na zweryfikowanie prawidłowości oferty Alby ​ pełnym zakresie. w Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem jest podmiotem ubiegającym się o zamówienie, którego oferta ulokowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert, a oferta Alby została zaklasyfikowana na pierwszym miejscu. W konsekwencji Odwołujący ma interes w zapoznaniu się z pełną treścią oferty Alby, poddaniu jej weryfikacji celem ustalenia czy Zamawiający nie dopuści się naruszeń przepisów P.z.p. w ciągu dalszych czynności proceduralnych czy też zaniechań. Nieuzyskanie wnioskowanych przez Odwołującego informacji udaremni powyższe, w zakresie w jakim winno mieć to miejsce z​ e względu na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy przez Albę. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem stosownie do pkt. 2.1. SW Z jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości pozostających w zorganizowanym przez gminę Skoki systemie odbioru odpadów komunalnych, a także odbiór i zagospodarowanie odpadów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanego n​ a terenie miasta Skoki. W dniu 29 października 2024 r. Zamawiający udostępnił na stronie postępowania informację z otwarcia ofert. Tego samego dnia Odwołujący wystąpił o udostępnienie ofert na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy i otrzymał w odpowiedzi dokumenty składające się na oferty Wykonawców, w tym ofertę Alba S.A., w której zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji. W dalszym toku postępowania Wykonawca zwrócił się z zapytaniem d​ o Zamawiającego co do efektu podjętej przez Zamawiającego weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Alba S.A., otrzymawszy w odpowiedzi informację o podtrzymaniu czynności Zamawiającego (tj. uznania, że tajemnica została zastrzeżona i wykazana skutecznie), co dało asumpt do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 4 listopada 2024 r. Na gruncie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, co podlega ograniczeniu tylko w przypadkach określonych w ustawie, stanowiących uzasadniony wyjątek od ww. zasady udzielania zamówień publicznych. Jeden z wyjątków określonych w przepisach ustawy ukonstytuowano na gruncie art. 18 ust. 3 ustawy zgodnie z którym: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, ż​ e nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa ​ art. 222 ust. 5.” w Stosownie do art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i​ zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Z treści powyższych przepisów wynika, że warunkiem skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę w terminie złożenia stosownych informacji, posiadania przez nie wszystkich atrybutów tajemnicy przedsiębiorstwa. Weryfikacja skuteczności wykazania przez wykonawcę wszystkich elementów posiadania przez konkretne informacje cech tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek Zamawiającego. Niedopełnienie tego obowiązku lub zrealizowanie go w sposób nieprawidłowy, stanowi naruszenie przepisów ustawy z czym mamy do czynienia ​ niniejszej sprawie. Odwołujący stoi na stanowisku, że Alba nie wykazała w sposób skuteczny, że wykaz instalacji w zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a​ Zamawiający w toku czynności weryfikacji tej okoliczności dopuścił się naruszenia przepisów, co skutkowało nieudostępnieniem wykazu instalacji Odwołującemu. W ramach uwag ogólnych Odwołujący podał: „Interpretacja art. 18 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że należyta staranność po stronie wykonawcy przejawiać się będzie tym, że wykonawca, zastrzegając, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednocześnie wykaże, że faktycznie ją stanowią. Natomiast zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo w terminie określonym w art. 18 ust. 3 p.z.p. „Wykazać” oznacza coś więcej aniżeli jedynie „wyjaśnić”. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 18 ust. 3 p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia i niczym niepotwierdzone twierdzenia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą itd. Dla wykazania nie wystarczą same deklaracje lub twierdzenia i​ wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, lecz także udowodnić czy choćby uprawdopodobnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” - P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 18. Odwołujący podał, że Izba wprost w swoim orzecznictwie wskazuje, dalej idący oraz rygorystyczny pogląd, wskazując Wyrok KIO z 31.01.2024 r., KIO 101/24. Izba również, ​ szeregu judykatów negatywnie odniosła się do instrumentalnego zastrzegania przez wykonawców informacji jako w tajemnicy przedsiębiorstwa, wyłącznie w celu udaremnienia konkurentom zakwestionowania zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy przez Zamawiającego. Egzemplifikacyjnie: Wyrok z 28.12.2022 r., KIO/KU 34/22, Wyrok z 4.04.2023 r., KIO 599/23, Wyrok z 20.03.2023 r., KIO 623/23. Odwołujący podał, że z zarysowanej perspektywie normatywnej oraz orzeczniczej, która ustanawia i rekonstruuje wzorzec należytej staranności przy zastrzeganiu i wykazywaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, należy odnieść się do kwestii szczegółowych, wykazujących nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przez Albę, w zakresie dotyczącym wykazu instalacji. Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorcy nastąpiło wobec wykazu instalacji, a więc obligatoryjnego oraz konstytutywnego oświadczenia ofertowego, które jest formułowane ​ ofercie ze względu na regulację art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. stosownie do którego organ wykonawczy gminy w obowiązany jest wskazać w dokumentach zamówienia „instalacje, ​ szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości l​ ub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady” . W ujęciu kontraktowym analogiczny obowiązek wyrażono w art. 6f ust.1a pkt 4 u.c.p.g., stosownie do którego „Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje, ​ szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; ​ przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu w zbierającego te odpady” Syntetyzując treść wykazu instalacji sprowadza się do danych identyfikacyjnych instalację, wskazania podmiotu prowadzącego konkretną instalację, jej lokalizacji, jak również zakresu frakcji odpadów, które wykonawca będzie kierował do danej instalacji. Wykaz ten ​ a umożliwić weryfikację logistyki odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, która została przyjęta przez m wykonawcę pod kątem zgodności z prawem i zgodności z warunkami zamówienia. W wykazie nie są formułowane żadne szczegółowe informacje dotyczące miejsc zagospodarowania odpadów czy warunków współpracy z wykonawcą, który formułuje treść wykazu instalacji w swojej ofercie. Wskazana kategoria informacji została przez Albę zastrzeżona w całej treści oświadczenia tego wykonawcy. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że Alba uznaje, że: „Wykaz instalacji jest zestawieniem podmiotów współpracujących z wykonawcą, który został opracowany i przygotowany na cele przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W konsekwencji powyższego (jak i całości uzasadnienia sformułowanego przez Albę) poza zakresem zastrzeżenia tajemnicy pozostają jakiekolwiek instalacje, których operatorem (prowadzącym) pozostaje sam wykonawca i jako takie podlegają one automatycznemu ujawnieniu. Jeżeli zatem jest tak, że w wykazie zawarto informacje o​ instalacjach własnych wykonawcy, to ze względu na nieobjęcie ich zastrzeganą tajemnicą, wskazana okoliczność jest wystarczająca dla ich odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wykazu w tej części. W zakresie w jakim zastrzeżenie zostało poczynione tj. instalacji podmiotów trzecich względem Alba, należy wskazać, że jest ono obarczone nieskutecznością wykazania tajemnicy, m.in. ze względu na to, że Alba jako jedyne środki na potwierdzenie posiadania przez te informacje walorów tajemnicy przedsiębiorstwa (będących jedyną okolicznością wykazywaną przez Albę, albowiem wykonawca ten całkowicie pomija wykazanie dowodami pozostałych cech tajemnicy) złożyła dwa dokumenty własne tj.: 1)zanonimizowaną umowę ​o pracę, 2) uchwałę Zarządu Alba. Wśród przekazanych dokumentów brakuje jakiegokolwiek dokumenty, którego stroną byłby którykolwiek z operatorów instalacji wskazanych w wykazie. E rgo już z tego powodu Alba nie wykazała skuteczności zastrzeżenia tajemnicy albowiem ta determinowana jest w przypadku stosunków dwu- lub wielostronnych również działaniami i zaniechaniami innych podmiotów (tu: operatorów instalacji). Niewykazanie, że również operatorzy instalacji traktują informację o współpracy z​ Albą jako tajemnicę przedsiębiorstwa i podejmują w tym zakresie niezbędne działania zachowujące te informacje w tajemnicy stanowi o nieskuteczności w wykazaniu, ż​ e wykazowi instalacji przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa, ze względu n​ a poufność informacji. Oświadczenie własne Alby zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewiarygodne co do deklarowanych środków mających służyć zachowaniu poufności wykazu, a co najmniej deklaracje te nie znajdują potwierdzenia ​ dokumentach, które Alba powinna załączyć do zastrzeżenia, albowiem powinny być one łatwo dostępne dla podmiotu, w który realnie utrzymuje konkretne informacje w poufności. Jak wskazała Alba: „Wykaz instalacji został zastrzeżony ze względu na jego wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla przedsiębiorstwa. Informacje zawarte ​ wykazie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W organizacji wewnętrznej W PO ALBA S.A. w/w informacje są w traktowane jako ściśle poufne i są przeznaczone wyłącznie dla ograniczonego kręgu upoważnionych pracowników W PO ALBA S.A., z którymi zawarte zostały umowy o zachowaniu poufności, na dowód załączamy przykładową umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności. Dostęp do informacji zawartych w wykazie instalacji przygotowanym na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia ma jedynie Zarząd Spółki oraz pełnomocnik upoważniony do złożenia oferty.” Zgodnie z ww. oświadczeniem dostęp do informacji zakodowanych w wykazie instalacji miałby mieść wyłącznie Zarząd Spółki oraz pełnomocnik upoważniony do złożenia oferty. Jedynie na marginesie należy wskazać, że zgodnie z Uchwałą Zarządu Spółki – Regulaminu dotyczącego informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. okoliczność tę powinno potwierdzić się „pisemną listą osób mających dostęp do Informacji Poufnych”, a stosownego dokumentu Alba n​ ie przedstawia, celem potwierdzenia kręgu osób mających dostęp do informacji zakodowanych w wykazie instalacji złożonym w Postępowaniu, pomimo, że możliwością taką powinna w pełni dysponować w sytuacji realnego stosowania regulacji ustanowionych ​ wskazanym powyżej akcie. Jednocześnie Alba w zamian przedłożenia umowy o poufności z pełnomocnikiem, który w działał w jej imieniu przy sporządzeniu i złożeniu oferty tj. p. Sylwii Sachy (stosownie do formularza ofertowego), złożył zanonimizowaną umowę o pracę pracownika na stanowisku kierowca- ładowacz, a z komparycji umowy wynika, i​ ż jest to mężczyzna. W konsekwencji przedłożony środek dowodowy nie pozwala n​ a wykazanie tezy stawianej przez Albę i nie wykazuje posiadania przez informacje zawarte w wykazie instalacji, cech tajemnicy pomimo, iż Alba przedkładając umowę na potwierdzenie swoich słów winna w pierwszej kolejności przedłożyć umowy gwarantujące poufność informacji, które są zawarte w wykazie instalacji, na których to ograniczony krąg Alba wskazuje w swoim stanowisku (czego jednak nie wykazuje). W obliczu powyższego, wszystkie deklarowane przez Albę środki mające zapewnić poufność informacji jawią się jako wyłącznie deklarowane, ale nie mające realnego zastosowania i nie generujące stanu poufności informacji. Drugim dokumentem na który powołuje się Alba celem wykazania poufności informacji pozostaje Uchwała Zarządu Spółki – Regulaminu dotyczącego informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. Jest to drugi, a jednocześnie już ostatni z załączonych dokumentów celem potwierdzenia poufności informacji ujawnionych w wykazie instalacji. Należy przy tym wskazać, że jest to jedynie ogólny dokument wyrażający politykę poufności, którą przyjął ten podmiot. Alba nie wykazała w żaden sposób, że dokument ten nie pozostaje jedynie przyjętą polityką, lecz, że również w sposób realny i rzeczywisty jest ona stosowana. Alba nie wykazuje tego pomimo, iż posiada ku temu pełne możliwości, m.in. załączając dowody na potwierdzenie stosowania konkretnych rozwiązań technologicznych lub organizacyjnych względem wykazu instalacji, który stara się utajnić. W tym zakresie, ​ w ocenie Odwołującego, istotne pozostaje również to czy sam dokument będący przekazanym Zamawiającemu wykazem instalacji posiada jakiekolwiek z zabezpieczeń czy oznaczeń (stosownie do ww. uchwały winny być one oznaczone w widocznym miejscu symbolem „Informacja Poufna”, „Tajemnica Przedsiębiorstwa” itp.). Zaniechanie wykazania przez Albę podjęcia skutecznych działań mających na celu zapewnienie poufności informacji zakodowanych w wykazie instalacji samoistnie ukazuje, że wykaz winien zostać odtajniony. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, powoływanie się na ww. dokumenty, z jednoczesnym deficytem dodatkowych środków dowodowych, które Alba z łatwością powinna móc przedłożyć, a czego nie czyni, wprost ukazuje, że zastrzeżenie tajemnicy wobec wykazu instalacji, ma jedynie proceduralne nakierowanie i instrumentalne udaremnienie innym wykonawcom zapoznania się z treścią tego oświadczenia, celem uniemożliwienia i​ m zweryfikowania jej zgodności z prawem i wymogami zamówienia, gdyż jak sam wykonawca – z bogatego doświadczenia odwoławczego względem treści wykazu instalacji innych wykonawców – wie treść tego oświadczenia, może mieć doniosłe znaczenie dla przebiegu i wyniku postępowania. Alba, co Izbie jest wiadome z urzędu, wielokrotnie kwestionuje oferty konkurencji właśnie z powołaniem na treść wykazu instalacji, wobec czego uzasadnione jest przyjęcie, że zastrzeżenie w tajemnicy właśnie tego oświadczenia, ma charakter celowy i nakierowany na utrudnienie podjęcia analogicznych działań względem oferty Alby. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w postępowaniu na odbiór i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skoki, z ubiegłego roku, Alba posłużyła się w zasadzie tożsamym treściowo uzasadnieniem utajnienia wykazu instalacji, różniącym się w zasadzie jedynie oznaczeniem postępowania i datą złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego Pani Sylwii Sachy. Dowody: uzasadnienia utajnienia wykazu instalacji z​ niniejszego i poprzedniego postępowania. W tym stanie sprawy należy zwrócić uwagę, że następujące stanowisko Alby przedstawione w odwołaniu wobec zaniechania odtajnienia wykazu instalacji Odwołującego ​ ubiegłorocznym postępowaniu i przyjmuje je za własne w sprawie niniejszej: Należy zwrócić uwagę na okoliczność w przytoczoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 3 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3497/21: „Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne” (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Dowód: Odwołanie Alby w sprawie KIO 3248/23 Zastrzegane informacje, mogą w sposób łatwy zostać zrekonstruowane przez podmioty trzecie na etapie realizacji zamówienia, a w rezultacie zastrzeżenie informacji wykazuje wprost znamiona działania ograniczonego wyłącznie do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym oświadczenie to jest składane. Należy w tym zakresie wskazać, ż​ e na etapie wykonywania umowy zapoznanie się z miejscami zagospodarowania odpadów n​ ie tylko jest możliwe przez w pełni legalne podążanie za pojazdami wykonawcy i ustalenie ich definitywnej destynacji, ale również przez uzyskanie – jako informacji jawnych i podlegających udostępnieniu z mocy prawa – takich jak chociażby dane z monitoringu GPS pojazdów operatora odbierającego odpady komunalne, czy dokumentów ewidencyjnosprawozdawczych, które muszą zostać wystawione w związku z organizacją logistyczną realizacji zamówienia. Zgodnie z​ treścią art. 67 ust. 1 pkt 3) lit. a-b u.o. ewidencję odpadów w przypadku podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, posiadacza odpadów prowadzącego zbieranie lub przetwarzanie odpadów komunalnych, transportującego odpady komunalne prowadzi się z zastosowaniem karty przekazania odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 67 ust. 4a pkt 5 u.o. karta przekazania odpadów zawiera dodatkowo informacje o dacie i godzinie przejęcia odpadów komunalnych przez następnego posiadacza odpadów albo dacie i godzinie ich przekazania do stacji przeładunkowej, miejscu zbierania lub miejscu przetwarzania odpadów komunalnych, prowadzonych przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Co więcej zgodnie art. 9n ust. 1 i 3 pkt a) u.c.p.g.: „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do sporządzania rocznych sprawozdań.(…) Sprawozdanie zawiera: 3) informacje o masie: a) poszczególnych rodzajów odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów, wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały one przekazane, Analogiczny obowiązek przewidziano w stosunku do podmiotu prowadzącego PSZOK (art. 9 na u.c.p.g.). Dodatkowo ww. informacje o miejscach zagospodarowania odpadów są powszechnie i publicznie ujawniane również w ramach analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi, o których mowa w art. 9tb u.c.p.g. Z powyższego wynika więc, że informacja o miejscach przetwarzania odpadów komunalnych (instalacjach) podlega licznym obowiązkom ewidencyjnym, w tym w szczególności zamieszczania w karcie przekazania odpadów komunalnych. Należy zwrócić uwagę, ż​ e informacje te mogą być kwalifikowane jako udostępnienie informacji publicznej, na co wprost wskazał W SA w Krakowie, w Wyroku w sprawie II SAB/Kr 256/23 (CBOSA): Wniosek z dnia 12 października 2023 r. o udzielenie informacji publicznej zawierał pytania dotyczące zawarcia i realizacji umowy na realizację usług w zakresie odbioru odpadów oraz informacji o ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów a także udostępnienia kopii kart przekazania odpadów, zatem co do zasady dotyczył informacji publicznych, dotyczył bowiem realizacji zadań publicznych finansowanych ze środków publicznych. Nadto informacja o wykorzystywanych lokalizacjach instalacji przetwarzających odpady ​nie jest informacją trudną do ustalenia przez podmioty działające w sektorze gospodarowania odpadami, na rynku regionalnym, gdyż, na co sam wskazuje Wykonawca Alba S.A. liczba instalacji jest niewielka (na rynku jest ich niedobór), w konsekwencji przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne niejednokrotnie korzystają z tych samych lokalizacji. Na marginesie należy dodać, że ukrycie trasy pojazdu typu śmieciarki, na terenie małej Gminy, jest w zasadzie niemożliwe. Wobec powyższego nie sposób nie uznać, ż​ e zastrzeżenie przez Albę informacji zakodowanych w wykazie instalacji, nastąpiło wyłącznie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przez t​ o ma co najmniej nietrwały charakter i niemożliwie jest zachowanie w tajemnicy informacji, które zakodowane są w wykazie. Niezależnie od powyżej wskazanych okoliczności, które ukazują, że Alba nie wykazała ​ sposób skuteczny, że zastrzeganym informacjom przysługuje przymiot poufności, należy podkreślić, że wykonawca w Alba S.A. w istocie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa opiera na zawartych w skąpym uzasadnieniu ogólnikowych i hasłowych, a nawet wewnętrznie sprzecznych twierdzeniach, które są dalekie nawet od uprawdopodobnienia spełnienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w stosunku do informacji zastrzeganych w wykazie: 1)„Nie ulega wątpliwości, że za wykazem instalacji, kryją się nie tylko informacje o adresach instalacji i rodzaju przekazywanych do nich odpadów, lecz przede wszystkim informacje o ścisłych preferencjach dla realizacji określonego zadania. Wzgląd na rzeczone preferencje w wyborze konkretnych podmiotów (instalacji) ujawnia powołaną powyżej wartość handlową, gospodarczą i organizacyjną. Informacje zawarte w wykazie instalacji ujawniają know-how spółki w zakresie gospodarowania odpadami. Właściwy dobór kontrahentów w tym zakresie jest efektem czasochłonnych działań podejmowanych w celu rozeznania rynku, weryfikacji poszczególnych kontrahentów pod kątem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywania relacji gospodarczych.” Okoliczności wyżej wymienione nie tylko nie zostały ​ żaden sposób wykazane, lecz, wątpliwe jest, aby niesprecyzowane bliżej „preferencje realizacyjne” ujawniały unikalny w know-how spółki, czy też posiadały wartość gospodarczą. Weryfikacja poszczególnych kontrahentów pod kątem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywania relacji gospodarczych jest standardem realizacyjnym w sektorze gospodarowania odpadami i warunkiem koniecznym świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia w zgodzie z przepisami prawa, jak również warunkami zamówienia. Specyfika usługi kompleksowej polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów wymusza uwzględnienie istotnych kosztów transportu, które co do zasady wymuszają zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych ​ stosunkowo bliskiej odległości, w stosunku do rejonu realizacji zamówienia. w 2)„Zniesienie regionalizacji w zakresie gospodarki odpadami oznacza znacznie większą swobodę wykonawcy w doborze instalacji. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element mający wpływ na oferowaną przez wykonawcę cenę, dlatego też dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy na rynku. Przejawia więc istotną wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży”(…) Podmioty konkurencyjne Spółki na rynku odpadowym z łatwością mogłyby wykorzystać ujawnione informacje w ramach własnej działalności gospodarczej i usprawnić swój system organizacyjny, który W PO ALBA S.A. wypracowywała na przestrzeni lat prowadzenia działalności na rynku odpadowym bądź też wykorzystać te informacje w celu utrudnienia Spółce realizacji umów z wybranymi kontrahentami, co z uwagi na ograniczone moce instalacji i ich niedobór na rynku, stanowi istotne zagrożenie interesów Spółki.” Przytoczone twierdzenia Alba S.A. są wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca ten wpierw wskazuje na rzekomą przewagę konkurencyjną wynikającą z wykorzystania zwiększonej swobody w doborze instalacji, po czym wskazuje na ich niedobór na rynku. Co więcej nie jest jasne, w jaki sposób i w jakim zakresie podmioty konkurujące z Alba S.A. miałyby wykorzystać wiedzę o miejscach zagospodarowania odpadów wskazanych przez tego Wykonawcę. Alba S.A. odwołuje się w tym zakresie do rzekomego usprawnienia organizacji konkurencyjnych przedsiębiorstw albo utrudnienia działalności spółki w realizacji umów z​ wybranymi kontrahentami. Wykonawca ten przy tym wprost wskazuje, że na rynku panuje niedobór instalacji, co samo w sobie niweluje unikalny charakter doboru ograniczonej ilości miejsc, w których odpady mogą zostać przetworzone. Zagrożenie interesów spółki przez zaznajomienie się z miejscami, w których Alba S.A. przekazuje odpady d​ o zagospodarowania ma jedynie charakter hipotetyczny i przejawia wartość jedynie sugestywną. Wątpliwym jest, aby konkurencyjni wykonawcy realizujący usługi odbioru i​ zagospodarowania odpadów zapoznawszy się z rzekomo dedykowaną dla niniejszego zamówienia polegającego na odbiorze i transporcie odpadów z terenu Gminy Skoki listą instalacji Wykonawcy Alba S.A. podjęli następczo jakiekolwiek działania dla zagrożenia interesom spółki, takie jak zmianę instalacji, do których podmioty te przekazują odebrane odpady komunalne, celem ograniczenia ich dostępności dla Alba S.A. Ryzyko takie realnie nie występuje skoro w Postępowaniu, upłynął już termin składania ofert, a po jego upływie nie jest możliwe zmodyfikowanie treści oferty, w tym w zakresie dotyczącym wykazu instalacji. W konsekwencji nie jest możliwe przejęcie przez wykonawców konkurujących z​ Albą w ramach niniejszego Postępowania, rozwiązań organizacyjno-logistycznych, celem uzyskania realnej przewagi konkurencyjnej przy uzyskaniu zamówienia udzielanego ​ Postępowaniu. Jak sama Alba wskazuje w zastrzeżeniu, wykaz ma charakter dedykowany niniejszemu Postępowaniu, w a w konsekwencji na potrzeby innych postępowań, w tym udzielanych w przyszłości przez tego samego Zamawiającego, opracowywać będzie inne – dedykowane tym postępowaniom – wykazy instalacji. W rezultacie nie je możliwe aby ujawnienie tego oświadczenia, mogło w jakikolwiek sposób negatywnie wpływać na interes Alby. W świetle powyższego jawi się realna intencja utajnienia informacji zakodowanych ​ wykazie, którą jest udaremnienie konkurentom weryfikacji wykazu, co umożliwiałoby kwestionowanie późniejszych w działań Zamawiającego, w szczególności w zakresie deficytu należytej weryfikacji miejsc w których nastąpić ma zagospodarowanie odpadów pochodzących z terenu gminy Skoki. Należy zwrócić uwagę, że na kanwie sprawy dotyczącej zbliżonego stanu faktycznego ​ sprawie KIO 3248/23, zainicjowanej Odwołaniem Alba S.A., w odniesieniu do zamówienia mającego za przedmiot w odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Skoki, ​ ramach postępowania z ubiegłego roku Izba zajęła jednoznaczne i kategoryczne stanowisko kwestionujące w w szczególności wartość gospodarczą zastrzeżonego wykazu instalacji, wskazując, że: „Z pewnością z wykazu instalacji nie można odczytać i​ zidentyfikować stawek i rabatów, które Przystępujący wynegocjował z danymi podmiotami. Takie dane nie są zawarte w wykazie. Ponadto cena za zagospodarowanie obejmuje także inne elementy kosztowe, np. marżę czy koszty ogólne. Wobec powyższego wiedza o miejscu zagospodarowania odpadów może być co najwyżej pomocna w ustaleniu rzetelności kalkulacji ceny jednostkowej, w szczególności w zakresie transportu, ponieważ daje wiedzę o odległości, na jaką będą przewożone odpady.” Stanowisko Izby Odwołujący przyjmuje z​ a własne i w pełni adekwatne do niniejszego stanu faktycznego, w nawiązaniu d​ o powyższego wskazując, że rolą wskazania instalacji w ofercie wykonawcy jest także ustalenie zgodności realizacji zamówienia z jego warunkami oraz przepisami ustawy. Wskazanie w treści deklaracji ofertowej Wykonawcy miejsc zagospodarowania odpadów stanowi odzwierciedlenie wymogu ustawowego wykreowanego na gruncie postanowień art. 6d ust. 1 i 4 pkt 5) u.c.p.g. Wskazany wymóg należy wiązać nie tyle z przejawem wypracowanego przez lata unikalnego doboru miejsc zagospodarowania/zbierania odpadów komunalnych, co z zapewnieniem możliwości kontroli świadczeń wykonywanych w ramach usług odbioru i/lub zagospodarowania odpadów komunalnych, służącemu realizacji ustawowych obowiązków takich jak: (-) nakaz przekazywania, bezpośrednio lub z​ a pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach – art. 9ea u.c.p.g; (-) zakaz zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne – art. 23 ust. 2 pkt 5-6 u.o. (-) realizację ww. obowiązków ewidencyjnych i sprawozdawczych. 3)„Zakaz ujawniania treści opisywanych informacji wynika z konieczności objęcia wielopłaszczyznową ochroną interesów W PO ALBA S.A. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się bowiem takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy” Alba S.A. w żaden sposób nie wykazała na czym ma polegać „wielopłaszczyznowość” ochrony interesów Alby jako całości, powtarzając jedynie hipotetyczne oraz hasłowe założenie o rzekomej możliwości wyrządzenia szkody poprzez ich ujawnienie. Wykonawca ten sam wskazywał, że informacje objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa s​ ą dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania, jednocześnie nie wykazując w jaki sposób ich ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Alba S.A. – podmiotowi działającemu n​ a szeroką skalę i w różnych województwach. Wątpliwe jest również, z przyczyn wskazanych powyżej, aby Wykonawcy Alba S.A. groziła jakakolwiek szkoda, w ramach niniejszego postępowania. Powołuje treść orzeczenia w sprawie KIO 3248/23. Uwzględniając powyższe nie sposób uznać, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykazie instalacji Alba S.A. zostało dokonane w sposób skuteczny, albowiem Alba nie wykazała, że informacjom tym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. W rezultacie Zamawiający zaniechał prawidłowej weryfikacji tej okoliczności i bezpodstawnie zaniechał udostępnienia pełnej treści oferty Odwołującemu. Wobec powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest zasadne i konieczne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 października 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 1 złożony przez Odwołujacego (3 karta) – wyciąg z SW Z w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie „Zagospodarowanie odpadów pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz aptek i punktów aptecznych zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” – str. 1, 2, 25. Izba odpuściła dowody załączone w odwołaniu, jedynie w zakresie w jakim postawione zostały tezy dowodowe. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy - Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o​ których mowa w . - art. 74 ust. 1 ustawy - Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. - art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się p​ o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 11 ust. 2 - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie rozpoznania odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Po stronie odwołującego pozostaje określany ustawą obowiązek dowodowy. Podkreślenia wymaga, że w zakresie zarzutów odnoszących się ​do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy ustawodawca nie wprowadza, jak to ma miejsce ​ przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, odwróconego ciężaru dowodu na etapie postępowania w odwoławczego. To odwołujący na etapie odwołania oraz w trakcie postępowania obowiązany jest do wykazania i udowodnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie określonych elementów oferty czy składanych wraz z ofertą dokumentów nie zostało skutecznie zastrzeżone. W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 2 i art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „u.z.n.k.”) przez zaniechanie prawidłowej weryfikacji zastrzeżenia przez Wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., NIP: 896 000 00 26 (dalej: „Alba” lub „Alba S.A.”) jako tajemnicy przedsiębiorcy wykazu instalacji stanowiącego element konstytutywny oferty, w tym przez bezpodstawne przyjęcie, że Alba wykazała, że dokument ten jest nośnikiem informacji, którym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorcy i w konsekwencji powyższego zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji (oferty w pełnym zakresie) – Izba zarzut uznała z​ a niezasadny. Izba ustaliła, że wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Alba) złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Niniejszym zastrzegamy, że wykaz instalacji, stanowiący załącznik do formularza ofertowego złożony wraz z ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Skoki w latach 2025-2026” (nr zamówienia: ZP.271.16.2024), jest tajemnicą przedsiębiorstwa spółki Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Szczecińskiej 5, KRS: 0000001350, (dalej: W PO ALBA S.A.), w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k.). Zobowiązujemy podmiot, któremu niniejszy wykaz instalacji został przekazany, do nieujawniania go pod żadnym warunkiem, bez wyraźnej, pisemnej zgody W PO ALBA S.A. Ujawnienie wykazu instalacji może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów powołanej wyżej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykaz instalacji został zastrzeżony ze względu na jego wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wykazie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W organizacji wewnętrznej W PO ALBA S.A. w/w informacje są traktowane jako ściśle poufne i są przeznaczone wyłącznie dla ograniczonego kręgu upoważnionych pracowników W PO ALBA S.A., z którymi zawarte zostały umowy o zachowaniu poufności, na dowód załączamy przykładową umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności. Dostęp do informacji zawartych w wykazie instalacji przygotowanym na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia ma jedynie Zarząd Spółki oraz pełnomocnik upoważniony do złożenia oferty. Jednocześnie W PO ALBA S.A. wskazuje, że każdy z pracowników Spółki jest zobowiązany do zachowania poufności informacji dotyczących przedsiębiorstwa i jego funkcjonowania a w Spółce została wdrożona polityka poufności. Dokumenty i inne nośniki zawierające informacje poufne zostały zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych poprzez wprowadzenie kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których są przechowywane, stosowanie szafek z zamkiem patentowym oraz zabezpieczenie hasłem dostępu w przypadku przetwarzania ich w systemie teleinformatycznym. Spółka podjęła więc w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności wynikające z aktualnie obowiązującej Uchwały Zarządu Spółki – Regulaminu dotyczącego informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A., która to uchwała stanowi załącznik do niniejszej klauzuli. Wykaz instalacji jest zestawieniem podmiotów współpracujących z wykonawcą, który został opracowany i przygotowany na cele przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dane zawarte w wykazie instalacji zostały zorganizowane w sposób funkcjonalny w formie zbioru, który nie jest powszechnie dostępny. Okoliczność, że instalacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są podmiotami ogólnie dostępnymi i powszechnie świadczącymi usługi, nie wyklucza wartości gospodarczej i organizacyjnej zorganizowanego funkcjonalnie zbioru tych informacji, jak również ich kwalifikacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu właściwych przepisów prawa. Wykaz został w całości opracowany i sporządzony przez osoby upoważnione z ramienia wykonawcy i jest wykorzystywany przez Spółkę w prowadzonej działalności gospodarczej jako narzędzie, przede wszystkim organizacyjne. Wartość gospodarczą posiada przede wszystkim zbiór elementów jako całość (zestawienie). Zestawienie to, tworzone na potrzeby danego zamówienia, jest znane wyłącznie wykonawcy, który w odniesieniu do każdej usługi obiera określoną metodykę doboru instalacji w celu zapewnienia jego funkcjonalności, pozwalającej osiągnąć jak największe korzyści z realizacji zamówienia. Zestawienie to stanowi wynik wieloletnich doświadczeń, negocjacji, realizacji kontraktów i przejawia mierzalną i obiektywną wartość gospodarczą dla Spółki, pozwalającą na optymalizację organizacyjną przedsiębiorstwa, w szczególności pod względem finansowym. Konsekwencją tego jest możliwość zaoferowania przez Spółkę konkurencyjnych cen. Nie ulega wątpliwości, że za wykazem instalacji, kryją się nie tylko informacje o adresach instalacji i rodzaju przekazywanych do nich odpadów, lecz przede wszystkim informacje o ścisłych preferencjach dla realizacji określonego zadania. Wzgląd na rzeczone preferencje w wyborze konkretnych podmiotów (instalacji) ujawnia powołaną powyżej wartość handlową, gospodarczą i organizacyjną. Informacje zawarte w wykazie instalacji ujawniają know-how spółki w zakresie gospodarowania odpadami. Właściwy dobór kontrahentów w tym zakresie jest efektem czasochłonnych działań podejmowanych w celu rozeznania rynku, weryfikacji poszczególnych kontrahentów pod kątem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywania relacji gospodarczych. Zniesienie regionalizacji w zakresie gospodarki odpadami oznacza znacznie większą swobodę wykonawcy w doborze instalacji. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element mający wpływ na oferowaną przez wykonawcę cenę, dlatego też dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy na rynku. Przejawia więc istotną wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Wykaz instalacji, jako dokument zawierający informacje poufne W PO ALBA S.A., został już wielokrotnie uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie KIO wykaz instalacji spełnia przesłanki wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu przez zamawiającego (zob. wyrok KIO z 10.01.2019, sygn. akt KIO 2604/18; wyrok KIO z 15.01.2019, sygn. akt KIO 2668/18, zob. wyrok KIO z 27.12.2021 r., sygn. akt KIO 3596/21). Zakaz ujawniania treści opisywanych informacji wynika z konieczności objęcia wielopłaszczyznową ochroną interesów W PO ALBA S.A. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się bowiem takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Zaznaczyć przy tym należy, że informacje te są ściśle poufne przede wszystkim wobec konkurentów W PO ALBA S.A., którzy również mogą brać udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową W PO ALBA S.A. i narazić Spółkę na szkodę majątkową. Podmioty konkurencyjne Spółki na rynku odpadowym z łatwością mogłyby wykorzystać ujawnione informacje w ramach własnej działalności gospodarczej i usprawnić swój system organizacyjny, który W PO ALBA S.A. wypracowywała na przestrzeni lat prowadzenia działalności na rynku odpadowym bądź też wykorzystać te informacje w celu utrudnienia Spółce realizacji umów z wybranymi kontrahentami, co z uwagi na ograniczone moce instalacji i ich niedobór na rynku, stanowi istotne zagrożenie interesów Spółki. Z uwagi na swoją wartość gospodarczą i organizacyjną informacje zawarte w wykazie instalacji, stanowiącym załącznik do oferty, stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosimy o bezwzględne przestrzeganie niniejszej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa WPO ALBA S.A. Załączniki: 1. zanonimizowana umowa o pracę zawierająca klauzulę poufności 2. Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. wraz z załącznikami W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba podaje, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Ustawodawca dopuścił jednakże prawo wykonawcy d​ o nie ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Wymaga podkreślenia, że walor informacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ​ a lub może mieć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. m Niemniej jeżeli wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien poczynić wszystko czego wymagają regulacje prawne, aby ta ochrona była skuteczna. Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy), że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi obowiązek wykonawcy, to na nim spoczywa odpowiedzialność, która materializuje się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności jakie legły u podstaw zastrzeżenia. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, ​o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym zostaje zakreślony krąg informacji jakie skutecznie wykonawca może objąć zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymaga wskazania, że zasada jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie ma charakteru bezwzględnego. Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa, określona w ww. przepisie, wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione d​ o wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa bądź też inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba podkreśla, że w wyroku TSUE C-54/21 z dnia 17 listopada 2022 roku Trybunał zwrócił uwagę, kolejny raz, że cel przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz, że aby możliwe było zrealizowanie powyższego celu ważne jest aby zamawiający nie ujawniali informacji zawiązanych z​ postępowaniem, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu bądź w późniejszych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. (punkt 49 wyroku - Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź t​ o w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 115)). Trybunał wskazywał również na znaczenie zasady stosunku zaufania wykonawca – zamawiający, co ma gwarantować zamawiającym przekazywanie informacji, a jednocześnie ochronę wykonawcy. Trybunał wskazał na art. 18 dyrektywy 20014/24 oraz podał, ż​ e niezależnie od obowiązku działania w sposób przejrzysty zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy zamawiający nie może ujawniać informacji przekazanych przez wykonawcę i​ oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Trybunał podał, że zamawiający n​ ie przekazuje informacji oznaczonych jako poufne przez wykonawcę; w szczególności tajemnic handlowych lub technicznych oraz poufnych aspektów oferty. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie ze stanowiskiem Trybunału regulacja art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 referuje do informacji określonych w art. 50 i 55 dyrektywy 2014/24 mających skutek bezpośredni. Jednocześnie zaznacza, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odpowiada co do istoty definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (ue)2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem z dnia 8 czerwca 2016 r. ). Podaje również, że z celu dyrektywy 2014/24 oraz jej brzmienia nie wynika, aby państwa członkowskie nie mogły posłużyć się takim pojęciem ​ celu wyznaczenia zakresu art. 21 ust. 1 dyrektywy. Jednakże pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 2 ust. 1 w dyrektywy 2016/943 – tym samym polskiej ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – jedynie częściowo pokrywa z się z określeniem „informacji przekazanych (…) jako poufne” z art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, gdzie podano „między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert”. Rzecznik Generalny w opinii z dnia 12 maja 2022 roku podał, że ochrona nie jest ograniczona d​ o tajemnic technicznych i handlowych, lecz obejmuje również poufne aspekty ofert. Trybunał wyjaśnił już, że przepisy dotyczące bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i​ ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2016/943 nie zwalniają organów publicznych z obowiązku zachowania poufności, jaki może wynikać z dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 97, 99). Z orzeczenia Trybunały płyną następujące wnioski, a mianowicie podkreślenie przez Trybunał celu przepisów europejskich w zamówieniach publicznych tj. niezakłócania konkurencji. Bardzo istotnym natomiast jest wskazanie przez Trybunał na „zasadę ochrony informacji poufnych” – co oznacza, że ochrona informacji nie stanowi wyjątku od zasady jawności postępowania lecz stanowi osobną samoistną zasadę, która stanowi element samoistny dla oceny dokumentów w postępowaniu o zamówienie. Trybunał również uznał, że choć możliwe jest określenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez zastosowanie definicji ​z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odpowiadającej co do istoty definicji z art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 czemu nie sprzeciwi się art. 21 dyrektywy 2014/24 oraz jej treść i cel, to takie określenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” jedynie częściowo pokrywa się z pojęciem „informacje poufne” z art. 21 dyrektywy 2014/24. Wynika z tego, że art. 18 ust. 3 ustawy nie obejmuje pełnym zakresem informacji jakie zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24 w ramach prawa europejskiego podlegają ochronie co do „informacji poufnych”, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, a co za tym idzie w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji art. 18 ust.3 ustawy nie obejmuje pełnym zakresem ochrony ​ odniesieniu do informacji poufnych. w W ocenie Izby, na w zakresie rozpoznawanej sprawy odwoławczej, odwołujący ​ żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający nie dokonał oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w w pryzmacie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału zasada ochrony informacji poufnych prowadzi do tego, że nie możemy mówić o wyjątku w zakresie ochrony informacji przez wykonawcę. Oznacza to, że prawem wykonawcy jest ochrona informacji jakie uznaje za poufne. Izba uznała, że odwołujący nie uzasadnił w sposób wystarczający naruszenia w zakresie wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym informacji odnoszących się do wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego złożonego przez Albę skutkującym nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych informacji. Wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, wprost został wskazany zakres informacji jaki nie może zostać utajniony przez wykonawcę przez odwołanie do art. 222 ust. 5 ustawy tj. informacji o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Z powyższego wynika jednoznacznie, że zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Albę nie jest objęty tym zakazałem. Tym samym wykonawca, niezależnie od tego, że jest t​ o element obligatoryjny jego oferty był uprawniony do objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania Izba stwierdza, że prezentowane stanowisko odnosi się wybiórczo do poszczególnych zdań zawartych w złożonym zastrzeżeniu, z pominięciem kolejnych informacji przedstawianych przez Albę. W treści zastrzeżenia jakie składa Alba jednoznacznie podaje, że jest to zestawienie podmiotów współpracujących z wykonawcą, wskazać należy, że w żaden sposób z treści tego dokumentu nie wynika, że w ramach tego zestawienia ujęte są instalacje, których operatorem jest Alba. Powołanie tego argumentu przez odwołującego, w obliczu treści zastrzeżeń, w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione. Izba podkreśla, ż​ e to odwołujący ma obowiązek dowodzić swoich twierdzeń, a Izba w odniesieniu do treści dokumentów i podnoszonych zarzutów dokonuje ich oceny. W tym przypadku w zasadzie odwołujący zmierza do przeniesienia na Izbę obowiązku kontrolowania zestawienia podmiotów współpracujących w kontekście niczym nieuzasadnionego stwierdzenia. Dodać należy, że odwołujący nawet nie przedstawił żadnego wskazania jakiejkolwiek instalacji, czy listy instalacji jakich operatorem jest Alba, a jakie w jego ocenie zostały ujęte w rzeczonym wykazie instalacji. W zakresie argumentacji dotyczącej „instalacji podmiotów trzecich” oraz braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów, których stroną byłby którykolwiek z​ operatorów instalacji wskazanych w zestawieniu podmiotów, odwołujący nie wyjaśnił jakie znaczenie dla ochrony informacji przedstawionej przez Albę w zakresie wykazu instalacji przygotowanego na potrzeby tego postępowania ma przedstawianie jednego dokumentu, z​ którymkolwiek operatorów o traktowaniu informacji jako poufnych. Wymaga podkreślenia, że w żaden sposób odwołujący nie podnosił i nie wykazywał, że informacje o operatorach poszczególnych instalacji są im znane wzajemnie. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e to konkretne zestawienie instalacji – zgodnie ze stanowiskiem Alby – podlega ochronie ​ ramach prowadzonego postępowania. Dla Alby konkretne zestawienie instalacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w w ramach tego postępowania o zamówienie. Izba podkreśla, ż​ e odwołujący jednoznacznie w udzielonej w trakcie rozprawy odpowiedzi na pytanie podał, że nie jest łatwym ustalenie wykazu instalacji w tym postępowaniu, dodał, że takiego ustalenia będzie można dokonać na podstawie sprawozdań składanych zgodnie z ustawą o​ utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Więcej, Izba podkreśla, że odwołujący n​ ie przedstawia jakiejkolwiek informacji o faktycznych instalacjach jakie mogłyby być ujęte ​ przedstawionym przez Albę wykazie. Dowodzi to tego w ocenie Izby, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa owych w instalacji było tak skuteczne, że wykonawca nie był w stanie przedstawić jakiegokolwiek wykazu jaki mógłby odzwierciedlać ten podany przez Albę. W odniesieniu do przyszłych postępowań o zamówienie i łatwości odtworzenia tego wykazu instalacji Izba wskazuje, że okoliczność tak również nie została w żaden sposób uprawdopodobniona. W żaden sposób wykonawca nie uzasadnił, że w przyszłych postępowaniach Alba będzie współpracowała dokładnie z tymi samymi podmiotami. Fakt dostępności danych wynikający z obowiązków sprawozdawczych w trakcie realizacji umowy i publicznie dostępnych informacji w tym zakresie, nie zmienia faktu, że na etapie tego postępowania odwołujący nie przedstawia choćby założonego wykazu instalacji n​ p. z poprzednich postępowań o zamówienie, tych których wykaz instalacji jest możliwy d​ o zidentyfikowania. To powoduje, że argumentacja odwołującego w tym zakresie uzasadnia jedynie to, że dane informacje z etapu realizacji zamówienia po zawarciu umowy s​ ą publicznie dostępne, ale nie uzasadnia w żaden sposób, że istnieje faktyczna możliwość i​ ch wykorzystania w przyszłych postępowaniach – bo tego odwołujący nie czyni. Dodatkowo należy wskazać, co było podnoszone w trakcie rozprawy, że informacje jakie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca na etapie składania ofert nie zawsze będą możliwe do pozyskania na podstawie publicznie dostępnych informacji. Wynika to z tego, że bez zawarcia umowy z zamawiającym wykaz takich instalacji nie będzie realizowany w ramach realizacji umowy i nadal będzie podlegał ochronie. W tym znaczeniu ochrona tych danych, konkretnego zestawienia danych dotyczących instalacji może mieć również znaczenie ​ przyszłych postępowaniach, na co wskazał Trybunał. w Odwołujący pomija również kwestię związaną z tym, że wykaz instalacji to nie tylko informacja identyfikująca o danej instalacji ale również zamawiający wymagał szerszego zakresu, w tym wskazania kodów odpadów jakie będą przekazywanych do danej instalacji, to natomiast determinuje wiele innych okoliczności w tym logistykę działania wykonawcy, która ma wartość gospodarczą. Izba podkreśla, że w żadnym z powoływanych przez odwołującego przepisów n​ ie odnoszono, jak również nie sposób wwodzić tą okoliczność z orzecznictwa, ż​ e skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania ofert musi dotyczyć również etapu realizacji zamówienia. Okoliczności różnych spraw mogą być różne, nie można pominąć faktu, że w danych przypadkach określone informacje nie zostaną ujawnione na żadnym etapie, ale nie przekreśla to również okoliczności faktycznych, ​ których utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania i oceny ofert, będzie w ​ efekcie przepisów obowiązujących na etapie realizacji umowy, co do zakresu informacji niemożliwe. Podkreślenia w wymaga, że w żadnej regulacji prawnej nie wskazano, ż​ e dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma ona rozciągać się na etap realizacji umowy. W odniesieniu do podnoszonego przez odwołującego argumentu niewiarygodności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pryzmacie deklarowanych środków mających służyć poufności Izba również nie uwzględniła tego argumentu odwołującego. Należy wskazać, że dobór dowodów na poparcie swoich twierdzeń to domena wykonawcy, który zastrzega dane informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani przepisu ustawy o zwalczaniu konkurencji i​ konsumentów, nie dość, że nie zawierają wskazania na przedstawianie dokumentów, n​ ie zawierają żadnego wskazania w jaki sposób owo wykazanie ma nastąpić. Nie ma więc mowy o istnieniu żadnego katalogu dokumentów, jakie wykonawca miałby składać wraz z​ zastrzeżeniami. Odwołujący wskazuje, że Alba winna załączyć dokumenty ale nie podaje jakie to mają w jego ocenie być dokumenty i co w zasadzie miałaby udowadniać. Odwołujący wskazał na „pisemną listę osób mającą dostęp do Informacji Poufnych”, którą jego zdaniem powinna była złożyć Alba przy czym sposób wskazania w odwołaniu „na marginesie” ​ zasadzie marginalizuje to stanowisko odwołującego, bowiem sam odwołujący w n​ ie przypisuje mu żadnego znaczenia. Natomiast w odniesieniu do zanonimizowanej umowy jaka została przedstawiona odwołujący pomija stanowisko Alby z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie jednoznacznie zostało podane, że umowa ta została przedstawiona w celu wykazania zawierania klauzul poufności w umowach o pracę. Co do tego, ż​ e w umowach o pracę zawierane są klauzule poufności odwołujący nie przedstawiał żadnych wątpliwości. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego wykonawca miałby przedstawić „umowy” gwarantujące poufności informacji, które są zawarte w wykazie instalacji i w jakim zakresie klauzula poufności w przedstawionej umowie nie gwarantuje zabezpieczenia tychże informacji. W zasadzie z uzasadnienia odwołania wynika, ż​ e odwołujący uznaje dokument wyrażający politykę poufności, ale w wątpliwość poddaje jego stosowanie. W żadne sposób nie wyjaśnia dlaczego za spełniające wymagania wykazania dowodami uznałaby „dowody na potwierdzenie stosowania konkretnych rozwiązań technologicznych lub organizacyjnych względem wykazu instalacji”. Odwołujący nie wyjaśnia w żaden sposób dlaczego w odniesieniu do danej grupy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca ma stosować dane rozwiązania technologiczne ​lub organizacyjne, do tego nie podaje jakie w jego ocenie powinien był podjąć właśnie ​ zakresie tak określonego zakresu informacji. w Co do argumentu dotyczącego wątpliwości w zakresie zabezpieczeń czy oznaczeń – stwierdzić należy, że zamawiający nie miał problemu z identyfikacją dokumentu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wydaje się mnożyć okoliczności jakie w sposób pomijający okoliczności faktyczne, sam bowiem wskazuje, że zwrócił się do zamawiającego z pytaniem o efekty weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie zamawiający wskazał, że tajemnica została zastrzeżona. W odniesieniu do możliwości ustalenia lokalizacji instalacji przetwarzających odpady odwołujący powołuje się na ogólne stwierdzenia, że informacje takie nie są trudne d​ o ustalenia. Przy czym podkreślić należy, że czym innym jest ustalenie lokalizacji instalacji czy to na rynku regionalnym czy też na ogólnym rynku w związku ze zniesieniem regionalizacji w zakresie gospodarki odpadami, a czym innym jest ustalenie listy podmiotów – zestawienia podmiotów współpracujących z Albą. Odwołujący twierdząc o łatwości dostępności takich informacji ogólnych nie pokusił się choćby o wskazanie regionalnych instalacji przetwarzających odpady, które w ocenie odwołującego są tak łatwe do ustalenia. Podnieść należy również, że odwołujący zauważą stanowisko Alby wskazujące n​ a niedobór na rynku instalacji przetwarzających odpady, tym samym zauważa argument gospodarczy, handlowy jaki uzasadnia tajemnicę przedsiębiorstwa, a jednocześnie n​ ie kwestionuje tej okoliczności. Za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego c​ o do wewnętrznej sprzeczności pomiędzy zwiększoną konkurencyjnością wynikającą z​ e swobody w doborze instalacji oraz niedoboru instalacji na rynku. Mając na uwadze treść zastrzeżeń Alby Izba nie dostrzega tu żadnych wewnętrznych sprzeczności, wręcz przeciwnie. Okoliczności powyższe uzasadniając, że dobór instalacji podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów wpływa na koszty ich zagospodarowania, a to na pozycję konkurencyjną wykonawcy. Tym bardziej, gdy rynek boryka się z niedoborem instalacji. ​W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Albę uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu instalacji – zestawienia podmiotów współpracujących z​ wykonawcą. W ocenie Izby stanowisko odwołującego poddające w wątpliwość zainteresowanie innych wykonawców instalacjami do jakich kierować zamierza Alba odpady o odpowiednich kodach odpadów oraz podjęcia przez tych wykonawców działań mających zagrażać interesom spółki (Alby) samo w sobie stanowi przyznanie, że takie interesy mogą być zagrożone. Izba ponownie odwołując się do wykładni poczynionej w wyże powołanym wyroku Trybunału, oraz mając na uwadze powyższe przedstawione przez Izbę stanowisko co do etapu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, podkreśla, że te zastrzeżenie informacji może mieć również znaczenie w kolejnych postępowaniach podstępowaniach o zamówienie. Alba w żadnym miejscu nie wskazała, że na potrzeby przyszłych zamówień będzie przygotowywać inne zestawienia instalacji, co nie zmienia faktu, że ten wykaz dedykowany jest właśnie temu zamówieniu. Wymaga wskazania, że nie jest wyznacznikiem oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa możliwość przejęcia rozwiązań organizacyjno – logistycznych ​ celu uzyskania realnej przewagi konkurencyjnej przy udzielaniu tego zamówienia, lecz wyznacznikiem jest ocena w w zakresie spełniania przesłanka określonych ​ przepisach. W ocenie Izby nie przedstawił odwołujący argumentacji uzasadniającej, w ż​ e wskazane w zastrzeżeniu wartości oraz poczynione w tym kierunku działania Alby n​ ie uzasadniają spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.). W odniesieniu do dowodu złożonego na rozprawie Izba stwierdza w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdza, że nie dowodzi braku wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Albę. Odwołanie się do dokumentacji innego postępowania (SW Z) prowadzonego przez innego zamawiającego uzasadnia jedynie tyle, że tak właśnie tamten zamawiający prowadzi postępowanie. Izba nie dokonuje oceny zasadności czy braku zasadności określonych wymagań wskazanych w złożonym dowodzie. Fakt wprowadzenia w dokumentacji wymagania w żaden sposób nie przesądza o braku podstawy do zastrzeżenia tajemnicy w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie w odniesieniu do którego prowadzone jest postępowanie odwoławcze. Izba podkreśla, ż​ e w zakresie oceny przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma automatyzmu, j​ ak również nie stanowi wyznacznika dla oceny wartości gospodarczych takich informacji działanie innego zamawiającego. W odniesieniu do dowodów załączonych do odwołania brak jest wskazania przez odwołującego tez dowodowych na okoliczność wykazania jakich te dowody zostały powołane. Niemniej w zakresie w jakim odwołujący przyjmuje fragmenty treści wskazanych dokumentów za swoje stanowisko Izba zaznacza, że w każdy przypadku ocenie poddawane są odwołania w zakresie określonych okoliczności faktycznych. Kluczem dla oceny zasadności czy braku zasadności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie braku uzasadnienia wartości jakie maja podlegać ochronie w zakresie jaki przewidują obowiązujące przepisy prawa. Odwołujacego nie zwalnia z​ podnoszenia takiej argumentacji odwoływanie się do innych spraw oraz innych dokumentów z innych postępowań. Izba podkreśla, że zgodnie z wyrokiem Trybunału podkreślone zostało znaczenie „zasady ochrony informacji poufnych” oznaczającej, ż​ e ochrona informacji nie stanowi wyjątku od zasady jawności postępowania lecz stanowi osobną samoistną zasadę, która stanowi element samoistny dla oceny dokumentów ​ postępowaniu o zamówienie. To odwołujący ma obowiązek wykazania braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w przedsiębiorstwa (brak odwrócenia ciężaru dowodu). Mając wszystko powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów określonych w zarzucie odwołania, a tym samym uznaje zarzut odwołania za niezasadny. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zamawiający nie składał wniosku kosztowego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 oraz § 8 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4193/24 WYROK Warszawa, dnia 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Dilectro sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy aeroMind sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dilectro sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dilectro sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4193/24 Uzasadnie nie Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa dronów powietrznych i podwodnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 września 2024 r., Dz.U. S: 180/2024, nr 554809-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 12 listopada 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Dilectro sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z. art. 16 i 17 ust. 1 i 2 Pzp przez odrzucenie jego oferty w sytuacji w której oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymogi z: 2.2 p. 4 OPZ; 2.1 p. 6 OPZ; 2.6. p. 1 OPZ; oraz 2.6 p. 2 OPZ. Spełnione są wymogi w zakresie literalnych wymagań z ww. postanowień tj. „min. Zakres temperatury pracy” „wyposażone w interfejsy umożliwiające instalację kart pamięci SD”, „stacja naziemna musi umożliwiać pilotowi sterowanie BSP przy użyciu pasma 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota”oraz „transmisja obrazu wraz z parametrami lotu musi odbywać się w pasmach 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota” – Zamawiający dokonał błędnej interpretacji informacji ze strony producenta, jak też dokonał zmiany OPZ w zakresie nieuprawnionym co do 2.1 p. 6. gdyż powiązał wbrew treści OPZ interfejs z gniazdem na kartę SD, którego to wymagania nie było; 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która takiego przymiotu nie posiadała, gdyż w świetle kryterium oceny ofert, to jego oferta jest najkorzystniejsza; 3)ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w przedmiocie jego oferty w zakresie związanym z wątpliwościami – postanowienia z lit. (a) w szczególności, że Zamawiający zwracał się już o wyjaśnienia wątpliwości w innym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty; 4)ewentualne - nakazanie wezwania go do wyjaśnień w zakresie wątpliwości, co do spełniania parametrów: 2.2 p. 4 OPZ; 2.1 p. 6 OPZ; 2.6. p. 1 OPZ praz 2.6 p. 2 OPZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca aeroMind sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, dowód z oględzin drona, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: IV.PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA 1.Opis przedmiotu zamówienia z CPV; 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa 14 szt. (kompletów) bezzałogowych statków powietrznych z termowizją i 1 szt. (komplet) bezzałogowego pojazdu podwodnego. (DRONY) 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – wszelkie wymagania dla zamawianych dronów zawiera załącznik nr 2 do SWZ – Specyfikacja techniczna. 4.Opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 zadania: 1)Zadanie nr 1 – Bezzałogowy statek powietrzny z termowizją (14 szt. - komplet) 2)Zadanie nr 2 – Bezzałogowy pojazd podwodny (1 szt - komplet) 11.Przedmiotowe środki dowodowe; Zamawiający nie wymaga wnoszenia w niniejszym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) zamawiający przewidział m.in.: 2.WYMAGANIA TECHNICZNE 2.1.Podstawowe parametry techniczne: 6)BSP oraz stacja naziemna muszą być wyposażone w interfejsy umożliwiające instalację kart pamięci SD o pojemności nie mniejszej niż 64 GB i obsługujące prędkości zapisu zgodnie z parametrami producenta BSP; 2.2. Minimalne możliwości techniczne 4)min. zakres temperatury pracy od -10 st. C do 40 st. C dla wszystkich podzespołów BSP (akumulatory, ładowarki, BSP, kontroler); 2.6.System łączności 1)stacja naziemna musi umożliwiać pilotowi sterowanie BSP przy użyciu pasma 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota; 2)transmisja obrazu wraz z parametrami lotu musi odbywać się w pasmach 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu w zakresie części nr 1 złożył zamawiającemu m.in. odwołujący i przystępujący, (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu ofertowym, w kolumnie zatytułowanej Oferowany asortyment, ukompletowanie zgodnie z wymaganiami Producent, Model, Typ (pozwalający na identyfikacje przedmiotu oferty) oświadczył, że oferuje zamawiającemu bezzałogowy statek powietrzny z termowizją – producent Autel Robotics, model: EVO MAX 4T. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 31 października 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Oferta złożona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaoferowany produkt Autel Robotics, EVO MAX 4T nie spełnia warunków zamówienia w pozycjach: 2.2. p.4 OPZ - min. zakres temperatury pracy od -10 st. C do 40 st. C dla wszystkich podzespołów BSP (akumulatory, ładowarki, BSP, kontroler). Z informacji uzyskanych ze strony producenta, ładowanie akumulatora w temperaturze +5 do +45 st. C 2.1. p.6 OPZ - BSP oraz stacja naziemna muszą być wyposażone w interfejsy umożliwiające instalację kart pamięci SD o pojemności nie mniejszej niż 64 GB i obsługujące prędkości zapisu zgodnie z parametrami producenta BSP. Z informacji uzyskanych ze strony producenta, Autel Smart Controler V3 – brak gniazda na kartę SD. 2.6. p.1 OPZ - stacja naziemna musi umożliwiać pilotowi sterowanie BSP przy użyciu pasma 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota. Z informacji uzyskanych ze strony producenta zaoferowany produkt nie umożliwia pilotowi zmiany częstotliwości, gdyż zmieniana jest automatycznie. 2.6. p2 OPZ - transmisja obrazu wraz z parametrami lotu musi odbywać się w pasmach 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota. Z informacji uzyskanych ze strony producenta zaoferowany produkt nie umożliwia pilotowi zmiany częstotliwości, gdyż zmieniana jest automatycznie. (por. ww. zawiadomienie z 31 października 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Trafny okazał się zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niespełnienia wymogu z pkt 2.1 ppkt 6 OPZ. Zgodnie z wymogiem z pkt 2.1. ppkt 6 OPZ,BSP oraz stacja naziemna muszą być wyposażone w interfejsy umożliwiające instalację kart pamięci SD o pojemności nie mniejszej niż 64 GB i obsługujące prędkości zapisu zgodnie z parametrami producenta BSP. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego uzasadniając, że jej ona niezgodna z ww. wymaganiem z uwagi na brak gniazda na kartę SD. Tak uzasadniona czynność odrzucenia oferty odwołującego okazała się niezasadna. Odrzucenie przez zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, może nastąpić w razie stwierdzenia niebudzącej wątpliwości sprzeczności oferty wykonawcy z jednoznacznymi postanowieniami, wynikającymi z dokumentów zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, że w SW Z próżno było szukać wymogu, aby urządzenie posiadało gniazdo na kartę SD. W szczególności wymóg taki nie wynikał ze sformułowania „interfejsy umożliwiające instalację kart pamięci SD”. W ocenie izby sformułowanie to jest szersze niż „gniazdo na kartę SD”. W wymaganiu zamawiający nie referował do konkretnego rozwiązania technicznego, to jest gniazda na kartę SD. Wskazywał tylko, że urządzenie ma posiadać taki interfejs, który umożliwi instalację kart pamięci SD. Za spełniające ten wymóg można było uznać zatem literalnie każdy interfejs, który umożliwi instalację kart pamięci SD, a nie tylko gniazdo na kartę SD. Takim interfejsem może być zaś przykładowo interfejs USB-A, który jest interfejsem uniwersalnym i umożliwia instalację czytnika kart pamięci SD choćby za pośrednictwem przejściówki montowanej do portu USB-A. Nie było zaś sporne między stronami, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego posiada m.in. port USB-A. Ponadto odwołujący złożył w charakterze dowodu korespondencję mejlową z 25 listopada 2024 r. prowadzoną przez przedstawicieli odwołującego z panem Bryanem Yu – kierownikiem ds. przedsprzedaży z firmy Autel Robotics. Pan B.Y. odpowiadając na prośbę przedstawicieli odwołującego o potwierdzenie zgodności w wymogiem 2.1 ppkt 6 OPZ wyjaśnił, że gniazdo typu USB-A to uniwersalny interfejs do podłączania dowolnego rodzaju rozszerzeń, takich jak dyski SSD lub karty pamięci SD lub micro SD. Ponieważ zatem w dokumentach zamówienia nie było wymogu, aby oferowane urządzenie posiadało gniazdo na kartę SD, to brak takiego gniazda w urządzeniu oferowanym przez odwołującego nie mógł skutkować odrzuceniem jego oferty. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiem z pkt 2.1 ppkt 6 OPZ okazał się zasadny. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo podniósł, że przy dopuszczeniu instalacji czytnika kart pamięci SD za pośrednictwem przejściówki montowanej do portu USB-A nie zostałby spełniony dodatkowo inny wymóg z SW Z, który brzmiał: Musi (tu: urządzenie z głowicami i akumulatorem) spełniać wymagania normy ochrony zgodne z IP-43 lub wyższej. Zgodnie z art. 555 Pzp izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało zaś, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego jako niezgodnej z ww. wymaganiem. W konsekwencji odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutów związanych z niespełnieniem wymagania normy ochrony zgodnej z IP-43 lub wyższej. Skoro w odwołaniu takich zarzutów nie sformułowano, to izba nie mogła rozstrzygać w przedmiocie ich zasadności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie może rozszerzać podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty odwołującego na etapie postępowania odwoławczego przed izbą. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…)Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Kierując się powyższymi rozważaniami izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację zamawiającego co do konieczności odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiem spełniania przez oferowane urządzenie normy ochrony zgodne z IP-43 lub wyższej. Chybiony okazał się zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiami z pkt 2.6. ppkt 1 OPZ oraz z pkt 2.6. ppkt 2 OPZ. Zgodnie z wymaganiem z pkt 2.6. ppkt 1 OPZ -stacja naziemna musi umożliwiać pilotowi sterowanie BSP przy użyciu pasma 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota. Natomiast zgodnie z wymaganiem z pkt 2.6. ppkt 2 OPZ - transmisja obrazu wraz z parametrami lotu musi odbywać się w pasmach 2,4 GHz i 5,8 GHz, z możliwością wyboru częstotliwości przez pilota. Powodem odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego było to, że zaoferowane przez odwołującego urządzenie nie umożliwia pilotowi zmiany częstotliwości, gdyż zmieniana jest ona automatycznie. Celem wykazania zasadności swego stanowiska zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zrzut ekranu ze strony internetowej oficjalnego dystrybutora sprzętu Autel Robotics, na której znalazła się informacja: „It supports adaptive frequency hopping transmission in four frequency bands, automatically selecting the optimal channel based on electromagnetic interference conditions, demonstrating strong anti-interference capabilities”, co zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przetłumaczył jako: „Automatycznie obsługuje adaptacyjną transmisję przeskoku częstotliwości w czterech pasmach częstotliwości, automatycznie wybierając optymalny kanał na podstawie warunków zakłóceń elektromagnetycznych, wykazujące silne możliwości przeciwzakłóceniowe”. Jak wynikało z powyższej informacji, wybór spośród czterech częstotliwości odbywa się automatycznie, zaś zamawiający wymagał, aby istniała możliwości manualnego (ręcznego) wyboru częstotliwości przez pilota. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że w zaoferowanym przez niego urządzeniu istnieje możliwość ustawienia częstotliwości manualnie, czyli z pozycji pilota, a nie tylko automatycznie. Do odwołania załączył zrzut ekranu, który według jego oświadczenia pochodził z oprogramowania urządzenia – zrzut z kontrolera. W trakcie posiedzenia izby odwołujący dodatkowo złożył dowód nr 9 – korespondencję mejlową z 25 listopada 2024 r. prowadzoną przez przedstawicieli odwołującego z panem Bryanem Yu – kierownikiem ds. przedsprzedaży z firmy Autel Robotics, który odpowiadając na prośbę przedstawicieli odwołującego o potwierdzenie zgodności w wymogami 2.6 ppkt 1 i 2.6. ppkt 2 OPZ oświadczył, że „w przypadku wersji policyjnej obsługuje ręczny wybór częstotliwości dla statku powietrznego i RC, jak pokazano na poniższym rysunku”. Po czym do korespondencji wklejono zrzut ekranu z oprogramowania – zrzut z kontrolera, analogiczny do załączonego do odwołania. Dodatkowo w trakcie rozprawy izba na wniosek odwołującego przeprowadziła dowód z oględzin okazanego przez odwołującego drona. Na okazanym izbie dronie brak było informacji jednoznacznie identyfikujących urządzenie. W trakcie oględzin odwołujący włączył urządzenie, które uruchomiło się. Następnie odwołujący ukazał stację naziemną w postaci kontrolera. Pokazał aplikację, która według jego oświadczenia służy do kontrolowania drona. Pokazał po prawej stronie przycisk "Więcej" po naciśnięciu którego pojawiła się opcja wejścia w Ustawienia. Następnie kliknął przycisk Ustawienia i pojawiło się pole "Ustawienie parametru kontroli lotu". Następnie kliknął po prawej stronie przycisk Transmisja i pojawił się ekran Ustawienia transmisji obrazu. W polu pasmo częstotliwości transmisji po kliknięciu w słowo Auto otwarła się lista możliwych do wyboru pasm częstotliwości transmisji obejmująca: 2.4G, 5,2G, 5,8G, 900M, Auto. Odwołujący oświadczył, że ten zrzut ekranu jest tożsamy ze zrzutem załączonym do odwołania. W trakcie rozprawy pełnomocnik odwołującego oświadczył dodatkowo, że wersja cywilna i wersja policyjna urządzenia różnią się oprogramowaniem . Zamawiający w trakcie rozprawy odnosząc się do dowodów zaoferowanych przez odwołującego zwrócił uwagę, że odwołujący w formularzu ofertowym, w jego kolumnie zatytułowanej: Oferowany asortyment, ukompletowanie zgodnie z wymaganiami Producent, Model, Typ (pozwalający na identyfikacje przedmiotu oferty) wskazał jedynie, że oferuje Autel Robotics, EVO MAX 4T. Odnosząc się do całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie podkreślenia wymagało, że zamawiający we wzorze formularza ofertowego wymagał od wykonawców wskazania Oferowany asortyment, ukompletowanie zgodnie z wymaganiami Producent, Model, Typ (pozwalający na identyfikacje przedmiotu oferty). Wymóg ten nakładał na wykonawców obowiązek podania takich informacji co do oferowanego asortymentu i jego ukompletowania, który pozwalałby na identyfikację przedmiotu oferty. Odwołujący w formularzu oferty złożył oświadczenie, że oferuje urządzenie Autel Robotics, EVO MAX 4T. Odwołujący nie sprecyzował, że oferuje zamawiającemu urządzenie w tzw. wersji policyjnej, z innym oprogramowaniem, niż oprogramowanie standardowe, którego cechy wynikały z powszechnie dostępnych informacji figurujących na stronie producenta, na jakie powołał się zamawiający. W tej sytuacji zamawiający, badając zgodność oferty odwołującego z wymaganiami SW Z, miał prawo wziąć pod uwagę cechy oprogramowania powszechnie dostępnej, cywilnej wersji urządzenia, które zostały ujawnione na stronie internetowej producenta. Jeżeli zamiarem odwołującego było zaoferowanie zamawiającemu wersji niestandardowej, tzw. „wersji policyjnej”, o której mowa w dowodzie nr 9, to realizując nałożony na niego obowiązek identyfikacji przedmiotu oferty i jego ukompletowania, powinien ten fakt ujawnić w formularzu ofertowym, czego jednak nie uczynił. Zgodnie z art. 223 Pzp, po upływie terminu składania ofert, niedopuszczalne jest co do zasady, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Z dowodu nr 9 złożonego przez odwołującego jednoznacznie wynikało, że tylko w przypadku wersji policyjnej obsługuje ręczny wybór częstotliwości dla statku powietrznego i RC. Dodatkowo w trakcie rozprawy pełnomocnik odwołującego wyraźnie oświadczył, że wersja cywilna i wersja policyjna drona różnią się oprogramowaniem. Kierując się powyższymi rozważaniami, izba stwierdziła, że zarzut dotyczący bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiami z pkt 2.6. ppkt 1 OPZ oraz pkt 2.6. ppkt 2 OPZ okazał się chybiony. Chybiony okazał się zarzut dotyczący bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiem z pkt 2.2. ppkt 4 OPZ. W wymaganiu z pkt 2.2. ppkt 4 OPZ zamawiający wskazał -min. zakres temperatury pracy od -10 st. C do 40 st. C dla wszystkich podzespołów BSP (akumulatory, ładowarki, BSP, kontroler). Jak wynikało z treści ww. wymagania, zamawiający oczekiwał, aby całe urządzenie, jak i wszystkie jego podzespoły pracowały w temperaturze od - 10 st. C do 40 st. C. Co istotne, wśród tych podzespołów zamawiający wymienił m.in. także wprost ładowarkę i akumulator. Zamawiający celem wykazania zasadności swego stanowiska załączył do odpowiedzi na odwołanie zrzut ekranu ze strony pl.autelpilot.eu, z której wynikało, że temperatura ładowania akumulatora została określona jako +5 do +45 st. C. Odwołujący złożył dowód nr 8 - oświadczenie przedstawiciela Autel Robotics pana Brayna Yu, który oświadczył, ż e Jeśli chodzi o temperaturę pracy akumulatora EVO Max, ma on zaawansowaną zdolność samonagrzewania, umożliwiając niezawodną pracę w trudnych warunkach temperaturowych od -20°C do 50°C. Gdy temperatura otoczenia spadnie poniżej 5°C, akumulator automatycznie rozpocznie proces samonagrzewania, podgrzewając się do 5°C przed wznowieniem normalnego ładowania. Poza tym, ładowarka EVO Max obsługuje temperatury pracy od -10C do 40C. Ta funkcjonalność zapewnia dobrą wydajność i długowieczność, umożliwiając naszym dronom skuteczne działanie w różnych środowiskach i zapewniając naszym klientom pewność bezpiecznego latania. Dodatkowo odwołujący złożył na posiedzeniu izby dowód nr 9 -– korespondencję mejlową z 25 listopada 2024 r. prowadzoną przez przedstawicieli odwołującego z panem Bryanem Yu – kierownikiem ds. przedsprzedaży z firmy Autel Robotics. Pan B.Y. odpowiadając na prośbę przedstawicieli odwołującego o potwierdzenie zgodności w wymogiem z pkt 2.2. ppkt 4 OPZ oświadczył, że „W tym momencie ładowanie baterii w temperaturze od +5 do +45 stopni C jest ograniczeniem sprzętowym, ale nie oznacza to, że nie obsługuje temperatury roboczej od -10 st. C do 40 st. C, wystarczy czas, aby akumulatory się samonagrzewały. Dlatego możemy powiedzieć, że temperatura pracy akumulatorów wynosi od -20 st. C do 50 st. C.”. Zamawiający zakwestionował dowody nr 8 i nr 9 wskazując, że nie wiadomo, czy p.B. jest uprawniony do składania oświadczeń w imieniu Autel Robotics. Izba uznała ww. zastrzeżenia za niezasadne. Oświadczenie z dowodu nr 8 zostało opatrzone nie tylko podpisem pana B.Y., ale także okrągłą, czerwoną pieczęcią z nazwą firmy Autel Robotics. Celem wykazania znaczenia ww. pieczęci w prawie chińskim odwołujący złożył dowód nr 6 - wydruk ze strony internetowej rphd.pl, zawierający artykuł A.D., Prawo chińskie, cz.1, Pieczęć zamiast podpisu? w którym wskazano: W CHRL bardzo istotną rolę odgrywają pieczęcie, dlatego też często spotkamy się z pieczęcią zamiast podpisu. Pieczęć imienna tzw. seal często zastępuje fizyczny podpis i jest równoważna (a niekiedy ważniejsza) z podpisem. Pieczęć taką posiada obowiązkowo legal representative spółki. Przedstawia ona jego podpis. Pieczęcie te nie są możliwe do wyrobienia bez przedstawienia business licence Spółki. Spółka posiada również swoją własną pieczęć. Posiadanie tej pieczęci jest obowiązkowe. Musi ona być w okrągłym kształcie i z czerwonym tuszem zawierająca chińską nazwę spółki. Dodatkowo odwołujący złożył dowód nr 7 – wydruk ze strony internetowej stampler.pl, zatytułowany Chińskie pieczątki - tradycja, która zachwyca i inspiruje, w którym wskazano m.in.: W prawie chińskim każdy podmiot, który jest legalnie zarejestrowany w Chinach musi posiadać pieczęć urzędową firmy i kilka dodatkowych, pełniących określone funkcje. Wykonanie takiej pieczątki zleca się specjalistycznym firmom i rejestruje w Biurze Bezpieczeństwa Publicznego. Chińskie pieczątki są oficjalnym dowodem tożsamości, podobnie jak w kulturze Zachodu podpis odręczny. Wykorzystuje się je do różnych operacji takich jak otwieranie kont bankowych, wystawianie faktur czy płacenie podatków. Z tego powodu są pilnie strzeżone przez ich właścicieli. Kierując się powyższymi ustaleniami izba nie znalazła dostatecznych podstaw aby odmówić wiarygodności oświadczeniu pana B.Y., zawartemu w dowodzie nr 8 i nr 9. Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy izba stwierdziła, że wymaganiem zamawiającego było to, aby cały sprzęt, a w tym w szczególności wymienione w wymaganiu enumeratywnie podzespoły, w tym ładowarka i akumulator pracowały w zakresie temperatur od -10 st. C do 40 st. C. Wymóg pracy w zakresie tych temperatur dotyczył zatem także ładowarki, której zadaniem, jak wynika z jej nazwy, jest ładowanie akumulatora. Z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynikało jednak, że w zaoferowanym urządzeniu istnieje ograniczenie sprzętowe, zgodnie z którym ładowanie baterii odbywa się tylko w temperaturze od +5 do +45 stopni C. Gdy temperatura spadnie poniżej 5 stopni, proces ładowania akumulatora przez ładowarkę się nie odbywa. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, zamawiający oczekiwał, że w zakresie temperatur od -10 do 40 stopni działać będzie także ładowarka, której zadaniem, jak sama nazwa wskazuje, jest ładowanie akumulatora. Poniżej 5 stopni C ładowarka, z uwagi na ograniczenie sprzętowe, nie będzie ładowała akumulatora. W tej sytuacji bowiem włączy się samonagrzewanie akumulatora. Dopiero po nagrzaniu się akumulatora do 5 stopni C ładowarka podejmie pracę w postaci ładowania akumulatora. Powyższe oznaczać będzie opóźnienie w rozpoczęciu ładowania, dopóki akumulator nie osiągnie temperatury 5 stopni C. Tymczasem zamawiający, opisując wymagania co do zakresu pracy całego urządzenia i jego podzespołów, w tym ładowarki i akumulatora, miał prawo oczekiwać, że otrzyma rozwiązanie, w którym od razu, również przy temperaturze – 10 st. C ładowarka będzie pracowała, rozpocznie od razu proces ładowania akumulatora i nie będzie to uzależnione od wcześniejszego podgrzania się akumulatora do 5 stopni, co wiąże się z opóźnieniem. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie oferty odwołującego w zakresie związanym z wątpliwościami, które legły u podstaw czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniać kwestii, które nie budzą jego wątpliwości. Odwołujący oświadczył zamawiającemu w formularzu oferty, że oferuje urządzenie Autel Robotics, EVO MAX 4T. Jak już wskazywano wcześniej, odwołujący, pomimo, iż spoczywał na nim obowiązek opisania zaoferowanego asortymentu i jego ukompletowania w sposób pozwalający na identyfikację przedmiotu oferty, nie wskazał, że oferuje niedostępną powszechnie, tzw. policyjną wersję urządzenia Autel Robotics, EVO MAX 4T. W tej sytuacji zamawiający miał prawo badać zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami SW Z również poprzez analizę powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej urządzenia Autel Robotics, EVO MAX 4T. Skoro zamawiający odnalazł w tej dokumentacji jednoznaczne potwierdzenie niezgodności urządzenia Autel Robotics, EVO MAX 4T z wymaganiami SW Z, to nie miał obowiązku wzywania odwołującego do składania wyjaśnień w tym zakresie. Zarzut okazał się zatem chybiony. Izba przy wyrokowaniu nie brała pod uwagę następujących dowodów złożonych na posiedzeniu przez odwołującego: 1) dowód nr 1 - referencje Komendy Głównej Policji z 8 stycznia 2024 r. wystawione odwołującemu z tytułu realizacji umowy z dnia 10 listopada 2023 r. na dostawę 5 sztuk bezzałogowych statków powietrznych z optyką wraz z formularzem ofertowym złożonym przez odwołującego w tym postępowaniu, 2) dowód nr 2 - referencje wystawione odwołującemu przez komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej dotyczące należytego wykonania umowy nr 29/2023 na dostawę zestawów bezzałogowych statków powietrznych wraz z protokołem odbioru w ramach tego zamówienia, 3) dowód nr 3 - referencje Jednostki Wojskowej nr 2305 z 15 listopada 2024 r. wystawione odwołującemu z tytułu należytego wykonania zamówienia na dostawę zestawów bezzałogowych statków powietrznych, umowa nr 106/ZLT/2024 z 23 października 2024 r. 4) dowód nr 4 - referencje Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej z 10 października 2023 r. wystawione odwołującemu z tytułu należytej realizacji umowy nr 61/WŁII/2023 z dnia 8 sierpnia 2023 r. W oparciu o ww. dowody można było ustalić jedynie fakt należytego wykonania zamówień polegających na dostawie dronów przez odwołującego dla ww. zamawiających. Fakt ten nie miał jednak żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia izby co do zasadności bądź niezasadności zarzutów odwołania, odnoszących się do niezgodności oferty odwołującego z konkretnymi wymaganiami wskazanymi w SWZ. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezgodności z wymaganiem z pkt 2.1 ppkt 6 OPZ nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania w części 1 zamówienia. Jednocześnie bowiem izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z powodu jej niezgodności z wymaganiami z pkt 2.6. ppkt 1 OPZ, pkt 2.6. ppkt 2 OPZ oraz pkt 2.2. ppkt 4 OPZ. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4243/24 KIO 4248/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 listopada 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę JMM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Żyrardowie (sygn. akt KIO 4243/24) B.w dniu 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants ​ Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4248/24) w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej w Sulejówku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Be Concept Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JMM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania, 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 4243/24 KIO 4248/24 Uzasadnie nie Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej w Sulejówku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją procesu inwestycyjnego w ramach realizacji zadania pn.: „Budowa Centrum Badań Testowych Czołgów i Pojazdów Gąsienicowych” w latach 2024-2027”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawyz dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00504134/01. Sygn. akt KIO 4243/24: W dniu 13 listopada 2024 r. wykonawca JMM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie ​ (dalej: „Odwołujący JMM”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności wyboru w dniu 8 listopada 2024 r. oferty Be Concept Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie jako najkorzystniejszej, w - oceny oferty Odwołującego w kryterium: „Doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego” (DKPI) (przyznania nieprawidłowej liczby punktów - 20 zamiast 40 punktów). Odwołujący JMM zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez: − wybór w dniu 8 listopada 2024 r. oferty Be Concept Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, − uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty w kryterium: Doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI), − wybór w dniu 8 listopada 2024 r. oferty Be Concept Sp. z o.o. pomimo braku unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego z dnia 21 października 2024 r.; 2) art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez ustalenie opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert w dokumencie innym niż SWZ (protokole nr 12 z posiedzenia komisji); 3) art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niepodanie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 listopada 2024 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej w ramach kryterium: doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI); 4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący JMM wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z​ 8 listopada 2024 r.; 3)nakazanie Zamawiającemu uznania, że wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z 21 października 2024 r. jest ważny; 4)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i przyznanie mu 40 punktów w kryterium: Doświadczenie ​ koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI), a co za tym idzie, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. w Sygn. akt KIO 4248/24: W dniu 13 listopada 2024 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący BBC”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przyznania punktów Odwołującemu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI)”. Odwołujący BBC zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp przez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI)”, podczas gdy Odwołujący winien w ramach tego kryterium uzyskać maksymalną liczbę punktów (40 pkt). Odwołujący BBC wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w koordynowaniu procesu inwestycyjnego (DKPI)”, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Be Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismami z dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, ​w których złożył oświadczenia, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniach ​w całości. Zamawiający poinformował ponadto, że w dniu 20 listopada 2024 r. unieważnił czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi ​ odwołaniach. Ponadto, Zamawiający podał, że w dniu 20 listopada 2024 r. unieważnił postępowanie w całości na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Do odpowiedzi na odwołania Zamawiający załączył m.in. pismo z 20 listopada 2024 r., w którym Zamawiający poinformował, że unieważnia następujące czynności w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego: 1)argumentację punktacji oferty (pismo 1843/24 z dnia 12 listopada 2024 r.), 2)informację o wynikach postępowania (pismo 1835/24 z dnia 8 listopada 2024 r.), 3)informację o wynikach postępowania umieszczoną na stronie prowadzonego postępowania z dnia 8 listopada 2024 r., 4)wybór oferty wykonawcy Be Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 8 listopada 2024 r., 5)wezwanie do uzupełnienia dokumentów – podmiotowych środków dowodowych wykonawcy Be Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pismo 1794/24 z dnia 5 listopada 2024 r.), 6)wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert wykonawców Be Concept Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (pismo 1737/24 z 28 października 2024 r.), Odwołującego BBC (pismo 1736/24 z 28 października 2024 r.), Odwołującego JMM (pismo 1735/24 z 28 października 2024 r.), 7)wybór oferty Odwołującego JMM z 21 października 2024 r., 8)wezwania do uzupełnienia dokumentów – Klauzuli zgody na przetwarzanie danych osobowych oraz Klauzuli informacyjnej art. 13 RODO (Załącznik nr 12 do SWZ) wykonawców: a)Be Concept Sp. z o.o. (pismo nr 1565/24 z 4 października 2024 r.), b)Rafał Ślusarski Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-lnżynierskie PROSTA PROJEKT (pismo nr 1569/24 z 4 października 2024 r.), c)Odwołującego JMM (pismo nr 1562/24 z 4 października 2024 r.), d)BARTBUD Sp. z o.o. (pismo nr 1564/24 z 4 października 2024 r.), e)Odwołującego BBC (pismo nr 1568/24 z 4 października 2024 r.), f)Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS Sp. z o.o. (pismo nr 1567/24 z 4 października 2024 r.), g)ECM Group Polska S.A. (pismo nr 1563/24 z 4 października 2024 r.), h)ZDI Sp. z o.o. (pismo nr 1566/24 z 4 października 2024 r.), i)Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. (pismo nr 1570/24 z​ 4 października 2024 r.) 9)Wyjaśnienie treści złożonej oferty - oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu (pismo nr 1542/24 z 3 października 2024 r.), 10)Poprawienia omyłki pisarskiej wykonawców: a)Be Concept Sp. z o.o. (pismo nr 1533/24 z 3 października 2024 r.), b)INWESTO Z.S. (pismo nr 1534/24 z 3 października 2024 r.), c)Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-lnżynierskie PROSTA-PROJEKT (pismo nr 1532/24 z​ 3 października 2024 r.). d)BARTBUD Sp. z o.o. (pismo nr 1531/24 z 3 października 2024 r.) 11)Poprawienia omyłki rachunkowej wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. (pismo nr 1535/24 z 3 października 2024 r.) Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił kwestionowane przez wykonawców czynności oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania nie jest ostateczna, podlega zaskarżeniu. Jednak unieważnienie przez Zamawiającego w dniu 20 listopada 2024 r. poszczególnych czynności dokonanych ​w postępowaniu, skarżonych wniesionymi odwołaniami, jako korekta własnego postępowania, jest prawem Zamawiającego i w przedmiotowym stanie faktycznym stanowi o​ bezprzedmiotowości podniesionych zarzutów. Wobec braku substratu zaskarżenia, dalsze postępowania stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującym kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4343/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 listopada 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2024 roku przez w Odwołującego Transactor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Rybackiej w Rzeszowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego Transactor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Rybackiej w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie podstawowym pn. „Zakup 5 dronów z dodatkowym wyposażeniem do realizacji zadań statutowych” dla Komendy Wojewódzkiej PSR w Rzeszowie w ramach operacji p​ t. „Doposażenie Państwowej Straży Rybackiej w Rzeszowie w celu zwiększenia efektywności kontroli przestrzegania przepisów ustawy o rybactwie śródlądowym”, znak KW.26.5.2024 pn. „zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24.10.2024 – procedura krajowa - 2024/BZP 00563177/01 Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z​ 2023 r., poz. 1605 ze zm.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 19 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Transactor Security Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) na niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegające na: 1)unieważnieniu Postępowania; 2)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy Postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)dokonania wyboru oferty wniesionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2024 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty ​ całości przedstawione w odwołaniu i podejmie czynności: w 1)unieważnienia czynności unieważnienia z dnia 15 listopada 2024 r. 2)dokonania wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Zamawiający wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie dotyczy unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, tj. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy Postępowanie nie było obarczone wadami, a​ zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty wniesionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie w wyniku unieważnienia postępowania, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Podsumowując powyższe, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i​ w konsekwencji przysługuje Mu legitymacja do wniesienia przedmiotowego odwołania. Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia każdej czynności, jeżeli dokonano j​ ej z naruszeniem przepisu, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Poprawienie stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie prowadzonego postępowania, należy uznać nie tylko za poprawne i uzasadnione, ale i konieczne. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wykazał, że zawarcie umowy w postępowaniu spowodowałoby jej wadliwość polegającą na tym, że umowa (jeśli by była zawarta) podlegałaby unieważnieniu. Ścisły katalog przesłanek, w których umowa podlega unieważnieniu zawarty jest w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i zajście co najmniej jednej z przesłanek tego katalogu Zamawiający musi wykazać unieważniając postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, czego Zamawiający nie zrobił. Zamawiający nie może zaniechać wyboru oferty, która spełnia wymagania Zamawiającego, czego nie zrobił ponieważ bezpodstawnie unieważnił postępowanie. W wyniku analizy wniesionego odwołania Firmy Transactor Security sp. z o.o. do Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przyznaje, że popełnił błąd unieważniając postępowanie, dlatego uznaje jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych W ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili d​ o postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym p​ o stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 l​ it a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4043/24 WYROK z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 roku przez wykonawcę Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego – Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowienie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Państwowej Inspekcji Pracy - Głównego Inspektoratu Pracy z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego – ​Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4043/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowa Inspekcja Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa PZP”) pn. „Dostawa serwerów wraz z systemem operacyjnym dla jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy”. Numer ogłoszenia w Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: 128/2024 394808-2024. Dnia 31 października 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż wykonawca ten złożył wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta New H3C Technologies („H3C”), o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełniający wymogi równoważności wskazane w SW Z, a w konsekwencji oferta ta spełnia warunki zamówienia i jako taka nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji zaniechania czynności: 2.dokonaniu wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts w świetle postawionych kryteriów oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą ofertę z ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. pkt 5.1.3. SW Z poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż: •Odwołujący w formularzu ofertowym (3.1.1 i 3.2.1. pkt 14) potwierdził, iż oferowane serwery spełniają warunki zamówienia, posiadają certyfikację normą ekologiczną H3C i​ zawierają wymagane w SW Z informacje dotyczącą ponownego użycia i recyklingu, nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć, na potwierdzenie czego złożył równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta H3C; •przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia warunki określone w SW Z dla normy równoważnej do certyfikatu EPEAT (pkt 5.1.3. SW Z), a tym samym Odwołujący wykazał, że sprzęt ten odpowiada wszystkim wymogom i cechom sformułowanym w postępowaniu; •certyfikat EPEAT nie jest wydawany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, o​ której mowa w art. 105 ust. 2 Pzp i jako taki nie potwierdza posiadania przez produkt jakiegokolwiek certyfikatu jakości, o jakim mowa w art. 105 ust 1 Pzp, stąd też nie ma podstaw do żądania od Odwołującego jako równoważnego do certyfikatu EPEAT dokumentu wydanego przez podmiot akredytowany w rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp. 2.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten złożył wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe, stąd też zgodnie z kryteriami oceny, to oferta Data Experts winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Data Experts, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Co do posiadania interesu we wniesieniu odwołania, Data Experts podał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę spełniającą warunki zamówienia i zgodnie z kryterium oceny jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, z ofert niepodlegających odrzuceniu. Sprzeczne z ustawą Pzp działania i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, mimo iż potwierdził on iż oferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania i cechy określone przez PIP, na potwierdzenie czego złożył szereg przedmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenie producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, które spełnia warunki określone w SW Z dla normy równoważnej do certyfikatu EPEAT. Gdyby Zamawiający przeprowadził prawidłowo postępowanie, oferta Data Experts zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a​ Odwołujący pozyskałby zamówienie. Data Experts może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści – zysku wkalkulowanego w cenę oferty, jaki osiągnąłby w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej 21 października 2024 r., odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wysokości wymaganej na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. w Przedmiotem postępowania jest dostawa 3 sztuk serwerów (typ 1) oraz 18 serwerów (typ 2). Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanego sprzętu z określonymi wymaganiami, cechami żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 5 SW Z. W pkt 5.1.3 SW Z wymagał złożenia certyfikatu EPEAT na określonym poziomie lub wydruku ze strony www.epeat.net lub równoważnego określając kryteria równoważności: w takim przypadku serwer musi zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. W pkt 5.2 SW Z Zamawiający przewidział złożenie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 5.1.1 – 5.1.3 po złożeniu oferty w wyznaczonym terminie. Wykonawca Data Experts złożył ofertę, w ramach formularza ofertowego (pkt 3.1.1 raz 3.2.1. w tabeli 14, formularza cenowego wraz z parametrami technicznymi i​ funkcjonalnościami oferowanych serwerów), wykonawca oświadczył, że: „potwierdzone posiadanie przez oferowany produkt certyfikowanej normy równoważnej, tym samym serwer: zawiera informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi i ponownie użyć” Dodatkowo wykonawca złożył oświadczenie producenta H3C, o treści: serwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniając zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać /użyć)”. Zamawiający dokonał wyboru oferty DECSOFT, odrzucając 4 pozostałe oferty. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było zakwestionowanie przez PIP skuteczności złożenia równoważnego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C (pkt 5.1.3. SWZ), a​ w konsekwencji uznanie, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podkreślił, że oświadczenie producenta nie jest dokumentem równoważnym, bowiem nie zostało wydane przez podmiot trzeci – akredytowaną jednostkę certyfikująca ​ rozumieniu art. 105 ust 2 Pzp, jak również nie została wypełniona dyspozycja art. 105 ust 4 Pzp. w Istota sporu sprowadza się do oceny czy złożony prze Data Experts przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia wymogi równoważności wskazane w SWZ i​ potwierdzając wymagania i cechy określone w postępowaniu, a w konsekwencji oferta ta jest zgodna z warunki zamówienia i jako taka nie podlega odrzuceniu. Oświadczenie producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia postawione w SW Z wymogi równoważności certyfikatu EPEAT. Po pierwsze – Zamawiający określił warunki równoważności dla certyfikatu EPEAT wskazując, że „w takim wypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć” (pkt 5.1.3). SW Z nie precyzuje, od jakich podmiotów ma pochodzić dokument równoważny do certyfikatu EPEAT. Nie zostały również określone dodatkowe parametry czy kryteria równoważności. Kryteria równoważności muszą być jasne i jednoznaczne. Zamawiający powinien jednoznacznie określić, co stanowi kryterium równoważności, a postanowienia w tym zakresie są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i samego zamawiającego. Wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Oświadczenia producenta H3C o​ certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełniają tak postawione w SW Z wymogi równoważności dla certyfikatu EPEAT, potwierdzając wymagania i cechy określone przez Zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym jasno zaznaczył, że „posiadanie przez oferowany produkt certyfikowanej normy równoważnej, tym samym serwer: zawiera informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi i ponownie użyć”, składając stosowne oświadczenie producenta sprzętu, którego treść, odpowiada wymogom równoważności zdefiniowanym przez Zamawiającego w SW Z, tj. potwierdza, żeserwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniając zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać /użyć)”. Nie ma również żadnych przeszkód, aby to na mocy oświadczenia producenta sprzętu, Wykonawca potwierdził wymagania i cechy określone przez Zamawiającego w postępowaniu. Certyfikat EPEAT nie jest certyfikatem w rozumieniu art. 105 ust 1 Pzp nie został on bowiem wydany przez akredytowaną jednostką. Dyspozycja art. 105 ust. 1 i 2 Pzp wskazuje, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie certyfikatów wydanych przez akredytowane jednostki certyfikujące, w rozumieniu ust. 2. Ustawa określa katalog podmiotów, jakie uznaje za jednostki oceniające zgodność tj. wyłącznie jednostki wykonujące działania z​ zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego I Rady (W E) nr 765/2009 z 9.07.2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93. Amerykańska organizacja non-profit Green Electronic Council („GEC”) nie jest jednostką o jakiej mowa w tym przepisie. GEC ocenia produkty według ustanowionego przez siebie standardu określanego EPEAT (environmental evaluation tool for electronic products), czyli amerykańskiego programu wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, który dotyczy głownie firm zarejestrowanych na tym obszarze. W efekcie GEC nie jest akredytowaną jednostką w rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp, zaś „pseudocertyfikat” jakościowy EPEAT nie potwierdza posiadania przez produkt certyfikatu jakości, o którym mowa w art. 105 ust 1 Pzp. Skoro certyfikat EPEAT nie jest certyfikatem w rozumieniu art. 105 ust. 1, Pzp nie ma żadnych podstaw, aby żądać od Odwołującego certyfikatów równoważnych wydanych przez jednostki akredytowane o których mowa w art. 105 ust 1 i 2 Pzp. W efekcie oświadczenie producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia postawione w SW Z wymogi równoważności dla certyfikatu EPEAT i stanowi równoważny przedmiotowy środek dowodowy. W następstwie powyższych naruszeń Pzp, Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts jest zgodna z​ warunkami zamówienia, a wykonawca ten złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, stąd też zgodnie z kryteriami oceny, to oferta Data Experts winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania jako zasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w jego interesy ekonomiczne i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zauważono, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał: „Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net potwierdzający posiadanie przez oferowane serwery (typ 1 i typ 2) certyfikacji na zaoferowanym poziomie EPEAT – lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć.” Oświadczenie producenta nie stanowi dokumentu równoważnego, gdyż nie jest wystawione przez niezależny podmiot trzeci. Oczywistym jest, że producent zaoferowanego przez Data Experts sprzętu posiada interes w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia, gdyż osiągnie korzyści finansowe ze sprzedaży swojego produktu a co za tym idzie, chociażby z tego powodu, jego oświadczenie nie może być równoważne z dokumentem wystawionym przez niezależny podmiot trzeci. Dodatkowo sam zakres i treść przedstawionego przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta) nie czyni zadość ustawowemu wymaganiu wykazania i potwierdzenia, na etapie składania ofert, że zaoferowany sprzęt w stopniu równoważnym spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący ewentualne zastrzeżenia w zakresie wymogów Zamawiającego co do certyfikatu powinien zgłaszać na etapie środków ochrony prawnej (względnie pytań) co do treści SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie go za bezzasadne. Izba ustaliła, że w rozdziale 5 SW Z - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanego serwerów (typ 1 i typ 2) z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami, cechami Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych – pkt 5.1.3. Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net potwierdzający posiadanie przez oferowane serwery (typ 1 i typ 2) certyfikacji na zaoferowanym poziomie EPEAT – lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. W pkt 5.2. Zamawiający określił, że przewiduje złożenie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 5.1.1- 5.1.3 po złożeniu oferty ​ wyznaczonym terminie. w W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie w języku angielskim wraz z tłumaczeniem o​ treści „My, New H3C Technologies Co., Ltd., będąc producentem sprzętu oferowanego przez Data Experts Sp. z o.o. w wyżej wymienionym przetargu, niniejszym oświadczamy i​ potwierdzamy, że oferowane konfiguracje CTO (Skonfigurowane Pod Zamówienie) sprzętu (a mianowicie 3 szt. serwerów H3C UniServer R4900 G6 server, 18 szt. serwerów H3C UniServer R4900 G6 Ultra) w pełni spełniają wszystkie wymagania techniczne określone ​ dokumentacji przetargowej, w szczególności: w - serwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniającą zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać/użyć (…)”. Oświadczenie podpisał Dyrektor generalny producenta serwerów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt. 5 ustawy Pzp, podając, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający odrzuca ofertę jest jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający oświadczył, że Wykonawca, składając swoje oświadczenie w ofercie oraz oświadczenie producenta, nie potwierdził wymagania określonego przez Zamawiającego w pkt. 3.1.1 oraz w pkt. 3.2.1 w tabeli w poz. 14 Formularza cenowego wraz parametrami technicznymi i funkcjonalnościami oferowanych serwerów oraz nie przedłożył dokumentu przedmiotowego na jego potwierdzenie. Oświadczenie producenta nie można uznać za dokument równoważny. Zgodnie z​ Komentarzem Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Oznacza to, że wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych specyfiką zaistniałych okoliczności zamawiający może uznać oświadczenie wykonawcy (producenta) jako równoważne certyfikatowi lub sprawozdaniu z badań jednostek oceniających zgodność ​ rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp. O niedopuszczalności wskazywania oświadczeń w miejsce wymaganych zaświadczeń w wydawanych przez podmioty akredytowane (w konkretnym stanie faktycznym, ale w sposób pozwalający na wyciągnięcie ogólnych wniosków) wypowiedział się sąd okręgowy. Stwierdził on, że równoważność przedmiotowych środków dowodowych nie powinna być rozpatrywana w kontekście funkcjonalnym (poprzez ten sam cel, któremu służy zarówno zaświadczenie, jak i oświadczenie), ale legalnym (zaświadczenie „certyfikat zgodności” wydawany jest przez podmiot trzeci — akredytowaną jednostkę certyfikującą, natomiast dokument w postaci (tutaj) krajowej deklaracji zgodności to dokument wystawiany przez producenta, poświadczający na jego odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną). Sąd uznał ponadto za własne stanowisko KIO stwierdzające, że odmienność podmiotu wydającego powyższe dwa dokumenty stanowi przeszkodę do uznania je za dokumenty równoważne. Dokument bowiem równoważny to dokument mający równą wartość, równe znaczenie. Nie sposób przyjąć, iż deklaracja zgodności jest dokumentem równoważnym do certyfikatu zgodności, w sytuacji gdy dokument ten [deklaracja zgodności] wystawiony jest przez producenta, nie zaś przez niezależną jednostkę zewnętrzną, z czym mamy do czynienia w przypadku krajowego certyfikatu zgodności. Przyjęcie równoważności pomiędzy krajowym certyfikatem zgodności oraz krajową deklaracją zgodności niweczyłoby dążenie zamawiającego do obiektywnego potwierdzenia jakości oferowanych produktów. Nie można bowiem przypisać równej wartości, znaczenia dokumentom pochodzącym od dwóch tak odmiennych podmiotów. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym.” . (…) Wykonawca poprzez załączenie oświadczenia producenta nie przedstawił dokumentu równoważnego oraz nie potwierdził wymagania określonego przez Zamawiającego. Ww. oświadczenie jest jedynie ogólnym stwierdzeniem, nie stanowi również szczegółowej dokumentacji technicznej producenta, która w jakikolwiek sposób udowadniałaby spełnianie wymagań normy EPEAT na wymaganym poziomie. Wykonawca jedynie powołał się na certyfikację normy równoważnej określoną przez samego producenta serwerów. Nie udowodnił, że norma równoważna określona przez producenta w jakimkolwiek zakresie spełnia wymogi certyfikatu EPEAT. Jednocześnie Wykonawca w ofercie nie wypełnił dyspozycji art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nie udowodnił, że nie miał ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani nie miał możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, a brak ten nie może być przypisany Wykonawcy, a tym samym wystąpiły obiektywne okoliczności. Zgodnie z Komentarzem Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „Złożenie wraz ​ z ofertą właściwego dokumentu równoważnego nie jest wystarczające, jeśli wykonawca ​ ofercie (lub odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień) nie wykaże, że przyczyną braku w złożenia certyfikatu lub sprawozdania z badań był brak dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań lub brak możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, przy czym brak ten nie mógł być przypisany temu wykonawcy. Możliwość złożenia przez wykonawcę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych jest uzależniona od wystąpienia obiektywnych okoliczności.”. Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 września 2021 r. sygn. KIO 1973/21. Jednocześnie zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego jedynie w przypadku gdy Wykonawca go nie złożył lub jest on niekompletny. Tym samym przepisy prawa wykluczają możliwość wezwania Wykonawców do uzupełniania dokumentów przedmiotowych w ​ przypadku, gdy zawierają błędy lub nie potwierdzają wymagań określonych przez Zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2023 r. sygn. KIO 695/23 wskazano: „O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). ​Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego.” W tym stanie Odwołujący złożył odwołanie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Jako regułę generalną ujętą w ustawie Pzp ustawodawca ustalił, że przedmiotowe środki dowodowe mogą przyjąć postać etykiet (art. 104 ustawy Pzp), certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (art. 105 ustawy Pzp) oraz innych dokumentów (art. 106 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 106 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Nie było sporne między Stronami, że żądany przez Zamawiającego Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowejzakwalifikować należy jako inny dokument mieszczący się w katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy wymagany dokument ​ postaci certyfikatu mogło zastąpić oświadczenie producenta oferowanego sprzętu w o​ spełnianiu wymogów dotyczących możliwości recyklingu oferowanego sprzętu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę zapisy SW Z, odpowiedź na to pytanie może być twierdząca. Wziąć pod uwagę należało, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym. Izba nie neguje, że co do zasady to dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich spełniają wymogi dokumentów o charakterze podstawowym. Jak jednak wynika z Komentarza do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, ​ jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez w przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego”. Jak wynika z ustawy Pzp zamawiający może żądać tylko niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający musi także określić konkretne wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, które ten dokument ma potwierdzać. Z przywołanego komentarza wynika, że „„Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego.” Co do równoważności podkreślono, że „zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego będzie każdorazowo dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający opisał równoważne przedmiotowe środki dowodowe w następujący sposób: „lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i​ recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć”. Zamawiający nie odnosił się do żadnych innych cech równoważnych dla dokumentu przedmiotowego potwierdzającego określone cechy dla zamawianego przedmiotu. Nie wskazał również w SW Z, że dokument równoważny ma potwierdzać wszystkie cechy przedmiotu badane podczas certyfikacji. Dopiero ​ odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przywołując poszczególne wymagania dla poziomu BRONZE próbował w w sposób niedozwolony rozszerzyć wymagania dla przedmiotu zamówienia już po terminie składania ofert. Przypomnieć należy, iż zakres wymagań i​ oczekiwań Wykonawców i Zamawiającego determinują zapisy SW Z ujawnione i ustalone przed terminem składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie może dowolnie żądać spełnienia wymogów, których nie opisał na wstępie w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też stanowisko wyrażone ​ odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich elementów, w p​ o wykazaniu których otrzymuje się certyfikat EPEAT Izba uznała za nieuprawnione. Podejścia Izby nie zmieniają okoliczności, że dostęp do certyfikacji ma charakter nieograniczony, a​ organizacja się dostępna dla każdego wykonawcy chcącego przejść proces certyfikacji. Ponadto, jak celnie zauważono w odwołaniu, po terminie składania ofert wszelkie nieścisłości zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Skoro więc Zamawiający nie wyznaczył innych niż opisane warunków negatywnych dla dokumentu równoważnego dla wymaganego certyfikatu (czyli nie wskazał, że nie może to być oświadczenie producenta), to zdaniem składu orzekającego Izby dokument złożony przez Odwołującego był wystarczający, by funkcjonalnie wykazać, że oferowany przedmiot spełnia wymogi opisane w SWZ. Zamawiający bowiem wskazał wprost, że dokument (​ o bliżej nieokreślonej formie) ma potwierdzać, że „produkt może być ponownie użyty i polega recyklingowi, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można ponownie wykorzystać”. Producent złożonym oświadczenie wszystkie te elementy potwierdził. Niewątpliwie uzyskanie certyfikatu EPEAT na poziomie BRONZE, jak wykazywał Przystępujący składając dokumenty odnoszące się do procesu certyfikacji, jest procesem bardziej rozbudowanym i skomplikowanym, sprawdzane są także inne elementy produktu. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawęził równoważność do poziomu wskazanego w punkcie 5.1. 3 SWZ. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że przedmiotowej sprawie mógł mieć zastosowanie art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem regulacja ta dotyczy dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę oraz certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Nie odnosi się więc ona do innych przedmiotowych środków dowodowych, których zgodnie z dyspozycją art. 106 ustawy Pzp może żądać Zamawiający. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Izba nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4183/24 KIO 4221/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołań wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 roku przez: A.wykonawcę W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 B.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Szczytniki z siedzibą w Szczytnikach 139 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 zgłaszający swój udział w sprawie KIO 4183/24 postanawia: sygn. akt KIO 4183/24 1.umorzyć postępowanie, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy na rzecz W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169, tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 4221/24 1.umorzyć postępowanie, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy na rzecz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4183/24 KIO 4221/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Szczytniki”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00476214/01. Sygn. akt KIO 4183/24 6 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 12 listopada 2024r. W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 wniósł odwołanie przez swojego pełnomocnika, któremu udzielił pełnomocnictwa 8 listopada 2024r. Od odwołania uiszczono wpis i dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekome niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wobec nieposiadania przez odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego dla lokalizacji, w której znajduje się baza magazynowo-transportowa dedykowana przez odwołującego do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy warunek posiadania takowego zezwolenia nie został zastrzeżony przez zamawiającego w żadnym z postanowień dokumentacji przetargowej, jak również nie wynika z żadnego z przepisów rangi powszechnie obowiązującej; a w konsekwencji powyższego również: 2.art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., w sytuacji gdy zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert, to niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO”) odwołania i jego uwzględnienie; 2.nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem biorąc udział w postępowaniu liczył na uzyskanie zamówienia i osiąganie z tego tytułu dochodów. W wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania, a w dalszej kolejności wybory oferty konkurencyjnego wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadania objętego postępowaniem, mimo że to jego oferta winna zostać oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zatem odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości zawarcia umowy na wykonanie zamówienia, a tym samym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. 13 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 15 listopada 2024 r. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach 38 przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść zamawiającego, albowiem w przypadku oddalenia odwołania, przystępujący będzie mógł zawrzeć z zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, gdyż oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W ocenie przystępującego zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne i wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 30 października 2020 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględniając podjętą przez zamawiającego dnia 20 listopada 2024 r. czynność uchylenia czynności z dnia 6 listopada 2024 r. (stosownie do załączonego pisma, skierowanego do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie) zamawiający wniósł o wydanie przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ze względu na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (art. 568 pkt 2 ustawy). Zamawiający oświadczył, że podjął czynność, która uchyla substrat zaskarżenia (co najmniej z przyczyn temporalnych) w konsekwencji czego, aktualnie rozpoznanie sprawy przez KIO stało się zbędne i w pełni uzasadnione, a w świetle judykatów KIO zgodne z ugruntowanym orzecznictwem, wydanie przez Izbę postanowienia na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Do odpowiedzi załączył informację przekazaną wykonawcom, z której wynika, że zamawiający uchyla czynności podjęte dnia 6 listopada 2024r., polegające na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. Niedźwiady 38 62-800 Kalisz 2)odrzuceniu oferty wykonawcy: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. ul. Bór 169 42-202 Częstochowa jednocześnie przystępując do ponowienia czynności składających się na badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Zważając na skorzystanie przez obu z ww. wykonawców z środków ochrony prawnej, zamawiający oświadczył, że ta czynność nie stanowi uwzględnienia żadnego z odwołań, w tym w sposób dorozumiany. Sygn. akt KIO 4221/24 12 listopada 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 działając przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 30 października 2020 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Wpis uiszczono i dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. również z tego powodu, że wykonawca nie posiada zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia – niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. również z tego powodu, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę jednostkową, tj. istotną część składową ceny oferty, za odbiór i transport odpadów segregowanych frakcji: szkło, papier i tektura, tworzywa sztuczne i odpady wielomateriałowe, która nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub bezwzględnie obowiązujących przepisach, ewentualnie naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy oraz art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, albowiem ta wydaje się być rażąco niska w kontekście wymogów określonych w dokumentach zamówienia i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a także skalkulowana w sposób nieprawidłowy z uwagi na zaoferowanie takich samych cen jednostkowych za odbiór każdej frakcji odpadów. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: a.odrzucenia oferty Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. także z powodu nieposiadania uprawnień do zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia; b.odrzucenia oferty Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. z powodu rażąco niskiej ceny, względnie ponowienie badania i oceny ofert i wezwania wskazanego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy oraz/lub art. 223 ust. 1 ustawy; 2.zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej był możliwy wyłącznie z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. (dalej: W. Strach), tj. gdyby nie odrzucenie oferty tego wykonawcy, oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej, za ofertą W. Strach. Ponieważ decyzja zamawiającego nie jest jeszcze ostateczna, wykonawca W. Strach nadal może doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, kwestionując poprawność decyzji podjętych w postępowaniu przez zamawiającego w stosownym postępowaniu odwoławczym. Mając to na uwadze, jak również wobec prekluzyjnego charakteru terminu na wniesienie odwołania od zaniechania dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, konieczne jest złożenie odwołania już w tym momencie. W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na wyborze jego oferty i odrzuceniu oferty wykonawcy W. Strach, choć jest co do zasady korzystna dla odwołującego, to w części zawiera niekorzystne dla odwołującego rozstrzygnięcie wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty drugiego z wykonawców z przyczyn innych niż wskazane w Informacji z 6 listopada 2024 r. zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy W. Stracha, albowiem ten nie posiadał zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego magazynowanie odpadów na terenie bazy magazynowotransportowej położonej w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Analiza oferty W. Stracha wskazuje jednak na to, że W. Strach nie posiada również ważnej decyzji administracyjnej obejmującej zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, które to są podstawowym rodzajem odpadów odbieranych z terenu gminy Szczytniki. Ponadto W. Strach zaoferował taką samą cenę jednostkową za odbiór i transport każdej z frakcji odpadów wymienionych w formularzu oferty. Zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i transport odpadów selektywnie zbieranych frakcje: papieru, tworzyw sztucznych i szkła są zbyt niskie w stosunku do wymogów realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów, co prowadzi do wniosku, że oferta W. Strach winna być, przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poddana również badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny i zgodności z warunkami zamówienia. Na odrzucenie oferty składa się podstawa faktyczna i podstawa prawna czynności zamawiającego, stąd też odrzucenie z jednego powodu nie oznacza automatycznego odrzucenia danej oferty również z innych powodów, nie wyrażonych w decyzji zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania. I tak, choć podstawą prawną odrzucenia z powodu nieposiadania odpowiedniej bazy magazynowo-transportowej jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, to nie oznacza to odrzucenia oferty z powodu zarzucanej niniejszym odwołaniem wadliwości decyzji. Tym bardziej zasadne jest zaskarżenia zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, a wcześniej zaniechania przebadania oferty W. Strach pod kątem rażąco niskiej ceny czy zgodności z warunkami zamówienia, skoro z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej, okoliczności te były przez zamawiającego badane przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty W. Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, a zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy także z tych powodów. Czynność zamawiającego rodzi zatem po stronie odwołującego ryzyko powstania szkody wyrażające się w ryzyku utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia – w przypadku, gdyby doszło do skutecznego zaskarżenia odrzucenia oferty W. Stracha i w konsekwencji wybrania jej jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania, co znajduje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 11 grudnia 2018r., KIO 1297/18 i argumentacji w tym wyroku podnoszonej. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględniając podjętą przez zamawiającego dnia 20 listopada 2024 r. czynność uchylenia czynności z dnia 6 listopada 2024 r. (stosownie do załączonego pisma, skierowanego do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie) zamawiający wniósł o wydanie przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ze względu na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (art. 568 pkt 2 ustawy). Zamawiający oświadczył, że podjął czynność, która uchyla substrat zaskarżenia (co najmniej z przyczyn temporalnych) w konsekwencji czego, aktualnie rozpoznanie sprawy przez KIO stało się zbędne i w pełni uzasadnione, a w świetle judykatów KIO zgodne z ugruntowanym orzecznictwem, wydanie przez Izbę postanowienia na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Do odpowiedzi załączył informację przekazaną wykonawcom, z której wynika, że zamawiający uchyla czynności podjęte dnia 6 listopada 2024r., polegające na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. Niedźwiady 38 62-800 Kalisz 2)odrzuceniu oferty wykonawcy: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. ul. Bór 169 42-202 Częstochowa jednocześnie przystępując do ponowienia czynności składających się na badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Zważając na skorzystanie przez obu z ww. wykonawców z środków ochrony prawnej, zamawiający oświadczył, że ta czynność nie stanowi uwzględnienia żadnego z odwołań, w tym w sposób dorozumiany. 22 listopada 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Rozważania KIO w sprawie KIO 4183/24: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. KIO dopuściła Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 jako uczestnika postępowania. KIO uznała, że zamawiający nie ma generalnego zakazu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu odwołania. Jedynym ustawowym zakazem w tym zakresie jest zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 577 ustawy). Zamawiający z tej możliwości skorzystał dokonując unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniesione odwołanie wskazywało, że czynnością kwestionowaną przez odwołującego był właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dokonany 6 listopada 2024r. Zamawiający 20 listopada 2024 r. czynność tę unieważnił, o czym powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie KIO do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, zgodnych z żądaniem odwołania i korzystnych dla odwołującego, czyli unieważnił zaskarżoną przez odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponowienia czynności badania i oceny ofert. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed KIO nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował odwołujący. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez KIO nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. A jednocześnie z dniem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej otworzy się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności zamawiającego. Aby KIO mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, a czynność ta 20 listopada 2024 r. została przez zamawiającego ubezskuteczniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co KIO zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed KIO. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił sporny wynik postępowania, tym samym spór przestał istnieć. Uznać w takiej sytuacji w ocenie KIO należy, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez KIO wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy. Rozważania KIO w sprawie KIO 4221/24: Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione, tym samym inne czynności czy wnioski stron dokonane w postępowaniu odwoławczym należy potraktować jako niedokonane. Z tych względów KIO nie mogła brać pod uwagę wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4103/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. w Polanicy - Zdroju postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcySolar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4103/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. ​ Polanicy – Zdroju [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych dla potrzeb Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła II S.A. (znak postępowania: ZP/TP/2024/45fotowoltaika). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00530529. W dniu 4 listopada 2024 r. wykonawca Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności przekazania informacji o unieważnieniu postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji przez Zamawiającego, podczas gdy obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wynika wprost z przepisów PZP, ewentualnie 2) art. 255 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie kwoty, którą zamawiający miał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego, przed unieważnieniem postępowania, była weryfikacja swoich możliwości finansowych, ​ tym weryfikacji czy ma możliwość zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie najkorzystniejszej (lub w najniższej w kryterium ceny), czego Zamawiający zaniechał i finalnie doprowadzenie do sytuacji, w której umowa rzeczywiście by mogła zostać zawarta. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny Ofert; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zarzuty odwołania zostały ​ całości uwzględnione i na podstawie art. 522 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na w posiedzeniu niejawnym. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Jednocześnie dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania zawiadomienie o unieważnieniu unieważnienia, powtórzeniu czynności oceny i badania ofert oraz ponownym rozstrzygnięciu postępowania, z treści którego da się wyczytać, iż Zamawiający: - unieważnił czynność unieważnienia postępowania z dnia 30 października 2024 r., - dokonał ponownego badania oraz oceny ofert, - ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutów odwołania w całości Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, spełniona została również przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zważywszy, że w dniu 12 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wobec której wniesiono odwołanie, tj. czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, brak jest substratu zaskarżenia będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego zdaniem składu należy uznać za zbędne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4133/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2024 r. przez wykonawcę Pitlabs spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Zootechniki – Państwowy Instytut Badawczy, uczestnik po stronie zamawiającego DATA EXPERTS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Pitlabs spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……….. Sygn. akt: KIO 4133/24 Uzasadnienie Instytut Zootechniki – Państwowy Instytut Badawczy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Zakup serwerów wraz z instalacją i konfiguracją dla Instytutu Zootechniki – Państwowego Instytutu Badawczego”, znak sprawy: KR-01/25/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 października 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00559886/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Pitlabs spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2024 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty Data Experts Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Data Experts z dnia 31 października 2024 r.; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; odrzucenie oferty Data Experts ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia; wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Data Experts Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z 12 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której poinformował, że „W nawiązaniu do otrzymanego odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonego przez firmę PITLABS sp. z o.o. oraz po powzięciu informacji w nim wskazanych Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w celu wyjaśnienia całości sprawy. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Data Experts Sp. z o.o.”. Do ww. pisma załączono informację z 6 listopada 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w treści tego pisma zawarł tożsame oświadczenie jak w odpowiedzi na odwołanie, a ponadto wskazał: „Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy PZP, Zamawiający w celu ciążącego na nim obowiązku, powraca do etapu badania oferty złożonej przez Wykonawcę Data Experts Sp. z o.o. i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny zaistniałego w danej sprawie stanu faktycznego. Wyjaśnić należy, że warunkiem rozpoznania przez Izbę odwołania jest istnienie czynności, wobec której jest ono wniesione. Innymi słowy, na moment wniesienia odwołania musi istnieć przedmiot zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział więc sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i zobowiązał Izbę do uwzględnienia takiej okoliczności przy orzekaniu. Jednocześnie przypomnieć należy, że Izba nie podejmuje czynności w zastępstwie zamawiającego, wyręczając go w prowadzeniu postepowania, lecz rolą Izby jest ocena dokonanych czynności bądź zaniechań w toku postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający unieważnił bowiem czynność zaskarżoną odwołaniem oraz zakomunikował, że powraca do etapu badania oferty złożonej przez wykonawcę Data Experts Sp. z o.o., której zgodność z warunkami zamówienia została w odwołaniu zakwestionowana. W tym stanie rzeczy dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne lub niedopuszczalne, ponieważ choć zarzut odwołania odnosi się do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Data Experts Sp. z o.o., to w sytuacji gdy czynność badania i oceny tej oferty jest w toku (na skutek powrotu Zamawiającego do tego etapu postępowania celem jego ponownego przeprowadzenia), nie można ocenić że Zamawiający zaniechał czynności, do której (w ocenie Odwołującego) był zobowiązany, ponieważ nie sposób uznać że Zamawiający który jest w procesie badania oferty dopuścił się jednocześnie zaniechania. Momentem miarodajnym dla oceny, czy mamy do czynienia z zaniechaniem Zamawiającego jest natomiast informacja o wyniku postępowania o zamówienie ponieważ wówczas staje się jasne, że proces badania i oceny ofert został zakończony. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ………………. ........ … …

…Sygn. akt: KIO 4123/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPrzedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 4123/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 PZP, pn. „Przebudowa istniejących pomieszczeń wraz z użytkowaniem pozwolenia na użytkowanie na potrzeby Wydziału Nauk Ekonomicznych w budynku przy ul. Prawocheńskiego 19 Uniwersytetu Warmińsko – Mazurskiego w Olsztynie”, nr postępowania 141/2024/TP-1/DZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane pod numerem 2024/BZP 00269811 w dniu 3 kwietnia 2024 r. W dniu 5 listopada 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. (dalej jako „INFINITE”), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) wyborze oferty INFINITE, pomimo że oferta podlega odrzuceniu. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INFINITE pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INIFINITE, jako zawierającej rażąco niską cenę, 3) art. 250 ust. 1 i 2 pzp poprzez wezwanie do złożenia ofert dodatkowych w sytuacji, gdy nie występowały oferty o takiej samej cenie, ponieważ oferta złożona przez INFINITE podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca rażąco niską cenę; 4) art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty INFINITE jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) unieważnienie czynności ponownego wezwania do rażąco niskiej ceny z dnia 24 lipca 2024 r. oraz 25 października 2024 r.; 3) unieważnienia czynności wezwania do złożenia ofert dodatkowych; 4) odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z fakturą lub spisem kosztów które zostaną złożone na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. (pismo z dnia 15 listopada 2024 r.) uwzględnił odwołanie w całości. Izba zważa, iż do postępowania odwoławczego nieskutecznie nastąpiło zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawcy Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach. Izba zważa, iż zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy PZP, pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym, natomiast zgodnie z ust. 2, pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2024 r. ). Z kolei, w myśl art. 525 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, zaś zgodnie z ust. 2, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Izba zważa, iż zgodnie z informacją przesłaną przez Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., wynika, iż: „zawiadomienie o wniesieniu odwołania oraz treść odwołania zostały przekazane wykonawcom w dniu 6.11.2024 r. drogą elektroniczną, za pośrednictwem platformy zakupowej, na adresy wskazane w ofertach wykonawców”. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy i informację Zamawiającego z dnia 12 listopada 2024 r., Izba stwierdziła, że wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu poczty elektronicznej na adres . W związku z powyższym, wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach nie zgłosił przystąpienia zgodnie z wymogami § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, ponieważ zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Nadto Izba zważa, iż wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że przesłał pocztą (dołączając dowód nadania pocztą z dnia 8 listopada 2024 r.) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej (pocztą) wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2024 r. Izba zważa, iż termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 12 listopada 2024 r. Tym samym, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej (pocztą) przez wykonawcę Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach nastąpiło po terminie. Tym samym, Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4142/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000,00 złotych (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. ………….…….……. ………….…….……. Sygn. akt: KIO 4142/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont istniejącego wejścia do Portu Morskiego Ustka realizowanego w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce” (znak postępowania: ZP.371.48.2024.KC). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2024 r. pod numerem 553961-2024. W dniu 6 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy, zarówno dotyczącej części I jak i II zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 2 i 3, art. 135 i art. 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, art. 103 pkt 1-4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc i art. 649 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w dniu 28 października 2024 r. wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób, który prowadzi do zmiany charakteru umowy w tym nałożenia dodatkowych, istotnych a wcześniej niewystępujących czynności i obowiązków na wykonawcę oraz dokonania istotnych zmian dotychczasowych warunków zamówienia przy jednoczesnym: 1) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny i odpowiedni do ich przygotowania, zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy Pzp; 2) Ustaleniu warunków przyszłego zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i przerzucający ryzyko na wykonawcę, w zakresie w jakim: a) Zamawiający zmienia charakter zamówienia z formuły „buduj” na formułę „zaprojektuj i wybuduj” nienależycie opisując przedmiot zamówienia, nie dając wymaganej przepisami prawa dokumentacji oraz nie przedłużając terminu składania ofert przez co narusza art. 99 ust 1, art. 103 i art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp. Udostępniona specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikiem OPZ dla obu zadań nie zawiera jakichkolwiek wymogów, wytycznych i danych niezbędnych do wykonania prac projektowych; b) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 1 zamówienia nie zawiera żadnych wymogów ani zakresów do zaprojektowania i nie posiada programu funkcjonalno- użytkowego, przygotowanego zgodnie z wymogiem art. 103 pkt 1- 4 ustawy Pzp; c) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 2 zamówienia nie posiada odpowiednio przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej, w tym programu funkcjonalnoużytkowego. W zakresie tej części zamówienia Wykonawca zauważa, że część prac nie jest remontem, jak wskazuje nazwa zamówienia, lecz w przypadku Ostrogi Zachodniej, Ostrogi Helskiej czy Slipu występuje element budowy oraz przebudowy, co wymaga sporządzenia dokumentacji projektowej i pozyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający zaniechał jednak przekazania takiej dokumentacji lub przekazania wytycznych oraz opisu niezbędnego do wykonania takiego zakresu przez wykonawcę. d) Zamawiający poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia rozmywa i uniemożliwia dokonanie podziału odpowiedzialności za wykonaną i przekazaną dokumentację projektową między Zamawiającym a wykonawcą. Zamawiający zarówno w zadaniu nr 1 i 2 przekazuje zasadniczą część dokumentacji projektowej, lecz nie podaje zakresów i warunków koniecznych do zaprojektowania pozostałej części przez wykonawcę. Zamawiający rozmywa i uniemożliwia prawidłową weryfikację obowiązków wykonawcy i jego odpowiedzialności, która jest niezbędnym elementem wyceny oferty. 3) Ustaleniu warunków zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i przerzucający ryzyko na wykonawcę, w zakresie w jakim: a) Zamawiający sprzecznie wskazuje w dokumentach zamówienia, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy tj. § 3 ust 5 wzoru umowy na część 1 i 2 „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu…” podczas gdy w dalszych/ innych zapisach dokumentacji wskazuje, że wynagrodzenie jest obmiarowe i będzie rozliczane według rzeczywistej ilości i wartości wykonanych robót tj. pkt 25.5 SWZ, § 3 ust 2 wzoru umowy na część 1 i 2. b) Zamawiający wymaga wskazania w § 3 ust 3 wzoru Umowy na część 1 i 2 maksymalnej wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z uwzględnieniem limitu waloryzacji, podczas gdy wynagrodzenie ma charakter obmiarowy i nie jest możliwe przy przekazanych przedmiarach robót oraz jednoczesnych wymaganiach SW Z zakazu jakiejkolwiek ich modyfikacji (pkt 25.5 SWZ) dokonania wyliczenia maksymalnej wartości zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) ukształtowania zapisów dokumentacji zamówieniowej w sposób jednoznaczny i zrozumiały z jasnym podziałem zadań i odpowiedzialności Wykonawcy i Zamawiającego w ramach części nr 1 i 2 zamówienia; 2) przygotowanie i przekazanie odpowiedniej i zgodnej w prawem dokumentacji projektowej w tym: a) dla zadania 1: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót lub potwierdzenie, że taka dokumentacja została przekazana jako Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 13 SW Z, wraz z załącznikami w postaci dokumentacji projektowej- projektu remontu, Specyfikacji Technicznych (STW IORB), Przedmiarów robót, oraz innych dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o powierzeniu prac projektowych wykonawcy; b) dla zadania 2: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót, wraz z załącznikami w postaci projektu remontu/budowlanego, Specyfikacji Technicznych (STW IORB), Przedmiarów robót, oraz innych dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o powierzeniu prac projektowych wykonawcy; lub: c) dla zadania 2: wydzielenie części robót dla których niezbędne jest wykonanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej oraz uzyskaniem niezbędnych decyzji i w tym zakresie oraz przygotowanie i przekazanie wykonawcy Programu funkcjonalno-użytkowego, opisującego wymagania co do zaprojektowania i wybudowania tej części inwestycji wraz z odpowiednią zmianą pozostałej części dokumentacji odpowiednio do zakresu powierzonych prac projektowych; 3) Jednoznaczne wskazanie że umowa ma charakter obmiarowy i wynagrodzenie jest kosztorysowe a przez to usuniecie postanowienia umowy o maksymalnej kwocie wynagrodzenia (ujednolicenie SW Z i wzorów umów w tym zakresie); 4) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do uwzględniania ww. zmian tj. nie krótszego niż 14 dni od dnia przekazania kompletnej dokumentacji zamówienia – zmienionej i uzupełnionej jak w pkt II ppkt 1) i 2) powyżej; 5) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert Wykonawca wnosi ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp; 6) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert i jednoczesnego upływu terminu na złożenie ofert w trakcie trwania postępowania odwoławczego lub przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania Wykonawca wnosi o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp lub art. 256 ustawy Pzp lub w zależności od zaistniałego stanu faktycznego innej postawy unieważnienia postępowania, określonych w art. 255-258 ustawy Pzp. O dwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zamawiający pod pozorem udzielania jedynie wyjaśnień SW Z wprowadził istotne zmiany w SW Z w tym projektowanych postanowień umowy, które prowadzą do ukształtowania zasad odpowiedzialności wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i kc. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, lecz wskutek podjętych przez Zamawiającego czynności treść SW Z, jak również Projektu Umowy została ukształtowana w sposób niezgodny z przepisami co jest nieakceptowalne dla Odwołującego (jako oferenta, jak i potencjalnego wykonawcy przyszłego zamówienia). Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w przypadku wyboru jego oferty chce on zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowę w sprawie zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie jest w stanie wycenić ryzyka ani prawidłowo wycenić ofertę nie mając jasno opisanego zakresu prac do wykonania i nie wiedząc w jakim zakresie i przy jakich wymaganiach ma stworzyć brakującą dokumentację projektową oraz pozyskać do niej niezbędne decyzje. Podobnie też żaden wykonawca jako profesjonalista nie jest w stanie podczas standardowej analizy dokumentacji projektowej na etapie ofertowania wykryć jej błędów i nieprawidłowości, co ma miejsce podczas realizacji robót i zgodnie z art. 651 kc winno być zgłaszane niezwłocznie w toku prac a poprzez zatracenie i rozmycie granic odpowiedzialności za projekt wykonawca nie ma możliwości złożenia prawidłowo skalkulowanej oferty. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 października 2024 r. (opublikowanie modyfikacji dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 6 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 18 listopada 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. .......... ………………..……. .......... ………………..……. …

…Sygn. akt KIO 4113/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Biochem Polska spółka akcyjna z siedzibą w Starej Iwicznej w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej Im. Św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Biochem Polska spółka akcyjna z siedzibą w Starej Iwicznej kwoty 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4113/24 Uzasadnienie 4 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Biochem Polska spółka akcyjna z siedzibą w Starej Iwicznej (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tytule „„Dostawa drobnego asortymentu/sprzętu medycznego (pompy elastomerowe, pojemniki na odpady, golarki, koce, fartuchy foliowe, myjki itp.) na potrzeby COZL.” (COZL/DZP/AW/3411/PN-147/24)”, prowadzonym przez Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej Im. Św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie(dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie części 11 zamówienia. 12 listopada 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego, iż „zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości oraz dokona modyfikacji Załącznika nr 11 do SWZ”. W załączniku do mejla przesłanego 12 listopada 2024 r. Zamawiający wskazał, że „przekazał Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopie odwołania w dniu 06.11.2024 r.”. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze treść ww. oświadczenia zamawiającego, które należało rozumieć jako oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaszły okoliczności wypełniające hipotezę normy wynikającej z art. 522 ust. 1 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 443/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Województwu Podkarpackiemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym udostępnienie Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w całości datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz wszystkich dokumentów złożonych jako załączniki do datowanego na 2024.01.10 pisma Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w tym znajdujących się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, 2.oddala odwołanie w pozostałej części, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Województwo Podkarpackie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Województwa Podkarpackiego na rzecz Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 11 800 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 443/24 UZASADNIENIE W dniu 9 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Geosolid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów Numer referencyjny: PZDW/W ZP/3052/243/W I/22/2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie (dalej jako „Zamawiający”) na „zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa (dalej: „BUDIMEX”) mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz „zaniechanie odtajnienia złożonych przez BUDIMEX wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane i/lub ich zastrzeżenie nie zostało w sposób wystarczająco uzasadnione i udowodnione”. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.„art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (...)”, zaś BUDIMEX S.A. mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, to wbrew wyraźnym postanowieniom SW Z nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza im powierzyć co jest sprzeczne z warunkami zamówienia, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP”, 2.„art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawy „ZNK”) zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUDIMEX S.A. w ramach procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez BUDIMEX S.A. wyjaśnień, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty BUDIMEX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazanych przez BUDIMEX wraz z załącznikami.”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171-538725. W rozdziale XXXIX ust. 3 Instrukcji dla wykonawców, stanowiącej rozdział I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.”. Formularz oferty, stanowiący rozdział II SWZ, miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ……………………………………..… część zamówienia……………………………………………… (…) 3 Niepotrzebne oświadczenie – pkt a) lub b) należy skreślić. (…)”. W pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, określono, iż „Z zastrzeżeniem przypadku, w którym Zamawiający nałożył obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi, Wykonawca może: a) powierzyć realizację części zamówienia Podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia podwykonawcom; b) wskazać inny zakres Podwykonawstwa, niż przedstawiony w Ofercie; c) wskazać innych Podwykonawców niż przedstawieni w Ofercie; d) zrezygnować z Podwykonawstwa.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) Ponadto jako Wykonawca oświadczam, że: (…) 8) zapoznałam/em się z treścią SW Z dotyczącą podwykonawstwa i oświadczam3 że: a) zamierzam wykonywać całość zamówienia siłami własnymi - bez udziału podwykonawców b) zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: nazwa podwykonawcy ………………………… NA DZIEŃ SKŁADANIA OFERTY NAZW Y FIRM PODWYKONAWCÓW NIE SĄ ZNANE część zamówienia…………………………………… (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 2024.01.10 pismo (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „Szanowni Państwo, w imieniu Budimex S.A. (dalej jako: „Wykonawca” lub „Budimex”), w odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2023r. (dalej jako: „Pismo”), w którym Zamawiający wzywa Wykonawcę na podstawie: art. 224 ust 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, poniżej przedstawiam żądane wyjaśnienia. Niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości) I. UZASADNIENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Przepis art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednocześnie jednak ustawodawca w ust. 3 wskazanego przepisu jednoznacznie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle przywołanego przepisu Wykonawca jest więc uprawniony do zastrzeżenia składanych dla potrzeb Postępowania informacji, jeżeli informacje te stanowią – tak, jak w niniejszym przypadku – tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przypomnieć należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4 uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powołana definicja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 2 pkt. 1 Dyrektywy PE i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157). Definicja ta z kolei pokrywa się z definicją zawartą w art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r. (dalej: TRIPS). Wedle postanowień TRIPS tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które: ― są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, ― mają wartość handlową dlatego, że są poufne, ― poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że „mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą [Tak np. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 139]. Zdaniem E. Traple "przedmiot regulacji art. 39 TRIPS i art. 11 ZNKU, mimo różnicy terminologicznej, jest ten sam" [zob. E. Traple, Ochrona informacji, s. 7]. Por. wyr. SN z 13.2.2014 r. (V CSK 176/13, Legalis): "Podobną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa [co art. 11 ZNKU – przyp. aut.] zawiera art. 39 ust. 2 TRIPS […] Z obu tych definicji wynika, że chodzi o informacje związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, mające wartość gospodarczą, objęte tajemnicą przez przedsiębiorcę i nieujawnione do wiadomości publicznej” (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk. należy więc rozumieć w sposób zgodny ww. definicjami pochodzącymi z prawa wspólnotowego i międzynarodowego. W obecnym stanie prawnym, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest więc łączne spełnienie trzech następujących przesłanek: 1) informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny charakter; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje przedstawione w niniejszych wyjaśnieniach oraz dołączonych do nich dokumentach spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej. Ad. 1) Charakter oraz wartość gospodarcza informacji Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem mają charakter technologiczny i organizacyjny oraz przedstawiają dla Wykonawcy określoną wartość gospodarczą. Jednocześnie stanowią one gotowy pakiet informacji, opisujący w sposób kompleksowy knowhow Wykonawcy. a) Założenia organizacyjne i technologiczne (sposób wykonania zamówienia) przyjęty jako podstawa do kalkulacji ceny. "Informacja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania" (zob. wyr. W SA w Warszawie z 15.3.2012 r., II SA/Wa 128/12). Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień) wskazują na przyjęty przez Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego aspektach technicznych, ale przede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla Wykonawcy rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane jako podstawa wyceny zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SW Z Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know – how przedsiębiorstwa Wykonawcy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki sposób dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie rozwiązania techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SW Z, jakie ma preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje metody optymalizacji z pośród dozwolonych SW Z, jak organizuje sam proces budowlany – jaki przyjmuje harmonogram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponowi i jak przypisuje koszty do poszczególnych grup robót itd.). Przedstawione przez Wykonawcę informacje w pkt III Wyjaśnień stanowią więc swoistą metodologię wykonywania przez Wykonawcę tego typu zamówień, a jednocześnie – o czym szerzej poniżej – metodologię wyliczenia ceny ofertowej dla tego typu zamówień. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również „Izba” lub „KIO”) potwierdza, że przygotowana przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie. Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie. Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i odwołującego. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15). Ponadto, w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 2875/12, Izba wprost uznała, że Koncepcja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona informacje technologiczne oraz organizacyjne. Wyrok ten ma odniesienie także do informacji objętych przedmiotowymi wyjaśnieniami, zawierają one bowiem informacje technologiczne (techniczne) i organizacyjne właściwe tylko dla Wykonawcy (nie wynikające z SW Z), co zresztą wynika z samego wezwania do wyjaśnień. Zastrzegane informacje pokazują opracowane przez Wykonawcę przez lata jego funkcjonowania na rynku indywidualne rozwiązania technologiczne, metody zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy opracowywany przez Wykonawcę dokument zawiera także elementy niepowtarzalne, autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot, koszt, czas i zakres projektu, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania (techniczne i użytkowe, zarówno jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane, a ustalane na podstawie wiedzy Wykonawcy). Swobodny dostęp konkurencji do informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach mógłby zatem prowadzić do kopiowania tych rozwiązań do własnych ofert i wykorzystywania ich w innych przetargach, co z kolei niwelowałoby przewagę konkurencyjną Wykonawcy, którą wypracował sobie przez lata, optymalizując procesy gospodarcze, w tym technologiczne i techniczne rozwiązania. Ujawnienie informacji zastrzeganych mogłoby więc spowodować powstanie po stronie Wykonawcy szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać, realizując podobne zamówienia. Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca poniósł wymierne, choć trudne do wyliczenia, koszty związane z opracowaniem rozwiązań organizacyjnych i technologicznych opisanych niniejszymi Wyjaśnieniami. Wykonawca zbiera i analizuje dane z każdego realizowanego przez siebie kontraktu oraz zleca audyty podmiotom zewnętrznym. Są to setki godzin pracy, a więc i określone koszty dla Wykonawcy. Na podstawie tych danych Wykonawca przyjął określone rozwiązania, które - w razie potrzeby ujawnianej na bieżąco - koryguje. Rozwiązania, o których tu mowa, są sprawdzone w praktyce, co istotnie podnosi ich wartość gospodarczą. Nie każde z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę w przeszłości sprawdziło się i część z nich spowodowała straty po stronie Wykonawcy. Jednakże Wykonawca jako organizacja uczy się, nabiera doświadczenia i rozwiązania, jakie po dziesiątkach lat działalności na rynku wdrożył u siebie, są rozwiązaniami sprawdzonymi, pozwalającymi na istotne obniżenie kosztów działalności Wykonawcy i realizacji tego typu zamówień. Wykonawcy konkurencyjni, którzy chcieliby wdrożyć rozwiązania stosowane przez Wykonawcę, oszczędziliby więc koszty, jakie Wykonawca poniósł w przeszłości dopracowując obecnie stosowane przez siebie rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Tym samym informacje te mają wartość gospodarczą, o jakiej mowa w powołanych na wstępie przepisach. Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (…) W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943 – tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019). Jak wynika z powyższego, „wartość gospodarcza” zastrzeganych informacji, choć stanowi konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta osiągnęła określony poziom. Zasadnie przy tym Izba przypomina w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, że „Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków – i to jest jeden z nich – przedsiębiorca nie dysponuje „gotową” wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa (przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana informacja ma „wartość gospodarczą”. W kontekście powyższego warto powołać również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20: W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek (z art. 11 uznk – przypis autora). W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej przedstawienia. Powyższy wniosek Izby co do sposobu spełnienia przez Wykonawcę ciążącego na nim na mocy art. 18 ust. 3 Pzp ciężaru dowodowego jest jak najbardziej zasadny i pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym. Skoro pojęcie „wartości gospodarczej” wiązać należy także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Z punktu widzenia omawianych przepisów wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy (co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i Izba, zestawiając z treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić. b) Metodologia kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca wskazuje, że podobnie podejść należy do oceny wartości gospodarczej dalszych zastrzeganych informacji, tj. w szczególności informacji o sposobie wyliczenia ceny ofertowej wynikających z pkt III Wyjaśnień i załączonych do niego ofert podwykonawców i dostawców. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów realizacji zamówienia (o których mowa była powyżej), rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych", które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i których z założenia nie udostępnia się podmiotom trzecim. Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat, to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li rozporządzenia Komisji W E nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego. Niniejsze Wyjaśnienia, w szczególności zaś ich pkt III zawierający kalkulacje poszczególnych pozycji rozliczeniowych i opisy założeń przyjętych do kalkulacji, są właśnie takimi informacjami, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu. Informacje te w sposób szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca ustalił wartość danej pozycji rozliczeniowej – jakie koszty przypisał do danej pozycji i w jaki sposób je ustalił. Pokazują także, w jaki sposób Wykonawca identyfikuje ryzyko i jak przypisuje je do pozycji rozliczeniowych, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w przypisywanej do danej pozycji marży (zysk). Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla Izba w szeregu swoich wyroków, m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego knowhow, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Do kwestii tej nawiązuje Izba również w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 715/21, wyjaśniając, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku (…). Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W niniejszym przypadku wymóg szczegółowości przedstawianych informacji jest spełniony – wyjaśnienia Wykonawcy są konkretne, w sposób jednoznaczny i szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca doszedł do określonej ceny, co jak słusznie podkreśla Izba pozwala na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – ze względu na swoją szczegółowość zastrzegane przez Wykonawcę informacje co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej mają wartość gospodarczą i w praktyce stanowią o konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Analogicznie jak powyżej, ujawnienie tak szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę mogłoby zniwelować jego przewagę konkurencyjną na rynku i doprowadzić do szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać realizując kolejne zamówienia. Przyjęcie metod kalkulacji ceny stosowanych przez Wykonawcę przez podmioty konkurencyjne mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie uzyska kolejnych zamówień lub w celu ich uzyskania będzie musiał obniżyć oczekiwany zysk. Nie sposób także wykluczyć i takiej sytuacji, że na skutek ujawnienia informacji zastrzeganych Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe koszty w celu utrzymania pozycji konkurencyjnej na rynku – koszty związane z wypracowaniem nowych rozwiązań na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji polega przy tym nie tylko na tym, że pozwalają one na uzyskiwanie przez Wykonawcę zamówień na warunkach dla niego korzystnych, ale także i na tym, że Wykonawca wypracowując je przez lata swojej działalności poniósł określone koszty z tym związane – koszty, które inne podmioty, znając rozwiązania Wykonawcy, mogłyby oszczędzić. Strategia budowania cen ofertowych jest tworzona na bazie doświadczeń z realizacji innych zamówień, analiz bieżących kosztów Wykonawcy i oceny co do tego, w jaki sposób dane koszty będą zachowywały się w kolejnych miesiącach i latach. Zebranie tego typu informacji i ich analiza to godziny pracy zespołów kosztorysowych i osób zarządzających spółką. Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że informacje przedstawione w pkt III Wyjaśnień i załącznikach do nich nie można postrzegać wyłącznie jako kalkulacji konkretnej ceny ofertowej, ale jako odzwierciedlenie pewnej strategii budowania ceny stosowanej w całym przedsiębiorstwie Wykonawcy. Z uwagi na powtarzalność rozwiązań kosztorysowanych stosowanych przez Wykonawcę przy wyliczeniu tej i innych cen ofertowych, zastrzegane informacje stanowią odzwierciedlenie całego - know-how przedsiębiorcy w zakresie budowania cen ofertowych. c) Informacje wynikające z ofert podwykonawców Podobnie ocenić należy wartość gospodarczą zastrzeganych informacji co do podwykonawców – podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca. Dobór podwykonawców, po pierwsze, odzwierciedla stosowaną przez Wykonawcę dla potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz dobór sposobu realizacji robót. Mowa tu o przemyślanej i sprawdzonej strategii, właściwej wyłącznie Wykonawcy, która ma wpływ na kalkulację ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc bezsprzecznie jego know- how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości gospodarczej. Wykonawca wskazuje przy tym, że na podstawie ofert załączonych do niniejszych Wyjaśnień można ustalić listę kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, która to informacja ma istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że przez lata prowadzonej przez siebie działalności wyselekcjonował grupę sprawdzonych podwykonawców, z którymi współpracuje przy każdym z kolejnych realizowanych przez siebie zamówień. Proces doboru tych kontrahentów był procesem długotrwałym i kosztowym. Wykonawca wpierw musiał wytypować potencjalnych kontrahentów, kolejno zweryfikować, czy oferowane przez nich usługi lub produkty spełniają wymagania SW Z i samego Wykonawcy oraz czy podmioty te posiadają odpowiedni sprzęt, wystarczające doświadczenie itd. W dalszym kroku Wykonawca poniósł koszty związane z negocjowaniem i zawarciem z nimi umów. Jednak z praktycznego punktu widzenia największą wartością dodaną jest to, że przy kolejnych realizowanych kontraktach Wykonawca weryfikował rzetelność, terminowość i jakość produktów i usług oferowanych przez te podmioty, eliminując z grona swoich kontrahentów podmioty, z którymi współpraca była niezadawalająca. Lista kontrahentów Wykonawcy, która jest możliwa do odtworzenia z zastrzeganych dokumentów, nie jest więc listą podmiotów działających na danym rynku, lecz wyselekcjonowanym zbiorem wysoko wyspecjalizowanych, rzetelnych podwykonawców, z którymi warto nawiązać współpracę. Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy istotną szkodę. Wykonawca mógłby utracić przewagę konkurencyjną budowaną przez lata, bowiem konkurencji mogliby nawiązać współpracę z tymi sami podmiotami, nie ponosząc uprzednio kosztów związanych z opisanym powyżej procesem weryfikacji kontrahentów. Dodać przy tym należy, że oznaczać by to mogło w wielu przypadkach brak możliwości skorzystania przez Wykonawcę z tych podmiotów (ze względu na ograniczone zasoby podwykonawców). Wykonawca, chcąc pozostać konkurencyjnym lub odpowiednio chcąc zapewnić ciągłość wykonywanych przez siebie prac musiałby pozyskać nowych kontrahentów, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Możliwość uznania danych o kontrahentach, z którymi współpracuje przedsiębiorca za jego tajemnicę jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie i doktrynie. Doświadczenia ze współpracy z kontrahentami co do terminowości, rzetelności i jakości świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na sytuacje kryzysowe, są na rynku niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często latami i wymaga istotnych inwestycji ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń jest właśnie lista konkretnych, wyselekcjonowanych kontrahentów oraz nadanie relacjom z nimi właściwych priorytetów. Wiedza ta może dać przedsiębiorcy bardzo realną przewagę konkurencyjną, trwającą zależnie od branży od kilku miesięcy do nawet wielu, wręcz dziesiątek lat. (tak: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, 2019). Z kolei w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14, czytamy: „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (…) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza, którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się w ww. dokumentami pozwalałaby na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy, odbiorców jego działalności, jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.” Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień. Stanowią więc one – wraz z informacjami zawartymi w pkt III Wyjaśnień - pakiet, zbiór informacji w sposób całościowy i szczegółowy obrazujący strategię budowania ceny ofertowej. Dodać przy tym należy, że z punktu widzenia Wykonawcy wartość gospodarczą ma nie tylko informacja od kogo dany materiał, usługa, czy robota jest nabywana (nazwa podwykonawcy), ale i na jakich warunkach. Podmioty konkurencyjne, znając np. ceny, jakie Wykonawca płaci za określony materiał czy robotę, mogą skutecznie przewidywać strategie biznesową Wykonawcy i wysokość cen oferowanych przez niego w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest więc tak, że wyłącznie z udostępnienia jedynie nazw kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, wystarczająco zabezpiecza jego interesy. Brak znajomości nazw kontrahentów być może utrudni konkurentom „podkupienie” kontrahentów Wykonawcy, ale już sama wiedza odnośnie tego, jakie koszty związane z realizacją danego zamówienia ponosi Wykonawca jest bardzo cennym źródłem informacji. Wykonawca podkreśla, że walka konkurencyjna na tym rynku jest bardzo zażarta, o czym świadczy ilość ofert składanych w postępowaniu oraz kolejno ilość toczących się postępowań odwoławczych. Różnice w cenie zakupu kluczowych materiałów, czy robót są przy tym istotne, niejednokrotnie decydując o przewadze konkurencyjnej w danym postępowaniu. Informacja, że Wykonawca kupuje np. kruszywo za cenę x, może być bodźcem dla wykonawców konkurencyjnych do tego, by na nowo podjąć poszukiwana kontrahentów, którzy byliby gotowi zaoferować in zbliżone ceny lub może stanowić podstawę do podjęcia dodatkowych negocjacji co do warunków współpracy z obecnymi dostawcami. Znając przy tym cenę kruszywa kupowanego przez Wykonawcę, konkurencyjni wykonawcy mogą oszacować, jakie są maksymalne koszty wykonania przez Wykonawcę tych robót, do wykonania których kruszywo jest wykorzystywane i w ślad za tym przewidywać strategię cenową Wykonawcy. Wykonawca zaznacza przy tym, że zastrzeżeniem objął wyłącznie informacje odnoszące się do cen i innych warunków współpracy ustalonych dla niego indywidualnie przez podwykonawców, które zazwyczaj sami podwykonawcy (czy potencjalni podwykonawcy) traktują jako swoją własną tajemnicę przedsiębiorstwa (co znajduje odzwierciedlenie w treści tych ofert). Okoliczność, że są to oferty indywidualnie ustalone dla Wykonawcy ma ogromne znaczenie w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – zastrzegane informacje nie wskazują bowiem, jaki jest ogólny koszt wykonywania danej usługi, czy zakupu danych materiałów na rynku, ale obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje BUDIMEX SA dla potrzeb realizowanych przez siebie zamówień. Ad. 2 i 3) Zachowanie informacji w poufności. Podjęte przez Wykonawcę środki. Zastrzegane informacje stanowią szczególne zestawienie i zbiór elementów w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, dedykowany dla tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale opracowany w oparciu o know–how Wykonawcy, co zostało szczegółowo opisane powyżej. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej u.z.n.k. wskazano, że pojęcie „zbiór” należy tłumaczyć jako zespół informacji wyłączonych z całości, natomiast „zestawienie” należy rozumieć jako wzajemny układ tych informacji względem siebie. Z kolei w warstwie językowej, „zbiór”, to «całość składająca się z jakichś elementów», a „zestawienie”, to «ułożenie elementów tworzących całość» (www.sjp.pwn.pl). Bez wątpienia wyjaśnienia Wykonawcy stanowią zespół powiązanych ze sobą informacji o charakterze organizacyjnym i technicznym, posiadających wartość gospodarczą, wyodrębnionych, wyłączonych z całości na podstawie kryterium przedmiotowego, w formie osobnego dokumentu, składającego się na szeroko rozumianą ofertę. Wykonawca zaznacza, że zmiana definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jaka nastąpiła w ostatnim czasie, i wskazanie obecnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi „szczególne zestawienie i zbiór informacji”, powoduje, że nie ma podstaw do dokonywania osobnej oceny pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk poszczególnych informacji składających się na ów zbiór. Okoliczność ta jest szczególnie istotna w kontekście przesłanki „poufności” zastrzeganych informacji, a to z tego względu, że niektóre z rozwiązań opisanych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mogą być znane i stosowane przez inne podmioty działające na rynku. Nie oznacza to jednak, że zbiór rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa – przeciwnie, elementem decydującym o poufności rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę w obszarze organizacji pracy, doboru technologii, czy samej kalkulacji ceny jest właśnie to, w jaki sposób Wykonawca łączy w praktyce rozwiązania stosowane na rynku, a nawet opisywane w opracowaniach naukowych z zakresu prowadzenia robót budowalnych czy zarządzania, rozwijając ich zastosowanie w praktyce swojej działalności i dostosowując do potrzeb danego rodzaju zamówień czy nawet tego konkretnego zamówienia. To właśnie owa umiejętność łączenia rozwiązań znanych i wypracowywanych przez Wykonawcę jest jego know–how wypracowywanym na przestrzeni lat i pozwalającym zmniejszyć koszty prowadzenia działalność przy równoczesnym zwiększeniu konkurencyjności przedsiębiorstwa. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Odnośnie braku powszechnej dostępności zastrzeganych informacji, w zbiorze, o którym mowa była powyżej, wskazać należy, że tego typu informacje nie są powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, w szczególności nie sposób odnaleźć ich na stronach internetowych Wykonawcy, czy publikowanych przez niego dla innych potrzeb raportach, sprawozdaniach itp. Informacje, jako zbiór, znane są tylko pracownikom odpowiedzialnym za kalkulację cen ofertowych i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Informacje te są przy tym konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Odnosząc się do kwestii stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań, mających na celu zachowanie zastrzeganych informacji w poufności wskazać należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 14 września 2017 r. (I OSK 2740/15): informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. […] Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi rzeczywistą wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy, wymaga zatem podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Środkami służącymi do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa są – jak wskazuje się w doktrynie – „(…) fizyczna ochrona i instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną” (Michalak, Arkadiusz. Art. 11. W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer, 2016). W wyroku z dnia 16 marca 2016 r. (KIO 289/16), Izba wskazała natomiast, że: Zamawiający wykazał, że dokonywał nie tylko oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń opartej wyłącznie o stanowiska wykonawców, ale również podjął działania we własnych zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron internetowych wykonawców w celu sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach podwykonawcy oraz inne dane wskazujące na tych podwykonawców. Taka weryfikacja dotyczyła również stron internetowych podwykonawców. Zamawiający dokonał również sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również wskazane na potwierdzenie warunku doświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz klientów publicznych stosujących ustawę Pzp. Z kolei w uzasadnieniach zastrzeżeń wykonawcy podali niezbędne informacje dla potwierdzenia ich woli, aby dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców oraz wskazali, jakie niezbędne czynności zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do zastrzeżonych informacji, zamieścił w części niejawnej odpowiedzi na odwołanie. Rozpoznając zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty, także Izba zobowiązana była uwzględniać poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc te okoliczności do przedmiotowego postępowania, należy wskazać, że wszystkie zastrzegane informacje spełniają warunek poufności, tj. nie są to informacje powszechnie dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne dane nie były dostępne publicznie. W celu zachowania stanu poufności zastrzeżonych informacji Wykonawca podejmuje także szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę jak i szereg instrumentów prawnych, w tym w szczególności: - zawieranie umów o zachowaniu poufności – umowy NDA z osobami współpracującymi i kontrahentami, konsorcjantami (również odpowiednie zapisy w umowach konsorcjum), przy czym w umowach tych wprost wskazuje się na konieczność zachowania w poufności faktu nawiązania przez strony współpracy i danych osób skierowanych do realizacji konkretnych kontraktów; jest to narzędzie, które służy zachowaniu poufności niniejszym zastrzeganych danych, - kontrola dostępu do informacji – tylko upoważnione osoby zajmujące się konkretnym wycinkiem informacji w zakresie ich kompetencji zawodowych mają do dostęp do tych informacji (np. informacje finansowe – księgowość, dział ofertowania), co stanowi realizację tzw. zasady „need to know”; rozwiązanie to wprost służy zachowaniu w poufności zastrzeganych informacji, specyficzny obieg dokumentów – dokumenty zawierające informacje poufne w formie papierowej są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, do których dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy, natomiast dokumenty przetwarzane w formie elektronicznej są archiwizowane w elektronicznej bazie danych, do której dostęp mają jedynie upoważnieni pracownicy (każdy w zakresie niezbędnym do realizacji powierzonych mu zadań), - zabezpieczony system informatyczny – komputery są zabezpieczone indywidualnymi hasłami, które podlegają okresowym zmianom, stosowane jest oprogramowanie antywirusowe i firewall, chroniące przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz, poinformowanie pracowników i osób współpracujących o potrzebie ochrony informacji – poprzez odpowiednie postanowienia w umowach osoby takie zobowiązane są do zachowania w tajemnicy danych, do których mają dostęp, a także do odpowiedniej ochrony tych danych; - wewnętrzne procedury, które narzucają pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania poufnych danych (w szczególności danych osobowych), w tym obowiązuje zasada niszczenia zbędnych dokumentów i zasada „czystego biurka”; rozwiązanie to nie jest dedykowane zachowaniu w poufności tylko informacji objętych niniejszym zastrzeżeniem; - zakazy konkurencji – umowy o pracę/współpracę zawierają klauzulę „zakazu konkurencji”; - monitoring biura i rejestrowanie wejść „osób z zewnątrz”, stosowanie kart dostępu do biura, zabezpieczenie biura alarmem, którego uruchomienie powoduje powiadomienie ochrony i przyjazd grupy interwencyjnej, ochrona fizyczna, - pisemne informowanie odchodzących z firmy pracowników o zasadach związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy po rozwiązaniu umowy o 21qapracę/umowy współpracy – w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k. nie ma już przepisu ograniczającego czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa w relacjach pracowniczych, w związku z czym, czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ogólnym zasadom, a informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tak długo, jak długo spełnia ww. przesłanki, - aktualizacja ww. dokumentów i dostosowywanie ich do przepisów zmieniającego się prawa. Krąg podwykonawców, którzy współpracują z Wykonawcą przy realizacji zamówień publicznych i dane warunkach współpracy nie są – ze względu na swoją wartość gospodarczą – ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy – osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), ich przełożeni oraz Zarząd. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych informacji, podkreślić należy w podsumowaniu, że Wykonawca stosuje liczne ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych, polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że osoby mające dostęp do informacji objętych niniejszymi wyjaśnieniami są pracownikami Wykonawcy. Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy. W wyroku z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59, Sąd Najwyższy wyjaśnił natomiast, że taka informacja jest tajemnicą (w rozumieniu art. 100 § 2 pkt 4 – przypis autora), gdy przedsiębiorca ma wolę, choćby dorozumianą, aby pozostała ona tajemnicą, i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Obowiązek przestrzegania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że może ona być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu”. Zakres obowiązków pracowniczych związanych z ochroną tajemnicy pracodawcy jest więc bardzo szeroki, sam zaś obowiązek ma charakter bezwzględny. Jak wynika z powyższego, Wykonawca podejmuje działania gwarantujące, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty, poczynając od podwykonawców, których danych dotyczyły zastrzeżone informacje, aż do zespołu przygotowującego ofertę Wykonawcy. Jednocześnie, podejmowane działania świadczą o podjęciu przez Wykonawcę rozsądnych – w rozumieniu TRIPS – działań dla utrzymania ich poufności, w szczególności poprzez kontrolę liczby i charakteru osób mających do nich dostęp. Przekłada się to jednocześnie na należytą staranność, której Wykonawca dokłada, aby utrzymać stan poufności tych informacji. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Należy podkreślić, że wyżej wymieniony katalog działań wykracza poza standard ochrony informacji poufnych i ma charakter wieloaspektowy – prawny i fizyczny. Tytułem przykładu wskazać można, że w dotychczasowym orzecznictwie uznawano za wystarczające poinformowanie pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia (por. wyrok SN z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01). Tymczasem działania Wykonawcy idą dalej: mają charakter nie tylko informacyjny, ale też gwarancyjny (odpowiednie klauzule powszechnie stosowane w umowach o pracę i wynikająca z nich odpowiedzialność odszkodowawcza) i prewencyjny (pisemne informowanie o zasadach związanych z przestrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa po zakończeniu współpracy, zasady przechowywania i dostępu do dokumentów etc.). W świetle powyższych wyjaśnień oraz przedłożonych dowodów należy uznać za zasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji. W ślad za aktualnym orzecznictwem Izby, równolegle do przedstawionego wyżej oświadczenia, przedstawiam stosowne dowody na potwierdzenie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zauważa Izba, nie można przedstawić dowodów na istnienie faktów negatywnych – tj. że np. nie ujawniono informacji do publicznej wiadomości – lub na potwierdzenie organizacyjnego czy technologicznego charakteru informacji. Dowody mogą się odnosić jednakże do kwestii wykazania, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności. W załączeniu przedkładam: - Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty (Załącznik nr 1 - Lista osób) - Politykę Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 2) - Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji (Załącznik nr 3) Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp). Ujawnienie tych informacji było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w kontekście przepisów odnoszących się do ochrony danych osobowych. Po drugie, lista ta stanowi zbiór informacji – wyselekcjonowaną przez Wykonawcę listę wysokiej jakości specjalistów, odpowiadających za kalkulację ceny ofertowej i przygotowywanie jej wyjaśnień. Wykonawca poniósł wysokie koszty związane z rekrutacją i szkoleniem tych pracowników, a ujawnienie nazwisk tych osób mogłoby ułatwić ich „podkupienie” przez podmioty konkurencyjne. Wykonawca zaznacza, że być może niektóre z tych osób identyfikują się publicznie jako pracownicy BUDIMEX SA, jednakże informacje powszechnie dostępne nie wskazują, czym dokładnie osoby te się zajmują, jaki mają poziom dostępu do zastrzeganych informacji i przede wszystkim nie występują w zbiorze, o jakim mowa w niniejszym przypadku. Nadto, Wykonawca Listę, o której mowa konsekwentnie zastrzega w kolejnych składanych przez siebie zastrzeżeniach tajemnicy. Reasumując: Objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej dla Wykonawcy i stanowią know-how przedsiębiorstwa Wykonawcy. Co przy tym istotne, wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych dokumentów. Słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.09.2018r., KIO 1797/18, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), że „know-how” jako „wiedza jak” (a nie „wiedza o”) jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie. Zastrzegane informacje stanowią kompleksową informację o tym, w jaki sposób Wykonawca kalkuluje cenę ofertową dla potrzeb zamówień publicznych (nie tylko niniejszego zamówienia) – jaką stosuje strategię cenową i organizacyjną. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Spółki, a szkoda stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową. Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne. II. W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE TREŚCI OFERTY. Na wstępie pragniemy zaznaczyć iż w powyższym postępowaniu Zamawiający otrzymał 8 ofert w dniu 13.11.2023r. % do najniższej % do wadium % do budżetu Cena waga 60 liczba punktów Okres gwarancji waga 40 [lat] liczba punktów Łączna liczba punktów Lp. Nazwa Oferenta Cena PLN brutto 1 Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa NIP: 5261003187 53 215 466,08 100,00% 1,13% 72% 60,0 40,0 100,0 2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 521-04219-28 56 244 993,89 105,69% 1,07% 76% 56,8 40,0 96,8 58 000 000,02 108,99% 1,04% 78% 55,1 40,0 95,1 58 249 786,94 109,46% 1,04% 79% 54,8 40,0 94,8 58 385 434,09 109,72% 1,03% 79% 54,7 40,0 94,7 59 215 654,32 111,28% 1,02% 80% 53,9 40,0 93,9 59 340 707,07 111,51% 1,02% 80% 53,8 40,0 93,8 63 337 211,03 119,02% 0,95% 85% 50,4 40,0 90,4 3 4 5 6 7 8 GEOSOLID Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza Szafrana 5A/Lu 1, 30-363 Kraków, NIP: 8133616595 Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Spółka Akcyjna, Ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 872-21-75-948 Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35310 Rzeszów, NIP: 813-03-34-353 ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705 KONSORCJUM FIRM: Lider - PBI Infrastruktura S.A. ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 816-14-65-524 Partner - PBI WMB Sp. z o.o., ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz, NIP: 864-19-49162 Rejon Budowy Dróg i Mostów w Krośnie Sp. z o.o., 38 - 400 Krosno, ul. Tysiąclecia 38, NIP: 684 -20 -14 -744 Budżet brutto na sfinansowanie zamówienia: 74 143 530,00 zł Przechodząc do wyjaśnień, Wykonawca potwierdza w pierwszej kolejności, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SW Z, wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych oraz ryzyka, które Zamawiający podał w dokumentach przetargowych jako ryzyka Wykonawcy. Wykonawca jest w pełni przygotowany do realizacji zadania, będącego przedmiotem złożonej oferty zarówno w zakresie sprzętowym, potencjału osobowego, jak i materiałowym. Przedmiot postępowania przetargowego wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie Wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów i wynikającą z tego znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych materiałów. Ponadto Wykonawca oświadcza, iż nie korzysta z pomocy publicznej. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień wskazujemy, że Budimex S.A., jako wyspecjalizowana firma na rynku budowlanym, realizująca od wielu lat z sukcesem inwestycje budowlane, posiada doświadczenie i potencjał pozwalający na realizację inwestycji za zaoferowaną cenę. Budimex S.A. jest jedną z największych i najlepiej rozwijających się spółek budowlanych w kraju, notowaną na GPW od 1995 roku. Obecnie realizuje ponad 50 inwestycji na terenie Polski, o łącznej wartości prawie 10 miliardów zł. Wyniki finansowe osiągane przez Budimex S.A. bezpośrednio przekładają się na realizowane z powodzeniem zamówienia publiczne. Budimex S.A dysponuje następującymi zasobami pozwalającymi na złożenie przedmiotowej oferty: Sprzęt: a) Oddziałem usług sprzętowych, który zawiaduje parkiem maszynowym b) Laboratorium polowym; c) Mobilnymi wytwórniami mas bitumicznych, i jedną z nich zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego zadania. Wymienione wyżej czynniki są elementami, które są zamortyzowane w całości lub w części w ramach realizowanych przez nas innych inwestycji i które pozwalają na optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Materiał: a) Jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim dysponujemy scentralizowanym systemem zakupów materiałów budowlanych i usług opartych na wynegocjowanych z dostawcami preferencyjnych warunkach handlowych zawartych w ponad 300 umowach ramowych zarówno w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów. Poniżej przedstawiamy wybrane ich dziedziny: • Usługi sprzętowe i transportowe, • Dostawa asfaltu, • Dostawa oleju napędowego, • Dostawa stali zbrojeniowej, • Dostawy betonów, • Dostawa kruszyw, • Dostawy geosyntetyków, • Dostawy cementu, • Dostawa elementów z żywic poliestrowych (GRP) (rury, studnie, itp.), • Dostawa rur, studni i zbiorników z PE,PP,PCV, • Dostawa rur betonowych i żelbetowych wraz z akcesoriami, • Dzierżawa szalunków • Dzierżawa elementów deskowań (szalunków, rusztowań), Posiadany przez nas zasób umów ramowych świadczy o naszej bardzo dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzinach. Wypracowana wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na otrzymanie od Kontrahentów bardzo korzystnych ofert cenowych, co ma istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotowego zamówienia publicznego. b) Ponadto jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim prowadzimy działania pozwalające nam na scentralizowany zakup materiałów budowlanych w korzystnych okresach spadku cen materiałów. Zasoby osobowe: Budimex S.A. dysponuje zmobilizowanymi zasobami ludzkimi składającymi się z doświadczonej kadry inżynierskiej i brygad pracowników fizycznych, które mogą przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego. Współpraca z podwykonawcami/dostawcami: Ugruntowana przez Budimex S.A. pozycja rynkowa, zdobyta wiedza oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z podwykonawcami, a także - co szczególnie istotne stabilność finansowa Budimex S.A., zaowocowała obopólną chęcią dalszego współdziałania. Skutkiem tego jest możliwość pozyskiwania korzystniejszych ofert od podwykonawców, co z kolei bezpośrednio przekłada się na możliwość zmniejszenia kosztów budowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla poszczególnych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Dodatkowo nawiązane w ramach wykonywanych, czy już zrealizowanych Kontraktów kontakty handlowe oraz zdobyte na nich doświadczenia w organizacji robót dostosowane do uwarunkowań lokalnych, są potencjałem, który pozwolił nam na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej. Jednocześnie wskazujemy, że zarówno z uwagi na wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, jak i na fakt, że z większością podwykonawców/dostawców, z których usług korzystać będziemy przy realizacji niniejszego zamówienia, współpracujemy od wielu lat, nie mamy żadnych wątpliwości, że zarówno roboty, które w ramach realizacji kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia powierzone zostaną podwykonawcom, jak i zamówione dostawy, zostaną zrealizowane w ramach zaoferowanych przez nich korzystnych cen. Po pierwsze, z firmami Wykonawca współpracuje od wielu już lat w sposób stały, a w ciągu całego okresu współpracy nie doszło nigdy do sytuacji, aby którykolwiek z tych podmiotów nie wykonał zlecenia za zaoferowaną wcześniej cenę. Po drugie, Wykonawca jednocześnie podkreśla, że zawsze weryfikuje, również pod kątem możliwości realizacji zlecenia za wskazaną cenę, oferty otrzymywane od firm, z którymi zamierza współpracować w ramach realizacji konkretnego zamówienia i dotyczy to również ofert firm, z którymi Wykonawca współpracuje w sposób stały od wielu lat. Z uwagi na własne ogromne doświadczenie Wykonawca jest bowiem w stanie ocenić, czy cena zaoferowana przez podwykonawcę jest realistyczna. W przypadku niniejszego postępowania Wykonawca, biorąc pod uwagę zarówno swoje rozeznanie rynku oraz doświadczenie, pozytywnie ocenił wiarygodność złożonych mu korzystnych ofert, co umożliwiło ich uwzględnienie w ostatecznej kalkulacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji przetargowej, nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. Wykonawca podkreśla, że w łącznej kwocie oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej. **** POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** III. SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA W YKONAW CY W ZAKRESIE W YLICZENIA CENY Na podstawie art. 224 ust.1 oraz ust. 3 ustawy PZP Wykonawca przedstawia wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny. Ponadto wyjaśniamy, że przyjęte w Ofercie Wykonawcy koszty pracy są nie niższe niż wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia, a także że przestrzegamy przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wycena wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana poprawnie. 1. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 2. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 3. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 4. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] 5. (….) [w tym miejscu przedstawione zostały informacje w zakresie przewidywane zmiany do wprowadzenia przez Wykonawcę na etapie realizacji kontraktu, które nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO] *** KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA**** IV. INFORMACJE KOŃCOW E. Wykonawca jest przekonany, że przedstawione w niniejszym piśmie wyjaśnienia stanowią wyczerpującą odpowiedź w zakresie kwestii poruszonych w Państwa piśmie. Informujemy, że w razie jakichkolwiek dodatkowych pytań do przesłanych wyjaśnień i ceny jako takiej, gotowi jesteśmy udzielić Państwu dodatkowych wyjaśnień. Z poważaniem, Załączniki: Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji Załącznik nr 4 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 5 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 6 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – KIO] Załącznik nr 7 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 8 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 9 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 10 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 11 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 12 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 13 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 14 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Nr (…) [w tym miejscu przedstawiono numer – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 15 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 16 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 17 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 18 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 19 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 20 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] Załącznik nr 21 – Oferta (…) [w tym miejscu przedstawiono oznaczenie podmiotu – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] z dnia (…) [w tym miejscu przedstawiono datę – informacja ta nie została udostępniona Odwołującemu – KIO] r. Jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty oznaczone jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”, „Załącznik nr 2 – Polityka Bezpieczeństwa Informacji”, „Załącznik nr 3 – Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji” oraz oznaczone jako „oferta” dokumenty stanowiące załączniki nr 4 – 21, a także dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. D okum enty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia” zostały opatrzone wyłącznie podpisem tej samej osoby, która podpisała Wyjaśnienia. W dniu 30 stycznia 2024 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o udostępnienie całej korespondencji, wyjaśnień, złożonych dokumentów oferentów”. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia w podanym wyżej brzmieniu oraz złożone wraz z Wyjaśnieniami dokumenty oznaczone jako załączniki nr 2 i 3. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do odwołania wydruki „ze strony http://s61-suwalkibudzisko.pl/zakres (Wydruk nr 1)”, http://s61-suwalkibudzisko.pl/podwykonawcy (Wydruk nr 1 a), „ze strony: http://obwodnicaoswiecimia.pl/kontakt/ (Wydruk nr 2)”, http://obwodnicaoswiecimia.pl/podwykonawcy/ (Wydruk nr 2 a), „ze strony https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/ (Wydruk nr 3)” oraz https://www.przebudowa-a18odc3i4.pl/podwykonawcy-odcinek-3/ (Wydruk nr 4), mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez Przystępującego umów, w tym oznaczeń podmiotów będących podwykonawcami Przystępującego, które pozostają bez wpływu na ocenę zgodności z przepisami Pzp nieudostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego jako załączniki do Wyjaśnień. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 462 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 462 „1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (…)”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w rozdziale XXXIX SW Z Podwykonawstwo ust. 3 wskazane jest, że: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (…)””, a Przystępujący nie określił części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom „mimo, że w formularzu ofertowym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, było nietrafne. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niewątpliwe było, że w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom – wobec czego Przystępujący zobowiązany był do wskazania w składanym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Należy przy tym zauważyć, że do zawarcia w SW Z takiego postanowienia uprawniał Zamawiającego art. 462 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc uznać, że Zamawiającyzaniechując odrzucenia oferty Przystępującego w jakikolwiek sposób mógł naruszyć ten przepis. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył „zamierzam powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia”, ale nie wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Nie może także ulegać wątpliwości, że Zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że art. 462 ust. 2 Pzp jest przepisem implementującym art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy, w taki sposób należy intepretować art. 462 ust. 2 Pzp. Ponadto na względzie należało mieć – co trafnie podniósł Zamawiający – treść pkt 1.3 Subklauzuli 4.4 warunków szczególnych kontraktu, stanowiących część rozdziału IV SW Z Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami. W świetle treści tego postanowienia należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zastrzegł określonego powyżej obowiązku na etapie realizacji zamówienia na podstawie umowy, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, wykonawca, z którym zostanie ona zawarta, będzie mógł powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie większym niż wskazał w formularzu oferty, powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie mniejszym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty. Oznacza to, że wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie skutkuje koniecznością rzeczywistego powierzenia podwykonawcom wykonania tych części zamówienia. Z powyższego wynika, że rzeczone wskazanie nie wyznacza treści zobowiązania Przystępującego wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu, w konsekwencji nie sposób uznać, że stanowi ono „treść oferty” (czy jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkiem zamówienia określonym w rozdziale XXXIX ust. 3 SW Z, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie zasługują na aprobatę zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom, „rodzi ryzyko powierzenia całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy PZP” czy umożliwia domniemywanie, że „powierzy całości Zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, co jest niedopuszczalne na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy PZP”. Należy zauważyć, że w oświadczeniu zawartym w pkt 8) formularza oferty, Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom – co podniósł sam Odwołujący. W takiej sytuacji nie sposób uznać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego wyłącznie sprzecznego tym oświadczeniem domniemania czy istnienia ryzyka, opierającego się na tym domniemaniu. Brak było więc podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu niezgodności z art. 462 ust. 1 Pzp, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie znajduje także uzasadnienia uznanie, iż Zamawiający nie odrzucając tej oferty naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp ze względu sprzeczność oferty Przystępującego z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaga wskazania, że art. 16 pkt 1) i 2) Pzp nie określają, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, zatem nie mogą samodzielnie stanowić podstawy prawnej takiej czynności. Hipoteza normy wynikającej z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp obejmuje zaś wyłącznie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3, art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 18 Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Stosownie do art. 74 Pzp „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. (…)”. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W świetle powołanych wyżej art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie” i art. 73 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (Wyjaśnienia) i dokumenty złożone jako załączniki do Wyjaśnień są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Konieczne jest podkreślenie, że art. 18 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie wtedy, gdy wystąpiły dwie okoliczności – po pierwsze, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a po drugie iż wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nie uprawnia zatem zamawiającego do nie udostępnienia informacji, w zakresie których wykonawca nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, bez względu na to, czy wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ani czy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Ponadto należy wskazać, że zarówno tym przepisie, jak i w art. 11 ust. 2 uznk, jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Zważywszy, że nie ujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wynikającego z art. 74 ust. 2 Pzp obowiązku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, a co za tym idzie w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W konsekwencji zdaniem Izby ani dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana, ani wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli wykazanie istnienia okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk - nie może być domniemywane; w sposób jednoznaczny powinno być więc przez wykonawcę dokonane zastrzeżenie, że określona informacja nie może być udostępniana, jak również wykazane istnienie okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał „odtajnienia” złożonych przez Przystępującego „wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami pomimo tego, że” Przystępujący „nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane”, w zakresie części informacji zawartych w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień było trafne. W świetle zawartego w Wyjaśnieniach sformułowania „niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: - Informacje zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym ceny, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości)”, biorąc pod uwagę także zawarte w Wyjaśnieniach sformułowania „Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w załączonych do wyjaśnień ofertach dane co do podwykonawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień” należy uznać, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje wyłącznie zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie: -danych (nazw) tych podwykonawców, -określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, -wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej”. Treść Wyjaśnień nie uzasadnia zaś przyjęcia, że dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, obejmuje jakiekolwiek inne informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień, w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wskazał w nich jednoznacznie, iż zastrzega, że nie może być udostępniana jakakolwiek inna informacja niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (a zwłaszcza którakolwiek z informacji zawartych w punkcie III Wyjaśnień). Wymaga przy tym zauważenia, że jako załączniki do Wyjaśnień Przystępujący złożył dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”, które nie zostały wymienione w liście załączników znajdującej się na końcu Wyjaśnień i nie są oznaczone numerami. Tym samym nawet gdyby przyjąć, że Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane „załączniki nr 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21 w całości” (względnie wszystkie informacje zawarte w załącznikach nr 4 – 21 do Wyjaśnień), to zastrzeżenie takie nie obejmowało dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Mając na uwadze, że Przystępujący nie wskazał, aby dokumenty te stanowiły „oferty podwykonawców” oraz że zostały one podpisane wyłącznie przez tą samą osobę, która podpisała Wyjaśnienia, należy przyjąć, że pochodzą one Przystępującego, wobec czego nie sposób uznać któregokolwiek z tych dokumentów uznać za „ofertę podwykonawcy”. W konsekwencji w sytuacji, gdy Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” (w szczególności zawarte pkt III Wyjaśnień), brak było podstaw do ich nieudostępniania na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp udostępnić Odwołującemu informacje zawarte w Wyjaśnieniach i dokumentach złożonych jako załączniki do Wyjaśnień inne niż zawarte w ofertach podwykonawców stanowiących załączniki do Wyjaśnień informacje w zakresie danych (nazw) tych podwykonawców, określonych w tych ofertach warunków współpracy, w tym cen, oraz wskazującym na przyjęty przez Przystępującego „sposób wyliczenia ceny ofertowej” – czyli Wyjaśnienia w całości oraz złożone jako załączniki do Wyjaśnień dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „4_KO_Tom C.1 branża drogow_wyjaśnienia”, „19_KO_Tom C.4.1_Budowa rowów krytych_wyjaśnienia”, „21_KO_Tom C.5.1_ekrany_wyjaśnienia” oraz „24_KO_Tom C.5.2_osuwiska_wyjaśnienia”. Nie znajdowało uzasadnienia także nieudostępnienie Odwołującemu informacji zawartych w złożonym jako załącznik do Wyjaśnień dokumencie oznaczonym jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Zawarte w Wyjaśnieniach sformułowanie „Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są wymagane zapisami SW Z, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj. Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich dostęp” należy uznać za zastrzeżenie „jako tajemnicy przedsiębiorstwa” całego ww. dokumentu, a - jak wskazano powyżej - art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieudostępnienia określonej informacji, a nie całego dokumentu, który informację tą zawiera. Mając ponadto na uwadze, iż dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana nie może być domniemywane, a zastrzeżenie takie powinno być dokonane przez wykonawcę jednoznacznie, konieczne było stwierdzenie, iż Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje zawarte w ww. dokumencie. Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 2 Pzp zobowiązany był udostępnić Przystępującemu złożony jako załącznik do Wyjaśnień dokument oznaczony jako „Załącznik nr 1 - TAJEMNICA - Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty”. Brak było podstaw do uznania, że wszystkie informacje zawarte w złożonych jako załączniki do Wyjaśnień dokumentach oznaczonych jako załączniki nr 4 – 21 są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji do nieudostępniania Odwołującego tych dokumentów na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Także w odniesieniu do t…