Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1626/19, KIO 1628/19 WYROK z dnia 4 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez odwołujących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19); - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - InnoBaltica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja w sprawie sygn. akt KIO 1626/19, wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19, B. wykonawcy Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1628/19, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19, wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1628/19, D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19, orzeka: 1. Uwzględnia w całości odwołanie sygn. akt KIO 1626/19, złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu odwołujących z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny złożonego przez nich wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1626/19 obciąża wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1626/19 oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego wniosku oraz ujawnienie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia. 4. Umarza postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy. 5. Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w pozostałym zakresie. 6. Kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1628/19 obciąża odwołujących i uczestników postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem 2/3 wpisu od odwołania; 6.2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem 1/3 wpisu od odwołania; 6.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1628/19 oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 6.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja na rzecz wykonawcy Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19 I. InnoBaltica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji pasażerskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2018 r., poz. 2018/S 243-554470. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na tę czynność w dniu 22 sierpnia 2019 r. zostały wniesione odwołania przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19); - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19). sygn. akt KIO 1626/19 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (dalej: Konsorcjum Innovating Solutions lub Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z uwagi na bezpodstawny zarzut, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sytuacji, gdy Odwołujący przedłożył wykaz osób spełniających wymagania wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, został on bezpodstawnie wykluczony z postępowania, z powodu braku wskazania osób i ich kwalifikacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie osób nie było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli Zamawiający taki obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było jasne czy wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania ofert; 2. art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezastosowanie powyższego przepisu oraz dokonanie niewłaściwej interpretacji oświadczenia woli Odwołującego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. naruszenia za uzasadnione zarzucił naruszenie: 3. art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uzupełnionych przez Odwołującego formularzy Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) w zakresie konkretnego doświadczenia wskazanego personelu, 4. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do bezpodstawnego wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Innovating Solutions, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego w celu uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, 3) nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej: Przystępujący): - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (dalej: Konsorcjum Thales), - wykonawca Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: wykonawca Atos), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu (dalej: Konsorcjum Integrated Solutions) - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy (dalej: Konsorcjum Asseco). Konsorcjum Thales wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania. sygn. akt KIO 1628/19 Konsorcjum Thales zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które Konsorcjum Asseco (w zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions (w zakresie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia) zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień publicznych środków ochrony prawnej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions, który to wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia o zamówieniu, 3. art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Integrated Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A. udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu złożonego przez Indra Sistemas SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia konkretnych i odpowiednich środków dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na zawieraniu umów ograniczających konkurencję; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego; ewentualnie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten wykonawca polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 5. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wobec WORLDLINE - podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline). Jeżeli bowiem wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest do wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. 6. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert i zakończenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownej oceny złożonych wniosków, - udostępnienia Odwołującemu informacji nieprawidłowo uznanych przez Zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Asseco, Konsorcjum Integrated Solutions, - wykluczenia Konsorcjum Integrated Solutions z postępowania, ewentualnie - wszczęcia wobec tego wykonawcy procedury z art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych wobec nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Integrated Solutions, i nie potwierdzenia przez ten podmiot braku podstaw do wykluczenia; ewentualnie - wezwania Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń opisanych w niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - wezwania Atos do uzupełnienia dokumentów opisanych w niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia, ewentualnie wezwania Atos na podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w razie stwierdzenia, że zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotu, na których zdolnościach polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Prawa zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej: Przystępujący): - wykonawca Atos, - Konsorcjum Integrated Solutions, - Konsorcjum Asseco. Wykonawca Atos i Konsorcjum Integrated Solutions wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, podniesionych w zakresie odnoszącym się do złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie. Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, odwołania zostały złożone w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1626/19 domaga się ponownej oceny jego wniosku i stwierdzenie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1628/19 domaga się wykluczenia innych wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców jest w interesie Odwołującego. sygn. akt KIO 1626/19 Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podstawowym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania. W ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego bezpodstawnej, Konsorcjum Innovating Solutions nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że wbrew stanowisku Zamawiającego przedłożył wykaz osób spełniających wymagania wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wywodził, że wskazanie osób nie było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli Zamawiający taki obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było jasne czy wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania ofert. Izba ustaliła, co następuje: W treści ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykaże, że skieruje do pełnienia wskazanych funkcji przy realizacji zamówienia, określone osoby”. Zgodnie z pkt VI. 1. Informacji do ogłoszenia o zamówieniu, brak podstaw do wykluczenia zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego wraz z wnioskiem JEDZ. Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, w tym między innymi skierowanie kadry pracowniczej do realizacji zamówienia - dowodem na spełnienie tego warunku miał być wypełniony i pobrany JEDZ. Zamawiający we wzorze formularza JEDZ nie przewidział odpowiedniej rubryki do wykazania spełnienia powyższego warunku. Na tę kwestię uwagę zwrócił jeden z wykonawców, zwracając się do Zamawiającego z pytaniem w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu. W pytaniu wskazano, że Zamawiający przygotowując JEDZ nie wskazał możliwości wypełnienia rubryki dotyczącej „pracowników technicznych lub służb technicznych”, która służy do podawania tego typu informacji. Autor pytania zaznaczył również, że rubryka JEDZ „Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe” dotyczy bezpośrednio wykonawcy jako podmiotu lub jego kadry kierowniczej, a więc nie służy opisowi kadry pracowniczej. Następnie Zamawiający zmienił formularz JEDZ, wstawiając pola, w których należało wpisać pracowników technicznych odpowiedzialnych za kontrolę jakości oraz wykształcenie i kwalifikacje zawodowe. Zgodnie z pkt VIII. 1.2) SIWZ na późniejszym etapie postępowania będzie należało złożyć załączniki do oferty, które powinny zawierać opisy, umożliwiające dokonanie oceny oferty a w szczególności proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji i doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Punkt XI.2.2.3 SIWZ wskazuje, że proponowany skład zespołu wdrożeniowego musi spełniać co najmniej minimalne wymagania Zamawiającego opisane w Warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym postanowieniu SIWZ wskazano również, iż ocena oferty zostanie przeprowadzona na podstawie załącznika dołączonego do oferty zawierającego opis proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji i doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Dla oceny kryterium proponowanego zespołu wdrożeniowego Wykonawca w SIWZ został zobowiązany załączyć do oferty wykaz osób do oceny kryterium stanowiący Załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to wezwaniu między innymi wskazał, że Wykonawca nie przedłożył do wniosku dowodów wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie w Części IV. C JEDZ, że Wykonawca skieruje do pełnienia niżej wymienionych funkcji przy realizacji zamówienia osoby spełniające wymienione szczegółowo w treści wezwania wymagania (Zamawiający zacytował w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów wymagania dla tej funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b).). Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział w dniu 18 lipca 2019 r., wskazując, że w zaktualizowanych formularzach JEDZ członkówKonsorcjum przedłożył wykaz osób spełniających wskazane i oczekiwane przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący w treści pisma oraz na formularzu JEDZ złożył oświadczenie, że wszystkie osoby wskazane przez niego w JEDZ spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w szczegółowo w wezwaniu do uzupełnienia i wynikające z treści ogłoszenia o zamówieniu (Odwołujący w formularzu JEDZ wymienił imiona i nazwiska osób skierowanych do pełnienia określonych funkcji, a doświadczenie i kwalifikacje wskazanych osób opisał następująco: ,,wszystkie powyżej wskazane osoby spełniają wymagania określone w SIWZ pkt VI.2.3b). Członek konsorcjum, Grupo Mecnica Del Vuelo Sistemas S.A.U. wskazał, iż będzie korzystać z usług pracownika technicznego F.J.E S., który będzie pełnił funkcję inżyniera telekomunikanta. Wskazano również, iż powyższy pracownik spełnia wymagania dla tej funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b). Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, powołując się na art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał osób, które skieruje do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, przez co nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca wskazał w JEDZ takie osoby, po czym wskazał je tylko osobowo tzn. podając imiona i nazwiska bez określenia, czy przypisania im określonych wymaganych umiejętności, doświadczenia, kompetencji opisanych i wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej. Dodatkowo wykonawca nie wskazał osoby dla funkcji inżynier telekomunikant. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić. Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 65 § 1kodeksu cywilnego, ponieważ w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego nie może być samodzielnym zarzutem w postępowaniu odwoławczym (Krajowa Izba Odwoławcza bada naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych - art. 179 ust. 1 in fine). Skład orzekający, wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, sformułowanego jako zarzut główny, nie odnosiła się do zarzutów ewentualnych. Niezależnie od powyższych spostrzeżeń, wobec uwzględnienia podstawowego zarzutu odwołania, odwołanie należy uznać za uwzględnione w całości. W pierwszej kolejności, odnośnie braku podania w formularzu JEDZ imienia i nazwiska inżyniera telekomunikanta, to Odwołujący niewątpliwie wskazał tę osobę w formularzu JEDZ złożonym przez członka Konsorcjum (Członek konsorcjum, Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U. wskazał na str. 18 formularza JEDZ, że będzie korzystać z usług pracownika F.J.E.S., który będzie pełnił funkcję inżyniera telekomunikanta). Dlatego nie było podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z brakiem wskazania osoby na stanowisko inżyniera telekomunikanta. W toku postępowania odwoławczego okazało się sporne, jaki zakres doświadczenia i kwalifikacji danych osób należało opisać w formularzu JEDZ. Zdaniem Odwołującego wystarczające było odwołanie się do postanowień SIWZ, zdaniem zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Konsorcjum Thales - informacje należało uszczegółowić. Izba na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że rzeczywiście wskazówki w tym zakresie zawarte w ogłoszeniu i SIWZ mogły być niejasne, i Odwołujący mógł je zrozumieć w ten sposób, że wypełnił JEDZ odwołując się do postanowienia SIWZ. Faktycznie, jeżeli wykonawca miałby przepisywać doświadczenie i kwalifikacje osób w sposób identyczny, jak opis wymagań Zamawiającego , to równie dobrze mógł złożyć w tym względzie oświadczenie odwołujące się do tych wymogów. Trafnie spostrzegł Odwołujący na rozprawie, że wśród wielu wymogów, znajduje się również biegła znajomość języka polskiego. W konsekwencji dla Odwołującego mogło być oczywiste, że osoby wskazane z imienia i nazwiska jako przeznaczone do pełnienia określonych funkcji, spełniają wymagania konieczne do ich pełnienia. Niezależnie od powyższego, trzeba zauważyć, że wypełniony formularz JEDZ jest wstępnym oświadczeniem wykonawcy. W związku z większością oświadczeń tam zawartych wykonawca składa dokument na potwierdzenie prawdziwości złożonych oświadczeń. Przykładowo, na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy, składa wykaz usług. Jednak na potwierdzenie oświadczenia o kwalifikacjach osób Zamawiający nie wymagał osobnego dokumentu (jest to zgodne z Instrukcją wypełniania formularza JEDZ, opublikowaną na stronie , na str. 56 Instrukcji). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, oraz fakt, że Zamawiający będzie przyznawał punkty za kwalifikacje i doświadczenie pracowników na późniejszym etapie postępowania, Izba wątpliwości w tym względzie rozstrzygnęła na korzyść Odwołującego i stwierdziła, że odwołanie się do wymagań SIWZ bez ich cytowania (sprowadzające się do oświadczenia, że wskazane osoby spełniają określone wymogi) było wystarczające do oceny, że Odwołujący wykazał spełnienie oczekiwań Zamawiającego w odniesieniu do osób mających pełnić określone funkcje. Taka konstatacja nie stoi na przeszkodzie późniejszemu wykluczeniu wykonawcy, gdyby na etapie przyznawania punktów za kwalifikacje i doświadczenie danych osób jednak okazało się, że wykonawca warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie spełnił. Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie w całości. sygn. akt KIO 1628/19 Odwołujący w odwołaniu podnosił szereg zarzutów. Skład orzekający uznał, że jeden z zarzutów się potwierdził, dlatego uwzględniła odwołanie w tym zakresie W zakresie jednego z zarzutów nie złożono sprzeciwu, dlatego w tym zakresie umorzono postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które Konsorcjum Asseco (w zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions (w zakresie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia) zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień publicznych środków ochrony prawnej. W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości, uwzględnił również ten zarzut - a tylko Konsorcjum Integrated Solutions wniosło sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów odnoszących się do złożonego przez nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Konsorcjum Asseco nie wniosło sprzeciwu. W konsekwencji w zakresie przedmiotowego zarzutu, w odniesieniu do Konsorcjum Asseco, Izba umorzyła postępowania odwoławcze. W tym zakresie Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (art. 186 ust. 3 stosowany odpowiednio). W zakresie przedmiotowego zarzutu w odniesieniu do Konsorcjum Integrated Solutions, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia informacji (w zakresie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia), zawartych we wniosku Konsorcjum Integrated Solutions jest uzasadniony. Dlatego nakazano Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego wniosku oraz ujawnienie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji dla uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą wystąpić trzy przesłanki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2166/18, „nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”. W ocenie składu orzekającego, Konsorcjum Integrated Solutions w żaden sposób nie wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumencie zatytułowanym ,,Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazano jedynie, że ,,dane dotyczące podwykonawców posiadają wartość gospodarczą, która po podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie informacji, o których mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej”. W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jak zacytowana powyżej, nie ma waloru dowodowego, ani nawet nie uprawdopodabnia, że w konkretnym postępowaniu, na skutek ujawnienia konkretnych informacji, wykonawca podniósłby konkretną szkoda. Są to stwierdzenie ogólnikowe i jako takie mogłyby być podane w praktycznie w każdych okolicznościach. Należy podkreślić, że celem umożliwienia wykonawcy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest ochrona rzeczywistych wartości gospodarczych, które mogłyby zostać narażone na szkodę w przypadku ich ujawnienia. Natomiast celem zastrzeżenia poufności określonych informacji nie może być ich nieujawnienie w innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, ponieważ prowadzi to do naruszania podstawowej zasady jawności w zamówieniach publicznych. W takich okolicznościach można założyć, że rzeczywistym celem utajnienia danych informacji jest uniemożliwienie innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, zweryfikowanie zgodności tychże informacji z wymaganiami Zamawiającego. Takie działanie nie zasługuje na ochronę. Zaniechanie ujawnienia informacji, co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji, jest również naruszeniem art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions, który to wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia o zamówieniu. Co prawda Odwołujący w toku posiedzenia wycofał cześć tego zarzutu - w zakresie odnoszącym się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji mobilnej, jednak nie miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę. Postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone w części, ponieważ de facto Odwołujący wycofał tylko część podstawy faktycznej zarzutu, odnoszącej się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji mobilnej, jednak nie miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę (nie zaistniała zatem podstawa aby umorzyć część postępowania odwoławczego w związku z wycofaniem części podstawy faktycznej zarzutu), tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący składał dowody, mające w jego przekonaniu potwierdzić, że nie dostarczono 500 walidatorów i aplikacji mobilnej. Rozpatrując zarzut opisany powyżej, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk zrzutu ekranu, pokazujący wiadomość zamieszczoną na serwisie społecznościowym Twitter, przez użytkownika @RiyadhTransport, z którego wynika, że dostarczono 319 autobusów. Odwołujący przy tym oświadczył, że z jego wiedzy wynika, że na jeden autobus przypada jeden walidatorów, a więc nie dostarczono w ramach zamówienia 500 walidatorów. Odnosząc się do takiego dowodu, Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, nie wiadomo, kto jest właścicielem konta w serwisie Twitter. Po drugie, nie wiadomo, jakiej fazy realizacji zamówienia dotyczy informacja o dostarczeniu 319 autobusów Z którego wynika że dostarczona 319 od busów. Po trzecie nie wiadomo, ile walidatorów faktycznie przypada na autobus (przekonanie Odwołującego, że tylko jeden, nie może być przesądzające). W konsekwencji Izba uznała, że przedłożony dokument nie ma żadnego waloru dowodowego i nie wynika z niego jakiekolwiek potwierdzenie stanowiska Odwołującego. Odwołujący twierdził również, że list referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum Integrated Solutions nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie znajdują się w nim pozytywne stwierdzenie o wykonanych pracach. Izba w odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Pomijając nawet wywody Odwołującego o kulturze prawnej w krajach arabskich, to do stwierdzenia, że dokument potwierdza należyte wykonanie zamówienia wystarczające, w ocenie składu orzekającego, jest, jeżeli jest zatytułowany ,,list referencyjny”. Taki tytuł pisma pozwala na przyjęcie, że autor pisma poleca innym kontrahentom wykonawcę, którego prace zostały tamże opisane. Przepisy prawa zamówień publicznych nie do określają jak bardzo pozytywny wydźwięk powinny mieć słowa, zawarte w dokumencie potwierdzającym wykonanie robót. Odwołujący żaden sposób również nie wykazał, że zamówienie w związku z którym wystawiono list referencyjny nie zostało zrealizowane w takim zakresie, jak wymagał Zamawiający w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba zarzut oddaliła w całości. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Integrated Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A. udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu złożonego przez Indra Sistemas SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia konkretnych i odpowiednich środków dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na zawieraniu umów ograniczających konkurencję. Odwołujący zarzut ten opierał na stwierdzeniu, że skoro w odniesieniu do podmiotu trzeciego Indra Sistema, zaznaczono w formularzu JEDZ rubrykę, w której mowa o zawarciu porozumienia antykonkurencyjnego, to powinny zostać przedstawione dokumenty potwierdzający samooczyszczenie. Izba ustaliła, że rzeczywiście zaznaczono rubrykę potwierdzającą zawarcie porozumień antykonkurencyjnych, jednak z dalszej części formularza JEDZ wynika, że decyzje, które stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych są nieprawomocne. Podmiot trzeci mimo nieprawomocności tych decyzji podjął kroki zmierzające do samonaprawienia. W takich okolicznościach Izba stwierdziła, że wobec faktu, że decyzje stwierdzające zawarcie porozumień zakłócających konkurencję były nieprawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego, że przedstawi pełną dokumentację pozwalającą na uznanie, że przeprowadzono procedury samooczyszczenia. Okoliczność, że na formularzu JEDZ przedstawiono informacje, które obrazują w pełen sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że stosowne organy stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych, jednak decyzję tych organów nie są prawomocne, a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przysługującej mu drogi odwoławczej), nie może obciążać wykonawcy. W ocenie składu orzekającego, jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego że przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia. Przeprowadzenie procedury samooczyszczenia może być oczekiwane tylko w przypadku wydania prawomocnej decyzji. Takie stanowisko potwierdza wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 października 2018 r., w sprawie C-124/17, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Vergabekammer Sudbayern. Zgodnie z przywołanym wyrokiem, znaczenie ma wydanie prawomocnej decyzji przez odpowiedni organ (dopiero wówczas biegnie termin na wykluczenie z powodu zaistnienia zdarzenia, stwierdzonego decyzją). Reasumując, skoro decyzje, stwierdzające zawarcie porozumień zakłócających konkurencję nie są prawomocne, nie ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy (a wcześniej - konieczności wykazania przeprowadzenia procedury self-cleaning). W konsekwencji Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego; ewentualnie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten wykonawca polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący nie podnosił nawet żadnej argumentacji, która prowadziłaby do stwierdzenia, że suma zrealizowanych przez Konsorcjum Integrated Solutions projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego. Dlatego nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wobec WORLDLINE - podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline). Jeżeli bowiem wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest do wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Izba ustaliła, co następuje: Wykonawca Atos przedłożył dokument z Departamentu Sprawiedliwości USA - Federalnego Biura Śledczego (FBI) z dnia 27 marca 2019 r., wraz z tłumaczeniem, zgodnie z którym odnośnie Pani S. T.: ,,Wyniki wyszukiwania odcisków palców dostarczonych przez wyżej wymienioną osobę nie ujawniły danych na temat wcześniejszego aresztowania będących w posiadaniu FBI. Fakt ten nie wyklucza jednak dalszych danych kryminalnych na poziomie stanowym lub lokalnym.” W ocenie Odwołującego, treść dokumentu nie wyklucza dodatkowej historii karalności na poziomie stanowym lub lokalnym (oryg. this does not preclude further criminal history at the state or local level). Odwołujący podnosił, że analogiczna sytuacja była przedmiotem wyroku Izby z dnia 27 marca 2019 r., KIO 420/19. W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jest chybiona Odwołujący odnosił się wyłącznie do innego wyroku KIO, tymczasem wyroki Izby są skuteczne włącznie w sprawie, w której zostały wydane. W sprawie, na którą powołuje się Odwołujący, zostały złożone dwa dokumenty: jeden na poziomie federalnym, drugi na poziomie lokalnym, dlatego Izba miała materiał porównawczy. W tym postępowaniu nie przedłużono innego dokumentu, niż za świadczenie z FBI, przedłożone przez Wykonawcę Atos. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy, z której wynikałoby, jakie przestępstwa są karane na poziomie lokalnym, a których popełnienie skutkowałoby wykluczeniem z postępowania. W takiej sytuacji samo powołanie się na wyrok Izby, zapadły w innym postępowaniu odwoławczym w oparciu o inne dokumenty, nie może przesadzać o zasadności uwzględnienia zarzutu. Dlatego zarzut został oddalony. Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne. Izba rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego stosowanie do wyniku rozpoznanych odwołań. I tak, odwołanie sygn. akt KIO 1626/19 zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości. Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego został wniesiony sprzeciw przez Konsorcjum Thales. Skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego i Zamawiającego, i nakazał Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji kosztami postępowania odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt KIO 1626/19 obciążono w całości Konsorcjum Thales. Zamawiający także uwzględnił w całości odwołanie sygn. akt KIO 1628/19. W tym postępowaniu zostały zgłoszone trzy przystąpienia po stronie Zamawiającego: przez wykonawcę Atos, Konsorcjum Integrated Solutions oraz Konsorcjum Asseco. Każdy z przystępujących zgłosił przystąpienie w zakresie zarzutów, dotyczących jego wniosku. Spośród trzech przystępujących, dwaj zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących ich wniosków: wykonawca Atos i Konsorcjum Integrated Solutions. Odwołanie zostało oddalone w części obejmującej zarzuty wobec wniosku złożonego przez wykonawcę Atos, dlatego Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej wpis od odwołania (5 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Atos. Z kolei odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę w części obejmującej zarzuty wobec wniosku złożonego przez Konsorcjum Integrated Solutions, dlatego zgłaszające sprzeciw Konsorcjum Integrated Solutions poniosło koszty postępowania w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej spis od odwołania (5 000 zł), i 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (1 200 zł). Postępowanie zostało umorzone w części dotyczącej Konsorcjum Asseco, i w tym zakresie koszty zniosły się wzajemnie, dlatego Izba nakazała zwrot Odwołującemu 1/3 wpisu (5 000 zł). Konsorcjum Thales jako Odwołujący w postępowaniu sygn. akt KIO 1628/19 wycofał na posiedzeniu część jednego z zarzutów - ale w ocenie Izby wycofanie to nie dotyczyło całego zarzutu, ale jedynie dwóch jego podstaw faktycznych. Dlatego oświadczenie o wycofaniu nie mogło mieć wpływu na rozpoznanie zarzutu, i nie znalazło odzwierciedlenia w sentencji, a w konsekwencji również w rozstrzygnięciu o kosztach. Izba podzieliła koszty postępowania odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt KIO 1628/19 na trzy równe części (zarówno kwotę wpisu, jak i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego), ponieważ w tym postępowaniu nie da się przypisać wagi poszczególnym zarzutom, a wynik postępowania (uwzględnienie części zarzutów, oddalenie części zarzutów, umorzenie postępowania w części zarzutów) należy utożsamiać z konsekwencjami rozstrzygnięcia dla poszczególnych uczestników postępowania. Reasumując, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 Przewodniczący: Członkowie: 24 …

…Sygn. akt: KIO 2827/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „’STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz , na rzecz Zamawiającego - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 2827/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrzeprowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 152-373474. Zamawiający w dniu 19.10.2020 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się ​o udzielenie zamówienia - konsorcjum STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOPOCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz(dalej również jako Odwołujący) informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań odwołującego: 1.zaniechania wykluczeni z postępowania konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, (dalej jako Konsorcjum K.), w warunkach, w których Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, 2) zaproszeniu wykonawcy - Konsorcjum K. do złożenia oferty w zakresie części nr III zamówienia, w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych przez Zamawiającego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum K., w sytuacji gdy wykonawca ten na dzień składania wniosków w postępowaniu podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz nie podjął wystarczających środków dla wykazania jego rzetelności, w szczególności nie naprawił wyrządzonej szkody. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie części nr III zamówienia, 2) wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum K. w zakresie części nr III, 3) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ zakresie części nr III. w Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że dnia 20 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków w postępowaniu oraz zaprosił wykonawców do złożenia ofert. Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający uznał, że Konsorcjum K. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i zaprosił tego wykonawcę do składania ofert w zakresie części nr III zamówienia. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania w zakresie części nr III wykonawcy Konsorcjum K., pomimo że w stosunku do tego Wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 13le ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, „w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę 1)o którym mowa w art. 24: (...) c) ust. 5. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i Informacji, że wykluczy z postępowania wykonawców, w stosunku do których zachodzą podstawy wykluczenia określone m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 2 lub pkt 4 ustawy Pzp. Wynika to z następujących zapisów: 1) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1, 4, 6 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z​ art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit c ustawy prawo zamówień publicznych” (pkt III. 1.4 ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu), 2) „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art 131e ust. 1 pkt 1, 4. 6, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z​ art. 131 e ust. 1b pkt. 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych” (Rozdział V pkt 4 Informacji), 3) „Zamawiający, do udziału w postępowaniu zaprosi Wykonawców, którzy spełniają łącznie niżej wymienione przesłanki: (...) potwierdzili brak podstaw do wykluczenia, o których mowa ​ art. 131 e ust. 1 pkt. 1, 4, 6 i nie podlegają wykluczeniu na podstawie 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w ​ zw. z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c 1b ustawy” (Rozdział VII pkt 1 lit. b) Informacji). w Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Odwołujący wskazuje, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca konsorcjum K. oświadczył, że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy. Jednocześnie konsorcjum K. wskazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do niniejszego wniosku. Jak wynika ​z uzasadnienia zastrzeżenia przez konsorcjum K. tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca ten w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podjął środki naprawcze, których opis wraz z dowodami przedstawiono ​ dokumentacji pn. „Opis podjętych środków naprawczych wraz z ich szczegółowym opisem, systematyką oraz w załączonymi dowodami”, która została zastrzeżona jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. wskazał więc wprost, że zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił opis procedury self-cleaning w zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że niewątpliwie w stosunku do Konsorcjum K. zachodzą więc przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Wskazuje, że Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. (członek Konsorcjum K.) realizowała na podstawie umowy nr 1013/2017 z dnia 27 listopada 2017 r. usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) ​ jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział w Gospodarczy w Giżycku. Wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie w/w umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy w i​ zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie ​I Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Powyższe potwierdzają twierdzenia 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku, któremu to została wyrządzona szkoda działaniami Agencja Ochrony K. sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stwierdził jednak, że Konsorcjum K. nie podlega jednak wykluczeniu. Jak stwierdził Zamawiający: „Wykonawca AO K. Sp. z​ o.o. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że w związku z​ rozwiązaniem umowy nr 1013/2017 na wykonanie usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) ​ jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko podlega w wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4. Niemniej jednak na podstawie art. 24 ust. 8 Wykonawca skorzystał z samooczyszczenia przedstawiając szczegółowo podjęte działania naprawcze w zakresie organizacyjnym i technicznym oraz liczne dokumenty potwierdzające wprowadzone działania naprawcze. Zamawiający ocenił wagę czynu i szczególne okoliczności przedstawione przez wykonawcę, uznając je za wystarczające dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający oceniając podjęte działania przez Wykonawcę wziął pod uwagę fakt, iż Wykonawca do tej pory nie świadczył usług dla Zamawiającego, a podjęte działania dają rękojmię prawidłowego wykonania usługi ponadto wobec Wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o​ zamówienie”. Odwołujący zaznacza, że postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Pzp, Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nic później niż na dzień składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o​ których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1 Pzp. W przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, następuje nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków. Normatywny sens przepisu art. 131e ust. 2 Pzp stwarza wymaganie, aby aktualność dokumentów składanych przez wykonawców nie była potwierdzana następczo, ale istniała w momencie składania oferty lub wniosku. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego określonych podstaw wykluczenia, w tym z powodu obligatoryjnego wykluczenia ze względu na nienależyte wykonanie (w istotnym stopniu) umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, że podjęte przez przedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności - czyli od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości, jak również, iż naprawiono szkodę. Odwołujący wywodzi, że wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. winien w szczególności udowodnić naprawienie szkody, w tym poprzez zapłatę na rzecz Zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku odszkodowania zasądzonego na rzecz tego zamawiającego publicznego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Odwołujący wskazuje, że z​ informacji pozyskanych bezpośrednio od 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Giżycku, wynika, iż wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. dokonał zapłaty rzeczonego odszkodowania w całości w dopiero w dniu 22 października 2020 r. (czyli po upływie terminu składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, tj. 5 października 2020 r.). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty mające potwierdzać dokonanie procedury sanacyjnej (zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” pismem datowanym na dzień 31 lipca 2020 r.), z uwagi na termin składania wniosków wyznaczony ostatecznie przez Zamawiającego na dzień 5 października 2020 r., nie mogą potwierdzać skutecznego podjęcia przez wykonawcę działań zaradczych, umożliwiających mu udział w postępowaniu o zamówienie publiczne, z​ uwagi na brak zapłaty zasądzonego odszkodowania w całości. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1797/18. Odwołujący podnosi, że konsorcjum K., ze względu na brak naprawienia wyrządzonej szkody, poprzez zapłatę odszkodowania należnego 24 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Giżycku nie później niż do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 5 października 2020 r., podlega wykluczeniu z​ przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważa, że sytuacji Konsorcjum nie konwaliduje fakt dokonania zapłaty całości odszkodowania przez Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. ​W stosunku do konsorcjum K. nie mogły zachodzić przesłanki wykluczenia na dzień składania wniosków. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak zapłaty odszkodowania zasądzonego od Agencji Ochrony K. Sp. z o.o., nie można stwierdzić, że wykonawca ten podjął wszystkie wymagane środki do wykazania jego rzetelności. Naprawienie wyrządzonej szkody jest podstawowym i obligatoryjnym elementów procedury tzw. samooczyszczenia. Jak wskazuje art. 24 ust. 8 Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Odwołujący podnosi, że elementem obligatoryjnym, aby potwierdzić, że wykonawca rzeczywiście podjął niezbędne środki, które zapewniają jego rzetelność oraz zapewniają należyte wykonania zamówienia, jest wykazanie faktu naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli taka wystąpiła. Odwołujący podkreśla, że 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, który to rozwiązał umowę z Agencją Ochrony K. Sp. z o.o., również uznał, że brak zapłaty zasądzonego odszkodowania pociąga za sobą dalszy brak rzetelności tego wykonawcy - w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na: „usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko w latach 2020-2023” przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, zamawiający ten wykluczył Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Sam więc podmiot, któremu wyrządzono szkodę, uznał, że brak zapłaty całej kwoty zasądzonego odszkodowania stanowi o braku skutecznego przeprowadzenia przez Agencję Ochrony K. sp. z o.o. tzw. procedury samooczyszczenia. Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może (co zostało przewidziane w niniejszym postępowaniu) wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z powyższego przepisu wynika więc, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli łącznie zajdą następujące okoliczności: 1) wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, 2) naruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, było zawinione, 3) naruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, miało charakter poważny. Odwołujący wywodzi, że prawodawca w cytowanym przepisie przykładowo wskazuje, że poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będzie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zgodnie z poglądami doktryny, rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a​ w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. ​W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Odwołujący wskazuje, że o przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej – powyższe jest najczęściej badane w postępowaniach sądowych, których przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze za wyrządzoną szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (będącego podstawą dla wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko w latach 2020-2023 Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.), zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1w 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z przepisu tego Odwołujący wywodzi, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym, co koresponduje bezpośrednio z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2522/17. Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że Agencja Ochrony K. Sp. z​ o.o. podlega wykluczeniu z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. we wniosku ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przyznał, iż podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca Konsorcjum K. oświadczył, że na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, „przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do niniejszego wniosku”. Dokument pn. „Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa - self-cleaninigu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp wraz z dowodami”, odnosi się jedynie - jak wynika wprost z samego tytułu - do przesłania wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca konsorcjum K. nie przedłożył dowodów uzasadniających brak możliwości wykluczenia na postawie w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w szczególności nie wykazał w tym zakresie rękojmi należytego i uczciwego wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia, Zamawiający zaniechał zaś dokładnego rozważenia zaistnienia przesłanek wykluczenia w stosunku do Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 13.11.2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa - po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, wnioskiem Przystępującego oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem Odwołującego i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego Odwołujący został zaproszony do składania wniosków, to nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie może ponieść szkody na skutek działań lub zaniechań Zamawiającego. Po pierwsze, jak zasadnie podniósł w toku rozprawy Odwołujący, z informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikało, że Zamawiający uznał, że konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa (dalej jako Przystępujący) nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Tym samym rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania od takiej oceny wniosku Przystępującego przez Zamawiającego. Termin ten, po wyborze oferty najkorzystniejszej (a mogłaby to być też oferta Przystępującego) byłby już znacząco przekroczony i nie mógłby zostać przywrócony. W takiej sytuacji Odwołujący poniósłby szkodę na skutek zaniechania Zamawiającego mającego miejsce na etapie oceny wniosków. Po drugie, Odwołujący ma interes w ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców (por. np. KIO 1626/19, KIO 1419/20, KIO 1751/17). Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne przytoczone ​ odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były kwestionowane – strony różniły się ich w oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Fakty istotne dla rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w przytoczonej treści odwołania, dla zachowania czytelności wywodu, zostały powołane bezpośrednio poniżej, w rozważaniach Izby. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Izba łącznie rozpoznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wywodził je z tej samej okoliczności faktycznej. Poniżej w natomiast Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie prezentowana była poniekąd odmienna argumentacja. Odwołujący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i dalszych ustawy Pzp wywodził z​ zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo że podlegał on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie, umowy w sprawie zamówienia publicznego z 24 W OG w Giżycku, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie i nie dokonał skutecznie procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że tzw. self-cleaning Przystępującego nie mógł być skuteczny, gdyż nie doszło, przed terminem składania wniosków, do naprawienia szkody – zapłaty zasądzonej przez Sąd kwoty na rzecz 24 WOG. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w artykule 24 ust. 5 ustawy Pzp. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp reguluje instytucję tzw. samooczyszczenia, self-ceaningu – wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną było, że doszło do rozwiązania umowy pomiędzy Przystępującym a 24 W OG w Giżycku na skutek nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przystępujący we wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ale jednocześnie przedstawił wyjaśnienia i dowody na okoliczność, że podjęte przezeń środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Rzeczone wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie wnosił o ich udostępnienie. Argumentacja Odwołującego w zakresie nieskuteczności procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Przystępującego ogranicza się jedynie do wskazania, że przed terminem składania wniosków nie naprawił on szkody wyrządzonej 24 W OG w Giżycku, pomimo prawomocnego wyroku sądu zobowiązującego go do zapłaty. Odwołujący nie podważał skuteczności podjętych przez Przystępującego środków mających wykazać jego rzetelność, podnosił jedynie, że nie można uznać samooczyszczenia za skuteczne bez naprawienia szkody. Mając na uwadze treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stanowiska Odwołującego nie można uznać za uzasadnione. Powołany przepis wprost wskazuje, że naprawienie szkody „​ w szczególności” stanowi dowód dla wykazania rzetelności wykonawcy – nie jest to zatem jedyny możliwy dowód, a przykładowo wskazany przez ustawodawcę. Nie sposób też z​ omawianej normy wywieść, że jest to dowód konieczny. Należy zauważyć, że art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dowodów, jakie wykonawca może przedstawić celem wykazania swojej rzetelności (tak też KIO 1248/20, KIO 1573/20). Powyższe potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO, w tym również m.in wyroki, na które Odwołujący sam się powołuje – wyroki KIO 1797/19, KIO 488/18 – w wyrokach tych Izba uznała, że naprawienie szkody stanowi jeden z elementów, jeden ze środków wykazania rzetelności wykonawcy, ale nie wskazywała, by był to element konieczny. Wobec powyższego należało za bezpodstawne uznać twierdzenie Odwołującego, iż naprawienie szkody jest warunkiem sine qua non skutecznej procedury samooczyszczenia. Ponadto warto odnotować, że jak wynika z​ przedłożonej wraz z odwołaniem informacji o wynikach oceny wniosków z 24 WOG ​ Giżycku, Przystępujący wg. stanu na dzień 29.09.2020 r. spłacił ponad 339 tys. zł w z​ kwoty zasądzonej na rzecz 24 WOG, a do spłaty pozostało ponad 62 tysiące złotych. ​A zatem w dniu składania wniosków w niniejszym postępowaniu Przystępujący spłacił już około 85% z zasądzonej kwoty, co pozwala na uznanie, że nie uchylał się od wykonania obowiązku nałożonego przez Sąd. Takie postępowanie Przystępującego potwierdza słuszność decyzji Zamawiającego, który uznał, że pomimo braku spłaty całości kwoty zasądzonej na rzecz 24 W OG Przystępujący wykazał swą rzetelność w procedurze self-cleaningu. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje podnoszona okoliczność, że 24 WOG uznał, że samooczyszczenie Przystępującego nie jest skuteczne, bowiem nie dokonał on spłaty całości należności wynikającej z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zamawiający uprawniony jest do własnej, niezależnej oceny środków podjętych o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjętych przez wykonawcę. Należy przy tym mieć na uwadze, że dla 24 W OG kwestia spłaty zobowiązania Przystępującego stanowi istotny interes własny, co może mieć wpływ na jego ocenę skuteczności procedury samooczyszczenia. Warto jednak odnotować, że z ww. informacji 24 W OG wprost wynika również, iż ów zamawiający uznał, że „w przedstawionej na podstawie art. 24 ust. 8 dokumentacji dotyczącej podjętych środków naprawczych zawarte jest wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęte konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ażeby dokonana przez Zamawiającego ocena samooczyszczenia Przystępującego była błędna. Przystępujący, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożył rozbudowane wyjaśnienia, poparte licznymi dowodami (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający, po ich analizie zasadnie doszedł do przekonania, że podjęte przez Przystępującego środki, mające zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości i wykazać jego rzetelność, są wystarczające. Należy przy tym podkreślić, że jedynym zarzutem odwołania w stosunku do przeprowadzonej przez Przystępującego procedury self-cleaningu była kwestia spłaty należności zasądzonej przez SO w Olsztynie na rzecz 24 W OG. W pozostałym zakresie Odwołujący nie podważał samooczyszczenia dokonanego przez Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, jak wykazano powyżej, nie potwierdził się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu ​ tym zakresie. w Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut wywodził z faktu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z 24 W OG stanowiło również poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważyło jego uczciwość. Odwołujący podnosił, że wskazana okoliczność spełnia również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, a samooczyszczenie dokonane przez Przystępującego dotyczyło jedynie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie wykazał on rękojmi należytego i​ uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może z postępowania wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Omawiany zarzut należało uznać za całkowicie bezpodstawny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej celem wykazania, że Przystępujący naruszył obowiązki zawodowe w sposób zawiniony, a nienależyte wykonanie zamówienia było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący poprzestał jedynie na powołaniu się na okoliczność rozwiązania umowy przez 24 WOG i​ zasądzenie obowiązku zapłaty od Przystępującego. Ustawa w art. 24 ust. 5 pkt 2 określa warunek skorzystania z tej przesłanki wykluczenia – tj. konieczność wykazania jej zachodzenia stosownymi dowodami, który to obowiązek leży po stronie zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy to Odwołujący podnosi zaniechanie jej zastosowania, to po jego stronie spoczywa inicjatywa dowodowa w ww. zakresie. Z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających zaistnienie ww. przesłanki, omawiany zarzut należało uznać za bezpodstawny. Ponadto nie może ujść uwadze, że skoro Odwołujący zachodzenie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp wywodził z dokładnie tych samych okoliczności, które wskazywał w odniesieniu do przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to brak jest podstaw dla odmowy przyjęcia, że wyjaśnienia i dowody Przystępującego złożone w ramach self-cleaningu nie mogły się odnosić się również do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Założenie takie jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji przyjęcia, że – jak chciał Odwołujący – również ta przesłanka znajduje zastosowanie w sprawie, co nie zostało udowodnione. Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp nie różnicuje bowiem metod wykazania rzetelności wykonawcy w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp uznała za niepotwierdzony i tym samym podlegający oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 3946/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2024 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francjaadres ( do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Pamięci Narodowej Komisję Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu w Warszawie, ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, ul. J.K. 6, 22-400 Zamość orzeka: 1.Uwzględnia zarzut pierwszy odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy ​ z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022, poz. 1233) oraz art. 16 ustawy ​ z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Zamościu załączników do wyjaśnień z dnia 18 września 2024 r. oraz z dnia ​ 27 września 2024 r. z wyłączeniem ofert współpracy stanowiących odpowiednio załącznik nr 6 i 5 do powyższych wyjaśnień. 2.Oddala zarzut drugi odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.). 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej Komisję Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu ​ w Warszawie, ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa w części ½ i wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francjaadres ( do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francjaadres ( do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francjaadres ( do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ZDI Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Zamościu, ul. J.K. 6, 22-400 Zamość tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Instytutu Pamięci Narodowej Komisję Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu w Warszawie, ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawana rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione w części ½ tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3.zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIIe, 92022 Nanterre CEDEX, Francja adres ( do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Eurocentrum Office Complex – budynek Gamma, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa)na rzecz wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, ul. J.K. 6, 22-400 Zamośćkwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ w części ½ tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 3946/24 Uzasadnienie Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „„Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy budowie nowego budynku siedziby Oddziału IPN w Krakowie o funkcji magazynowo – biurowo - konferencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr Dz. U. S: 148/2024 z dnia 31 lipca 2024 r. pod numerem 459214-2024. W dniu 25 października 2024 r. (pismem z dnia 24 października 2024 r.) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanieod niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, zwanego dalej „wykonawcą ZDI”, a w konsekwencji brak przekazania ich odwołującemu oraz brak wezwania wykonawcy ZDI do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę ZDI jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień RNC złożonych w dniu 18.09.2024 r. w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie załączników do tych wyjaśnień oraz załączników do pisma z dnia 27.09.2024 r. (w odpowiedzi na dodatkowe – uzupełniające - wezwanie do wyjaśnień RNC), a także samych załączników dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia informacji, pomimo, że Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wykazał spełniania przez informacje przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) poprzez bezpodstawne zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane należycie), mimo że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, w tym w szczególności nie pozwalają na ustalenie rzeczywistego zakresu realizowanego przez każdego z członków Konsorcjum; ewentualnie, 1)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp, bowiem analiza dostępnych odwołującemu wyjaśnień wskazuje, iż nie są one wystarczające do wykazania, iż cena ofertowa ZDI nie jest ceną rażąco niską. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, podczas gdy, z dostępnej odwołującemu treści wyjaśnień RNC ZDI można przypuszczać, iż nie zostały ujęte wszelkie niezbędne koszty umożliwiające należytą realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZDI jako najkorzystniejszej, 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3)odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę ZDI załączników do wyjaśnień z dnia 18.09.2024 r., z dnia 27.09.2024 r. oraz niezwłoczne przekazanie ich odwołującemu, 4)wezwanie wykonawcy ZDI do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie: 5)odrzucenia oferty wykonawcy ZDI jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że: Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp odwołujący przywołał orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt KIO 720/21, KIO 1626/19, KIO 1628/19, KIO 1149/20, KIO 1145/20, KIO 1129/20, KIO 477/20. Jednocześnie podniósł, że pojęcie „wykazania”, mimo iż nie jest tożsame, to należy równać z pojęciem „udowodnienia”. Niemniej jednak, nie można żądać od wykonawców udowodnienia każdej z przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk, chociażby braku ujawnienia informacji poufnej do wiadomości publicznej – co może być nad wyraz problematyczne. Jednakże inaczej oceniać należy kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.) – a na taką okoliczność wykonawcy są w stanie przedłożyć odpowiednie dowody. Wskazania również wymaga, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to na Wykonawcy, spoczywa ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na wartość gospodarczą jaką posiadają dla wykonawcy, należy badać skuteczność ich zastrzeżenia. Odwołujący podniósł także, że wykonawca ZDI przedłożyło tożsame uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia 18.09.2024 r. oraz 27.09.2024 r. Co istotne, niniejsze uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za nieskuteczne m.in. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Bohdana Dobrzańskiego 3, 20-262 Lublin na Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 860 na odcinku od drogi wojewódzkiej Nr 830 do stacji kolejowej Sadurki Małe”. ZDI w przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ZDW w Lublinie przedłożyło tożsame uzasadnienie zastrzeżenia dotyczące załączników do wyjaśnień RNC, które to ZDW w Lublinie uznało za nieskuteczne, udostępniając odwołującemu pełną treść wyjaśnień RNC wraz z załącznikami. Co istotne, załączniki te posiadają zbliżone (a część tożsame) nazwy z tymi, które ZDI zastrzegło w tym postępowaniu. Odwołujący na dowód powyższego w załączeniu do odwołania przedłożył treść uzasadnienia zastrzeżenia załączników do wyjaśnień RNC przedłożonych w postępowaniu prowadzonym przez ZDW w Lublinie. Już tylko powyższe świadczy o tym, że zastrzeżone załączniki nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie została spełniona jedna z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, tj. zastrzeżone informacje „nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób” – skoro odwołujący prawdopodobnie miał już do nich wgląd. Dodatkowo odwołujący podniósł, że wykonawca ZDI zastrzegł także jako tajemnica przedsiębiorstwa załączniki odnoszące się do samej treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji braku udostępnienia ich przez zamawiającego, odwołujący obecnie został pozbawiony możliwości zapoznania się z jedną z kluczowych kwestii (jednej z przesłanek niezbędnych do wykazania przez ZDI) dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2021 r., o sygn. akt KIO 3513/21. W przypadku braku przedłożenia dowodów dotyczących podjętych przez wykonawcę ZDI działań mających na celu zachowanie zastrzeganych informacji w poufności, kolejna przesłanka wynikająca z treści art. 11 ust. 2 uznk nie zostałaby zachowana, co również stanowiłoby okoliczność nakazującą zamawiającemu odtajnienie i przekazanie pełnej treści wyjaśnień z dnia 18 września 2024 r. oraz 27 września 2024 r. wraz z załącznikami odwołującemu. Niniejsze stanowisko zostało niejednokrotnie potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą, w tym m.in. w wyroku z dnia 20 października 2020 r., sygn. akt KIO 2472/20. Wykonawca ZDI w obydwu pismach powołało się na nieaktualną już podstawę prawną, tj. art. 11 ust. 4 uznk, który to w wyniku nowelizacji z dnia 05 lipca 2018 r. został zastąpiony przez art. 11 ust. 2 uznk. W dalszej części przedłożonego uzasadnienia wykonawca ZDI w znacznej mierze powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wskazujące na samą możliwość dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – czego Wykonawca nie kwestionuje – niemniej przedmiotowe uzasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne – nie poparte żadnymi dowodami. Takie też uzasadnienie uznać należy za niewystarczające. Wykonawca ZDI nie wykazała jaką wymierną wartość gospodarczą stanowią zastrzeżone informacje. Wykonawca ZDI wskazał, iż: „Pozyskanie tego rodzaju danych przez konkurentów bez poniesienia jakichkolwiek nakładów zniwelowałoby obecną różnicę wynikającą z w/w przyczyn. Z tych też względów zrozumiałe jest, że te szczegółowe wyliczenia dotyczące ceny zostały przez ZDI objęte tajemnicą, gdyż ich ujawnienie zagrażałoby interesom ekonomicznym Spółki ZDI.” – niemniej, zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO, utajnienie określonych informacji nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 131/22. Przedmiot niniejszego postępowania nie stanowi nader skomplikowanego czy niespotykanego przedsięwzięcia. Brak jest informacji, które mogłyby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną wykonawcy ZDI poprzez uzewnętrznienie jakiegoś rodzaju unikalnych rozwiązań, które nie są dostępne innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, a których pozyskanie naraziłoby wykonawcę na szkodę. Wykonawca ZDI nie wykazał, w jaki sposób ujawnienie załączników mogłoby na tę pozycję negatywnie wpłynąć, ograniczając się jedynie do przedstawienia twierdzeń, bez poparcia ich dowodami. Nie nastąpiło zatem wykazanie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle powyższego, kolejna z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk nie została wypełniona. Z ostrożności – nie znając treści załączników przedłożonych wyjaśnień w zakresie ceny – jeżeli zawierają one oferty od podmiotów trzecich (np. potencjalnych podwykonawców) – nie wskazując w swojej treści na stosowną klauzulę poufności – zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ZDI wykazując spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie ust. 1 lit. b) SW Z przywołanego powyżej, powołał się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji usługi świadczonej przez konsorcjum w składzie ZDI Spółka z o.o. wraz z Partnerem – ZBM Inwestor Zastępczy S.A oraz Promost Consulting Sp. z o.o.. sp. k. zgodnie z zawartą umową nr O.LO.D-3.2410.3.2027.cz2.af z dnia 12 września 2018 r. Z treści przedłożonego na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumentu „Poświadczenia” z dnia 07.09.2023 r. nie sposób wyczytać jaki konkretnie zakres usługi wykonało ZDI. Zamawiający zaniechał weryfikacji jakie konkretnie czynności wykonywało ZDI podczas realizacji ww. usługi referencyjnej mającej na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Przywołał wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2534/18 i w sprawie o sygn. akt KIO 924/23. Zamawiający winien co najmniej wezwać wykonawcę ZDI do wyjaśnienia, w jakim zakresie wykonywała przedmiotową usługę i czy spełnia ona kryteria postawione przez niego w rzeczonym postępowaniu – czego zaniechał, dopuszczając się do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. pkt 8 ustawy Pzp odwołujący podniósł m.in., że udostępnione odwołującemu wyjaśnienia RNC z dnia 18 września 2024 r. wraz z ich uzupełnieniem z dnia 27 września 2024 r. należy uznać za lakoniczne oraz ogólnikowe. Cena ofertowa wykonawcy ZDI stanowi jedyne 28% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, co budzi uzasadnioną wątpliwość co do jej rynkowości. Ponadto, koszt personelu odwołującego, który to został rzetelnie skalkulowany na podstawie wymagań zamawiającego określonych w SW Z i jest w zgodności zarówno z przepisami prawa, jak też stawkami wynikającymi z biuletynu SEKOCENBUD, opiewa na kwotę w wysokości 978 450,00 PLN netto, co znacząco przekracza globalną cenę ofertową wykonawcy ZDI. W świetle powyższego odwołujący podniósł, że wątpliwym wydaje się możliwość uwzględnienia pozostałych kosztów niezbędnych do realizacji zadania przy tak niskiej cenie ofertowej wykonawcy ZDI. Niemniej, odwołujący nie jest w stanie dokonać pełnej weryfikacji wyjaśnień ze względu na zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia i udostepnienia załączników do wyjaśnień RNC wykonawcy ZDI. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2020 r., sygn. akt KIO 2501/20. Dodatkowo odwołujący podniósł, że do wyjaśnień RNC z dnia 18 września 2024 r. dołączono załączniki pn.: „Tabela amortyzacji środków trwałych ZDI sp. z o.o.”, „kalkulacja”, „Oferty”. Wskazane dokumenty przekładane są do wyjaśnień składanych przez wykonawcę ZDI w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – zatem brak jest skonkretyzowania i przygotowania indywidualnych dowodów dotyczących postępowania. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 25 października 2024 r. za pośrednictwem platformy https://ipn.logintrade.net. W dniu 28 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1)uwzględnia zarzut odwołującego zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy ZDI do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie wykonywał usługę na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp); 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie na poparcie twierdzeń w niej wskazanych. W dniu 13 listopada 2024 r. wykonawca ZDI wniósł pismo procesowe w sprawie, w którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części w zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechania przez zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia w jakim zakresie wykonywał usługę na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami złożone przez ZDI w postępowaniu prowadzonym przez ZDW w Lublinie. 2.Wyjaśnienia ZDI z dnia 18.09.2024 r. 3.Wyjaśnienia ZDI z dnia 27.09.2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Informacja o odtajnieniu o odtajnieniu dokumentów wykonawcy ZDI Sp. z o.o. przez GDDKiA Oddział w Lublinie z dnia 9 października 2024 r. 2.Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z dnia 27 września 2024 r. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę ZDI jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień RNC złożonych w dniu 18.09.2024 r. w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie załączników do tych wyjaśnień oraz załączników do pisma z dnia 27.09.2024 r. (w odpowiedzi na dodatkowe – uzupełniające - wezwanie do wyjaśnień RNC), a także samych załączników dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia informacji, pomimo, że Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wykazał spełniania przez informacje przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut 1 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 9 września 2024 r., wezwał wykonawcę ZDI, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZDI, pismem z dnia 20 września 2024 r., złożył wyjaśnienia, załączając do nich „UZASADNIENIE DOTYCZĄCE OBJĘCIA TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA W YJAŚNIEŃ DOTYCZĄCYCH RAŻĄCO NISKIEJ CENY WRAZ Z ZAŁĄCZNIKAMI”. Zamawiający, pismem z dnia 24 września 2024 r., wezwał wykonawcę ZDI, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w związku z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oraz w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do doprecyzowania wyjaśnień poprzez jednoznaczne wykazanie wszystkich kosztów realizacji zamówienia (wraz z narzutami odpowiadającymi przyjętej formie zlecenia) tj. do przedstawienia rozliczenia w kwotach ostatecznych - brutto. W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZDI, pismem z dnia 27 września 2024 r., złożył wyjaśnienia, zastrzegając złożone do niego załączniki jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 18 ust. 1 -3 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Z kolei art. 16 ustawy pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny”. Nadto art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Niewątpliwym jest, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Od zasady tej istnieją wyjątki, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc warunkiem skutecznego zastrzeżenia jest wykazanie przez wykonawcę łącznego spełnienia trzech przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. tego, że określona informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca ZDI zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do złożonych wyjaśnień z dnia 18 września 2024 r. (Tabela amortyzacji środków trwałych ZDI Sp. z o.o., Wzór Klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, Regulamin w sprawie sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” oraz zakresu i warunków stosowania środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w ZDI Sp. z o.o.,Certyfikat ISO 9001:2015, kalkulacja, oferty) i 27 września 2024 r. (wzór klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, Regulamin w sprawie sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” oraz zakresu i warunków stosowania środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w ZDI Sp. z o.o., certyfikat ISO 9001:2015, kalkulacja brutto, oferta). W ocenie Izby wykonawca ZDI w odniesieniu do załączników załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek zastrzeżenia ich poufności z wyłączeniem ofert współpracy stanowiących odpowiednio załącznik nr 6 i 5 do powyższych wyjaśnień. Zawierają one bowiem jedynie ogólne uzasadnienie, sprowadzając się w zasadzie do przytoczenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie wynika z nich jednak – jak słusznie podniósł odwołujący – że zastrzeżone informacje mają jakiś unikatowy charakter. Wykonawca ZDI nie wykazał także ich wartości gospodarczej, jak również jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania ich poufności. Co więcej ich treść jest tożsama w odniesieniu do załączników obydwu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. A ponadto tego typu informacje były już udostępniane w innych postępowaniach, na dowód czego odwołujący przedłożył „Informacje o odtajnieniu dokumentów” przez GDDKiA Oddział w Lublinie, która to czynność nie była przez wykonawcę ZDI kwestionowana poprzez wniesienia odwołania. Nie wystarczy bowiem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać określoną wartość gospodarczą, która powinna być wykazana. Nie wystarczy też samo zapewnienie, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Odnosząc się do poszczególnych załączników stwierdzić należy, co następuje: Odnośnie Certyfikatu ISOzastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, że certyfikatu ISO nie należy zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001 potwierdzają standardy systemu zarządzania funkcjonującego u wykonawcy (zarządzania jakością czy też zarządzania środowiskowego). Nie są więc czymś unikatowym. Wobec czego nie wymagają podjęcia jakiś szczególnych działań w celu zachowania ich poufności. A takowe w odniesieniu do tych certyfikatów nie zostały wykazane. Brak jest więc podstaw do ich zastrzegania. Wykonawca ZDI nie wykazał również przesłanek zastrzeżenia wzoru Klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również Regulaminu w sprawie sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” oraz zakresu i warunków stosowania środków bezpieczeństwa fizycznego w celu ich ochrony w ZDI Sp. z o.o. Zastrzeżony wzór klauzuli nie zawiera żadnych danych lub informacji mających walor wartości gospodarczej. Przedłożone oświadczenie zawiera bowiem zobowiązanie do zachowania poufności i jako takie jest jedynie zbiorem reguł postępowania o znacznym stopniu ogólności. Wykonawca ZDI nie wykazał także w jaki sposób odtajnienie tych dokumentów wpłynie negatywnie na jego pozycję rynkową, mimo iż to właśnie do pozycji rynkowej się odwoływał. Dokumenty te stanowią bowiem dokumenty wewnętrzne funkcjonujące u tego wykonawcy i nie wynika z nich żadna informacja, która mogłaby zachwiać pozycją rynkową tego wykonawcy. Wykonawca ZDI nie wykazał także zasadności zastrzeżenia kalkulacji ceny jego oferty. Przedmiotem zamówienia jest usługa, która opiera się na kosztach wynagrodzenia. Wykonawcy konkurują więc ceną. „Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.”. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2023 r., sygn. akt: KIO 1479/23, KIO 480/23, KIO 1481/23, KIO 1482/23) Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki wykonawca ZDI skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów tego wykonawcy i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej na rynku. Oczywistym jest bowiem, że wykonawcy konkurujący ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen. Nie oznacza to jednak, że kalkulacja oparta w zasadzie na wynagrodzeniach zespołu specjalistów koniecznych do realizacji tego niemal standardowego zamówienia stanowi jakieś autorskie rozwiązanie wykonawcy ZDI. To przecież ceną konkurują wykonawcy, która stanowi istotny element oferty. Takie informacje, jak zawarte w kalkulacji cenowej usługi będącej przedmiotem tego zamówienia, nie są w stanie pogorszyć sytuacji rynkowej wykonawcy ZDI, ani też wypłynąć pozytywnie na sytuację rynkową konkurentów. Co więcej wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania, a mianowicie zachowanie zasady jawności Zasadności zastrzeżenia poufności dokumentów, tj. wykazu środków trwałych wykonawca ZDI także nie wykazał. Praktycznie w ogóle do kwestii tej nie odniósł się w treści uzasadnienia zastrzeżenia. Próżno szukać w nim jakichkolwiek informacji dotyczących tego wykazu. Wobec tego stwierdzić należy, że wykonawca ZDI w odniesieniu do tych informacji nie wykazał zasadności zachowania ich poufności. Jedynymi informacjami jakie zostały skutecznie zastrzeżone są oferty osób – specjalistów (ich zobowiązania współpracy wraz z oczekiwanym wynagrodzeniem). Zamawiający wykazał bowiem ich wartość gospodarczą. Istotnie występują one w zbiorze, który nie jest powszechnie dostępny. Zamawiający wskazał bowiem bazę osób, z którymi współpracuje. Ta współpraca znalazła odzwierciedlenie w złożonych wykonawcy ZDI ofertach specjalistów i co pozwoliło mu – jak podkreślał przystępujący - na wynegocjowanie korzystnych stawek wynagrodzenia. Co więcej przystępujący wskazał na praktykę „podkupywania” pracowników pomiędzy wykonawcami wykonującymi tego rodzaju usługi, w tym taką, która miała miejsce właśnie pomiędzy odwołującym a przystępującym. Dobór specjalistów do realizacji tego, jak i innych usług ma niewątpliwie znaczenie dla wykonawcy usługi. A tym samym może mieć i ma także wymiar gospodarczy. Dlatego też Izba uznała, że w zakresie do tych dokumentów zarzut odwołującego nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) poprzez bezpodstawne zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane należycie), mimo że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1) lit. b) SWZ, w tym w szczególności nie pozwalają na ustalenie rzeczywistego zakresu realizowanego przez każdego z członków Konsorcjum ( zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale IX SW Z WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW podał: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w szczególności: 1) wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. wykażą się wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) minimum jedej (1) usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego przy realizacji pełnego procesu budowy (tj. od wprowadzenia wykonawcy robót budowlanych na budowę do uzyskania pozwolenia na użytkowanie) nowego budynku o funkcji biurowej o powierzchni użytkowej min. 3500 m2; b) minimum jednej (1) usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego przy realizacji pełnego procesu inwestycyjnego (zaprojektowania i wykonania robót budowlanych) nowego budynku o powierzchni użytkowej min. 3500 m2, realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.”. Na potwierdzenie powyższego, na wezwanie zamawiającego, wykonawca ZDI złożył m.in. Wykaz usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SW Z, w treści którego wskazał dwie usługi, w tym zrealizowaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin oraz Poświadczenie z dnia 7 września 2024 r. wystawione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”. Oznacza to, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023) Z kolei § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) stanowi, że „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: (…) 2) o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.”. Oznacza to, że wykonawca w sytuacji gdy samodzielnie posługuje się doświadczeniem w wykonaniu referencyjnego przedmiotu zamówienia wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami składa wykaz, który ma dotyczyć tych dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten uczestniczył bezpośrednio. Wymóg „bezpośredniego uczestniczenia” w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie oznacza przy tym obowiązku bezpośredniego wykonania całego zakresu prac a jedynie obowiązek bezpośredniego uczestniczenia w ich wykonaniu lub wykonywaniu. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca ZDI na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał m.in. zadanie realizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin. Na potwierdzenie bezpośredniego uczestniczenia w jego realizacji oraz należytego wykonania referencyjnego zamówienia wykonawca ZDI złożył Poświadczenie z dnia 7 września 2024 r. wystawione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin, z którego wprost wynika, że liderem konsorcjum wykonującym przedmiotowe zamówienie było ZDI Spółka z o.o. A ponadto Poświadczenie to – jak słusznie wskazał przystępujący – odnosi się do wykonywania całej usługi przez ZDI Spółka z o.o., a nie konsorcjum w skład, którego wchodzi ZDI Spółka z o.o. Wskazuje więc na zakres usług wykonywanych przez tego wykonawcę (ZDI Spółka z o.o.). Brak jest więc podstaw do kwestionowania złożonego przez wykonawcę ZDIPoświadczenia i wzywania go do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił bowiem jakichkolwiek okoliczności, które kwestionowałyby prawidłowość oświadczenia złożonego w postępowaniu przez wykonawcę ZDI. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Odwołujący podniósł także zarzuty ewentualne, tj. zarzuty naruszenia: 1)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp, bowiem analiza dostępnych odwołującemu wyjaśnień wskazuje, iż nie są one wystarczające do wykazania, iż cena ofertowa ZDI nie jest ceną rażąco niską. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, podczas gdy, z dostępnej odwołującemu treści wyjaśnień RNC ZDI można przypuszczać, iż nie zostały ujęte wszelkie niezbędne koszty umożliwiające należytą realizację przedmiotowego zamówienia, które – jak wskazał w uzasadnieniu odwołania – podniósł z daleko posuniętej ostrożności, gdyż brak odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 18 września 2024 r. oraz ich uzupełnienia w dniu 27 września 2024 r. uniemożliwia mu pełną ocenę prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy ZDI. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę ZDI jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień RNC złożonych w dniu 18.09.2024 r. w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie załączników do tych wyjaśnień oraz załączników do pisma z dnia 27.09.2024 r. (w odpowiedzi na dodatkowe – uzupełniające - wezwanie do wyjaśnień RNC), a także samych załączników dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZDI na podstawie art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut bowiem jako zarzut ewentualny, podnosząc przy tym „udostępnione mu wyjaśnienia RNC z dnia 18.09.2024 r. wraz z ich uzupełnieniem z dnia 27.09.2024 r. - nie znając treści załączników - należy uznać za lakoniczne oraz ogólnikowe”. Dlatego też wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 3593/21 WYROK z dnia 30 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3593/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZMB S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r. 2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3593/21 Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Inżyniera Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (znak postępowania: 01499/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 169-443095. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010.; dalej: uznk) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu mimo, że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia 14 października 2021 r. oraz z dnia 29 października 2021 r. oraz niezwłoczne przekazanie ich Odwołującemu; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo Izby dotyczące zagadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 720/21, wyrok z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1626/19, 1628/19, wyrok KIO z dnia 6 października 2021 r. sygn. akt: KIO2331/20, wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 458/18, 474/18, wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1149/20, KIO 1145/20, KIO 1129/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM przedłożyło tożsame uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia 14.10.2021 r. oraz 29.10.2021 r. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ZBM powołało się na nieaktualną już podstawę prawną, tj. art. 11 ust. 4 uznk, który to w wyniku nowelizacji z dnia 05 lipca 2018 r. został zastąpiony przez art. 11 ust. 2 uznk - „Na wstępie informujemy, że niniejsze wyjaśnienia wraz załącznikami do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Dalej Odwołujący podniósł, że przedłożone uzasadnienie nie koreluje treścią z dokumentów, które zostały zastrzeżone. Konsorcjum ZBM jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie zaoferowanej ceny - a nie, jak wskazano w uzasadnieniu, dokumenty w zakresie procedury samooczyszczenia: „Dokumenty poufne zawierają szczegółowe informacje odnoszące się do dokonanej przez Wykonawcę procedury, przewidzianej w art. 110 ust. 2 PZP, tj. procedury samooczyszczenia. Zawarte w dokumentach poufnych dane dotyczą ustanowionych na potrzeby Wykonawcy procedur organizacyjnych, stanowią informacje o charakterze organizacyjnym w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy, w tym mają dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą.” Kolejno Odwołujący wskazał, że z przedłożonego uzasadnienia Konsorcjum ZBM w znacznej mierze powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów powszechnych wskazujące na samą możliwość dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa - czego Wykonawca nie kwestionuje - niemniej przedmiotowe uzasadnienie jest nad wyraz ogólnikowe oraz lakoniczne - nie poparte żadnymi dowodami. Takie też uzasadnienie uznać należy za niewystarczające, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Izby: „W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca na poparcie swojego stanowiska przywołuje jedynie nie orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izb Odwoławczej co w ocenie Izby należy uznać za niewystarczające.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19). Konsorcjum ZBM, w dalszej części uzasadnienia - wykazując wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji wskazało jedynie, iż: „W przedłożonych poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak wynagrodzenia personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” - takie wyjaśnienie nie zasługuje na uznanie, bowiem Konsorcjum ZBM w żaden sposób nie wykazało jaką wymierną wartość gospodarczą stanowią dla niego zastrzeżone informacje. W świetle powyższego pierwsza z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk nie została wypełniona. Następnie odnosząc się do podjętych przez Konsorcjum ZBM działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum ZBM dokonało wyłącznie gołosłownego wyliczenia działań - wskazując, iż: „Zastrzeżone informacje jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) przez co nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie tak: ściśle określony obieg dokumentów i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie informatycznym dostępnym wyłącznie personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak test dostępu w zwykłej drodze.” W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że brak jest wskazania które działania zostały podjęte zarówno przez Lidera, jak i Partnera Konsorcjum - już takie zaniechanie może skutkować utratą poufności zastrzeżonych informacji ze względu na brak wskazania czy partnerzy Konsorcjum zostali zobowiązani do zachowania poufności. Następnie Odwołujący wskazał, że brak przedstawienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień wraz z załącznikami stosownych dowodów jednoznacznie potwierdzających podjęte przez Konsorcjum działania mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności winno skutkować natychmiastowych odtajnieniem wszelkich informacji przez Zamawiającego - ze względu na ugruntowane już stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym zakresie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. sygn. akt: KIO 1747/20, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20, wyrok KIO z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2472/20. Odwołujący wskazał, że już samo zaniechanie przedłożenia stosownych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności - winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego. Z ostrożności - nie znając treści załączników przedłożonych wyjaśnień w zakresie ceny - jeżeli zawierają one oferty od podmiotów trzecich (np. potencjalnych podwykonawców) - nie wskazując w swojej treści na stosowną klauzulę poufności Zamawiający również jest zobowiązany do ich odtajnienia. Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. sygn. akt KIO 2123/20. Co więcej - nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje posiadają wymierną wartość gospodarczą, to w przypadku zaniechania przedłożenia przez wykonawcę - tu Konsorcjum - stosownych dowodów na potwierdzenie podjętych niezbędnych działań w celu zachowania ich w poufności - winno to skutkować automatycznym odtajnieniem takich informacji przez Zamawiającego. Tak też opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO 477/20. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie ustawowego terminu. Ww. wniosek Przystępujący w szczególności uzasadniał tym, że w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zawiadamiając o wyborze oferty SAFEGE S.A.S. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 29.11.2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako najkorzystniejszej. Kopia tego odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego w dniu 30.11.2021 r. Dopiero następnego dnia, gdy Odwołujący (SAFEGE S.A.S) zorientował się co do wniesienia przez Przystępującego odwołania, podjął pierwsze kroki i zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji prowadzonej w postępowaniu z wykonawcą ZBM S.A. i ZDI Sp. z o.o. oraz z wnioskiem o udostępnienie oferty Przystępującego. W kolejnym dniu, tj. 02.12.2021 r., Odwołujący złożył wniosek o odtajnienie złożonych przez Konsorcjum ZBM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a finalnie - w dniu 13.12.2021 r. - odwołanie do Prezesa Izby. Dla Przystępującego oczywiste pozostawało, że termin do wniesienia odwołania liczony od 1 grudnia 2021 r. został sztucznie wykreowany przez Odwołującego, a każde odwołanie wniesione po 29 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione. Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący pomija, że w dniu 18 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego (SAFEGE S.A.S) jako najkorzystniejszej. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że Odwołujący winien uzyskać informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w odrzuconej ofercie Konsorcjum ZBM oraz wnieść odwołanie na zaniechanie ujawnienia tych informacji nie później niż 29 listopada 2021 r. w istocie sprowadzałoby się do wniesienia odwołania nie na zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp, które pozostawałaby w związku z grożącą Odwołującemu szkodą, ale z uwagi na działania innego wykonawcy (Konsorcjum ZBM), którego oferta została odrzucona. Zauważyć należy, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik postępowania bronić wyboru swojej oferty, z którego to prawa zresztą wykonawca SAFEGE S.A.S. skorzystał w sprawie o sygn. akt: KIO 3490/21. Wskazać należy, iż Przystępujący w istocie upatrywał konieczności wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w każdej sytuacji powołując się choćby na teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzenia, które mogłoby godzić w interes zwycięskiego podmiotu. Przyjęcie takiego poglądu niejako zmuszałoby wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych czy ofert odrzuconych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. W ocenie Izby powyższe byłoby sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej (por. wyrok KIO z dnia 29 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20). Mając na uwadze powyższe wniosek o odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, który zdaniem Przystępującego upływał w dniu 29 listopada 2021 r. nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 grudnia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Przystępujący pismem z dnia 14 października oraz 29 października 2021 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały objęte w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Przystępujący przedstawił tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla obu wyjaśnień. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie załączono żadnych dowodów. Zamawiający nie odtajnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami. Jednocześnie w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie dokonał dotychczas unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2021 r. w związku z wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt: 3490/21. Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Na wstępie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego jakoby Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania, stosowna argumentacja została zawarta, w szczególności na s. 8 - 11 odwołania. Za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego, który podnosił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na nieaktualną podstawę prawną zawierającą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zauważyć należy, iż w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący odwołał się do prawidłowej definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Za irrelewantny dla sprawy Izba uznała także argument Odwołującego, który wskazywał, że przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korelowało z zastrzeżonymi dokumentami. W ocenie Izby całościowa lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości, iż przedmiotem zastrzeżenia były wyjaśnienia ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r., a nie dokumenty dotyczące procedury tzw. „samooczyszczenia”. Rację miał jednak Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 14 i 29 października 2021 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty z dnia 14 i 29 października 2021 r. miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny ofert złożonych przez Przystępującego potwierdza, że Wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący podał jedynie, że „Zastrzeżone informacje jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) przez co nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, takie jak: ściśle określony obieg dokumentów i przechowywanie ich w zabezpieczonym systemie informatycznym dostępnym wyłącznie personelowi Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego, a do tych informacji brak jest dostępu w zwykłej drodze.” Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów, w tym klauzul umownych wiążących obu partnerów konsorcjum zobowiązujących do ochrony wszystkich informacji objętych tajemnicą. Nie można stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podejmowane przez Przystępującego środki rzeczywiście są podejmowane. Co więcej, z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, czy wskazane środki mające na celu zachowanie danych w poufności zostały podjęte przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy też obowiązują u jednego wykonawcy. Przystępujący nie wyjaśnił szerzej jaki ściśle określony obieg dokumentów miał skutecznie zapewnić ochronę zastrzeżonych danych. Z kolei samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Ponadto wskazać należy, iż stanowisko Przystępującego w zakresie spełnienia ww. przesłanki było niespójne. Przystępujący w toku rozprawy stał na stanowisku, że nie można przekładać wdrożonych u Odwołującego będącego korporacją międzynarodową procedur w powyższym zakresie z procedurami obowiązującymi u małego przedsiębiorcy, w którym zarząd skupiony jest w rękach jednej osoby, co z kolei miałoby się przekładać na możliwość „upilnowania” i skuteczną ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. W powyższym kontekście zauważyć należy, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, iż dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie został ograniczony wyłącznie do prezesa zarządu wykonawców, bowiem dostęp do informacji objętych tajemnicą ma także personel Działu Kadr, Działu Ofertowania oraz Działu Administracyjnego. Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty z października 2021 r. mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych wskazał, iż „W przedłożonych poniżej wyjaśnieniach dotyczących ceny ofertowej Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. ZDI Sp. z o.o.) przedstawione zostały elementy składowe ceny ofertowej, takie jak wynagrodzenia personelu, poziom kosztów ogólnych Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.), poziom zysku, które stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” oraz że „Ujawnienie tych informacji może spowodować szkody w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania przez Wykonawcę (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) ceny ofertowej i wpływu elementów organizacyjnych na tę cenę, a co za tym idzie, możliwość przewidywania poziomu cen Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) w innych postępowaniach przetargowych i przez to oferowanie cen bardziej konkurencyjnych oraz uniemożliwienie Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) pozyskiwania zamówień. W związku z tym informacje zastrzeżone, dotyczące szczegółów kalkulowania ceny ofertowej jak i organizacyjne mają dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.) charakter handlowy i gospodarczy, i stanowią bezsprzecznie wartość gospodarczą dla Wykonawcy (Konsorcjum firm ZBM S.A. - ZDI Sp. z o.o.).” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych, w tym z uwzględnieniem danych pochodzących od właściwego podmiotu zastrzegającego. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty stanowią wartość gospodarczą a ich ujawnienie może spowodować szkody w postaci ułatwionej możliwości pozyskania przez konkurencję wiedzy na temat budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej. Przystępujący nie omówił jednak w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo stwierdzenie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze złożonymi dowodami może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 14 i 29 października 2021 r., co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 10/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Nowy im. Kazimierza Dejmka w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” J. S. w Łodzi orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawcę J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” J. S. w Łodzi dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu usług, wykazu osób, wykazu sprzętu, koncesji na świadczenie usług ochrony i mienia w zakresie objętym przedmiotem zamówienia ważnej przez cały okres wykonywania zamówienia oraz oświadczenia wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Teatr Nowy im. Kazimierza Dejmka w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego – Teatr Nowy im. Kazimierza Dejmka w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 10/24 Uz as adnienie Zamawiający – Teatr Nowy im. Kazimierza Dejmka w Łodzi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na usługi z zakresu ochrony osób i mienia w obiekcie Teatru Nowego im. Kazimierza Dejmka w Łodzi w roku 2024 r. (znak postępowania: I/XII/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00539250/01. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych w trybie przepisu art. 224 ustawy p.z.p., a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tych wyjaśnień przez Zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie ich ujawnienia; 2. art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3. ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust.2 p.z.p. w zw. z art. 18 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy dotyczących ceny oferty oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem odtajnionych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; 2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienie podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę a następnie powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem odtajnionych podmiotowych środków dowodowych; 3) ewentualnie, w razie nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, udzielając zamówienia Wykonawcy KBO Magnum. Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie korespondencji pomiędzy Zamawiający a Wykonawcą. W dniu 29.12.2023 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odmowie przekazania przedmiotowej korespondencji, z uwagi na rzekome skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę. Z powyższą decyzją Zamawiającego nie można się zgodzić. W ocenie Odwołującego zaniechanie odtajnienia żądanych dokumentów zostało dokonane z naruszeniem art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że wnioskowana korespondencja obejmowała wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące ceny oferty, jak i podmiotowe środki dowodowe (wniosek dotyczył bowiem całości korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Koncesjonowanym Biurem Ochrony Magnum J. S., dotyczącej przedmiotowego postępowania). Już sam fakt nieudostępnienia całości dokumentacji stanowi naruszenie zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 18 ust. 1 i w ocenie Odwołującego jest wynikiem zaniechania przez Zamawiającego szczegółowej analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika bowiem, że zastrzeżenie to dotyczy kalkulacji ceny oraz danych osobowych pracowników, nie dotyczy natomiast środków odnośnie wykazu usług, wykazu osób oraz wykazu dysponowanym sprzętem. Przechodząc do zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, Odwołujący wskazał, iż na uwagę zasługuje lakoniczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z lektury przedłożonego przez Wykonawcę oświadczenia nie da się wywieść jakie dokumenty tak naprawdę mają pozostać objęte przedmiotowym zastrzeżeniem. Wykonawca nie wymienił bowiem o jakie konkretnie dokumenty chodzi. W konsekwencji Zamawiający niejako „w ciemno” utrzymał w tajemnicy całość korespondencji. Zastrzeżenie to dotyczy również wyjaśnień ceny oferty. Dostrzec należy, że odnośnie tego aspektu, Wykonawca zastrzegł jedynie kalkulację ceny, a nie całość wyjaśnień. Wyjaśnienia o których mowa w art. 224 ustawy Pzp co do zasady obejmują swym zakresem (a przynajmniej powinny obejmować) więcej informacji aniżeli tylko kalkulację. Kalkulacja jest zatem jedynie elementem szerszych wyjaśnień, w których należy uwzględnić wszystkie okoliczności mających wpływ na cenę oferty, takich jak w szczególności: ilość pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, okoliczność korzystania z dofinansowania do pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, czy też faktu otrzymywania pomocy publicznej z tytułu zatrudniania pracowników bezrobotnych, a także inne elementy mające wpływ na cenę oferty (koszty administracyjne, wyposażenia pracownika, itd.). Dlatego też nawet gdyby Zamawiający przyjął za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie kalkulacji ceny, to w pozostałym zakresie powinien udostępnić wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Biorąc bowiem pod uwagę obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę jawności postępowania, Zamawiający powinien wszelkie oświadczenia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa interpretować w sposób ścisły, a nie jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, dokonywać wykładni rozszerzającej polegającej na przyjęciu, że kalkulacja ceny dotyczy de facto całości wyjaśnień. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21 i wskazał, że niedopuszczalne jest bezrefleksyjne zastrzeganie „wszystkich załączonych dokumentów”, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Już chociażby już z tej przyczyny odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Jakkolwiek Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odmówił udostępnienia całości wyjaśnień dotyczących ceny oferty, to wskazać należy, że sama kalkulacja ceny również nie została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dalszej części odwołania Odwołujący dokonał analizy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, jak również przywołał orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt KIO 720/21, wyrok z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19, wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 458/18; 474/18). Odwołujący wskazał, że informacja w zakresie rażąco niskiej ceny dotycząca elementów cenotwórczych oferty, a zwłaszcza szczegółowa kalkulacja oferty nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określonej Odwołujący podniósł że Wykonawca nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia jakiego rodzaju jest to informacja oraz nie uzasadnił szczegółowo, dlaczego ma ona wartość gospodarczą. W treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca ograniczył się do następującego uzasadnienia: Przedstawiona kalkulacja ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jest ona przetrzymywana w firmie, w sejfie do którego ma tylko dostęp właściciel firmy lub umocowane przez niego osoby co spełnia wymogi określone w art. 11 ust. 4 uznk. Udostępnienie go konkurencji naraziłoby firmę na straty finansowe, ujawniłoby sposób budowania ceny ofertowej. Informacja ta mogłaby być wykorzystana przez konkurencję w tym jak i innych postępowaniach. Z przytoczonego fragmentu wynika, że Wykonawca przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie może być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej ujawnionych informacji, których zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak również nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. Należy pamiętać, że to wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, ogólne schematyczne uzasadnienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3762/21. Uzasadniał, że przyjmuje się, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Tymczasem wycena ofert przez przedsiębiorców w ramach prowadzonej działalności gospodarczej stanowi czynność zwykłego zarządu i dokonywana jest każdorazowo w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudno więc przyjąć, że indywidualna kalkulacja zamówienia, uwzględniająca wymogi Zamawiającego, podnosi ogólną wartość przedsiębiorstwa, skoro de facto taka wycena jest jednorazowa, i nie nadaje się do zastosowania w innym postępowaniu. Na marginesie Odwołujący podniósł, iż co do zasady kalkulacja ceny nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to ze specyfiki branży ochrony, gdzie głównym elementem cenotwórczym jest koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji usługi. Koszt ten wynika z przepisów powszechnie obowiązujących, i jest powszechnie znany wszystkim osobom pracującym w branży ochrony. Należy mieć na uwadze, że wymagania Zamawiającego co do sposobu realizacji usługi zostały szczegółowo opisane w SWZ. Oznacza to, że Wykonawca w tym zakresie nie ma żadnej dowolności co do sposobu realizacji usługi, co pozwoliłoby na obniżenie kosztów przy jednoczesnym założeniu, że usługa ta będzie wykonywana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. To Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi dostosować ofertę do wymagań Zamawiającego, co będzie miało wpływ na jej cenę. Innymi słowy, Zamawiający kreuje kwestie organizacyjne dotyczące realizacji usługi, poprzez określenie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia według własnych potrzeb. Wykonawcy w tym zakresie muszą się dostosować do potrzeb Zamawiającego i nie mają możliwości wdrażać swoich autorskich rozwiązań organizacyjnych. Z tego też względu nie można więc uznać w okolicznościach niniejszej sprawy, że ujawnienie sposobu kalkulacji ceny pozwoli zniwelować przewagę konkurencyjną Wykonawcą nad pozostałymi uczestnikami rynku w tej branży. Nie można też mówić o strategii cenowej Wykonawcy, ponieważ- tak jak już zostało wyjaśnione- sposób wyceny uzależniony jest od opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do drugiej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że koszty kalkulacji oraz elementy cenotwórcze oferty są powszechnie znane osobom na co dzień zajmujących się wyceną ofert w branży ochrony. Wynika to z faktu, że głównym elementem cenotwórczym są koszty osobowe, które są uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących. Możliwe jest ewentualne zniwelowanie tych kosztów poprzez skierowanie osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności co pozwoli otrzymać takiemu przedsiębiorstwu dofinansowanie z PFRON lub dofinansowanie do osób bezrobotnych- o ile Zamawiający nie wykluczy takiej możliwości. Powyższe informacje są jednak powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Co więcej, nie mogą przedstawiać wartości gospodarczej, ponieważ mechanizmy obniżania kosztów zatrudnienia są powszechnie stosowane w branży ochrony. Trudno więc mówić, iż stanowią one szczególne know- how pozwalające uzyskać przewagę konkurencyjną w branży ochrony. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 25 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2600/21. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników ochrony na umowę o pracę. Ponadto wykluczono możliwość skierowania do realizacji usługi pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Okoliczności te determinują sposób wyceny ceny oferty. Po trzecie, aby uznać daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wykazać podjęcie działań mających na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. W treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca wymienił wprawdzie sposoby zabezpieczeń, jednakże w żaden sposób nie wykazał tej okoliczności, co można było w łatwy sposób zrealizować. Wystarczyło bowiem załączyć chociażby polityki bezpieczeństwa przetwarzania danych, zobowiązanie pracowników dokonujących wyceny ofert do zachowania w poufności danych, etc. Wymóg przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co również wiąże się koniecznością wykazania trzeciej przesłanki (informacja co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności), wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na względzie sformułowanie „wykazał” użyte przez prawodawcę w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp warto przywołać pogląd przedstawiony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17. Konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa można więc przyrównać do pojęcia „udowodnienia”. W takiej sytuacji koniecznym jest, aby wykonawca po zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poparł swoje twierdzenia stosownymi dowodami. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (tak chociażby wyrok KIO z dnia 01 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 477/20). Powyższy wniosek znajduje swoje potwierdzenie również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1149/20; KIO 1145/20; KIO 1129/20. Uwzględniając powyższe wnioski wskazał, że to wykonawca musi udowodnić, że dane informacje, które zastrzega, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast, nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na wartość gospodarczą jaką posiadają dla wykonawcy, należy badać skuteczność ich zastrzeżenia. Odnosząc poczynione uwagi do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, Odwołujący wskazał, że jest ono nieskuteczne. Już sam fakt, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności podnoszonych w złożonym oświadczeniu pozbawia waloru skuteczności przedmiotowego zastrzeżenia. Dodatkowo Wykonawca nie wykazał, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń. Natomiast sama treść uzasadnienia wskazuje, iż dokument ten nie został przygotowany starannie, w sposób zindywidualizowany. Reasumując, Wykonawca nie wykazał że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie odniósł się bowiem do wszystkich trzech przesłanek, których łączne spełnienie przesądza, że dane informacje można skutecznie utajnić na podstawie art. 18 ust. 3 Ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy znk. Innymi słowy Wykonawca nie potwierdził okoliczności przesądzających o tajemnicy przedsiębiorstwa. Gołosłowne stwierdzenia, iż „informacje mają wartość gospodarczą” oraz mają charakter poufny - bez szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania przy pomocy środków dowodowych, jest niewystarczające. Obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa po stronie Wykonawcy. Powyższe potwierdza chociażby wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 22/22 i wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021r. sygn. 1633/21. Reasumując podniósł, że nie do przyjęcia jest więc, aby Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia Wykonawcy, niepoparte szczegółowym uzasadnieniem wraz z dowodami. Wykonawca nie wykazał bowiem - zgodnie z art. 18 ust. 3 Ustawy pzp-, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Ustawy pzp, z którego jednoznacznie wynika, iż ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko w Ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie wyjaśnień przez Wykonawcę ma na celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne. W tej kwestii również wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, na przykład w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. 3762/21. W ocenie Odwołującego - w świetle powyższego działanie Zamawiającego, należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że rozważania teoretyczne dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności przytoczone orzecznictwo odnośnie pierwszego zarzutu również jest aktualne do zarzutu drugiego. Dlatego też Odwołujący ograniczy swój wywód do poszczególnych podmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, uznając iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: a) Wykaz usług- zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ; b) Wykaz osób -zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ; c) Wykaz sprzętu- zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ, d) koncesja na świadczenie usług ochrony osób i mienia w zakresie objętym przedmiotem zamówienia ważną przez cały okres wykonywania zamówienia; e) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; f) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Odnośnie dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, Wykonawca w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w żadnym miejscu nie wskazywał na te dokumenty. Należy więc przyjąć, że zastrzeżenie to w ogóle nie dotyczyło podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia. Analogicznie kształtuje się sytuacja z wykazem usług oraz wykazem sprzętu. W żadnym miejscu oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma wzmianki o tych dokumentach. Trudno więc zrozumieć decyzję Zamawiającego o pozostawieniu tych dokumentów jako tajne. Z ostrożności Odwołujący jeszcze raz przypomina, iż nawet gdyby przyjąć, że dokumenty w jakiś sposób zostały ujęte w przedmiotowym zastrzeżeniu, to samo gołosłowne oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne i jako takie nie może podlegać ochronie prawnej. Dla przykładu wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w z 11 sierpnia 2014 r., KIO 1535/14. Co do zaś danych personalnych pracowników, Wykonawca uzasadnił konieczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tym, iż dane te stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa i wiedza ta może być wykorzystana przez konkurencyjne firmy ochrony osób i mienia, co z kolei może narazić naszą firmę na wymierne straty finansowe. Odnosząc się do tak zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż jest ona nieskuteczna. Wszystkie rozważania w zakresie zarzutu pierwszego odnośnie skuteczności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa są aktualne do personelu pracowników. Ponadto podkreślić trzeba, że wymóg Zamawiającego dotyczący wykazu osób - dwóch osób posiadających licencję pracownika ochrony lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz posiadających dwuletnie doświadczenie nie jest szczególnie wygórowany. Niezrozumiałe jest więc w jaki sposób ujawnienie danych tych osób mogłoby w jakikolwiek sposób zniwelować przewagę konkurencyjną Wykonawcy. Ujawnienie tych danych w żadnej mierze nie będzie skutkowało zagrożeniem po stronie Wykonawcy podkupienia tych pracowników przez firmy konkurencyjne. Zresztą Wykonawca nie wskazał nawet na takie zagrożenie, więc okoliczność ta nie powinna w ogóle być brana pod uwagę na etapie postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, iż podnosi go z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu pierwszego. Mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, Odwołujący jest w stanie wykazać, że cena oferty Magnum jest rażąco niska. Wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego można dokonać w oparciu o przepisy powszechnie obowiązujące dotyczące płacy minimalnej. Do najistotniejszych elementów kalkulacji kosztów mających wpływ na ich wysokość należy przyjąć: • obowiązek zatrudnienia części pracowników realizujących usługę na podstawie umowy pracę; • całkowity zakaz zatrudniania do realizacji przedmiotu umowy pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, co oznacza że Wykonawca nie może korzystać z dofinansowania Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych; • standardowa ilość godzin do wypracowania w porze nocnej z uwagi na fakt (8 roboczogodzin w ciągu 24 roboczogodzin w przedziale godzinowym od 21 do 7 rano). Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług ochrony obiektu Zamawiającego w wymiarze 8784 rbh (1 posterunek obsługiwany całodobowo). Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał kalkulacji kosztu 1 etatu pracownika przewidzianego do realizacji przedmiotu zamówienia. Minimalne wynagrodzenie w roku 2024 zgodnie z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. wynosić będzie 4242 zł brutto w I półroczu oraz 4300 zł brutto w II półroczu. Uśredniony poziom minimalnego wynagrodzenia w całym okresie realizacji usługi wyniesie zatem 4271,00 zł brutto [(4242,00 zł + 4300,00 zł) / 2 = 4271,00 zł brutto). Odwołujący przedstawił w tabeli stosowne wyliczenia, z których wynika, iż koszt 1 rbh wynosi 35,06 zł. Zatem wyłącznie koszt wynagrodzenia pracowników w ramach niniejszego zamówienia wyniesie: 8784 x 35,06 zł = 307 967,04 zł + VAT 23% = 378 799,49. Cena oferty Wykonawcy Magnum za świadczenie usług ochrony fizycznej wyniosła 364 184,64 zł, czyli jest niższa od najniższych kosztów wynagrodzenia skalkulowanych w oparciu o najbardziej optymistyczne przesłanki (brak zwolnień chorobowych, brak przystąpienia do ppk, zatrudnienie wyłącznie pracowników w wieku zwalniającym z obowiązku płatności składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) o kwotę 14 614,85 zł brutto. Do tego należy doliczyć inne koszty związane z realizacją zamówienia jakie winien ponieść Wykonawca tj. umundurowanie, bhp, koszty nadzoru, koszty zarządu i inne wymagane przez Zamawiającego, które winny zostać poniesione. Dodanie do kosztów wynagrodzenia pozostałych kosztów związany z realizacją przedmiotowego zamówienia spowoduje zwiększenie straty z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W świetle przedstawionych wyliczeń cena zaoferowanej oferty jest nierealistyczna, poniżej minimalnych kosztów wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących. Odwołujący zwrócił uwagę, iż koszty osobowe stanowią główny element cenotwórczy usługi ochrony stacjonarnej, albowiem to ilość wypracowanych roboczogodzin przez pracowników ochrony determinuje cenę za przedmiotową usługę. Tym niemniej w tej kwocie powinny być zawarte pozostałe koszty realizacji usługi takie jak umundurowanie, wyposażenie pracowników ochrony w niezbędny sprzęt, koszty administracyjne i inne, co obiektywnie rzecz biorąc podnosi koszty realizacji usługi, co tym bardziej zaoferowana cena z a jedną roboczogodzinę wydaje się nierealistyczna. Zamawiający w dniu 19 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” J. S. w Łodzi [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 grudnia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem X ust. 4 SWZ: 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 1) oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 3 do SWZ; 2) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Uwaga: Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, jeżeli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca wskazał w załączniku nr 1 do SWZ (formularz ofertowy) dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów; 3) wykaz usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia, wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 4 do SWZ; Uwaga: Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy; W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają zgodnie z wyborem jeden wspólny wykaz; 4) wykaz osób - załącznik nr 7 do SWZ. Uwaga: przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają zgodnie z wyborem jeden wspólny wykaz lub oddzielne wykazy. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawcy składający ofertę wspólną będą spełniać go łącznie; 5) wykaz sprzętu - załącznik nr 8 do SWZ. Uwaga: przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają zgodnie z wyborem jeden wspólny wykaz lub oddzielne wykazy. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawcy składający ofertę wspólną będą spełniać go łącznie; 6) koncesja na świadczenie usług ochrony osób i mienia w zakresie objętym przedmiotem zamówienia ważną przez cały okres wykonywania zamówienia; 7) pełnomocnictwa lub inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli w jego imieniu działa osoba, której umocowanie do reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w ppkt 2) powyżej. Powyższe stosuje się odpowiednio do osoby działającej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 5 wykonawców. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2023 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny objął tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulację ceny oraz dane osobowe pracowników. W dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, tj. całości korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. dotyczącej przedmiotowego postępowania (wyjaśnienia, uzupełnienia itp.). Ponadto Odwołujący wskazał, że jeżeli jakakolwiek część dokumentacji została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to Wykonawca prosi o przesłanie uzasadnienia tejże czynności oraz informację, czy i kiedy Zamawiający dokonał zbadania zasadności zastrzeżenia dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 28 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” J. S.w Łodzi. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. W dniu 29 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział na wniosek Odwołującego w sprawie udostępnienia dokumentacji wskazując „W odpowiedzi na wniosek z dnia 27.12.2023 r. o udostępnienie dokumentacji (całości korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą – Koncesjonowanym Biurem Ochrony Magnum J. S., dotyczącej przedmiotowego postępowania) informujemy, że dokumentacja została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał zbadania zasadności zastrzeżenia dokumentacji i potwierdza, że przedmiotowa dokumentacja (podobnie jako w przypadku dokumentacji przesłanej przez spółkę Maxus) stanowi wartościowe i chronione informacje, które są trzymane w poufności i umożliwiają przedsiębiorstwu utrzymanie swojej unikalności, konkurencyjności i przewagi rynkowej.” Zamawiający udostępnił Odwołującemu str. 1 i 2 pisma Przystępującego z dnia 22 grudnia 2023 r. W dniu 29 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów wskazanych w rozdziale X ust. 4 pkt 1, 3, 4, 5, 6 i 7 SWZ. W dniu 29 grudnia 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie przekazał: 1. koncesję wraz z decyzją nr 3; 2. oświadczenie dotyczące przynależności grupy kapitałowej (załącznik nr 3 do SWZ); 3. wykaz usług (załącznik nr 4 do SWZ); 4. wykaz osób (załącznik nr 7 do SWZ); 5. wykaz sprzętu (załącznik nr 8 do SWZ). Ww. dokumenty zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego oraz Przystępującego złożonym w toku rozprawy nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdzają złożone przez Zamawiającego akta sprawy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie ich ujawnienia. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, iż jakkolwiek w petitum odwołania odwołujący się Wykonawca podniósł, że sformułowane zarzuty nr 1 i 2 dotyczą oceny skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień poziomu ceny oraz podmiotowych środków dowodowych, to jednak całościowa analiza odwołania niewątpliwie wskazuje, że postawione zarzuty dotyczyły oferty wykonawcy J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Koncesjonowane Biuro Ochrony „MAGNUM” J. S. w Łodzi. Powyższe potwierdza także treść punktu I. odwołania, z którego wynika, że wniesiony środek ochrony prawnej dotyczył „zaniechania ujawnienia w całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. (zwanym dalej: Wykonawcą lub zamiennie Magnum), a w szczególności wyjaśnień dotyczących istotnych składowych ceny oferty złożonych przez Wykonawcę: zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak również podmiotowych środków dowodowych oraz dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego Wykonawcy bez uprzedniego ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych”. Tym samym Izba nie podziela wyrazów niezrozumienia Zamawiającego, który wskazał, iż „Zamawiający nie rozumie co zarzuca Odwołujący Zamawiającemu i dlaczego błędnie doszło do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, stąd do powyższego nie jest w stanie ustosunkować.” Przechodząc następnie do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie wyjaśnień poziomu ceny Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21: »Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter nad wyraz ogólny, gołosłowny, nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Przystępujący objął poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz nie zostało poparte dowodami. Na wstępie wymaga podkreślenia, iż przedmiotem oceny Izby było uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane wyłącznie przez Przystępującego z uwagi na związanie zarzutami odwołania (por. art. 555 ustawy Pzp). Tym samym argumentacja Zamawiającego, iż również Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie okoliczność ta nie może usprawiedliwiać zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty Przystępującego, w sytuacji gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na uwagę zasługuje lakoniczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Rację miał Odwołujący, iż z lektury przedłożonego przez Przystępującego uzasadnienia nie sposób nawet jednoznacznie wywieść jaki zakres informacji objęty został przedmiotowym zastrzeżeniem. Z treści ww. dokumentu nie wynika, gdzie zaczyna się i gdzie kończy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający niejako „w ciemno” utrzymał w tajemnicy całość wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (z wyłączeniem str. 1 i 2 zawierającej uzasadnienie tajemnicy). Jakkolwiek z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, iż Wykonawca zastrzegł kalkulację ceny oraz dane osobowe pracowników i współpracowników oraz wartości zawartych z nimi umów, to wskazać należy, iż wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ustawy Pzp co do zasady obejmują swym zakresem więcej informacji aniżeli tylko kalkulację. Kalkulacja jest zatem jedynie elementem szerszych wyjaśnień, w których należy uwzględnić wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę oferty. Biorąc zatem pod uwagę obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę jawności postępowania, Zamawiający powinien wszelkie oświadczenia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa interpretować w sposób ścisły, a nie jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, dokonywać wykładni rozszerzającej polegającej na przyjęciu, że kalkulacja ceny dotyczy de facto całości wyjaśnień. W tym miejscu przypomnieć również należy, że nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Odnosząc się natomiast do kwestii danych personalnych pracowników i współpracowników oraz wartości zawartych z nimi umów wskazać należy, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie podał żadnych danych osobowych pracowników czy współpracowników, które objął ochroną. Do wyjaśnień ceny oferty nie zostały załączone również żadne umowy z pracownikami czy współpracownikami. Powyższe jedynie potwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało przygotowane starannie, w tym nie zostało zindywidualizowane do zakresu informacji objętych poufnością. Następnie Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny ofert złożonych przez Przystępującego potwierdza, że Wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący podał, że „- dokumentacja przetargowa wraz z wszelkimi załącznikami jest sporządzana przez upoważnione i odpowiednio przeszkolone w tym zakresie osoby wyznaczone bezpośrednio przez właściciela K.B.O. MAGNUM, p. J. S.; -osoby przygotowujące dokumentację przetargową pracują pod nadzorem i zgodnie z wytycznymi kierowanymi przez pełnomocnika ds./ informacji niejawnych w K.B.O. MAGNUM; - osoby przygotowujące dokumentację przetargową odbyły szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych oraz ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa; - dokumentacja przetargowa jest przygotowywana oraz przechowywana w pomieszczeniu z ograniczonym dostępem, posiadającym odpowiednie zabezpieczenia techniczne; nośniki elektroniczne na których sporządzana i przechowywana dokumentacja przetargowa są zabezpieczone hasłami dostępu oraz zlokalizowane w pomieszczeniu o ograniczonym dostępie; - dane osobowe pracowników K.B.O. MAGNUM są odpowiednio zabezpieczone przed dostępem osób nieupoważnionych i podlegają ochronie zgodnie z wewnętrznymi regulacjami obowiązującymi w KBO MAGNUM”. Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów. Nie można stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa środki mające gwarantować poufność rzeczywiście są podejmowane. Omawiana przesłanka stanowi najprostszą do wykazania przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile w przedsiębiorstwie danego wykonawcy faktycznie obowiązują odpowiednie procedury mające gwarantować poufność danych. W okolicznościach sprawy Przystępujący takich środków nie wykazał. Dla skutecznego wykazania przesłanki poufności nie są wystarczające gołosłowne zapewnienia Przystępującego, w tym dotyczące wąskiego grona osób posiadających dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich przeszkolenia, czy stosowania bliżej nieokreślonych środków technicznych ograniczających dostęp do poufnych danych. Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny oferty mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). Izba wskazuje, że analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej prowadzi do wniosku, że Przystępujący w ogóle nie odniósł się do tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W istocie w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący nie podjął nawet próby omówienia i wykazania, urealnienia wartości gospodarczej, w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Przystępujący jedynie wskazał, iż udostępnienie kalkulacji konkurencji naraziłoby firmę na straty finansowe, ujawniłoby sposób budowania ceny ofertowej, a informacja ta mogłaby być wykorzystana przez konkurencję w tym i w innych postępowaniach. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego w powyższym zakresie stanowi gołosłowne deklaracje. Przystępujący nie omówił w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja w tym i innych postępowaniach, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi zamówienia. Samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny Przystępującego, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją. Wskazać należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Analogicznie należy ocenić wywód Przystępującego dotyczący danych personalnych pracowników i współpracowników, w szczególności danych identyfikujących te osoby oraz wartości zawartych z nimi umów i informacji zawartych w umowach, których ujawnienie – zdaniem Przystępującego – może zostać wykorzystane przez konkurencyjne firmy świadczące usługi osób i mienia i narazić Wykonawcę na wymierne straty finansowe. W istocie nie jest Izbie wiadome, jakie konkretnie dane chce chronić poufnością Przystępujący, skoro do złożonych wyjaśnień ceny oferty nie zostały załączone żadne umowy. Z wyjaśnień ceny oferty nie wynikają również żadne dane personalne pracowników czy współpracowników Wykonawcy. Warto również podkreślić, że Przystępujący w rozpoznawanej sprawie nie twierdził, że posiada wypracowany wzór, unikalny dla wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty, których z jakichś względów jest niespotykany i niedostępny innym wykonawcom, stanowiąc know-how Wykonawcy. Wskazać należy, iż co do zasady wykonawcy podobnie kalkulują przedmiot oferty opierając się na wytycznych zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia. Podsumowując Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, że wyjaśnienia poziomu ceny zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się wyraża i z czego wynika. Przechodząc z kolei do kwestii zaniechania udostępnienia Odwołującemu podmiotowych środków dowodowych Izba wskazuje, że w toku rozprawy ustalono, iż dokumenty w postaci wykazu osób, wykazu usług, wykazu sprzętu, koncesji na świadczenie usług ochrony i mienia w zakresie objętym przedmiotem zamówienia ważnej przez cały okres wykonywania zamówienia oraz oświadczenia wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone przez Przystępującego nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe zostało potwierdzone przez Zamawiającego i Przystępującego w toku rozprawy. Tym samym zaniechanie ich udostępnienia Odwołującemu niewątpliwie narusza art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Izba nie podzieliła optyki Zamawiającego jakoby wniosek Odwołującego z dnia 27 grudnia 2023 r. dotyczył udostępnienia wyłącznie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższemu przeczy treść wniosku, w którym czytamy, że Odwołujący zwrócił się o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą Koncesjonowane Biuro Ochrony Magnum J. S. dotyczącej przedmiotowego postępowania (wyjaśnienia, uzupełnienia itp.). Co do kwestii braku udostępnienia Odwołującemu informacji z CEIDG Przystępującego Izba wskazuje, iż Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. nie wezwał Wykonawcy do złożenia ww. dokumentu. Wskazać jednak należy, że informacje z KRS czy CEIDG można uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne i w takim przypadku zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowego środka dowodowego (por. art. 274 ust. 4 ustawy Pzp). Końcowo Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 29 grudnia 2023 r., tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Wskazać należy, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wieńczy wszystkie czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór oferty wykonawcy spełniającej wymogi zamawiającego. Po zawiadomieniu wykonawców o ostatecznym wyniku postępowania zamawiający nie dokonuje już żadnych innych czynności związanych z badaniem czy oceną ofert. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych po wyborze najkorzystniejszej oferty z jednoczesnym utrzymaniem w mocy czynności wyboru oferty tego wykonawcy było nieprawidłowe. W istocie Zamawiający w rozpoznawanej sprawie dokonał wyboru oferty Przystępującego, która nie została zbadana pod względem podmiotowym. Jednocześnie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego pozbawiło Wykonawcę możliwości weryfikacji działań Zamawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotowej Przystępującego, a w konsekwencji ewentualnego sformułowania zarzutów, których Odwołujący nie był w stanie postawić z uwagi na brak dostępu do dokumentów. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, art. 74 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego, co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Jednocześnie naruszono art. 74 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu jawnych dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. wykazu osób, wykazu usług, wykazu sprzętu, koncesji oraz oświadczenia wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe dokumenty winny zostać udostępnione Odwołującemu po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji. Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji przez zaniżenie kosztów realizacji usługi, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych. Odwołujący sformułował ww. zarzut jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień poziomu ceny. W ocenie Izby brak udostępnienia przez instytucję zamawiającą Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ogranicza prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe dla interesu Odwołującego jest dokonanie przez Izbę weryfikacji, czy zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z ustawą Pzp. W przeciwnym razie należy bowiem uznać, iż prawo Odwołującego doznało uszczerbku na skutek niezgodnych z ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei winno skutkować umożliwieniem Odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej w oparciu o podstawy faktyczne, które ujawnią się po poznaniu bezprawnie utajnionych informacji. W takiej sytuacji bieg terminu na wniesienia odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym Odwołujący uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1463/23, KIO 1478/23 WYROK z dnia 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.T. Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2023 r. przez wykonawcę TORPOL spółka akcyjna w Poznaniui w dniu 25 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża obu odwołujących i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 Uzasadnie nie I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych dla Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze wraz z elektryfikacją”; numer referencyjny: 9090/IRZR2/08397/02327/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S087237785 w dniu 4 maja 2022 r. W tymże postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania: - sygn. akt KIO 1463/23 ‒ przez wykonawcę TORPOL spółka akcyjna w Poznaniu (dalej: Odwołujący Torpol) w dniu 24 maja 2023 r.; - sygn. akt KIO 1478/23 ‒ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i TRAKCJA spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący PPMT i Trakcja). Sygn. akt KIO 1463/23 Odwołujący Torpol zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej: "uznk", poprzez postanowienie o odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że już sam rodzaj zastrzeżonych informacji (sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia stwierdzenie, że tego rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą. Odwołujący podkreślał, że pozyskanie przez konkurencję wiedzy o sposobie podejścia do wyceny, m.in. założenia do kalkulacji, wynagrodzenia pracowników, ustalenie ryzyka, ceny i wysokość stosowanej marży, mogłyby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść ze sobą szkodę dla Odwołującego. Należy więc uznać, iż informacje te mają szczególne znaczenie gospodarcze, zwłaszcza na tak silnym rynku konkurencyjnym jakim jest rynek robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe informacje posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio poprzez fakt, że niektóre z nich mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje zastrzeżone przez odwołującego mają wartość gospodarczą, określają bowiem zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą wspólnie z odwołującym te zadania realizować. Te ostanie informacje mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego tylko względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Fakt braku zastrzeżenie przed podmioty trzecie ich oferty jako „tajemnicy”, nie może stanowić o braku wartości gospodarczej i braku waloru „tajemnicy przedsiębiorcy”. Poszczególne informacje same w sobie, jako pojedyncze informacje (tabele lub oferty), tj. bez uzupełniającego je opisu czy zbiorczego zestawienia (treści wezwania i wyjaśnień), mogą nie stanowić istotnej wartości gospodarczej. Zważywszy jednak na fakt, że stanowią one część wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w formie opisowej (treści całego wezwania i całych wyjaśnień), ich znaczenie nabiera znacznie większego znaczenia w powiązaniu z całą treścią złożonych wyjaśnień i takie stanowią już wartość gospodarczą. Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych (pkt. 2.2.3 i 2.2.4 dot. teletechniki i robót branży srk z wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z odwołującym od wielu lat narażałoby odwołującego na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych mu indywidualnie przez podwykonawców. 20. W robotach wycenionych "w siłach własnych" w pkt. 2.2.1 – 2.2.5 wyjaśnień, a także załącznikach nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023 to podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu kalkulacji przyjętego przez odwołującego w objętym tymi tabelami zakresie. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku. Z opisu i załączników do wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023 wynika jak Odwołujący liczy poszczególne ceny jednostkowe dla danej klasy torów, z której wynika przyjęcie indywidualnych cen maszyn, urządzeń i doboru materiałów. Składowe cen jakie wchodzą w 1km toru, są właśnie tą wartością gospodarczą, gdyż ujawniają metodę kalkulacji przy założeniu warunków zamówienia i minimalizacji kosztów, a jednocześnie uzyskania marży na całości robót w danej branży. Odwołujący wskazywał również, że tabela znajdująca się na stronie 16 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023, stanowi sumę kosztów oraz przewidywane narzuty i marże, które stanowią istotne w ocenie Odwołującego informacje handlowe, będące efektem zdobytego przez Odwołującego na rynku doświadczenia, kontaktów handlowych itp. Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej. W tym kontekście, Odwołujący nie chce, aby inne firmy poznały jego informacje o sposobie kosztorysowania robót w których jest specjalistą. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie wymagając złożenia jako elementu oferty szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, uznał że powszechne ujawnienie szczegółowych sposobów kalkulacji przez wszystkich Wykonawców jest elementem nadmiarowym. Obecne ujawnienie szczegółowych kalkulacji tylko jednego (ew. kilku wezwanych do wyjaśnień RNC ale nie wszystkich Wykonawców) może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Innymi słowy, skoro Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowych kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, to konieczność ich ujawnienia w toku postępowania (niezależnie od podstawy prawnej), stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, których szczegółowe kalkulacje wyjdą na jaw. W tym duchu działanie Zamawiającego stanowi także naruszeniem art. 16 ust 1 ustawy Pzp przejawiające się tym, że część Wykonawców złożyła Zamawiającemu korzystne cenowo oferty, a niejako „w nagrodę” zostaną oni ukarani powszechnym ujawnieniem szczegółów i sposobu kalkulacji. Z tym nie może zgodzić się Odwołujący. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w SW Z nie wymagał aby inni wykonawcy przedstawili szczegółowe kalkulacje swoich cen, a obecnie ujawnianie szczegółowych kalkulacji cen Odwołującego, może świadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców. Jeżeli miałoby dojść do ujawnienia szczegółowych kalkulacji, to wymagałoby to ujawniania tych informacji przez wszystkich wykonawców, a zapewne i Odwołujący chętnie powziąłby wiedze w jaki sposób inni wykonawcy skalkulowali ceny, w których to Odwołujący nie potrafi udzielić upustów. Tytułem przykładu może być branża obiektów inżynieryjnych, gdzie wartość oferty złożonej przez Odwołującego wynosiła 77 677 248,67 zł, a wartości ofert innych wykonawców plasowała się w przedziale od najniższej 36 296 395,59 zł (ok. 46,7% wartości oferty Odwołującego) do najwyższej 134 246 803,63 zł (ok. 172,8% wartości oferty Odwołującego). W tym miejscu należy wskazać że dwie najniższe oferty w tej branży o wartości odpowiednio 36 296 395,59 zł (wykonawca Aldesa) oraz 40 169 254,39 zł (wykonawca Intercor), a więc znacznie poniżej oferty Odwołującego. Oferty te zostały złożone przez wykonawców specjalizujących się w tego typu pracach. Gdyby doszło do ujawnienia szczegółowych sposobów kalkulacji tych branż przez tych wykonawców, to znacznie osłabiłoby to ich przewagę konkurencyjną i mogłoby stanowić wskazówkę dla innych wykonawców jak szacować ceny w tej branży. W ocenie Odwołującego, wartością gospodarczą jest właśnie indywidualna kalkulacja robót branż torowych, teletechnicznych i trakcyjnych, w których odwołujący się specjalizuje i którą Odwołujący chce chronić w ramach złożonych wyjaśnień RNC. Odwołujący również zauważał, „że TORPOL S.A. jest spółką, której akcje są przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. W związku z tym niektóre informacje (nie wskazał jednak, jakie konkretnie, poza ‒ przykładowym ‒ przywołaniem informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023), dotyczące odwołującego stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Wyjaśnienia zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorcy” złożone w pismach z dnia 6 marca 2023 numer TH13/0304/2023, z dnia 11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 i z dnia 28 kwietnia 2023 roku numer TH13t/0425/2023 zawierają lub mogą zawierać informacje chronione w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku w sprawie nadużyć na rynku, których ujawnienie, wykorzystanie lub dokonywanie na ich podstawie rekomendacji lub nakłaniania przed ich przekazaniem do wiadomości publicznej w ramach wykonywania obowiązków informacyjnych przez TORPOL S.A. stanowi przestępstwo rynku kapitałowego i podlega sankcjom administracyjnym oraz karnym, w tym karom finansowym i pozbawienia wolności. Odwołujący wskazuje, że takim elementem może być np. ujawnienie informacji z pkt. 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023, wskazujących na przewidywaną do osiągnięcia marżę. W ocenie Odwołującego taka informacja przed ujawnieniem jej w drodze „odtajnienia” tajemnicy przedsiębiorcy, powinna zostać powszechnie ujawniona do wiadomości publicznej (dla akcjonariuszy), natomiast komunikowanie takich jednostkowych elementów, nie jest powszechną praktyką firm budowlanych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych. W konsekwencji tak uzasadnionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji zawartych w dokumentach: - plik „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf”, tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1; - plik „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” - plik „TH13 0403 2023-sig.pdf”, tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny - Uzupełnienie i uszczegółowienie”; - plik „TH13 0403 2023_Załączniki.7z”; - plik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf” tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie i uszczegółowienie”. ewentualnie (na wypadek uznania przez Izbę, że nie można zastrzec całych plików tj. pism i załączników), zastrzeżenie informacji w następującym zakresie: - całości punktów 2.2.1 do 2.2.5 wyjaśnień z dnia 6 marca 2023 roku numer TH13 0304 2023 oraz w całości załączników nr 1.1 – 1.7, zał. nr 6, zał. nr 26, zał. nr 27 do tego pisma jako elementów stanowiących część szczegółowej kalkulacji Odwołującego; - w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2023 roku numer TH13/0403/2023 w części dotyczącej szczegółów kalkulacji punkt pn. Przedstawienie wyjaśnień, tiret 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, i dalej strona 7 akapit pisma zaczynający się od słów „Podsumowując z uwagi…” do końca pisma na stronie 8, oraz załącznik nr 2, nr 4, nr 5, nr 6 do tego pisma jako elementów stanowiących część szczegółowej kalkulacji Wykonawcy; - pismo TH13t/04025/2023 w miejscu, gdzie Odwołujący podaje koszt jednostkowy pracy pociągu SUM 312. Sygn. akt KIO 1478/23 Odwołujący PPMT i Trakcja zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.) („u.z.n.k.”), poprzez podjęcie decyzji o odtajnieniu dokumentacji złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu, pomimo wykazania przez Wykonawcę, iż dokumentacja ta zawiera informacje stanowiące w istocie tajemnicę jego przedsiębiorstwa, 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego uprzedniego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty na podstawie tego przepisu, w zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako jej uzasadnienie czynności odtajnienia informacji pochodzących od Wykonawcy. Zarzuty odwołania Odwołujący uzasadniał, przytaczając przepisy określające, co jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Reasumował, że wobec brzemienia przepisów, jest jasne, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób jednoznaczny świadczy bowiem o tym ich charakter, posiadana wartość gospodarcza, działania podjęte przez Wykonawcę zmierzające do ich zabezpieczenia oraz okoliczność, iż uzyskanie tych informacji nie jest możliwe w drodze zwykłych, dostępnych powszechnie środków. Informacje te nie są bowiem powszechnie udostępniane przez Wykonawcę, a dostęp do nich ma tylko ograniczone grono osób. Odwołujący twierdził, że zastrzeżone informacje i dokumenty zawierają unikalny know how techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który podlega ochronie (nie popierał takiego twierdzenia żadnymi dowodami). Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. Odwołujący przytaczał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że informacje o charakterze organizacyjnym, finansowym oraz handlowym niewątpliwie stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą. Stwierdzał, że udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych tak Wykonawcy, jak i podmiotów trzecich. Z tego względu poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie tych informacji należy uznać za zasadne. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że dla oceny wartości gospodarczej „nie można przyjąć jednolitej miary, wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie dominuje bowiem pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Cel regulacji – zwalczanie nieuczciwej konkurencji – narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej”, tj. interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.” Informacje posiadane przez działające na tym rynku podmioty, dotyczące m.in. stosowanych rozwiązań technicznych, zrealizowanych zleceń czy sieci współpracowników, niejednokrotnie stanowią bowiem o ich przewadze konkurencyjnej. Czynności Zamawiającego nie powinny zatem narażać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na poniesienie szkody mogącej wyniknąć z odtajnienia takich informacji. Ponadto podkreślał, że w związku z wysokospecjalistycznymi usługami jakie świadczy zespół Wykonawcy, Wykonawca w sposób szczególny chroni informacje w zakresie swoich zasobów – pracowników i kontraktorów. Informacje związane z realizacją usług przez te podmioty stanowią nie tylko tajemnicę Wykonawcy, ale także podmiotów, które udostępniły Wykonawcy określony personel czy swe usługi. Upublicznienie takich informacji negatywnie wpływa na ich interes gospodarczy – informacje te powinny być zatem chronione. Wykonawca ujawniając jakiekolwiek informacje dotyczące podwykonawców nie tylko ujawnia tajemnice własne przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim naraża się na utratę zaufania, a także na ewentualne roszczenia ze strony kontrahentów związane z potencjalnym naruszeniem ich tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący twierdził, że skutecznie wykazał, że zastrzeżonych informacji nie udostępnia osobom trzecim, i podejmuje działania w celu zachowania ich w poufności. Ponadto, Odwołujący twierdził, że Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do wyjaśnienia oferty przed powzięciem decyzji o jej odtajnieniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wydając Decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa nieprawidłowo nie wezwał uprzednio Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości jakie powstały przy ocenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu zaniechania czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, 3. przeprowadzenie dowodu z: a. dokumentacji postępowania, b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, Zamawiający w odpowiedziach na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań. Na rozprawie zauważał, że spór powinien zostać sprowadzony do oceny tylko jednej okoliczności, tj. czy wykonawcy wykazali, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem dostrzegł w pismach składanych przez obu Odwołujących w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie spełnienie dwóch pozostałych przesłanek przemawiających za zachowaniem poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie odnośnie wartości gospodarczej uznał, że nie została ona wykazana w kontekście konieczności zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie kwestionował, że określone informacje mogą posiadać wartość gospodarczą, ale decydujące jest to, że wykonawcy nie wykazali, że informacje taką wartość posiadają. Skuteczne wykazanie musi nastąpić wraz ze złożeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlega uzupełnianiu. Zamawiający oceniał dokumentację złożoną przez wykonawców w świetle orzecznictwa KIO, która stopniowo pogłębia rygoryzm w ocenie dokumentów tego rodzaju. Z analizy Zamawiającego jednoznacznie wynika, że muszą być wskazane przesłanki, które prowadzą do stwierdzenia, że żądane informacje posiadają wartość gospodarczą. Wskazuje, że Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować, że określone informacje posiadają wartość gospodarczą, nawet jeżeli by tak było – jeżeli mają taki walor, ponieważ to wykonawca powinien wykazać istnienie takiego waloru. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wykonawcy Odwołującego Torpol w sprawie KIO 1463/23 Zamawiający wskazywał, że uzasadnienie to obejmuje jedynie dwa rodzaje informacji, tj. sposób kalkulacji ceny i ofert kontrahentów. Brak odniesienia się do innych informacji. Podnosi, że kalkulacja na potrzeby konkretnego postępowania nie ma charakteru stałego i nie jest know-how wykonawcy. Każdorazowo dokumentacja postępowania jest inna, inaczej niż przy np. usługach telekomunikacyjnych, które były przedmiotem orzeczenia KIO 649/23. Udowadniać wartość gospodarczą można na kilka sposobów – wykazując, jakich przychodów wykonawca nie osiągnie, jaką poniesie stratę, możliwość odwzorowania tej kalkulacji w innych postępowaniach. W jego ocenie Odwołujący nie podjęli działań w tym kierunku. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego PPMT i Trakcja w sprawie KIO 1478/23 Zamawiającywskazywał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest hasłowe i lakoniczne. Zamawiający w ogóle nie polemizował z wywodami Odwołującego zawartymi w odwołaniu i prezentowanymi na rozprawie, gdzie wskazywał on na podjęte środki w celu ochrony tajemnicy, ponieważ tą przesłankę Zamawiający uznał za wykazaną, natomiast brak wykazania wartości gospodarczej. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania należy oddalić. Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący mają interes w uzyskaniu zamówienia i, jeżeli potwierdziłby się zarzut nieuprawnionego odtajnienia informacji, zastrzeżonych przez nich jako tajemnica przedsiębiorstwa, mogą ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w szczególności wyjaśnień, składanych przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza odnośnie obu odwołań, ustaliła co następuje. W ramach składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, obaj Odwołujący przedkładali Zamawiającemu informacje, co do których zastrzegli, że nie mogą być one udostępniane oraz oświadczali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający co do niektórych informacji, zastrzeżonych przez obu wykonawców, podjął w dniu 15 maja 2023 r. decyzję, że informacje te zostaną ujawnione, ponieważ nie zostało skutecznie wykazane, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności ‒ odnośnie tychże informacji nie zostało wykazane, że posiadają one wartość gospodarczą. Sygn. akt KIO 1463/23 W piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny” oraz uzupełnieniach wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r. Odwołujący Torpol odpowiadał na wezwanie Zamawiającego, dotyczące rażąco niskiej ceny. Co do niektórych podanych informacji, Odwołujący zastrzegał, że powinny być ujawniane, podając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazywał m.in. (w piśmie z dnia 6 marca 2023 r.): - „Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze wyjaśnienia, a w szczególności załączone na ich poparcie dowody stanowią wynik wieloletniej współpracy z kontrahentami, ujawnione w nich ceny oraz inne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa TORPOL S.A. a także podmiotów współpracujących (w tym dostawców i podwykonawców), a co więcej to oferty te zawierają zastrzeżenie braku ujawniania treści w nich zawartych podmiotom trzecim. Wszelkie kwestie handlowe, jakimi są oferowane stawki za materiały, usługi oraz roboty budowlane uznać należy za prawnie chronione, w związku z czym nie mogą one być przekazywane podmiotom trzecim.”; - „Oferty (ceny za poszczególne czynności składające się na przedmiot zamówienia) oferowane przez kontrahentów TORPOL S.A. mają znaczną wartość cenotwórczą dla oferty składanej Zamawiającemu, są wynikiem długoletniej współpracy oraz wypracowanych warunków handlowych (np. oferując skrócone terminy płatności lub przedpłaty, wolumen obrotu itp. co daje przywilej TORPOL S.A. do negocjacji niższych cen niż otoczenie konkurencyjne). Ujawnienie tych cen innym podmiotom, doprowadzi do nieuprawnionego użycia przez nich cen w swoich kosztorysach (wykorzystanie ceny z oferty, bez potwierdzenia ceny przez dostawcę), a to może doprowadzić do sytuacji, że oferta Wykonawcy będzie mniej korzystna i nie pozyska on Zamówienia. Bezsprzecznym jest, że Wykonawca jako lider rynku”, - „Informacje o cenie mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o uzyskane oferty handlowe, ceny oraz sposób kalkulacji ryzyka (i zakładanego zysku), których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę, może nie tylko zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększy jego zyski, a co więcej których ujawnienie pociągnie za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji rynkowej TORPOL S.A. Wykonawca poniższe informacje uznaje za strategiczne dla funkcjonowania swojego przedsiębiorstwa na rynku konkurencyjnym zamówień na roboty budowlane, a ich ujawnienie może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej.”; - „Ponadto wykonawca jest spółką, której akcje są przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A., w związku z czym niektóre informacje zawarte w niniejszym piśmie stanowią informacje poufne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.” (w piśmie z dnia 12 i 28 kwietnia 2023 r.): - „powołując się na przesłanki prawne i stan faktyczny oraz dowody przywołane w punkcie 1 w/cyt. pisma Wykonawcy z 06.03.2023 r. zastrzega treść niniejszych wyjaśnień i załączników do nich w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.” Po analizie złożonych przez Odwołującego pism, Zamawiający w piśmie znak IRZR2.292.1.2022.IRE-02627I.JCH.120 z dnia 15 maja 2023 r. poinformował Odwołującego Torpol o odtajnieniu informacji, zastrzeżonych przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym zakresie: Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. : 1. Z pliku „TH13 0304 2023_tajemnica przedsiębiorstwa od pkt. 2.1 do 2.2.5-sig.pdf” pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny” w zakresie pkt 2.1, 2.2 z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta) ze stron: 14, 15. 2. Z pliku „TH13 0304 2023_Załączniki 1 do 27_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf kalkulacje i oferty z wyłączeniem informacji w zakresie: - Oferty zawartej w Załączniku nr 4 (str. 18-35), - Oferty zawartej w Załączniku nr 5 (str. 36-37) wraz z informacjami wskazującymi na nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225), - Oferty zawartej w Załączniku nr 10 (str. 60-73), - Oferty zawartej w Załączniku nr 14 (str. 81-86) wraz z informacjami wskazującymi na nazwę kontrahenta w kalkulacjach zawartych w Załączniku nr 27 (str. 224-225), - Oferty zawartej w Załączniku nr 17 (str. 89-92), - Oferty zawartej w Załączniku nr 19 (str. 96-98) wraz z informacjami wskazującymi na nazwę kontrahenta w kalkulacjach: Załącznik nr 1.1 (str. 1), Załącznik nr 1.2 (str.2), Załącznik nr 1.3 (str.3), Załącznik nr 1.4 (str. 5-6), Załącznik nr 1.5 (str. 10), Załącznik nr 1.7 (str. 12-14, 16), Załącznik nr 27 (str. 224-225), - Oferty zawartej w Załączniku nr 25 (str. 120-123). 3. Plik „TH13 0304 2023_Załącznik 28_tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” tj. - Zarządzenie wewnętrzne wiceprezesa zarządu Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu Nr 1/VII/2019 z dnia 01 lipca 2019 roku, Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r.: 1. Z pliku „TH13 0403 2023-sig.pdf” pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny - Uzupełnienie i uszczegółowienie” z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta) ze stron: 1-3, 5-6. 2. Z folderu „TH13 0403 2023_Załączniki.7z” Załączniki nr 2, 4-7, 13, 16, 17 (w zakresie oferty na str. 5-6) Wyjaśnienia przekazane w dniu 28.04.2023r.: Plik „TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC_TH13t_0425_2023_Tajemnica przedsiębiorstwa.pdf” tj. pismo „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej ceny uzupełnienie i uszczegółowienie”. Zamawiający swoją decyzję o odtajnieniu powyżej wymienionych dokumentów uzasadnił, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W ocenie Zamawiającego, „odnosząc się do wartości gospodarczej kalkulacji ceny Torpol w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa opisał proces w jakim powstała kalkulacja ceny oferty. Wykonawca wskazał, że ujawnienie powyższego będzie stanowiło znaczny uszczerbek i zagrozi przewadze konkurencyjnej. Podkreślenia jednak wymaga, że Wykonawca nie doprecyzował w jaki konkretny sposób miałby doznać szkody oraz dlaczego poznanie przez inne podmioty informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach dotyczących kalkulacji ceny oferty, miałoby spowodować pogorszenie się sytuacji rynkowej Torpol.” (strona 9 pisma). Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie wskazał na konkretny związek przyczynowoskutkowy pomiędzy ujawnieniem zastrzeżonych informacji, a ewentualnym wystąpieniem szkody. Według Zamawiającego, „nie sposób uznać, że Wykonawca wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca w uzasadnieniu poprzestał na ogólnych oświadczeniach. Wymaga podkreślenia, że twierdzenia Torpol odnoszą się do indywidualnej wyceny przedmiotu świadczenia a Wykonawca w żaden sposób nie wskazuje, że sposób wyceny może zostać zastosowany długofalowo, a w konsekwencji nie wyjaśnia dlaczego miałoby to być jego know-how, co zdaje się sugerować Wykonawca powołując się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe powoduje, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Torpol nie jest skuteczne względem kalkulacji ceny oferty, gdyż Wykonawca nie wykazał względem tych informacji pierwszej przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k.” Niezależnie od powyższego, Zamawiający stwierdził, że pozostałe przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący Torpol wykazał (informacje te nie były udostępniane i podjęto szereg czynności w celu zachowania ich w poufności). Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący Torpol i wniósł odwołanie. Sygn. akt KIO 1478/23 Odwołujący PPMT i Trakcja w piśmie z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, podawał uzasadniał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w sposób następujący: „Informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny ofertowej spełniają przesłanki „tajemnicy przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, z uwagi na nich charakter tj. poufnych informacji technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa. Wykonawca w wyjaśnieniach m.in. wykazuje wpływ między posiadanym przez Konsorcjum potencjałem sprzętowym na kształtowanie się przewagi konkurencyjnej w zakresie ograniczenia kosztów względem innych podmiotów gospodarczych obecnych na rynku kolejowym. Przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wykorzystania posiadanego sprzętu wraz z uwzględnieniem unikalnego, dostosowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia, potencjału logistycznego Wykonawcy posiada znaczną wartość gospodarczą, której pragniemy nie ujawniać podmiotom konkurencyjnym. Zaprezentowane w wyjaśnieniach informacje odnośnie wykorzystywanych układów technologicznych pracy maszyn dla poszczególnych czynności obecnych w przedmiotowym zamówieniu stanowią wiedzę technologiczną Wykonawcy wypracowaną podczas wieloletnich praktyk i konsekwentnie wprowadzanych udoskonaleń procesu realizacji prac budowlanych „know-how” Wykonawcy, którego zastosowanie wpływa korzystnie na zwiększenie wydajności prac oraz na maksymalizację wykorzystania potencjału ludzkiego. Kolejną kwestią poruszoną w wyjaśnieniach jest szczegółowa kalkulacja oferty Wykonawcy w tym informacje o uzyskanych przez wykonawcę marżach, ponoszonych kosztach i zakładanych zyskach oraz przyjętych stawkach za roboczogodzinę pracy pracowników. Informacje powyższe ukazują szczegółowy sposób kalkulacji oferty oraz przyjęty przez Konsorcjum poziom cen, jak również wypracowane w toku działalności indywidualnie składniki cenotwórcze (m.in. marże, koszty, stawki roboczogodziny pracowników), ujawnienie tych danych pozwoli konkurentom na określenie poziomu cen jakie Wykonawca będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji czego kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach odpowiednio niższych w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Następną informacją zawartą w wyjaśnieniach jest wskazanie dowodów, w postaci ofert podwykonawców, na potwierdzenie przyjęcia właściwego poziomu cen składających się na ofertę Wykonawcy oraz na rzetelną kalkulację tejże oferty. Dokumenty powyższe ukazują kanały dystrybucji z których korzysta Wykonawca, zawierają szczegółowe dane odnośnie podwykonawców współpracujących z Konsorcjum, oraz obejmują dane odnośnie poziomów cen wynegocjowanych w stosunkach wzajemnych między Wykonawcą a podwykonawcami. Konkretne dane cenotwórcze przedstawione w wyjaśnieniach wraz z załączonymi do nich ofertami podwykonawców szczegółowo obrazują metody kalkulacji poszczególnych cen oraz przyczyny określenia ich na danym niskim poziomie. Ujawnienie poziomu tych cen nadwyręży zdobyte zaufanie podwykonawców, także osłabi pozycje negocjacyjną Wykonawcy wobec pozostałych konkurencyjnych podmiotów na przyszłość. Należy podkreślić, że informacje zastrzeżone powyżej posiadają istotną wartość gospodarczą zarówno dla Wykonawcy jak i jego konkurentów, gdyż ich podanie do publicznej wiadomości mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy i naruszyć relacje konkurencyjne. Na rynku istnieje zaledwie kilka podmiotów posiadających na tyle wyspecjalizowany park maszynowy, iż są w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w sposób należyty, ponadto podanie do publicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom Wykonawcy również poprzez możliwość uzyskania przez przyszłych potencjalnych kontrahentów wiedzy, która mogłaby być wykorzystywana do podejmowania prób zorganizowania i dystrybucji z naruszeniem szeroko pojętego interesu Wykonawcy i w konsekwencji trudnymi do wyobrażenia następstwami finansowymi po stronie Konsorcjum. Ponadto, jak już uprzednio wspomniano pozyskanie przez konkurentów danych cenotwórczych może pozwolić na odtworzenie zastosowanego przez Wykonawcę mechanizmu kalkulacji ceny w przedmiotowym oraz w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w których Wykonawca będzie uczestniczył, a w konsekwencji doprowadzić do powstania po jego stronie szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami na rynku, co przez wzgląd na interes Wykonawcy jest szalenie niekorzystne. Powyższe stanowisko, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje posiadają wartość gospodarczą i mogą być utajnione znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym oraz na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.” Z kolei w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. i 19 maja 2023 r. Odwołujący podawał, że „Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Wykonawca zastrzega treść niniejszych wyjaśnień w całości wraz z załącznikami, jako tajemnicę przedsiębiorstwa spółek Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i TRAKCJA S.A. z siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przekazane wraz z wyjaśnieniami Wykonawcy w dniu 06.03.2023r.” W piśmie znak IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.119 z dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego PPMT i Trakcja o odtajnieniu informacji, zastrzeżonych przez wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w poniżej wskazanym zakresie: Wyjaśnienia przekazane w dniu 06.03.2023r. : 1. Folder „Tajemnica przedsiębiorstwa Trakcja-PPMT” tj. plik ,,Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa RNC lk. 38-sigsig.pdf” oraz wszystkie Załączniki od nr 1 do nr 9; 2. Z pliku „ODPOW IEDŹ na wezwanie TAJEMNICA-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 30-32, 39, 41. 3. Załączniki do Wyjaśnień nr 1 - 6, nr 8, nr 11 - 13, nr 15 - 21, nr 24 – 25, 26 z wyłączeniem informacji (nazwa sprzętu), 27. Wyjaśnienia przekazane w dniu 12.04.2023r. : 1. Z pliku „TAJEMNICA - ODPOW IEDŹ RNC-sig-sig.pdf” treść wyjaśnień z wyłączeniem informacji (nazwa kontrahenta i sprzętu) ze stron: 8, 23,28, 33, 38, 39, 58, 59, 2. Załączniki do Wyjaśnień nr 2 – 5 oraz nr 7 - 9. Zamawiający, podobnie jak w uzasadnieniu odtajnienia informacji podanych przez Torpol, argumentował konieczność odtajnienia powyżej wymienionych dokumentów złożonych przez Odwołującego PPMT i Trakcja brakiem wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Zamawiający wskazywał, że „samo powołanie się PPM-T na ryzyko zaoferowania przez innych wykonawców w przyszłych postępowaniach niższych cen, ze względu na poznanie kalkulacji ceny oferty, nie stanowi wystarczającego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Wykonawca nie wskazał w uzasadnieniu, że informacje dotyczące kalkulacji ceny są unikalne, nie można więc wywnioskować, że Wykonawca zastosował metody, które ujawnione innym wykonawcom naraziłyby Konsorcjum PPM-T na szkodę. Zamawiający stwierdza zatem, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej kalkulacji/wyliczenia ceny.”. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący PPMT i Trakcja i wniósł odwołanie. Na podstawie powyższych ustaleń odnośnie obu odwołań, Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, natomiast zgodnie z ust. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może skutecznie zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykaże, że rzeczywiście jest to tajemnica przedsiębiorstwa. Składanie informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę jest więc obarczone sporym ryzykiem – informacja, której wykonawca nie zamierza ujawniać, może zostać odtajniona, jeżeli wykonawca nie wykaże łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Poniżej Izba odniosła się do argumentacji obu odwołań, przy czym rozważania o charakterze ogólnym, odnoszące się do wykładni przepisów, są wspólne dla obu odwołań. Sygn. akt 1468/23 Nie można zaakceptować argumentacji Odwołującego Torpol, że „już sam rodzaj zastrzeżonych informacji (więc sposób wyliczenia ceny poszczególnych pozycji) uzasadnia stwierdzenie, że tego rodzaju informacje mogą mieć wartość gospodarczą”. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego wynika, że brak, polegający na niewykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez Zamawiającego ujawniona. Podawanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zatem dla wykonawcy ryzykowane, ponieważ nieskuteczne wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa implikuje jej ujawnienie. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość tej okoliczności, ponieważ przepis art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest jasny i jednoznaczny. Trzeba również zauważyć, że w kontekście dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie można twierdzić, że ujawnienie określonych kategorii informacji (np. kalkulacji szczegółowych), podanych przez różnych wykonawców, może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co podnosił Odwołujący w odwołaniu. Niektórzy wykonawcy mogą bowiem skutecznie wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a inni – nie (podobnie nie można twierdzić, że określone kategorie informacji ‒ np. oferty cenowe, kalkulacje szczegółowe ‒ Izba w swoich orzeczeniach uznaje za zasługujące na ochronę, ponieważ każdorazowo zależy to od ustalonego stanu faktycznego). Dlatego Izba nie stwierdziła ani naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3, ani art. 16 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Decydujące znaczenie dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma uzasadnienie jej zastrzeżenia, które musi zawierać, zgodnie z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych „wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To na tym etapie, nie później, wykonawca ma przedłożyć dowody, potwierdzające jego argumentację. Zamawiający, podając uzasadnienie decyzji o odtajnieniu niektórych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, uznał, że wykonawca nie wykazał, że przedłożone informacje posiadają wartość gospodarczą. W takich okolicznościach w toku postępowania odwoławczego Izba badała wyłącznie, czy stanowisko Zamawiającego w zakresie odtajnienia dokumentów było prawidłowe w kontekście uzasadnienia (a przede wszystkim ‒ wykazania) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w aspekcie przesłanki wartości gospodarczej. W ocenie Izby Odwołujący w odwołaniu nie polemizował skutecznie z uzasadnieniem decyzji Zamawiającego o odtajnieniu podanych przez niego informacji w zasadniczej kwestii – a mianowicie, nie przekonywał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał skonkretyzowaną wartość gospodarczą danych informacji. Pojęcie znaczeniowe „wartości gospodarczej” informacji jest interpretowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w jednolity sposób. Przykładowo, „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19). Odwołujący w odwołaniu podnosił, że „pozyskanie przez konkurencję wiedzy (…) mogłoby zostać wykorzystane w innych postępowaniach i nieść za sobą szkodę dla Odwołującego”, „informacje te mają szczególne znaczenie gospodarcze”, „posiadają wartość gospodarczą, przedstawiając wartość handlową bezpośrednio przez fakt, że niektóre z nich mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa”, „zawierają dane pozwalające na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny”, „w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w branży budowlanej” itd. (strona 5 i nn odwołania). W ocenie Izba takie argumenty są ogólnikowe, mogłyby się odnosić do w zasadzie każdego rodzaju informacji. W ocenie Izby przytoczone wyżej w uzasadnieniu argumenty, zawarte w pismach z dnia 6 marca 2023 r., 12 kwietnia 2023 r. i 28 kwietnia 2023 r. są na podobnym poziomie ogólnikowości. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie twierdził, że jeżeli Izba zgodziłaby się co do zasady ze stanowiskiem Zamawiającego o konieczności odtajnienia informacji, to jednak co do niektórych informacji, wymienionych we wniosku ewentualnym odwołania, kategorycznie podtrzymywał stanowisko o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Świadczy to o stanowczym, ale subiektywnym przekonaniu Odwołującego, że te informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że przedmiotowe informacje faktycznie taki walor posiadają. Odwołujący nie odnosił się do konkretnych informacji, z przełożeniem na skonkretyzowaną wartość gospodarczą ‒ przykładowo wskazując, że oferta złożona przez firmę szlifującą ma dla niego wartość rzędu X zł, ponieważ zaproponowane w niej upusty są niższe od cen rynkowych o Y% (ceny rynkowe można wykazywać np. za pomocą innych ofert, dostępnych ogółowi wykonawców czy cenników), a ujawnienie tych informacji spowoduje szkodę o wartości X zł w skali roku, ponieważ tyle wynoszą oszczędności przy realizacjach w porównaniu do potencjalnych ofert innych wykonawców, którzy nie posiadają tak korzystnych rabatów. Argumentacja Odwołującego dotycząca uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z pisma z dnia 6 marca 2023 r. do tego zmierzała (strona 8 pisma z dnia 6 marca 2023 r., pierwszy akapit, odnoszący się do porównania cen najmu podbijarki i zgrzewarki szyn, a wykonaniem prac własnym sprzętem), jednak prawidłowo w ocenie Izby Zamawiający stwierdził, że wykonawca jednak ostatecznie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący chociażby nie wykazał, za pomocą środków dowodowych, na czym opiera oświadczenie o poziomie cen rynkowych. Sygn. akt 1478/23 Odwołujący PPMT i Trakcja w odwołaniu podnosił, że „Cel regulacji – zwalczanie nieuczciwej konkurencji – narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej”, interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.”. Odwołujący nie ma jednak, w ocenie Izby, racji, ponieważ na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest „wykazanie” wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak w ocenie Izby nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nakazującym „wykazanie” przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że „wykazanie” to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej bliższe „udowodnieniu”. I tak, w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17 „skład orzekający nie podziela poglądu przedstawionego przez zamawiającego, iż pojęcie użyte w art. 8 ustawy pzp tj. "wykazanie" jest równoznaczne z uprawdopodobnieniem. Bez wątpienia sformułowanie "wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie "wykazał" nie jest tożsame z pojęciem "udowodnił", to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił". Zdaniem składu orzekającego rację miał Zamawiający wskazując, że konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa można przyrównać do pojęcia „udowodnienia”. W takiej sytuacji koniecznym jest, aby wykonawca po zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poparł swoje twierdzenia stosownymi dowodami ‒ a ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zacytowane na stronie 13 uzasadnienia pismo Odwołującego PPMT i Trakcja z dnia 6 marca 2023 r. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” jest ogólnikowe i nie zawiera żadnych dowodów odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Załączono do niego jedynie dowody potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania danych informacji w poufności i dostępu do nich ograniczonego kręgu osób. Zatem trzeba było uznać, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania Odwołującego PPMT i Trakcja na podstawie art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych „do wyjaśnienia jego oferty na podstawie tego przepisu, w zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy, co do których Zamawiający powziął wątpliwości i wskazał je w treści Decyzji jako jej uzasadnienie czynności odtajnienia informacji pochodzących od Wykonawcy.”. O ile generalnie, w ocenie składu orzekającego, nie ma przeszkód, aby wyjaśniać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty są częścią szeroko rozumianej oferty), to wyjaśniać można informacje, które są podane, ale są niejasne, czy budzą wątpliwości. Jeżeli informacji na określony temat nie ma, dopytywanie wykonawcy w tym zakresie nie byłoby wyjaśnianiem, ale uzupełnianiem informacji, i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Izba ustaliła, że Zamawiający przyjął, że nie odtajni przedłożonych przez Odwołujących ofert podwykonawców i dostawców, w których oferenci zastrzegli, że podane w tychże ofertach informacje są poufne. Do odwołania Odwołujący PPTM i Trakcja załączył takie oferty (opatrzone klauzulami poufności). Zamawiający na rozprawie podnosił, że na etapie postępowania odwoławczego są to dowody spóźnione, ponieważ należało je złożyć w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego. Skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego ‒ wykonawca chcąc skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, musi równocześnie skutecznie wykazać, że dokumenty taki walor posiadają: z przepisu art. 18 ust 3 Prawa zamówień publicznych jednoznacznie wynika, że zarówno zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazanie przesłanek do takiego zastrzeżenia musi nastąpić wraz z przekazaniem informacji. Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, podnoszonego w obu odwołaniach. Jak już wskazano wyżej, przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają na bezwzględną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale chronią ją jedynie warunkowo. Warunkiem jest skuteczne wykazanie przesłanek, pozwalających na ustalenie, że dana informacja rzeczywiście jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy, wraz z przekazaniem informacji, co do których Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu w dniu 15 maja 2023 r., nie wykazali, że informacje posiadają wartość gospodarczą. Wykazanie innych przesłanek nie jest wystarczające, ponieważ przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk muszą być spełnione łącznie. Wykazanie to coś więcej niż uprawdopodobnienie, samo subiektywne przekonanie wykonawcy czy jego oświadczenie w tym zakresie w ocenie składu orzekającego to za mało, aby spełnić wymóg z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2519/ 22 Sygn. akt: KIO 2533/ 22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę: Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie 2. w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Trakcja S.A., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2519/ 22 oraz KIO 2533/ 22 po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Trakcja S.A., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2519/ 22 po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/ 22 w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie złożonych przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r.; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 2519/22; 3. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2533/ 22 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie złożonych przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r.; 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 obciąża zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22 obciąża zamawiającego, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 5.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2519/ 22 Sygn. akt: KIO 2533/ 22 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z siedzibą w Kielcach) - dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73); nr referencyjny: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 048-123527. W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostały wniesione odwołania przez: (1) wykonawcę: Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący 1” lub „Mota-Engil”) oraz (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Trakcja S.A., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący 2” lub „Konsorcjum Polimex”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. (dalej: „Intercor”) jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Intercor jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie odwołującemu 1 dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadku nie określonym ustawą, wskutek zaniechania ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) tj. części dokumentu obejmującego wyjaśnienia Intercor z dnia 22 lipca 2022 r. dotyczące ceny oferty. Zarzucając powyższe, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności uznania za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów obejmujących wyjaśnienia Intercor z dnia 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. dotyczące ceny oferty oraz udostępnienia odwołującemu 1 tych pism w całości / w zakresie obejmującym co najmniej wyjaśnienia Intercor, zawierające odpowiedzi na pytania wraz z załącznikami, bez ewentualnych ofert handlowych stanowiących informację poufną. Odwołujący 1 w uzasadnieniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Intercor jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w pierwszej kolejności przypomniał, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera cenę niższą o 34,46% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na żądanie zamawiającego do wyjaśnienia, czy cena nie ma charakteru rażąco niskiego, wykonawca ten udzielił ogólnych, wręcz zdawkowych odpowiedzi, do tego dotyczących jedynie kwestii poruszanych w żądaniu zamawiającego, a zatem pomijając kwestię wyceny wielu istotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Tym samym, Intercor nie obalił skutecznie ciążącego na nim domniemania prawnego, iż zaproponowana w ofercie tego wykonawcy cena ma charakter rażąco niski. Jego obowiązkiem było udowodnienie, iż zaproponowana przez niego w ofercie cena ma charakter rynkowy, nie doprowadzi do wykonania zamówienia poniżej kosztów, nie ma na celu wyeliminowania z rynku konkurentów. Dalej podkreślał, że w celu zadośćuczynienia temu obowiązkowi, koniecznością było przedstawienie przez niego szczegółowych kalkulacji obejmujących rozbicie wynagrodzenia na poszczególne elementy cenotwórcze, niezależnie od tego, że przedmiotem postępowania jest inwestycja wykonywana w formule „zaprojektuj i buduj” oraz niezależnie od okoliczności, iż cena za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Tego obowiązku Intercor nie wykonał. Tylko bowiem w ten sposób, zamawiający ma możliwość zweryfikowania czy cenę skalkulowano prawidłowo i czy uwzględniono w tych rachubach wszystkie elementy robót oraz ryzyka wpływające na koszt inwestycji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2712/12 w którym Izba zwróciła uwagę, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Z tego powodu składane wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Bez znaczenia dla powyższego obowiązku zdaniem Mota-Engil pozostaje kwestia, iż zamawiający w żądaniu wyjaśnienia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, ograniczył się do zadania pytań ogólnych, „pasujących” do każdego postępowania i pominął szereg aspektów wpływających na niewłaściwą kalkulację przez Intercor ceny oferty w ramach tego zamówienia. W tym stanie, przedłożenie szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne jego składniki - stanowiło warunek sine qua non możliwości dokonania przez zamawiającego analizy rynkowego charakteru oferty. Zaniechanie Intercor zadośćuczynienia temu obowiązkowi powinno a limine stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący ponownie wskazał, iż obowiązek wykazania że cena nie ma charakteru rażąco niskiego spoczywał na Intercor niezależnie od faktu, iż zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Okoliczność, iż wykonawcy składający ofertę nie byli zobowiązani do wskazywania w formularzu oferty czynników cenotwórczych, nie modyfikuje w żadnym razie zakresu zobowiązania wynikającego z art. 226 ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowany jest pogląd, że zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty, a wezwanego wykonawcy z obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiego (tak wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 571/18). Odwołujący zauważył, że 7 lipca 2022 r. Intercor został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym wezwaniu wskazane zostało m.in., że jego obowiązkiem jest potwierdzenie, że złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno - Użytkowym i WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu powyższej weryfikacji zamawiający przygotował zestaw 47 pytań, które jego zdaniem pozwalały na ustalenie stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu. Zamawiający wykazał się podejściem standardowym w takim przypadku, znanym dla wszystkich oddziałów. Jedyne co jest zastanawiające po lekturze tych pytań, to zakres objęty tymi pytaniami. Zamawiający w swoich pytaniach zawarł zakres zamówienia obejmujący, zdaniem odwołującego 1, połowę zadania, natomiast pominął znaczące elementy kontraktu, które mają wpływ na wysokość oferty, które mogły zostać zaniżone, bądź pominięte. Liczba pytań była ograniczona, były ogólne oraz nie dotykały szczegółowych rozwiązań przyjętych w kontrakcie. Zdaniem Mota-Engil ich głównym celem było potwierdzenie, iż wykonawca zastosował się do zapisów zawartych w PFU, natomiast w tej formie nie mogły wyjaśnić czy oferta jest kompletna oraz czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W celu udowodnienia założeń odwołującego 1 jako przykład wskazał, iż „standardem” dla innych oddziałów zamawiającego jest pytanie odnośnie potwierdzenia ujęcia w ofercie wszystkich obiektów inżynierskich wraz z przyjętymi parametrami, czasami zamawiający żąda udowodnienia spełnienia tych parametrów, poprzez przekazanie przykładowych rysunków koncepcyjnych. Takich pytań tutaj nie było, oczywiście pomijając ogólne pytanie odnośnie przyjętej technologii tunelu (pytanie nr 15 i 24) lub pytanie dotyczące konstrukcji przyjętej dla obiektu w ciągu DK73 (pytanie nr 46). Odwołujący 1 nadmienił, iż obiektów na kontrakcie było kilkanaście, w tym tak skomplikowane jak np. obiekt OH1 czy PP1. Z kolei odnośnie części drogowej standardem jest pytanie dotyczące przyjętych konstrukcji drogowych dla poszczególnych dróg, tutaj zamawiającego interesowało jedynie czy przyjęto konstrukcję sztywną czy półsztywną (pytanie nr 7). Z kolei w części robót branżowych zakres pytań ograniczył się w głównej mierze do CO, zastosowanych pompowni (pytanie nr 31 i 32), zbiorników (pytanie nr 34), linii światłowodowej (pytanie nr 35) oraz ogólnej informacji odnośnie zweryfikowania infrastruktury kolidującej i odwodnienia (pytanie nr 8 i 37). Zdaniem odwołującego 1 dodatkowo należało uwzględnić w pytaniach tak ważne kwestie jak: pytanie odnośnie przebudowy magistrali wodociągowej, pytania z zakresu budowy kanalizacji deszczowej (poza przepompowniami) w szczególności zastosowany materiał do budowy tej sieci, pytania z zakresu obliczeń zlewni które powinny być zgodne z wymaganiami DŚU, pytania dotyczące przebudowy sieci gazowych, pytania odnośnie oświetlenia ulicznego czy przebudowy kolizji WN, pytania dotyczące ekranów akustycznych. Niezależnie od powyższego zamawiający zawarł jednak na końcu pisma informację, iż oczekuje wszelkich dowodów na potwierdzenie wyjaśnień oraz, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Intercor w przekazanych wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2022 r., odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego. Odwołujący 1, mający dostęp do jawnej części wyjaśnień, zwrócił uwagę, iż odpowiedzi zajęły jedynie 16 stron z 25 przekazanych zamawiającemu. Intercor na tych kilku stronach rzekomo przekonał zamawiającego co do poprawności swojej oferty. Mota-Engil wskazał, że przedmiotowe odpowiedzi były niewyczerpujące. Dodatkowo z przyporządkowania załączników do danych odpowiedzi wynika, iż nie przekazano żadnych dowodów w postaci kalkulacji, przedmiarów, rysunków czy zestawienia kosztów, które potwierdzają przyjętą wartość oferty. Następnie, przechodząc do analizy odpowiedzi, odwołujący 1 zwrócił uwagę, że zamawiający w pytaniach m.in. nr 26-30, 33, 36, 39, 44 czy 47 poprosił o podanie wartości wybranych elementów składowych. Wykonawca, jak w odpowiedzi, podał wybrane wartości do wiadomości zamawiającego. Jednakże nie ma możliwości weryfikacji takiej wartości, bez bardziej wnikliwej analizy jaką jest otwarcie kalkulacji, dołączenie zestawienia globalnego poszczególnych kosztów w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych lub przekazania kosztorysu na podstawie którego przygotowano ofertę. Bez takich danych nie można wyjaśnić czy wskazane wartości są poprawnie skalkulowane oraz, co ważne, w całości dają wartość przyjętej oferty uwzględniający wszystkie koszty łącznie z kosztami pośrednimi, odpowiednim ryzykiem oraz zyskiem. Kolejne pytania m.in. nr 16 i 29 dotyczyły cen jednostkowych za 1 m3 robót ziemnych. Taka analiza jest jak najbardziej na miejscu, jednakże ma to znaczenie tylko w przypadku, gdy zostaną przekazane zamawiającemu ilości oraz założenia przyjęte do kalkulacji tych cen. W innym przypadku zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy przyjęte ceny nie są niedoszacowane. Odwołujący 1 wskazał także, że powyższe elementy nie zostały zawarte w odpowiedziach na pytania nr 10 czy 11, jako że zamawiający powziął za słuszne dodatkowe wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny w pozycji nr 29. Z dodatkowych wyjaśnień Intercor (z 5 sierpnia 2022 r.) można wywnioskować, iż Intercor nie przeprowadził kalkulacji tej pozycji, a jedynie oparł swoje wyliczenia na cenie podwykonawczej. Zdaniem odwołującego 1 nie udowodniono nawet dla tej pozycji poprawności kalkulacji. Wszystko to powoduje, że wyjaśnienia Intercor są niedokładne i ogólne, nie dające podstaw do przyjęcia, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo w wezwaniu znajdują się także pytania dotyczące ogólnych założeń m.in. dotyczących geodezji (pytania nr 3-5), biura projektowego (pytanie nr 1 i 2) czy nadzorów (pytanie nr 40), jak również pytania o założenia dotyczące kontraktu m.in. odnośnie dostaw betonu cementowego (pytanie nr 12) czy mieszanki MMA (pytanie nr 13). Odwołujący 1 wskazał w tym zakresie, iż odpowiedzi na te pytania powinny mieć uwiarygodnienie w kalkulacjach, a przedstawienie ofert (jak zakłada odwołujący 1 - tak się stało) nie oznacza, iż zostały one przyjęte do kalkulacji kontraktu. To samo dotyczy odpowiedzi dotyczących zaplecza wykonawcy (pytania nr 42 i 44). Dalej odwołujący 1 podniósł, że zamawiający powziął wątpliwości odnośnie dwóch odpowiedzi, dotyczących kalkulacji odwozu ziemi na odkład oraz przepompowni, dlatego 5 sierpnia 2022 r. wezwał Intercor do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wynika z tego, iż tylko odpowiedzi na pytania nr 29 i nr 33 wzbudziły pewne wątpliwości zamawiającego. Zamawiającemu wystarczyła wskazana wartość dla odpowiedzi na pytanie nr 26, dotycząca wartości robót bitumicznych czy odpowiedzi na pytanie nr 30 dotycząca robót z betonów konstrukcyjnych, które miały znaczący wpływ na cenę oferty, a zostały zaniżone (zawierają cenę rażąco niską). Zdaniem odwołującego 1, zamawiający powinien dopytać o rozbicie kalkulacji na wskazane powyżej prace, tak ważne dla całego zamówienia i stanowiące znaczący udział w cenie oferty wykonawcy. Odwołujący 1 nadmienił, iż w jego opinii, wartość wskazanych w pytaniach zakresów, nie przekracza połowy wartości kontraktu, w związku z tym można wywnioskować, iż Intercor w ogóle nie złożył wyjaśnień dla zakresu całej oferty, a przesłane wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów, które pozwalają udowodnić ich racjonalność. Zdaniem Mota - Engil zamawiający nie mógł poprawnie zweryfikować przyjętych założeń do oferty, a wykonawca nie udowodnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dopiero po analizie założeń kosztorysowych, opartych o zestawienia obiektów, branż kosztów pośrednich i bezpośrednich, wskazaniu przewidywanych założeń na ryzyka oraz zysk, można przeanalizować czy wszystko zostało dobrze oszacowane oraz czy cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż przekazane przez Intercor, w celu wyjaśnienia, oferty podwykonawców lub dostawców, bez wskazania ilości oraz sposobu ich wykorzystania, nie mogą być brane pod uwagę jako pełne wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, jedynie jako dowód, iż wykonawca przeanalizował w jakimś stopniu rynek miejscowy. Rzetelne wyjaśnienia musiałyby jednak zawierać zestawienie wszystkich przekazanych informacji w jedną ofertę, a tego wykonawca nie przedłożył zamawiającemu. Obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie, że zaproponowana kwota ma charakter rynkowy, pozwala na wykonanie zamówienia z zyskiem i nie jest ukierunkowana na nieuczciwe eliminowanie konkurentów. Odwołujący 1 zwrócił następnie uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że udzielane wyjaśnienia, muszą być dogłębne i odnosić się szczegółowo do wszystkich elementów cenotwórczych, ale też w przypadku tak istotnej różnicy między szacunkami danego oferenta a wartościami przyjmowanymi przez zamawiającego i pozostałych wykonawców (tak jak ma się to w niniejszym postępowaniu) - szczegółowo, odnosząc się do poszczególnych elementów, wskazywać wyjątkowo korzystne warunki wykonania zamówienia i nadzwyczajne oszczędności dostępne tylko wykonawcy, z wyłączeniem pozostałych dużych przedsiębiorstw budowlanych działających na rynku. Nawet zatem rzetelne i szczegółowe przedstawienie poszczególnych składników ceny czego zresztą Intercor nie dokonał - nie wystarczałoby do uznania jego wyjaśnień za skuteczne, jeżeli nie zawierałyby one - mieszczących się w wymogach SWZ i PFU nadzwyczajnych rozwiązań dających możliwość złożenia temu wykonawcy oferty znacznie tańszej od szacunków zamawiającego (a co jest w ostatnich kilku latach ewenementem na rynku inwestycji budowlanych) i aż 130 milionów złotych niższej od oferty odwołującego 1. Nawiązując do powyższego, zdaniem odwołującego 1, w przekazanych odpowiedziach Intercor nie udowodnił, iż zastosował specjalne optymalizacje bądź rozwiązana, które pozwoliły przyjąć tak niską cenę. Odpowiedzi wykonawcy były ogólne, nie miały poparcia w dowodach, miały bardziej znaczenie jako oświadczenie wykonawcy, iż przyjęto rozwiązania standardowe, zgodne z wymaganiami zamawiającego. Takie oświadczenia znajdujemy m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 41 dotyczące organizacji ruchu lub w odpowiedzi na pytanie nr 31, gdzie wykonawca po prostu przeklejał informacje zawarte w PFU. Mając powyższe na uwadze, skoro nie zastosowano żadnych specjalnych środków to cena oferty powinna znajdować się w granicach cen ofert pozostałych oferentów. Odwołujący 1 zwrócił uwagę również na to, iż zgodnie z oświadczeniem Intercor: w toku realizacji przedmiotu niniejszego zadania wykonawca korzystał będzie z wynajmowanego oraz własnego sprzętu w zakresie odpowiednim dla aktualnego zapotrzebowania. Wykonawca oświadczył, że jego doświadczenie zdobyte przy realizacji drogowych inwestycji infrastrukturalnych pozwala na założenie optymalnego wykorzystania sprzętu. Wykonawca nie przewiduje problemów z jego dostępnością, niemniej jednak również na taką okoliczność wykonawca będzie zabezpieczony. Tymczasem użycie własnego sprzętu nie może być brane pod uwagę jako element pozwalający obniżyć cenę oferty, gdyż stoi to w sprzeczności z oświadczeniem wykonawcy, zawartym w odpowiedzi na pytanie 25, że zamierza on podzlecić wszystkie roboty, poza wskazanymi w SWZ do osobistego wykonania. Odnosząc się w dalszej części do zarzutów naruszenia art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Intercor jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odwołujący 1 zaznaczył, że z uwagi na bezpodstawne utajnienie oferty nie ma możliwości przeanalizowania dokładnie wyjaśnień, jednakże zwraca uwagę, iż brak przedstawienia zestawienia branż uwzględnionych w ofercie prowadzi do wniosku, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż jakiś zakres robót mógł zostać pominięty i nie został ujęty w ofercie wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 otrzymał jedynie lakoniczne „zapewnienie” iż wykonawca zweryfikował wszystkie branże zgodnie z zapisami PFU oraz dodatkowo na „Geoportalu Kielce”. Zdaniem odwołującego 1 nie zostało to w żaden sposób udowodnione. Te same wnioski można wyciągnąć odnośnie obiektów inżynierskich, konstrukcji nawierzchni oraz rodzaju materiałów użytych przy wycenie kanalizacji deszczowej. Odwołujący 1 podnosił także, że prowadząc postępowanie zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie odwołującemu 1 dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadku nie określonym ustawą, wskutek zaniechania ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk w zakresie, w jakim Intercor zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 wskazał w pierwszej kolejności, że oceniając argumenty zawarte w uzasadnieniu Intercor - zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - te w znacznej mierze są ogólne i powołują się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Nie mają one jakiejkolwiek unikalnej wartości gospodarczej. W szczególności dotyczą one przywołanych przez Intercor w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej, bez skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w przypadku ujawnienia tych informacji. Z kolei w ocenie odwołującego 1, same wyjaśnienia, co można wywnioskować z części nieutajnionej, obejmują w przeważającej mierze rozwiązania techniczne czy organizacyjne o charakterze powszechnym, typowym dla każdego wykonawcy robót budowlanych podobnej skali. W tym miejscu wskazał m.in. odpowiedź na pytanie nr 19 dotyczącą technologii murów oporowych, pytanie nr 24 odnośnie technologii budowy tuneli czy odnośnie budowy podziemnych zbiorników z pytania nr 34, gdzie technologia oraz zakres został wskazany lub ograniczony w dokumentacji przetargowej i zastosowanie innej nie jest możliwe z prawnego i technologicznego punktu widzenia. Ze względu na bezprawne utajnienie, odwołujący 1 nie ma graniczącej z pewnością wiedzy, że Intercor nie załączył do wyjaśnień szczegółowego rozbicia cenowego zaproponowanej ceny ogólnej wykonania zamówienia. Z treści pisma tego wykonawcy z 22 lipca 2022 r. oraz pisma z 5 sierpnia 2022 r., w zakresie tego co zamawiający udostępnił odwołującemu 1 wynika, że zestawienie takie nie zostało przekazane, gdyż dokument taki nie widnieje w spisie załączników do wyjaśnień. Odwołujący 1 zakłada zatem, iż lista załączników jest pełna. Jeżeli nie odpowiadałaby ona rzeczywistości - stanowiło to rażące naruszenie zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców. Zakładając jednak z daleko idącej ostrożności, że takowe zestawienie zostało jednak załączone do wyjaśnień, odwołujący 1 zarzucił, iż nie mogło ono zostać skutecznie wyłączone spod zasady jawności postępowania. Dotyczy to oczywiście też wartości, które znalazły się w treści samych wyjaśnień z 22 lipca 2022 r. oraz z 5 sierpnia 2022 r., w odpowiedzi na pytania zamawiającego. Tak długo bowiem, jak wykonawca posługuje się założeniami kalkulacji o charakterze powszechnym (koszty sprzętu i materiałów na podstawie ogólnodostępnych informacji z serwisu/kalkulatora kosztorysowego) i tak długo jak nie udowadnia on nadzwyczajnego ze względu na podmiot wykonawcy i indywidualnego charakteru tych obliczeń - nie może on skutecznie żądać utajnienia tych informacji. Trzeba bowiem pamiętać, że cena, a zarazem pojedyncze składniki składające się na nią - stanowi główne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący 1 przypomniał treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 6 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16 wywodząc na tej podstawie, że zarówno cena, jak też jej poszczególne składniki - już z samej swej istoty - jako przygotowane na potrzeby jednego, konkretnego postępowania i jedynie pośrednio związane z przyjętymi politykami danego wykonawcy - nie stanowią informacji, których, zgodnie z prawem, można by nie ujawniać pozostałym wykonawcom. W opinii odwołującego 1 zasada ta powinna dotyczyć zarówno sytuacji, gdy obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie szczegółowego formularza cenowego już na etapie składania oferty jak i sytuacji, gdy został on do tego zobligowany na skutek wezwania zamawiającego o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zaistnienia domniemania z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. To właśnie w oparciu jedynie o takie drobiazgowe rozbicie cenowe zamawiający może skutecznie ocenić czy wykonawca skutecznie obalił domniemanie, iż jego cena jest rażąco niska, natomiast ocena ta - jako newralgiczna i kluczowa czynność decydująca o wyborze danej oferty - powinna podlegać możliwie jak najszerszej kontroli pozostałych oferentów. Odwołujący 1 przypomniał, że zgodnie z art. 18 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, zaś zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zasada jawności postępowania z kolei stanowi naczelną zasadę prawa zamówień publicznych, jest bowiem nieodzownym elementem kontroli działania zamawiających zgodnie z przepisami prawa, w tym nieodzownym czynnikiem pozwalającym na ocenę czy środki publiczne są wydatkowane w sposób gospodarny oraz czy zachowana została zasada prowadzenia postępowań z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kontrola ta odbywa się również poprzez działanie poszczególnych wykonawców, którzy mogąc powziąć informacje na temat naruszeń prawa przez konkurentów lub zamawiającego są w stanie skutecznie bronić swoich interesów przed właściwymi organami wymiaru sprawiedliwości. Stąd, przestrzeganie zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych jest absolutnie kluczowe dla prawidłowego funkcjonowanie tej części rynku, a wszelkie wyjątki od niej powinny wynikać z wyraźnej podstawy prawnej. Oferta złożona przez Intercor objęta była domniemaniem prawnym, iż zawarta w niej cena ma charakter rażąco niski (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a zdaniem odwołującego 1, lakoniczne wyjaśnienia wykonawcy, pozbawione rozbicia ceny ogólnej na poszczególne jej składniki, nie obaliły tego domniemania. Jest zatem prawdopodobne, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SWZ, albowiem nie obejmuje zobowiązania do wykonania wszystkich elementów składających się na zamówienie oraz że zakłada wykonanie zamówienia poniżej kosztów. Stąd, odwołujący 1 zamierza powziąć informacje, które potwierdziłyby bądź wykluczyły zaistnienie takiej sytuacji, w takim zakresie, w jakim są one jawne i podlegają udostępnieniu pozostałym wykonawcom. Niezasadne utajnienie treści wyjaśnień Intercor de facto znacznie ograniczyło uprawnienie odwołującego 1 do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Odwołujący pozbawiony został możliwości szczegółowego i skrupulatnego wykazania oraz poparcia konkretnymi przykładami dlaczego cząstkowe wyceny poszczególnych elementów są zaniżone, a suma tych wycen nie pozwoli na zrealizowanie zamówienia bez poniesienia znacznej straty. Swoje odwołanie w postępowaniu złożyło także Konsorcjum Polimex, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Intercor z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 18 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Intercor w dniach 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r., pomimo, iż dokonane zastrzeżenie jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” wyjaśnień i załączników do nich nie wypełnia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk, co doprowadziło do sytuacji, iż odwołujący 2 i inni wykonawcy pozbawieni zostali dostępu do pełnej treści wyjaśnień w celu dokonania ich oceny. Wskazując na powyższe odwołujący 2 wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Intercor, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz odtajnienia wyjaśnień (wraz z załącznikami) złożonych przez Intercor w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. Konsorcjum Polimex, podnosząc powyższe zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych przepisami ustawy Pzp. Dalej zauważył, że stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie, poszukując znaczenia pojęcia użytego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp tj. "wykazania", zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO 880/22, w którym Izba wskazała, że dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak też Izba w wyrokach z dnia 25 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Co nie budzi również wątpliwości art. 18 ust 3 ustawy Pzp został rozwinięty w art. 11 ust. 2 uznk. W świetle tego ostatniego, aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: (1) musi dotyczyć informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, (2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, (3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący 2 podkreślił, że „informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna” winna posiadać "wartość gospodarczą" dla wykonawcy posługującego się „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Izby nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 września 2019 r., sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19): wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Krajowa Izba Odwoławcza, definiowała również pojęcie „wartości gospodarczej” w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 458/18; 474/18) stwierdzając, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Mając na uwadze powyższe, odwołujący 2 sformułował następujące uwagi i zastrzeżenia do wyjaśnień Intercor w zakresie, w jakim objął on złożone wyjaśnienia, tajemnicą swojego przedsiębiorstwa. Na wstępie zauważył, że przeważająca część uzasadnienia, dokonanego przez wykonawcę Intercor utajnienia złożonych wyjaśnień to cytaty z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Ponadto, wykonawca Inercor nie wykazał łącznego istnienia przesłanek z art. 11 ust 2 uznk, a utajnione przez niego informacje nie mają przymiotu „informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa”. Co więcej, wykonawca ten nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” informacji. Swoje uzasadnienie zastrzeżenia jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” złożonych wyjaśnień oparł na oświadczeniach i twierdzeniach własnych, a nieliczne dokumenty, które mają rzekomo zawierać dowody na legalność podjętych działań, budzą poważne wątpliwości co do ich rzetelności i przydatności do tego celu. Odwołujący 2 podnosił, że uzasadnienie zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” przedłożonych wyjaśnień, nie może stanowić co do zasady dokumentu „ad abstractum”, odnoszącego się do ogólnych regulacji, uwiarygodnionego dowodami nie powiązanymi z treścią zastrzeganych informacji, ale przeciwnie, dokument taki cechować winna konkretność, a przedkładane dowody (dokumenty) winny być ściśle powiązane (skorelowane) z zastrzeganymi informacjami, do których winny wprost referować. W sprawie zawisłej przed Izbą sytuacja taka nie ma miejsca. Wykonawca Intercor przedkłada np. załącznik nr 8, nazwany przez niego „Lista osób biorących udział w postępowaniu przetargowym”, w którym wskazuje osoby dedykowane niejako do działań w postępowaniu „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73)”. Nie wiadomo w istocie jaki jest jego sens przedłożenia (wykazania) i na jaką okoliczność to uczynił oraz co chciał przy jego pomocy wykazać, gdyż powyższe potwierdza, iż dokument taki powstał na etapie wyjaśniania ceny oferty i to dnia 21 lipca 2022 r., a zespół ukonstytuował się tego samego dnia. Gdyby Intercor chciał faktycznie wykazać, iż osoby z załączonej przez niego listy (w zespołach czasowych lub stałych) pracują nad kalkulacją, treścią ofert i wyjaśnień, a także mają dostęp do wiedzy, którą wykonawca ten określa jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” w ujęciu art. 11 ust. 2 uznk (co z kolei implikuje obowiązek zachowania jej w poufności), to taka lista winna określać dzień powołania takiego zespołu, zawierać podpisy powołanych osób, podstawę powołania takiego zespół np. jak czynią to zamawiający tworzący Komisję przetargową, zakres wykonywanych przez każdą z osób prac, a nade wszystko dokument taki winien powstać przed złożeniem oferty, a nie w trakcie jej badania. Jeśli z kolei Intercor dysponuje dokumentem na podstawie którego cyklicznie lub na stałe powołuje takie zespoły, dla uwiarygodnienia „realności” przedstawionego załącznika nr 8 powinien był przywołać (zaprezentować) te procedury i, co wydaje się oczywiste, uczynić z nich środek dowodowy na poparcie swoich twierdzeń. Skoro tego nie zrobił oznacza to, że procedur takich nie wdrożył lub w najlepszym przypadku - nie wykazał zamawiającemu ich posiadania (nie dołączając ich do uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia). W aktualnie trwającym postępowaniu Intercor nie powinien także przedstawiać „przykładowej umowy o pracę” (załącznik nr 11), dla zupełnie niemożliwej do identyfikacji osoby (z treści tej umowy nie można ustalić, czy osoba ta nadal pracuje u wykonawcy Intercor, umowa ta została zawarta stosunkowo dawno, bo w 2007 roku, a ponadto, jak sam to stwierdza, jest to „przykładowa umowa o pracę”, a więc nie konkretna, zawarta z którąkolwiek z osób wskazanych na wyżej opisanej liście. Zdaniem odwołującego 2, aby udowodnić swoje twierdzenia, co do dokonanego zastrzeżenia, wykonawca Intercor przedłożyć winien umowy o pracę dla osób wykazanych w załączniku nr 8, konkretne zatem dla: C. J., K. J., Z. K., O. M., A. R. i M. S. (a nie zupełnie anonimowy „przykładowy wzór umowy”). Pomocniczo wskazać należy, iż o tym, że „przykładowa umowa o pracę” ma charakter li tylko dowodu „blankietowego” świadczy fakt, iż trudno przyjąć, że dotyczy którejś z osób z załącznika nr 8, co jak się zdaje przesądza złożony pod umową podpis. Największe jednak kontrowersje odwołującego 2, a tym samym i zamawiającego i Izby winien wzbudzić fakt, iż plik z załącznikiem nr 8 utworzony został 21 lipca 2022 r. o godz. 11:56:15, a więc jeden dzień przed jego złożeniem (co nastąpić miało wedle wezwania 22 lipca 2022 r.) wraz z wyjaśnieniami w przedmiocie ceny oferty Intercor, a już po wystosowaniu wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. i co oczywiste po skalkulowaniu ceny oferty i jej złożeniu. Wskazany wyżej dowód potwierdza, że załącznik nr 8 „Lista osób biorących udział w postępowaniu przetargowym”, został wygenerowany tylko i wyłącznie na potrzeby związane z uzasadnieniem utajnienia złożonych wyjaśnień i wcześniej nie istniał. Gdyby było inaczej Intercor niewątpliwe przedstawiłby przedmiotowy dokument utworzony w dacie sprzed złożenia oferty w postepowaniu. Tymczasem wykonawca na str. 23 uzasadnienia utajnienia wskazał: Dostęp do wskazanych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz zarząd wykonawcy. Na dowód tego wykonawca załącza listę osób biorących udział w postępowaniu przetargowym (załącznik nr 8 do niniejszych wyjaśnień). Skoro wykazana w załączniku nr 8 grupa osób miała dostęp do informacji określanych przez wykonawcę Intercor jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty, to wysoce wątpliwa wydaje się wiarygodność dokumentu wygenerowanego po złożeniu oferty, dopiero w związku z wezwaniem do wyjaśnienia ceny tejże oferty (a nawet dopiero na jeden dzień przed złożeniem tychże wyjaśnień). Dokonana przez odwołującego 2 analiza pochodzącej od Intercor dokumentacji wskazuje, że w przygotowaniu oferty brały również inne osoby, niż te wskazane na liście stanowiącej załącznik nr 8 do wyjaśnień tego wykonawcy. Potwierdza to analiza właściwości plików złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Oba pliki stanowiące dokument wyjaśnień zostały utworzone przez Pana R. Z. (22.07.2022 godz. 11:16:00) i (5.08.2022 godz. 8:26:58) nie figurującego w załączniku nr 8, co potwierdza tylko tezę, że do dokumentów wyjaśnień i załączników z nimi złożonych miał dostęp szerszy krąg osób niż deklaruje wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Świadczy to o tym, że były one upublicznione, nie objęte żadną specjalną ochroną i jako takie nie spełniały przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a więc w konsekwencji winny zostać odtajnione. Wykonawca Intercor wskazał w swym uzasadnieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 23): Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników i innych osób do zastrzeganych informacji wskazać należy, że wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. W tym miejscu w sposób oczywisty nasuwa się spostrzeżenie, iż skoro Intercor przywołuje stosowanie wewnątrz organizacji procedur „wewnętrznego obiegu informacji”, celem ograniczenia przepływu określonych danych, w tym tych stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa”, również po to by zawęzić krąg osób do których mogą one trafić, winien procedury te wykazać (przedłożyć), a nie jedynie deklarować ich istnienie. Powyższe wynika z orzecznictwa Izby, tak np. z wyroku z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 148/19. Innymi dowodami, za pomocą których Intercor usiłuje wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji składanych w wyjaśnieniach są wykazane w załączniku nr 9 i 10: „Załącznik do regulaminu pracy” oraz „Regulamin pracy”. W tym zakresie zdaniem odwołującego 2 należy zwrócić uwagę, że wymienione wyżej środki dowodowe nie odnoszą się do konkretnych okoliczności. Przeciwnie, wynika z nich, że w spółce Intercor obowiązywał „Regulamin pracy” z dnia 14 września 2007 r. oraz jak definiuje się „tajemnicę przedsiębiorstwa” (załącznik nr 9), co faktycznie sprowadza się do przytoczenia treści art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać trzeba, iż przedłożony „Regulamin pracy” pochodzi z roku 2007 (podobnie jak załącznik do niego), sygnowany jest przez Prezesa Zarządu Z. B., podczas gdy aktualnie funkcję tą pełni Pan P. J. (vide: informacja aktualna z rejestru przedsiębiorców wykonawcy Intercor oraz oferta złożona w postępowaniu). Jak się wydaje - w interesie wykonawcy powinno być przedkładanie dokumentów aktualnych, a nie historycznych, albowiem to na nim spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Jak wynika z informacji wskazanych na str. 1 przedmiotowego „Regulaminu pracy” oraz w § 4: nawet aktualny adres Intercor m.in. podany w ofercie (42-400 Zawiercie, ul. Okólna 10) jest inny od tego z Regulaminu (ul. Paderewskiego 20). Co znamienne załącznik nr 10 („Regulamin pracy”) obejmuje tylko część tego dokumentu i urywa się na trzeciej jego stronie. Odwołujący 2 ponownie podniósł, że przeważająca część uzasadnienia dla utajnienia złożonych wyjaśnień z 22 lipca 2022 r. to cytaty z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów. W tym miejscu, by nie być gołosłownym przytoczył następujące zapisy: str. 17 uzasadnienia w całości poświęcona jest art. 11 ust 2 uznk oraz art. 18 ust 3 ustawy Pzp; na str. 18 przywołuje się szeroko wyrok KIO 289/16; podobnie niemal cała str. 19 to cytaty z wyroków KIO o sygn. KIO 149/16 i sygn. KIO 908/13; str. 20 z kolei to cytaty z wyroku KIO o sygn. KIO 908/13 i sygn. KIO 289/16; podobnie na str. 21 i 22 (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 968/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06) odnajdziemy w przeważającej mierze cytaty i przywołania z wyroków Sądu Najwyższego; str. 23 to przywołanie doktryny (Michalak A. Art. 11. W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd., II. Wolters Kluwer, 2016) i krótkie omówienie cytatu. Podobnie sytuacja wygląda w wyjaśnieniach opatrzonych datą 5 sierpnia 2022 r. Tym samym stwierdzić trzeba, iż przeważająca część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Intercor, to nieskuteczna w takiej sytuacji próba wykazania łącznego zaistnienia istnienia przesłanek z art. 11 ust 2 uznk i art. 18 ust 3 ustawy Pzp i co charakterystyczne - typowa w tego typu dokumentów - bo obejmująca teoretyczną próbę uwiarygodnienia słuszności utajnienia wyjaśnień w oparciu o cytaty z orzecznictwa i doktryny, które co oczywiste nie mają ani charakteru indywidualnego, ani nie dotyczą złożonych wyjaśnień i zastrzeganych dokumentów. Wątpliwość odwołującego 2 budzi także fakt, czy informacje, które zostały utajnione stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, wątpliwość taką budzi zastrzeżenie - jako tajemnicy przedsiębiorstwa - ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami. W kontekście przedstawionego na str. 18 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wywodu Intercor, w którym stwierdza, iż: Podkreślić należy, że treść ofert pozyskanych przez wykonawcę na potrzeby postępowania jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji - mało wiarygodne wydaje się twierdzenie, że w sytuacji jak opisana, tj. wieloletniej współpracy, w atmosferze wzajemnego zaufania stron, ujawnienie oferty podwykonawcy, jego nazwy czy choćby zakresu prac wpłynie na ugruntowane i stabilne relacje biznesowe. Odwołujący 2 zauważył również, że z uwagi na obecną sytuację gospodarczą, wydaje się mało prawdopodobne, by oferty przedłożone wykonawcy Intercor przez podwykonawców były bezterminowe w odniesieniu do wysokości zaproponowanych cen. Retoryka zaprezentowana w uzasadnieniu zastrzeżenia (zgodnie z którą ich ujawnienie miałoby mieć wpływ na sytuację Intercor w przyszłych postepowaniach) wydaje się stworzona wyłącznie w konkretnym celu - utajnienia złożonych wyjaśnień. Trudno bowiem uwierzyć w takie uzasadnienie, zwłaszcza wziąwszy pod uwagę aktualną dynamikę wzrostu cen dostaw kruszyw, stali, mas bitumicznych i innych, gdyż ceny utajnionych ofert - wedle założeń prezentowanych w uzasadnieniu Intercor - musiałyby pozostawać na niezmiennym poziomie przez dłuższy czas. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, iż już nie są one aktualne, albowiem normą na rynku materiałów budowlanych jest czas wiązania ofertą przez 7/14, a maksymalnie 30 dni, w sytuacji jednakże stabilnej i przewidywalnej gospodarki, z którą aktualnie nie mamy do czynienia. Jeśli przyjąć nawet, że Intercor w istocie pozyskał oferty na etapie kalkulacji ceny swej oferty (miesiąc czerwiec 2022) to w miesiącu sierpniu, gdy badano wyjaśnienia straciły one zapewne na aktualności, co powinno być szczególnie interesujące przy badaniu ceny oferty. Odwołujący 2 zwrócił dodatkowo uwagę, iż wykonawca Intercor pominął w swoim uzasadnieniu dla zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” złożonych wyjaśnień niezwykle kluczową kwestię, a mianowicie fakt, iż stosownie do postanowień ustawy Pzp treść umów o roboty budowlane z podwykonawcami musi być konsultowana z zamawiającym, a kopie umów w zakresie usług i dostaw przedkładane winny być zamawiającemu. Z treści uzasadnienia nie wynika, by w trakcie trwania tych procedur (a więc od kilku lat działania spółki) każdorazowo i przy każdym kontrakcie stosowano środki zapobiegające dostępowi do tych dokumentów. Poza tym, z uwagi na obowiązujące regulacje dotyczące dostępu do informacji publicznej nie wydaje się, aby takie zastrzeżenia mogły być skuteczne. Tym samym z powyższego wynika, iż informacje o podwykonawcach Intercor można w sposób legalny pozyskać od zamawiających w tym właśnie trybie. Wykonawca Intercor nie wykazał, że podjął inne kroki zmierzające do ograniczenia dostępu do nazw podwykonawców, stawek w umowach zawartych, załączników do tych umów i że uczynił to na tyle skutecznie, iż niemożliwym jest uzyskanie dostępu w ww. trybie. Kwestią analogiczną jest przedkładanie oświadczeń podwykonawców o braku zaległości finansowych ze strony wykonawcy. I tu brak informacji by Intercor chronił takie dane, które zresztą również mogą zostać pozyskane w ramach udostępniania informacji publicznej. Z uwagi na powyższe oraz brak informacji, z których wynikałoby, że w stosunku do ww. umów i dokumentów podejmowane są jakieś szczególne kroki zapobiegające ujawnieniu nazw podwykonawców, rabatów, cen, umów i innych danych, przyjąć należy, że są one dostępne dla szerszego niż deklarowany kręgu osób, a zatem nie spełnione zostały w stosunku do nich przesłanki z art. 11 ust 2 uznk. Nie sposób także pominąć kwestii charakteru utajnionych informacji. Jak wskazał Intercor w uzasadnieniu utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje te mają charakter „techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny”. Odwołujący 2 ma jednak szereg wątpliwości czy lakoniczne odpowiedzi na pytania sformułowane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień taki przymiot posiadają. W szczególności, jako przykłady można wskazać odpowiedzi na pytania: 1 do 5, 10, 11 do 13, 15, 19-20, które choć utajnione, to z samej treści pytań i długości odpowiedzi Intercor można wysnuć wniosek, iż nie ma tam żadnych informacji, które dałoby się sklasyfikować, jako takie, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Co więcej, poza zdawkowymi fragmentami uzasadnienia Intercor konkretnie nie wykazał, że informacje te charakteryzuje konkretny przymiot, dlaczego taki przymiot posiadają, wreszcie jaką mają wartość gospodarczą. Jednym z licznych przykładów, kuriozalnego zdaniem odwołującego 2 utajnienia są odpowiedzi na pytania nr 3 z pierwszego z wezwań (7.07.2022 r.) „Czy Wykonawca posiada własne zespoły geodetów?” lub pytanie nr 11 „Jaką odległość odwozu ziemi Wykonawca skalkulował w ofercie?”. Bez względu na treść odpowiedzi żadna z nich nie stanowi informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem odwołującego 2 podobny charakter mają pozostałe pytania i odpowiedzi na nie - co winien ocenić zamawiający - albowiem nie kwalifikowały się one do ich utajnienia. Co charakterystyczne z treści pkt 5 oferty wynika wprost, że wykonawca Intercor zamierza zlecić podwykonawcom: „Wszystkie prace projektowe” oraz „dostawy materiałów” i „usługi”, jednoznacznie określając zakres prac dedykowanych podwykonawcom. Tymczasem odpowiedzi na pytanie 1 i 2 są utajnione, choć w tych pytaniach zamawiający dopytuje o kwestię w zasadzie przesądzoną w ofercie tj. zakres podwykonawstwa dla prac projektowych. Podobnie oczywistym jest, że skoro wykonawca oświadcza w ofercie, iż zleci usługi podwykonawcom i że będą to m.in. prace wykonywane przez geodetów czy laboratoria (pytania i odpowiedzi nr 3 do 5, 10, 20) - to zastrzeganie tych informacji i utrzymywanie takiego zastrzeżenia - jest niezgodne z uznk. Podobnie oczywistym jest, iż deklaracja taka odnosi się do „dostawy materiałów” (pyt. 22-23). Odwołujący 2 zwrócił również uwagę na okoliczność, która potwierdza tylko tezy stawiane przez niego, iż oba uzasadnienia do zastrzeganych „tajemnicą przedsiębiorstwa” informacji są identyczne, co świadczy tylko i wyłącznie o tym, że wykonawca nie podchodzi indywidualnie do zastrzeganych informacji, dla uzasadnienia stosuje takie same szablony i argumenty, niezależnie od tego, iż zawartość obu wyjaśnień jest inna (np. inne oferty podwykonawców, inne pytania). Zwrócił uwagę na fakt, że utajnienie obejmuje odpowiedzi na pytania zamawiającego z wezwań wystosowanych w dniu 7 lipca 2022 r. oraz 29 lipca 2022 r., podczas gdy - jak sam wskazuje Intercor - przedstawione uzasadnienie odnosi się tylko do załączników do pisma („UZASADNIENIE ZASTRZEŻENIA ZAŁĄCZNIKÓW DO PISMA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” - str. 16 wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. oraz str. 4 wezwania z dnia 29 lipca 2022 r.). Przesądza to ponad wszelką wątpliwość, że intencją Intercor nie było utajnienie odpowiedzi na pytania. Niezależnie jednak, gdyby Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczy całych wyjaśnień złożonych 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. („wraz z załącznikami” - co nie wynika z przywołanego fragmentu uzasadnienia) trudno uznać, by Intercor wykazał przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk i art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a nade wszystko ewentualną wartość gospodarczą tych informacji. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: A. wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2519/ 22 oraz KIO 2533/ 22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Trakcja S.A., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2519/ 22 po stronie odwołującego. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako niezasadnych (pisma procesowe z 5 października 2022 r., uzupełnione o stanowisko zawarte w pismach z 6 października 2022 r.). Dodatkowo zamawiający złożył pismo procesowe z 7 października 2022 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 w zakresie, w jakim ten podnosił, że cena wykonawcy Intercor jest ceną rażąco niską. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował również w formie pisemnej Intercor, składając na posiedzeniu pisma procesowe z 7 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism procesowych przedkładanych przez Intercor, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołujących we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący 1 i odwołujący 2 złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań zamawiającego, wskazanych w treści wniesionych odwołał, odwołujący zostali pozbawieni możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień składanych przez Intercor w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji możliwości dokonania ich weryfikacji. Dodatkowo odwołujący 1 wskazywał, że oferta złożona przez Intercor powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a dodatkowo podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SWZ. Gdyby zarzuty sformułowane w odwołaniach potwierdziły się, zamawiający zostałby zobowiązany do dokonania czynności, których zaniechał, a polegających na odtajnieniu tych fragmentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołującego 1 oferta Intercor zostałaby wyeliminowana z postępowania, a to byłoby dalej kontynuowane z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestników postępowań odwoławczych na okoliczności w nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73). Swoje oferty w postępowaniu złożyło dziewięciu wykonawców, w tym między innymi odwołujący 1, odwołujący 2 oraz Intercor. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 738 468 702,32 zł. Najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca Intercor, który zaproponował za realizację zamówienia cenę 713 402 055,63 zł. (co zgodnie z obliczeniami zamawiającego - pismo z 7 października 2022 r. - stanowi 97 % szacunkowej wartości zamówienia). W toku prowadzonego postępowania, zamawiający pismem z 7 lipca 2022 r. wezwał Intercor do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotna część składowa jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących jej treści. W tym celu zamawiający sformułował 47 szczegółowych pytań, które dotyczyły wybranych przez niego asortymentów robót, mających w ocenie zamawiającego istotny wpływ na weryfikację złożonej oferty pod względem rażąco niskiej ceny. Weryfikacja dotyczyła w szczególności: przyjętej technologii robót, wybranych cen jednostkowych i elementów konstrukcyjnych, a także potwierdzenia zgodności oferowanych robót i sporządzonej kalkulacji z wymaganiami SWZ i PFU. W odpowiedzi na wezwanie, Intercor w piśmie z 22 lipca 2022 r. udzielił wyjaśnień, odpowiadając na wszystkie pytania które sformułował zamawiający. Część z nich wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, w części jawnej prezentując uzasadnienie z jakich powodów przedmiotowego zastrzeżenia dokonań. W dniu 29 lipca 2022 r. zamawiający ponownie wezwał Intercor, tym razem do uzupełnienia złożonych uprzednio wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie odpowiedzi na pytania o numerach 29 i 33. Wezwanie dotyczyło konieczności przedstawienia sposobu kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na odkład i podania wartości składników ceny jednostkowej (rozbicie ceny) oraz podania sposobu kalkulacji ceny jednej przepompowni z wymaganym wyposażeniem i podania wartości składników ceny (rozbicie ceny), uwzględniając ilości podane w odpowiedzi na pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego. Przystępujący uzupełnił uprzednio złożone wyjaśnienia pismem z 5 sierpnia 2022 r., w części obejmując te wyjaśnienia tajemnicą swojego przedsiębiorstwa. W dniu 14 września 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Intercor, informując o tym fakcie wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. Sprawa o sygn. akt KIO 2519/22 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez Intercor wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, uznając podnoszone przez Mota-Engil zarzuty za niepotwierdzone. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Intercor jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący 1, w zakresie powyższego zarzutu podnosił szereg okoliczności, które z jednej strony świadczyć miały o rażąco niskiej cenie oferty Intercor, z drugiej zaś o braku staranności zamawiającego, który formułując pytania kierowane do Intercor a dotyczące wyjaśnienia czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zawarł jedynie połowę zakresu zadania, natomiast pominął znaczące elementy kontraktu, które w jego ocenie miały wpływ na wysokość oferty, a które mogły zostać przez Intercor zaniżone lub pominięte. Twierdził także, że zamawiający nie zadał Intercor szeregu szczegółowych pytań w zakresie wskazanych przez odwołującego 1 branż, a w przypadku niektórych pytań (i niektórych zakresów robót) nie pytał się o te elementy, które były istotne dla realizacji zamówienia, co w konsekwencji miało powodować, że nie było możliwe zweryfikowanie złożonej przez Intercor oferty. Izba nie podzieliła przedmiotowego stanowiska z kilku powodów. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że cytowane przez odwołującego 1 przepisy ustawy Pzp nie precyzują jakie zasady obowiązują i w jaki sposób należy sprecyzować treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający, jak w tym przypadku, decyduje się na zadanie w tym zakresie konkretnych pytań, to żadna regulacja nie określa jak szczegółowe mają one być i w jaki sposób sformułowane. Stąd wywody odwołującego 1 w tym zakresie należy uznać wyłącznie za jego postulaty, odnoszące się do tego w jaki sposób, w tym konkretnym postępowaniu, oraz mając na uwagę charakter zamówienia prowadzonego w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, zamawiający miał przygotować wezwanie do wyjaśnień. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie akt sprawy, zamawiający skierował do Intercor stosowne wezwanie, przy tym w piśmie z 7 lipca 2022 r. zadał Intercor 47 pytań dotyczących szeregu istotnych składników cenotwórczych, a na każde z nich wykonawca ten udzielił odpowiedzi na tyle szczegółowej, na ile niezbędna wydawała się zamawiającemu konieczność weryfikacji tych składników ceny ofertowej. Wezwany z kolei do uzupełnienia swojego stanowiska pismem z 29 lipca 2022 r., w zakresie w jakim zamawiający żądał doprecyzowania wyceny niektórych zakresów robót - Intercor udzielił wyczerpujących odpowiedzi. Izba nie podziela poglądu odwołującego 1, iż udzielone wyjaśnienia złożone przez Intercor były niekompletne, nie odnosiły się do wszystkich elementów oferty czy też, że zabrakło w nich wskazania jakie to wyjątkowo korzystne warunki pozwoliły mu na obniżenie oferowanej ceny. Analiza treści wezwań zamawiającego, skierowanych do Intercor 7 lipca 2022 r. oraz 29 lipca 2022 r. wskazuje, że zamawiający w sposób precyzyjny określił jakiego zakresu wyjaśnień oczekuje i jakie to elementy oferty Intercor budzą jego wątpliwości. Sformułował w tym przedmiocie szczegółowe pytania, które swoim zakresem obejmowały te elementy, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Intercor z kolei, odpowiadając na sformułowane w ten sposób wezwania, uczynił zadość nałożonym na niego obowiązkom. Ponadto, jak trafnie zauważył zamawiający nie sposób, dokonując analizy oferty Intercor pominąć, że cena ofertowa została ustalona na 713 402 055,63 zł, a wartość przedmiotu umowy oszacowana przez zamawiającego wynosiła 738 468 702, 32 zł. W takim stanie rzeczy, w przypadku, gdy cena ofertowa stanowi 97% wartości robót oszacowanej przez zamawiającego, nie zachodzi przypadek, w której dysproporcje pomiędzy szacunkową wartością zamówienia a ceną ofertową są na tyle znaczące, że wskazują na to, że po stronie wykonawcy musiały mieć miejsce jakieś wyjątkowo korzystne warunki, które pozwolą mu na realizację zamówienia za cenę przez niego oferowaną. Mając to na uwadze, trafnie zamawiający spostrzegł, że nie sposób domagać się jakichś szczegółowych informacji w tym zakresie, a wystarczało zadanie wielu precyzyjnych pytań, dotyczących przyjętych dla wyceny założeń i wybranych cen jednostkowych, tak aby można porównać je z przyjętymi przez zamawiającego założeniami kalkulacyjnymi. Zresztą Intercor w wyjaśnieniach odniósł się do tego jakie założenia przyjął w swojej kalkulacji, które to bezspornie pozwoliły mu na zaoferowanie ceny zbliżonej do tej, którą kalkulował zamawiający. Tym samym z ciążącego na nim obowiązku tj. udzielenia szczegółowych odpowiedzi na zadane pytania Intercor się wywiązał. Nie sposób podzielić, w ocenie składu orzekającego, zarzutów odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że zadane pytania były zbyt ogólne i nie uwzględniały głównych elementów robót, przez co badanie to było pozorne. Zamawiający sformułował szereg pytań odnoszących się zarówno do zakresu, ilości, technologii, ale także czynników cenotwórczych i cen jednostkowych. Sformułowane wątpliwości były opisane szczegółowo i precyzyjnie, w formie zamkniętych, ale też otwartych pytań i nie sposób zamawiającemu zarzucić, że uchybił jakiemukolwiek z przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby taki sposób badania rażąco niskiej ceny należy uznać wręcz za wzorcowy, gdyż z jednej strony określone zostało precyzyjnie jakiego zakresu wyjaśnień zamawiający oczekuje, a ponadto umożliwia poruszenie tych aspektów ceny oferty, które budzą największe wątpliwości zamawiającego i wymagają szczegółowego opisania. Z kolei w tych miejscach, gdzie zapisy PFU są sztywne i wykonawca musi je przyjąć, bez możliwości korekty wymaganych parametrów zamawiający nie ma potrzeby zadawania pytań co do potwierdzenia ilości czy zakresu każdego ze ściśle określonych ilości asortymentu robót, gdyż sprowadzałoby się to do zobowiązania Intercor aby w odpowiedzi na zadane pytania przepisał znaczną część PFU. Metodologia badania rażąco niskiej ceny oferty Intercor, opisana przez zamawiającego szczegółowo w piśmie procesowym z 7 października 2022 r. pokazuje, że ten w sposób staranny i przemyślany dokonał takiego doboru zakresu zadawanych pytań, aby uzyskać wiedzę o wartości istotnych elementów robót, a oprócz nich sformułował dodatkowe pytania, mające zweryfikować również czy oferta obejmuje pełny zakres określony w PFU, załącznikach do PFU i specyfikacjach technicznych, jak również czy uwzględnia treść odpowiedzi na pytania zadane przez Intercor. Również analizując samą treść odpowiedzi w pierwszej kolejności zweryfikował czy wzywany do wyjaśnień wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie z zadanych pytań, potwierdzając uwzględnienie tych elementów w ofercie o które zamawiający pytał, oraz udokumentował wartości o które zamawiający poprosił czy to wstępnymi umowami lub ofertami potencjalnych podwykonawców lub dostawców. W końcu także dokonał analizy cen oferowanych przez podwykonawców i dostawców, poprzez porównanie ich z cenami rynkowymi (jak wynika z udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień - wynikającymi z analiz statystycznych rynku budowlanego i publikowanych w wydawnictwie SEKOCENBUD), jako ogólnie przyjętych w praktyce i powszechnie stosowanych. Z kolei w tych przypadkach, w których katalog ten nie obejmował danych asortymentów robót, zamawiający dokonał porównania z cenami danego asortymentu, który jest realizowany na innych kontraktach, zgodnie z zawartymi w trybie przetargowym umowami. Przyjęty przez zamawiającego taki dobór metodologii nie budzi wątpliwości Izby. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonej w powyższy sposób oceny, zamawiający uznał, że nie ma jakichkolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez Intercor ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia należy uznać, że dochował niezbędnej staranności w wywiązaniu się z obowiązku zbadania ceny ofertowej. Izba podziela ponadto stanowisko zamawiającego, że w zamówieniach, których przedmiotem zamówienia są roboty budowlane realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawcy nie składają wraz z ofertą kosztorysów szczegółowych, nie mają także obowiązku ich sporządzania na etapie wyceny złożonej oferty. Mogą zatem, w równym stopniu, przy sporządzeniu oferty, posłużyć się metodą wskaźnikową. Tym samym nawet jeśli odwołujący 1 sam sporządza taką wycenę w inny sposób tj. analizując zakres zamówienia, zatrudniając projektanta i przygotowując uproszczone kosztorysy, nie można wywodzić z tego obowiązku, aktualizującego się po stronie innych wykonawców, do sporządzania analogicznej kalkulacji już na etapie przygotowywania oferty. Odwołujący 1 nie wykazał przy tym jaki związek ma stopień szczegółowości sporządzonej wyceny z jej jakością, w szczególności nie wykazał, że wycena mniej szczegółowa wskazuje na rażąco niską cenę lub też, jak dowodził, nie zawiera wszystkich wymaganych asortymentów robót. W tym kontekście również żądanie odwołującego 1, aby w ramach składanych wyjaśnień Intercor przedłożył rysunki przyszłych konstrukcji inżynierskich, które będą dopiero projektowane, celem weryfikacji ceny ofertowej - jawi się jako wymaganie nadmierne. Na etapie składania ofert wykonawca takich rysunków konstrukcji mieć nie musi, zwłaszcza jeżeli przy sporządzeniu wyceny korzysta z katalogów nakładów scalonych Sekocenbud lub z własnych danych dotyczących podobnych obiektów. Z kolei odnosząc się do zarzutów Mota-Engil, że Intercor w spisie załączników do udzielonej odpowiedzi nie przedstawił załącznika ze szczegółowym rozbiciem składników cenotwórczych złożonej oferty, a dodatkowo część oferty (w tym załączników) została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło odwołującemu 1 ich ocenę, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że z uwagi na specyfikę kontraktu realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj nie jest wymagane dokonanie wyceny o szczegółowości odpowiadającej postulatom odwołującego 1. Co kluczowe sam odwołujący 1 nie załączył do swej oferty takiego szczegółowego zestawienia czynników cenotwórczych, którego przedstawienia oczekiwał od Intercor. Odnosząc się z kolei do kwestii, że część odpowiedzi na zadane pytania została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zdaniem odwołującego 1 skutkowało niemożnością ich weryfikacji Izba wskazuje, że pozostaje to bez wpływu na ocenę stawianych zarzutów. Jeśli odwołujący 1 zdecydował się na sformułowanie zarzutów rażąco niskiej ceny pomimo, że część wyjaśnień została utajniona, i jednoznacznie domagał się (co potwierdził w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu), aby Izba zarzuty te rozpoznała, to nie może wywodzić jednocześnie, że sposób stawianych zarzutów, czy ich zakres, determinowany jest tym, że część z wyjaśnień pozostaje niejawna. Odwołujący 1 wywodził jednocześnie, że dostrzegł błędy w przekazanej mu przez zamawiającego dokumentacji, których jego zdaniem nie zidentyfikował Intercor i nie uwzględnił ich w swojej wycenie. Twierdzenia takie nie znajdują potwierdzenia w aktach postępowania, bowiem odwołujący 1 na etapie SWZ nie sformułował żadnych pytań, dotyczących zakresu przekazanych przez zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów. Tym samym zaakceptował założenia opisane przez zamawiającego w takim zakresie, w jakim zawarto je w PFU. Powyższe może świadczyć zaś jedynie o tym, że to odwołujący 1, kalkulując swoją ofertę, uwzględnił konieczność wyceny elementów dodatkowych, które przez zamawiającego nie zostały przewidziane, i stąd też występujące różnice w cenie oferty odwołującego 1 i Intercor. Tym samym to nie oferta Intercor została zaniżona, ale raczej kalkulacja odwołującego 1 została sporządzona w taki sposób, że obejmowała te elementy, które w jego subiektywnym przekonaniu będzie musiał zrealizować, a nie zostały uwzględnione w PFU. Mając na uwadze powyższe tj., że żaden przepis nie reguluje sposobu, w jaki należy sporządzać wycenę, w tym, że w tego rodzaju zamówieniach wykonawca na etapie przygotowania oferty ma obowiązek sporządzania szczegółowej kalkulacji, to nie sposób też podzielić zarzutów odwołującego 1, że Intercor nie przedłożył w ramach wyjaśnień tak szczegółowej wyceny, jak oczekiwał tego odwołujący 1. Gdyby przyjąć argumentację odwołującego 1, to tego rodzaju zarzuty mógłby sformułować wykonawca w każdym przypadku, i to niezależnie od szczegółowości sporządzonej wyceny podnosząc, że w jego subiektywnym przekonaniu udzielone wyjaśnienia nie były wystarczające w danych okolicznościach. Izba orzekając wzięła również pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że cena oferty Intercor nosi znamiona rażąco niskiej. Oprócz kwestionowania samej metodologii badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego i krytyki oferty konkurencyjnej, odwołujący 1 nie uprawdopodobnił nawet, że określone zakresy robót, czy też cena oferty jako całość, są rażąco niskie. Nie przedstawił czy to szczegółowych kalkulacji, ani też żadnych dowodów na okoliczność, że poszczególne ceny zaprezentowane w wyjaśnieniach - są rażąco zaniżone, nierynkowe i, że za te ceny nie da się wykonać zamówienia zgodnie z opisanymi w SWZ i PFU wymaganiami. Odwołujący 1 wprawdzie wskazywał jakich to w jego ocenie pytań zabrakło oraz jakie braki dostrzegł w złożonych przez Intercor wyjaśnieniach, jednakże wszystkie te zastrzeżenia należy traktować wyłącznie jako poglądy odwołującego 1, odnoszące się do sposobu badania ceny oferty. Bez odniesienia się do kwestii kluczowej tj. które z elementów oferty Intercor są nierynkowe i zostały rażąco zaniżone, a przy tym przedstawienia w tym zakresie co najmniej własnych kalkulacji i dowodów, które te okoliczności uprawdopodobnią - zarzut tak sformułowany podlegał oddaleniu jako gołosłowny, albowiem nie został w żaden sposób wykazany. Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 252 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim Mota-Engil podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Intercor pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba uznała, że z zarzutem sformułowanym w treści odwołania nie sposób zgodzić się z tego powodu, że w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, brak zgodności treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu ww. przepisu, oceniania jest jako materialna sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, którego zamawiający oczekuje i który opisał w SWZ. Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia, w stopniu zaspokajającym oczekiwania zamawiającego. A zatem dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami SWZ i na czym ta niezgodność polega. Niezgodność oferty z SWZ musi być ponadto jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (por. wyrok KIO z 7 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3397/21, 3401/21, 3402/21, 3403/21). Odwołujący 1 oparł swój zarzut wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach podnosząc, że brak przedstawienia zestawienia branż uwzględnionych w ofercie prowadzi do wniosków, iż „istnieje duże prawdopodobieństwo”, iż jakiś zakres robót mógł zostać pominięty i nie został ujęty w ofercie wykonawcy. Takie twierdzenia, nie oparte na żadnych konkretnych twierdzeniach czy dowodach nie może stanowić o braku zgodności treści oferty Intercor z treścią SWZ. O braku takiej zgodności nie może przesądzać również okoliczność, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8, Intercor proszony o potwierdzenie czy zweryfikował wszystkie branże zgodnie z zapisami PFU w terenie oraz na „Geoportalu Kielce” - udzielił odpowiedzi twierdzącej, w żaden sposób tego zagadnienia nie rozwijając. Pytanie to było pytaniem zamkniętym, a zamawiający oczekiwał wyłącznie odpowiedzi, która pozwoli mu stwierdzić, że w swojej wycenie wykonawca uwzględnił dany zakres zamówienia. Izba stwierdziła zatem, że odwołujący 1 w warunkach wywiedzionego odwołania nie wskazuje na czym polega niezgodność oferty Intercor z treścią SWZ. Co więcej, brak jest jakiejkolwiek próby sprecyzowania, któremu warunkowi SWZ przeczy treść oferty wykonawcy Intercor. Poza sporem pozostaje więc, że uzasadnienie tak czynionego zarzutu opiera się li tylko na przypuszczeniach odwołującego 1, że skoro odpowiedzi na pytania nie zostały udzielone w sposób, w jaki oczekuje tego odwołujący 1 a więc nie są wystarczająco szczegółowe, to istnieje przypuszczenie, że cena zaoferowana przez Intercor nie uwzględnia wszystkich wymogów SWZ. W konsekwencji, jeżeli odwołujący 1 nie tylko nie udowodnił, lecz nawet nie wyjaśnił na czym polega niezgodność oferty Intercor z treścią SWZ, a swoją argumentację w tym względzie opiera na przypuszczeniach oraz subiektywnym i wątpliwym domniemaniu, opartym o sposób i zakres udzielanych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny - to tak czyniony zarzut Izba uznała za bezpodstawny. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie, w jakim odwołujący 1 podnosił zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie odwołującemu 1 dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadku nie określonym ustawą Pzp, wskutek zaniechania ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie złożonych przez wykonawcę Intercor wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w całości tak, aby odwołujący 1 mógł zapoznać się z argumentacją w zakresie rażąco niskiej ceny i, ewentualnie podnosił zarzuty w tym przedmiocie, w zakresie w jakim nie zostały one sformułowane w niniejszym odwołaniu a wynikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego 1 niejawne. Z uwagi na okoliczność, że zarzuty te są zbieżne z tymi, które podnosił odwołujący 2 w treści złożonego odwołania, Izba przedstawi argumentację w tym zakresie poniżej, łącznie odnosząc się do uzasadnienia przedstawionego w treści odwołania odwołującego 1 i odwołującego 2. Sprawa o sygn. akt KIO 2519/22, sygn. akt KIO 2533/22 Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 2533/22 zasługiwało w całości na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2519/22, w zakresie w jakim Mota-Engil podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez Intercor wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. - również podlegało uwzględnieniu. Na wstępie należy przypomnieć, na co zwracali uwagę odwołujący się wykonawcy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Istnieje od tej zasady wyjątek, przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią. Skład orzekający podziela też ocenę, formułowaną w licznych orzeczeniach, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić poczynione zastrzeżenie. Przypomnieć również należy, co istotne dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego, w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią. Z kolei podstawą dla dokonania takiej oceny przez zamawiającego, jest treść uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli to zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które mają uzasadnić poczynione zastrzeżenie - obowiązkiem zamawiającego jest takie zastrzeżenie uznać za bezskuteczne i przekazać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty innym wykonawcom. Z kolei badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i do tego wyłącznie kontrola ta się sprowadza. Izba nie docieka bowiem, czy zastrzegane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie, ale rozstrzyga w ramach postawionych zarzutów czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie sprostali obowiązkowi wykazania objęcia danych zawartych w ich ofertach tajemnicą, czy też nie uczynili tego w sposób wystarczający. Izba orzekając w niniejszej sprawie wzięła zatem pod uwagę wyłącznie argumentację, którą Intercor przedstawił w złożonym uzasadnieniu i, po lekturze tegoż, doszła do przekonania, że rację mają odwołujący się wykonawcy twierdząc, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: wyjaśnienia złożone na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej, jak też załączone do niej dokumenty, w istocie taką tajemnicę stanowią. Przyczyny dla których Intercor wnioskował o objęcie powyższych tajemnicą, zostały zawarte w części jawnej złożonych wyjaśnień, stąd zarówno zamawiający, jak też inni wykonawcy, ubiegający się o zamówienie, mogli zapoznać się z argumentacją odnoszącą się do przyczyn dokonanego zastrzeżenia. W ocenie odwołujących się wykonawców, który to pogląd Izba podziela, dokument wyjaśniający przyczyny zastrzeżenia, nie spełnia wymagań, odnoszących się do nałożonego na wykonawcę obowiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia dołączonego przez Intercor nie wynika, co jest warunkiem koniecznym, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych przez siebie informacji. Należy przypomnieć, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Przy tym mówiąc o „wykazaniu” nie mamy na myśli zawarcia w treści pisma samej deklaracji, że wolą wykonawcy jest objęcie pewnych danych tajemnicą czy stwierdzanie, że dana informacja ma wartość gospodarczą. Nie może to polegać również na zamieszczeniu ogólnego opisu, ale wykonawca ma obowiązek wykazać, że ta określona informacja przedstawia pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Odnosząc to do treści uzasadnienia, zawartego w treści pism złożonych przez Intercor, w których zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: część złożonych wyjaśnień (kalkulacje własne, informacje na temat sposobu realizacji przedmiotu zamówienia) oraz załączone do nich oferty podwykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej części zawiera przytoczenie samych przepisów i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jak też samo omówienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie dokonane przez Intercor jest nieskuteczne także z tych przyczyn, że nie wystarczy jedynie stwierdzić, że dane informacje czy dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż spełnione są ustawowe wymogi ochrony wynikające z uznk, ale konieczne jest wskazanie szczegółowo jakie dane i z jakiej przyczyny zasługują na zachowanie ich w poufności. W uzasadnieniu poświęcono wiele miejsca, próbując wykazać, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji, że zastrzegane dane i załączone do wyjaśnień oferty winny być objęte tajemnicą. I tak odniesieniu do przekazywanych w wyjaśnieniach informacji Intercor argumentuje, iż wskazywane są tam szczegółowe informacje dotyczące zarówno wycen wynikających z ofert pozyskanych od podwykonawców czy dostawców, kalkulacje własne ale i zaprezentowane są szczegółowe rozwiązania techniczne i technologiczne, jakie przyjął wykonawca opracowując ofertę. Mamy tu zatem do czynienia z klasycznym know-how i doświadczeniem wykonawcy. Przedstawione rozwiązania są efektem wiedzy wykonawcy, jego wieloletniej działalności i doświadczenia zdobywane w toku szeregu inwestycji. Są to zatem informacje indywidualne, unikalne, wypracowane przez (i dla) wykonawcy, a w konsekwencji, niedostępne dla innych podmiotów. Dodatkowo podnosi, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach należy brać pod uwagę jako jedną całość, składającą się na treść wyjaśnień i nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności - ograniczony był krąg osób zaangażowany w temat wymiany korespondencji i argumentacji, a osoby te zostały zobowiązane do zachowania wszelkich informacji w poufności. Powyżej wskazane informacje pozyskane przez inne firmy zmniejszyłyby konkurencyjność wykonawcy w innych przetargach. Otoczenie konkurencyjne mogłoby wyeliminować taki podmiot z rynku, gdyby jego unikalna wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla każdego. Skutki takiego działania naraziłyby na szkodę interes spółek i w konsekwencji także wszystkich pracowników. Innymi słowy, kompleksowe informacje, które zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca stanowią „pomysł” na realizację zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i jako takie zasługują na ochronę. Nadto, wskazuje, że przedmiot zamówienia wymaga wykonania określonych prac powtarzalnych - prac, które są wykonywane także na innych podobnych kontraktach. Biorąc z kolei pod uwagę aktywność wykonawcy w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez poszczególne oddziały GDDKiA, można założyć, że elementy zamówienia o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie będą wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych kontraktów. Wykonawca mógłby więc, ceny oraz dane wskazane w ofertach zastosowanych w niniejszej sprawie, wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, budując w ten sposób przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji osiągając korzystniejsze ceny ofertowe, a jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci zbudowaną przewagę gospodarczą. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postępowań, będzie musiał na nowo zbierać informacje oraz wyceniać określony zakres prac, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka itd., co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej. Wyjaśnienie powyższe, jakkolwiek obszerne w swojej treści nie zasługuje na aprobatę głównie z tej przyczyny, że nie odnosi się ani do konkretnych treści zawartych w tych wyjaśnieniach, ani też nie przystaje do specyfiki i charakteru zamówienia, czy w końcu do informacji, które są zamawiającemu przekazywane w ramach odpowiedzi na szczegółowe w swej treści pytania, które sprecyzował zamawiający w wezwaniu. Nie sposób w szczególności zgodzić się z tym, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazywany jest jakiś szczególny „pomysł” na realizację zamówienia. Mamy bowiem do czynienia z zamówieniem, zlecanym w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zaprojektowanie i wykonanie odcinka drogi ekspresowej, jakich wiele jest organizowanych przez różne oddziały zamawiającego w całym kraju. Nawet, jeśli zamówienia na poszczególne odcinki dróg różnią się swoim zakresem, to nie można w tym przypadku mówić o szczególnych, unikatowych rozwiązaniach czy technologiach, których zastosowanie będzie wymagane w tym przypadku. Zresztą sam Intercor w dalszej części zastrzeżenia przyznaje, że ceny oraz dane wskazane w ofertach zastosowanych w niniejszej sprawie, będzie mógł wprost zastosować w kolejnych postępowaniach. Przeczy tym samym tezie, że mamy do czynienia z zamówieniem co do istoty i zakresu unikalnym, wyjątkowym i wymagającym szczególnej wiedzy ze strony Intercor, która to wiedza zasługuje na objęcie jej tajemnicą. Nie sposób też uznać, że treść dokonanego zastrzeżenia przystaje do charakteru przekazywanych informacji, które w ocenie Izby nie sposób uznać za takie, które mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny mogący posiadać wartość gospodarczą. Jest tak z tego powodu, że większość z pytań, które zadał zamawiający dotyczy czy to kwestii udziału podwykonawców; potwierdzenia, czy wykonawca ujął w wycenie określone elementy zamówienia; podania łącznej kwoty za realizację określonego zakresu; ilości przyjętej w kalkulacji. Wszystkie te dane wynikają, gdyż są konsekwencją założeń, które przyjął zamawiający w PFU, a tym samym nie sposób uznać, że mieszczą się w pojęciu owego „pomysłu” na wykonanie przedmiotowego zamówienia, o którym mówi Intercor w swoim zastrzeżeniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli z kolei wziąć pod uwagę argumentację, odnoszącą się do tego, jakie szkody mogłoby spowodować na przyszłość ujawnienie tego rodzaju danych, to taka argumentacja nie może zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu, iż wykonawca oprócz gołosłownych twierdzeń jak to Intercor, gromadząc te dane, buduje swoją przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji osiąga korzystniejsze ceny ofertowe, z kolei jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci zbudowaną przewagę gospodarczą - nie wskazał nawet w czym tej przewagi upatruje i w jaki sposób ujawnienie danych (i jakich konkretnie) spowoduje utratę jego przewagi na określonym rynku. Intercor poświęca też odrębny fragment kwestii zastrzeżenia, jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, danych zawartych w ofertach podwykonawców. Wskazuje, że obowiązek zachowania w poufności określonych informacji w przypadku relacji z podwykonawcami lub dostawcami wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii wykonawca - podwykonawca/ dostawca. Argumentuje, że w toku prowadzonej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych, zbudował on szereg relacji umożliwiających pozyskiwanie korzystnych warunków współpracy. Kluczowe jest, że warunki, które zostały mu zaproponowane są na tyle korzystne, że pozwalają na skuteczne ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet w postępowaniach cechujących się wysoką konkurencyjnością. Bez wątpienia zatem zawierają one upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji wykonawca - autor oferty. To właśnie dzięki tym rabatom, upustom i preferencyjnym warunkom jest zdolny do realizacji zamówienia za ceny nieosiągalne dla innych wykonawców (czego dowodem jest wysokość ofert uzyskanych w postępowaniu). Podkreślił także, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkał się ze zjawiskiem polegającym na wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane podmioty do walki konkurencyjnej. Argumentacja w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w ocenie Izby, jest ona ogólna i gołosłowna. Intercor, odnosząc się do tego elementu wyjaśnień wskazuje między innymi na budowanie relacji z kontrahentami, uzyskiwane przez niego korzystne warunki cenowe i upusty, które jak twierdzi są nieosiągalne dla innych wykonawców działających na tym rynku. Po pierwsze zauważyć należy, że w każdym przypadku, i w odniesieniu do każdego podmiotu taka argumentacja jest aktualna. Każdy bowiem wykonawca buduje swoje relacje z podwykonawcami i negocjuje z nimi warunki realizacji określonych zakresów tak, aby osiągać jak najlepsze ceny i otrzymywać jak największe upusty dostępne w danych warunkach rynkowych, umożliwiające mu konkurowanie z innymi podmiotami a w rezultacie pozyskiwanie jak najszerszego spektrum zamówień. Ponadto, trudno sobie wyobrazić przedsiębiorcę działającego na rynku, w tym rynku budowlanym, który nie śledzi na bieżąco dostępnego spektrum zamówień, ale też nie zna współwykonawców czy nie zbiera informacji na temat warunków współpracy z tymi podwykonawcami. Jak trafnie argumentował odwołujący 2, na co przedstawił dowody w postaci wydruków ze stron internetowych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad publikuje informacje o podwykonawcach biorących udział w realizacji różnych zadań inwestycyjnych, stąd powszechnie znane są dane na temat faktu współpracy i powiązań pomiędzy generalnymi wykonawcami a ich podwykonawcami. W sposób łatwy można też pozyskać informacje na temat warunków takiej współpracy, gdyż uzyskać je może każdy konkurent w trybie dostępu do informacji publicznej. Intercor twierdził również, że inni kontrahenci wykorzystują zdobytą wiedzę na temat warunków współpracy z innymi podmiotami, jednakże nie podał ani konkretnych przykładów, ani też nie wskazał jaką szkodę z tego tytułu kiedykolwiek Intercor poniósł, że obawia się ujawnienia tych danych. Niezbędne w takim przypadku jest co najmniej opisanie kiedy taka sytuacja miała miejsce, jakich projektów czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo fakty te należałoby wykazać stosownymi dowodami. Bez tego elementu, twierdzenia Intercor należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadną szczegółową argumentacją. W odniesieniu do tego elementu należy też dostrzec, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania do zachowania tych informacji w tajemnicy. W odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica ofert podwykonawców brak jest dowodów świadczących o tym, że Intercor podjął jakiekolwiek działania w celu ochrony czy to samego faktu współpracy (umowy o poufności, a nawet sama deklaracja w treści składanych ofert, że podwykonawca zobowiązuje się do zachowania tych danych w poufności), oferowanego zakresu, cen, rabatów, czy innych danych. Jeśli nie zostały zawarte stosowne umowy o zachowaniu danych w poufności z podmiotami, z którymi wykonawca współpracuje, a nawet w treściach ofert nie znajduje się zastrzeżenie, że oferty współpracy pozostają niejawne dla innych uczestników rynku - to nie został też spełniony warunek odnośnie podjęcia niezbędnych działań, celem zachowania danych w poufności. Powyżej opisane przyczyny zadecydowały o tym, iż Izba uznała, że zastrzeżone przez Intercor jako tajemnica przedsiębiorstwa - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone do nich oferty podwykonawców - należy odtajnić i udostępnić innym wykonawcom. Jedynie na marginesie należy wskazać, że Izba nie podzieliła szeroko opisanej argumentacji odwołującego 2 odnoszącej się do dowodów przedkładanych na okoliczność udowodnienia, że Intercor ograniczył dostęp do informacji w swoim przedsiębiorstwie do osób wymienionych w treści załącznika nr 8. Jednakże ten element, z uwagi na powyższe okoliczności tj., że Intercor nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazał też, że podjął…

…sygn. akt: KIO 925/22 WYROK z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1; 26-601 Radom, przy udziale wykonawcy pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr II i III. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie część oferty wykonawcy pTAG sp. z o.o., w zakresie Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu usług zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych i Referencji. 3. Kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa w części 4/5 oraz pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa w części 1/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, 3.2. zasądza od pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, na rzecz Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, kwotę 120 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 925/22 Uzasadnienie Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę Rozwoju Aplikacji e-Podatki”. Dnia 22 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 1 kwietnia 2022 roku, Sygnity S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) niezgodnym z przepisami PZP zaniechaniu dokonania odtajnienia części informacji zawartych w ofercie wykonawcy pTag sp. z o.o. (dalej: „pTag”), w szczególności informacji zawartych w wykazie osób i wykazie wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należytą ich realizację (dalej: „Wykazy”), 2) dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych ofert w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w szczególności poprzez nieprawidłową ocenę wyników testów (bezpodstawne nieprzyznanie odwołującemu punktów) specjalistów odwołującego o specjalności: architekt biznesowy oraz starszy analityk biznesowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16, art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty pTAG w części zawierającej Wykazy pomimo, że brak jest podstaw do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto nie zostały spełnione przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji umożliwiające uznanie tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, 2. art. 16 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny złożonych ofert, w szczególności zaś oferty odwołującego poprzez zaniechanie przyznania mu punktów w ramach kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w zakresie okoliczności szczegółowo podniesionych w uzasadnieniu odwołania, co skutkuje dokonaniem przez zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez pTAG pomimo, iż w rzeczywistości nie zawiera ona najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ewentualnie 3. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy błędy popełnione przy przeprowadzeniu oceny ofert w ramach kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia” okażą się niemożliwe do naprawienia, w szczególności z uwagi na niemożność dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: 1) odtajnienia i przekazania odwołującemu treści Wykazów zawartych w ofercie pTag, 2) dokonaniu powtórnej oceny ofert ze szczególnym uwzględnieniem konieczności przyznania odwołującemu punktów w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, ewentualnie 3) unieważnienie postępowania w wypadku, gdyby uwzględnienie żądania z pkt 2 okazało się niemożliwe. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione naruszenia przepisów mogą uniemożliwić odwołującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniu i ostatecznie uniemożliwić wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nieujawnienie informacji zawartych w Wykazach może uprzywilejowywać podmioty konkurencyjne w stosunku do odwołującego, co w sposób oczywisty może pozbawić go w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia. Uniemożliwia również aktualnie weryfikację przez odwołującego prawidłowości złożonej oferty pTag, co może wpłynąć na pozbawienie go prawa zakwestionowania uchybień w tym zakresie. Z kolei błędna ocena ofert w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia” bezpośrednio powoduje, iż oferta odwołującego została nieprawidłowo oceniona, co spowodowało, że zamawiający w sposób nieprawidłowy nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp powoduje również, że odwołujący może ponieść szkodę polegającą niemożności uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. I. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa A) nieodtajnienia Wykazu osób Przedmiotem umowy, którą chce zawrzeć zamawiający z wybranym w ramach kryteriów oceny ofert wykonawcą jest świadczenie usługi dot. rozwoju aplikacji ePodatki przez wyspecjalizowany zespół posiadający wysokospecjalistyczne kompetencje w stosunku do 9 różnych ról projektowych (tzw. Profili) z zespołu wykonawcy, przy czym zakłada się, że zamawiający ma prawo do zamawiania osób o wymaganych kompetencjach jedynie dla części określonych ról, w tym również na pojedyncze Profile. Firma pTag zastrzegła całą treść Wykazu osób, twierdząc w uzasadnieniu utajnienia, że: „Wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia zawiera informacje mające istotną wartość gospodarczą. Dane w nim zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość dla Wykonawcy. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych, największą wartością firm świadczących takie usługi jest dysponowanie wykwalifikowaną kadrą, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawcy. Informacje te mają więc znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi IT o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są specjaliści z zakresu IT, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych”. Dodatkowo pTag wskazuje, iż „Pracownicy, którzy posiadają wiedzę na temat zespołu Wykonawcy, który realizuje jego projekty oraz jest wykazywany w postępowaniach o zamówienia publiczne, są zobowiązani do przestrzegania tajemnicy służbowej. Oświadczenie pracownika o przestrzeganiu tajemnicy zawarte jest w umowie o pracę. Jednak taka klauzula nie musi być wpisana do jakiejkolwiek umowy, ponieważ wynika ona z Kodeksu pracy. Zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby pracodawcę narazić na szkodę, jest jednym z elementarnych obowiązków pracowniczych, a taką jest wiedza o kwalifikacjach i doświadczeniu zespołu Wykonawcy”. Tymczasem w ocenie odwołującego pTag nie sprostał wymogowi udowodnienia prawidłowości dokonanego zastrzeżenia. Zdaniem odwołującego żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Przede wszystkim na wstępie należy wskazać, iż aby mówić o tym, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3) podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Już pierwsza z tych przesłanek nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych w Wykazie osób. Przede wszystkim wykonawca nie pokusił się nawet o stwierdzenie, jaki charakter mają informacje wpisane w Wykazie osób. Całe uzasadnienie w warstwie „merytorycznej” poświęcone zostało wskazaniu, iż informacje kadrowe stanowią tajemnicę ze względu czy to na jakieś specjalne walory organizacyjne, czy też są „istotne dla prowadzonej działalności” co automatycznie, w ocenie pTag, powoduje, że stanowią informację handlową posiadającą wartość gospodarczą. W zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej uzasadnienie wykonawcy zawarte zostało w trzech zdaniach. Przy czym ocena wartości gospodarczej opiera się na twierdzeniu, że wartość gospodarcza w przedmiotowym przypadku to de facto wartość zamówienia, a wynikać ma to z faktu, iż zostały złożone tylko dwie oferty, co w ocenie wykonawcy jest skutkiem braku możliwości pozyskania zasobów osobowych przez innych uczestników rynku. W tym miejscu odwołujący podkreśla, że w pierwszej kolejności zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenie zamówień do maksymalnej wartości umowy więc nie sposób twierdzić, że wartość zasobów równa jest wartości zamówienia, gdyż jaka ostatecznie będzie to wartość okaże się dopiero po wykonaniu umowy. Po wtóre zaś, w ocenie odwołującego, niewielkie zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem nie wynika z faktu braku możliwości posiadania zasobów o dużym doświadczeniu i jest to jedynie niczym nie poparta teza wykonawcy. Trudno zrozumieć, w jaki sposób ilość ofert złożonych w postępowaniu miałaby przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w ofercie wykonawcy. Trudno bowiem za słuszną przyjąć tezę, że wartość gospodarcza informacji ma charakter relatywny - im więcej ofert zostałoby złożonych w tym postępowaniu, tym jak można przypuszczać wartość gospodarcza ww. informacji byłaby niższa. Taki sposób postrzegania wartości gospodarczej informacji przez pTAG w zasadzie potwierdza, że w rzeczywistości informacje te nie mają dla tego wykonawcy żadnego istotnego znaczenia. Zresztą argument ten sam w sobie jest nielogiczny również z innego powodu. Przypomnieć bowiem trzeba, że pTAG dokonał pierwotnie zastrzeżenia już w momencie złożenia oferty (do oferty zostało dołączone uzasadnienie zastrzeżenia, mimo, że same wykazy zostały przedłożone dopiero na wezwanie zamawiającego). W tym pierwotnym zastrzeżeniu nie odniósł się w żadnym stopniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, takie odniesienie pojawiło się dopiero w drugim uzasadnieniu dołączonym do przekazywanych wykazów. Tym niemniej jeśli przyjąć, że już w momencie złożenia oferty pTAG traktował informacje zamieszczone w wykazach jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to powstaje pytanie, w jaki sposób określił wartość gospodarczą tych informacji, skoro na tym etapie nie miał jeszcze wiedzy na temat tego, ile ofert zostanie w niniejszym postępowaniu złożonych. Jeśli tego nie wiedział (bo nie mógł tego wiedzieć), toteż argument odnoszący się do ilości złożonych ofert jako podstawy oszacowania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji uznać należy za zupełnie chybiony. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że chociażby w postępowaniu na „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wytworzenia i wdrożenia systemu informatycznego „System Opłaty Poboru Elektronicznej KAS”” ogłoszonym przez Ministerstwo Finansów wymagane jest dysponowanie znacznie większą ilość wysoko wyspecjalizowanych specjalistów o szerszym zakresie profili, a jednocześnie zainteresowanie tymże postępowaniem jest wielokrotnie wyższe. Tym samym, nie sposób twierdzić, że wykonawca w sposób prawidłowy wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, a tym samym prawidłowość samego zastrzeżenia. Wydaje się bowiem, że zdaniem wykonawcy wystarczającym jest gołosłowne wskazanie, że „informacje zawarte w wykazach osób posiadają taką właśnie wartość, gdyż ich ujawnienie może powodować dla wykonawcy szkodę (utrata pracowników, a tym samym potencjału zysku, prześledzenie działalności wykonawcy, podebranie klientów komercyjnych), a dla konkurencji oszczędność wydatków i czasu, np. w związku z procesem rekrutacji pracowników oraz pozyskaniem klienta”. Dalsza treść to ogólny opis branży IT i subiektywna ocena wykonawcy dotycząca jej aktualnych realiów i trendów, która również nie opiera się na konkretnych danych. Nie sposób zatem pominąć orzeczenia KIO, zgodnie z którym „Co do zasady Izba podziela stanowisko wynikające z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez (...), że współpraca z zespołem wysoko wyspecjalizowanych specjalistów ma strategiczne znaczenie dla Wykonawcy, stanowi dla danego przedsiębiorstwa wymierną wartość gospodarczą i może świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku specjalistycznych usług IT. Jednak samo potwierdzenie, że się takim zespołem dysponuje nie doprowadzi do tego, że zasoby kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego też irrelewantne posiadają wszystkie dywagacje dotyczące procederu przejmowania czy też podkupowania pracowników znajdujące się w uzasadnieniu zastrzeżenia przekazanym przez Przystępującego (.)” (sygn. akt: KIO 2737/21), czy też „(.) wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” (tak: wyrok KIO z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16, cytowany również w orzeczeniach z dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3593/21, czy z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 636/21). Z perspektywy odwołującego zatem, jeśli pTag poprzez ujawnienie zastrzeżonych w sposób nieuprawniony informacji nie może doznać żadnej szkody, gdyż w ten sposób nie zostają ujawnione żadne wrażliwe informacje jego przedsiębiorstwa, to z całą pewnością nie można mówić o jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie Wykazu osób. Wszystkie te rozważania wprost prowadzą do wniosku, że już pierwsza z przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznana za spełnioną. Całe uzasadnienie w zakresie wartości gospodarczej (zarówno odnoszące się do osób jak i projektów realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych) obejmuje po kilka lakonicznych zdań. Jest sztampowe, niezindywidualizowane dla wykonawcy i w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a jego przeważającą część zajmują cytaty z orzeczeń, których nie można uznać za element wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia informacji. W niemalże analogicznej sytuacji faktycznej KIO w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 500/21) wskazała, że przedstawianie wartości gospodarczej w tak lakoniczny sposób jak w niniejszym postępowaniu dokonała tego pTag „ma charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, które można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień oceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przywołanym fragmencie przystępujący (...) jedynie deklaruje, że wszystkie zastrzegane przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji. Nie wykazał jednak w żaden sposób ich unikalności, niedostępności innym wykonawcom. (.) Ponadto uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób okazało się szablonowe, po odrzuceniu orzecznictwa składało się z kilku zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do żadnych statystyk czy jakichkolwiek sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy”. Nie sposób nie zauważyć, że przytoczone orzeczenie niemalże wydaje się być oceną uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez pTag. Jednakże nie jest to jedyne uchybienie, które można przypisać uzasadnieniu wykonawcy. Firma pTag nie tylko nie wykazała charakteru utajnianych danych, czy też ich wartości gospodarczej, ale też nie wykazała, że podjęła jakiekolwiek działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności. Co prawda w wyjaśnieniach wykonawca ten wskazuje na dokonane zastrzeżenie w treści oferty, pisze o tym, iż informacje te nie zostały przedstawione innym podmiotom, czy w końcu, że istnieją w jego przedsiębiorstwie procedury mające na celu ochronę tego typu danych, jednakże wszystkie te stwierdzenia są gołosłowne i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, prócz załączonego do uzasadnienia jednostronicowego wzoru klauzuli zobowiązującej pracowników pTAGa do zachowania poufności. Zwrócić jednak w tym kontekście należy uwagę na fakt, iż załączony jako dowód wzór nie jest podpisany, a ma charakter jedynie jakiegoś szablonu, który mógł zostać po prostu pobrany z Internetu. Brak jest za to jakiegokolwiek dowodu na to, iż zapisy klauzul z tego szablonu zostały wdrożone w rzeczywistych umowach, ani też, aby została podjęta w przedsiębiorstwie pTAG uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul w umowach z pracownikami. Zgodzić należy się z treścią uzasadnienia, iż nie w każdym przedsiębiorstwie konieczne jest wdrażanie oddzielnych procedur związanych z działaniem zasad dotyczących ochrony informacji poufnych. Tym niemniej trudno z drugiej strony przyjąć, aby brak wdrożenia określonych sformalizowanych procedur stał na przeszkodzie udowodnieniu podjęcia innego rodzaju działań w danym przedsiębiorstwie, których naczelnym celem byłaby ochrona informacji poufnych. Brak wdrożonych procedur ochrony informacji nie powoduje, że wykonawca, który twierdzi, iż mimo tego chroni informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, że nie powinien mimo wszystko potrafić udowodnić, że podejmuje działania zmierzające do zachowania ich w poufności i to nie tylko w teorii, ale też w praktyce. Zgodnie z treścią przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawcy należy obowiązek wykazania, iż określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska odwołującego wskazujemy choćby na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-11-08, (sygn. akt: KIO 2252/17), w którym Izba wskazała wyraźnie, iż: „Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uZnk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)" Powyższe jest zgodne z linią orzeczniczą zaprezentowaną we wcześniejszym orzeczeniu Izby, z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 703/17), w którym KIO zaznaczała, że „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4 uznk, "niezbędne" działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań "niezbędnych". Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy". Ten element uzasadnienia zastrzeżenia sprowadził się do lakonicznego oświadczenia, że wykonawca wchodzi w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrzne regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie. Jak wynikało z powyższego, metody i sposoby ochrony informacji nie zostały wykazane przez odwołującego w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie procedury wykonawca stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy były stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami (...)”. W końcu w wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 Izba wskazała m. in.: „Co do kwestii zachowania poufności przystępujący P... powołał się na "odpowiednią klauzulę określoną w Polityce Bezpieczeństwa Informacji", na "inne dokumenty funkcjonującego w Spółce Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnego z wymaganiami normy ISO 27001:2013" oraz na ograniczenie i kontrolę dostępu do informacji wewnątrz spółki. Należy zauważyć, że przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii tych dokumentów, w związku z czym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one informacji kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem informacji kadrowych w poufności. Deklaracja przystępującego, że takie dokumenty istnieją i zawierają wskazane treści, nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu "wykazania" zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez niego informacji w wykazie osób złożonym z ofertą, zostało dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, dotyczącą zapewnienia poufności”. W tym stanie rzeczy, tzn. biorąc pod uwagę, że prócz gołosłownych twierdzeń na temat obowiązywania stosownych regulacji, zawarcia umów z podwykonawcami zawierającymi postanowienia dotyczące zachowania w poufności określonych informacji, czy zobowiązania pracowników do zachowania tych danych w poufności, pTag nawet nie uprawdopodobnił, iż w istocie takie działania zostały zastosowane w przypadku tego postępowania należy dojść do wniosku, iż żądanie odwołania dotyczące konieczności odtajnienia treści Wykazów ze wszech miar uzasadnione. B) Wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia Wykazu usług jako rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa jest de facto powieleniem tych samych tez i twierdzeń jakie wykonawca przedstawił w zakresie Wykazu osób. Już nawet sama ta okoliczność wskazuje, że wykonawca dokonał zastrzeżenia w sposób sztampowy i bez większej refleksji i odniesienia się do konkretnego postępowania. Niemniej w zakresie samego wykazu usług pTaq nie pokusił się nawet o wskazanie prawdopodobnej wartości gospodarczej tych informacji. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok KIO, zgodnie z którym Izba wskazała: „Przystępujący składając w postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane wraz z ofertą. W ocenie Izby, w uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych w wykazie wraz z referencjami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy informacje zawarte w wykazie. W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz którego usługa była realizowana (.) Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe wyjaśnienia, dokumenty dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba nakazała ich ujawnienie”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się nadto, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO z dnia 7.06.2011 r. KIO 1072/11). II. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny ofert W kontekście drugiego ze sformułowanych zarzutów wskazujemy, iż jednym z kryteriów oceny ofert była ocena w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Ocena w ramach tego kryterium miała zostać dokonana w oparciu o test kompetencyjny, który miał zostać przeprowadzony w stosunku do odpowiednich profili i liczby specjalistów. Egzamin dla ww. osób w formie testu wiedzy odbył się w formie zdalnej (poprzez aplikację MS Teams). Każdy z ww. profili specjalistów w ciągu 30 min. rozwiązał test (jedno- lub wielokrotnego wyboru). Za każdą poprawnie udzieloną odpowiedź można było otrzymać 1 pkt (maksymalnie 15 pkt), za brak udzielenia odpowiedzi punktów nie przyznawano, zaś każda udzielona niepoprawnie odpowiedź powodowała przyznanie punktu ujemnego (-1 pkt). W ramach kryterium oceny ofert punkty miały zostać przyznane wyłącznie osobom, które test zdały, tzn. po zsumowaniu punktów otrzymanych w ramach testu uzyskały co najmniej 8 pkt. (czyli co najmniej 50%). Zgodnie z informacją o wyniku postępowania w ramach tego kryterium oceny ofert po dokonaniu oceny testów zamawiający w tym kryterium nie przyznał żadnych punktów ani odwołującemu, ani firmie pTAG, co oznacza, że spośród 22 zdających osób ani jedna nie osiągnęła wymaganego progu zdawalności. Po dokonaniu analizy treści arkuszy egzaminacyjnych dla poszczególnych konsultantów, którzy zostali przez odwołującego skierowani do rozwiązania testu doszliśmy do wniosku, iż w co najmniej 2 przypadkach ocena dokonana przez zamawiającego okazała się nieprawidłowa, czego skutkiem było zaniechanie przyznania odwołującemu punktów, które miały wpływ nie tylko na wynik w ramach tego kryterium, ale też w konsekwencji na kolejność rankingu ofert, co doprowadziło do tego, że oferta odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wniosek taki wynika z poniżej opisanych ustaleń faktycznych dokonanych przez odwołującego. A) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Architekta Biznesowego Zgodnie z informacją szczegółową otrzymaną od zamawiającego specjaliście odwołującego w roli Architekta Biznesowego zamawiający przyznał w sumie 6 pkt (9 odpowiedzi prawidłowych, w 3 przypadkach odpowiedź nie została udzielona oraz w 3 przypadkach została według zamawiającego udzielona odpowiedź nieprawidłowa, która spowodowała odjęcie punktów). Odpowiedzi uznane przez zamawiającego zgodnie z podanym przez niego kluczem za nieprawidłowe to odpowiedzi na pytania 9, 14 oraz 15. O ile po dokonaniu weryfikacji treści tych pytań odwołujący nie ma wątpliwości w stosunku do pytań 9 i 14, to uważa, że w przypadku pytania 15 odpowiedź udzielona przez konsultanta wykonawcy powinna być uznana za prawidłową, co powinno prowadzić do przyznania mu za nią +1 pkt, a nie, jak to miało miejsce w rzeczywistości -1. Zgodnie z kluczem odpowiedzi zamawiającego prawidłową odpowiedź stanowi odpowiedź b), podczas gdy specjalista odwołującego jako prawidłową zaznaczył odpowiedź d). Problem z tym pytaniem i prawidłową na nie odpowiedzią wiąże się przede wszystkim z faktem, iż wszelkie oficjalne materiały (w tym sama metodyka TOGAF, która jest zbiorem zasad do planowania i wdrażania architektury korporacyjnej) opracowane przez konsorcjum przemysłowe The Open Group są dostępne co do zasady wyłącznie w wersji anglojęzycznej. Co prawda na potrzeby implementacji tej metodyki w Polsce został stworzony oficjalny słownik pojęć używanych w tej metodyce, tym niemniej nie jest on kompletny i zawiera oficjalne tłumaczenie jedynie części najważniejszych definicji. Stąd też dla rozstrzygnięcia prawidłowości tak zadanego pytania konieczne jest sięgnięcie do materiałów źródłowych. Zgodnie z oficjalną dokumentacją TOGAF umieszczoną na stronie: w rozdziale 18.2 Iteration Cycles występują następujące cykle iteracyjne: (rys.). Oznacza to, że w rzeczywistości nazwy tych 4 cykli iteracyjnych to: Architecture Capability, Architekture Development, Transition Planning oraz Architecture Governance. O ile w zakresie dwóch ostatnich cykli iteracyjnych odpowiedzi uznane przez konsultanta odwołującego oraz przez zamawiającego są identyczne (te dwie odpowiedzi dla wariantu b) oraz d) są wspólne), o tyle różnica dotyczy nazw dwóch pierwszych cykli iteracyjnych, tj. „Architecture Capability” (tłum. dosłowne: „możliwości architektury”) oraz „Architekture Development” (tłum. dosłowne: „rozwój architektury”). Zawarte w treści pytań polskojęzyczne wersje w poszczególnych odpowiedziach to: 1) dla odpowiedzi b) preferowanej przez Zamawiającego - „kontekst architektury” i „definicja architektury”, 2) dla odpowiedzi d) udzielonej przez Wykonawcę - „zakres architektury (architecture scope) oraz „projektowanie architektury”. W kontekście tak zarysowanego stanu faktycznego należy stwierdzić, iż cały problem z udzieleniem prawidłowej odpowiedzi na to pytanie sprowadza się do jego niewłaściwej konstrukcji, a w szczególności do użycia jako odpowiedzi niedokładnych, nieodpowiadających literalnemu brzmieniu tłumaczeń oryginalnych nazw iteracji użytych w Standardzie. Wyraźnie widać, że żadna z odpowiedzi nie odpowiada 1:1 anglojęzycznej wersji tych określeń. Dlatego też już na wstępie należy zaznaczyć, że żadna z odpowiedzi nie odpowiada w 100% poprawnej odpowiedzi. Tym niemniej wskazać należy, iż w tym przypadku zamawiający przesądził poprzez budowę arkusza egzaminacyjnego i jego właściwości, iż pytanie to posiada 1 właściwą odpowiedź. Jeśli zatem przyjąć, że żadna z odpowiedzi nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, zaś niewłaściwe tłumaczenie mogło wprowadzić uczestników testu w błąd, to już tyle z tego względu należałoby dojść do wniosku, iż w tej sytuacji ewentualne wątpliwości należy - zgodnie z utrwaloną praktyką orzeczniczą KIO - rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający był autorem pytań i to z przyczyn leżących po jego stronie doszło do takiej sytuacji. Co więcej, w tym konkretnym stanie faktycznym w ocenie odwołującego odpowiedź d) zaznaczona przez specjalistę wykonawcy w większym stopniu odpowiadała prawidłowej odpowiedzi, niż odpowiedź uznana jako poprawna wg klucza zamawiającego. W tym kontekście pragniemy wskazać, iż hasło „zakres architektury (architecture scope)” użyty w wybranej przez nas odpowiedzi występuje bezpośrednio w definicji cyklu iteracyjnego „Architecture Capability”, która mówi o tym, że cykl iteracyjny Architecture Capability wspiera tworzenie oraz ewolucje Architecure Capability poprzez działania obejmujące ustanowienie oraz dostosowanie: • podejścia do architektury (the architecture approach), • zasad architektonicznych (the architecture principle), • zakresu architektury (the architecture scope) - punkt będący częścią odpowiedzi odwołującego • zarządzania architekturą (architecture governance). Natomiast w żadnej z definicji nie występuje hasło „kontekst architektury” lub „definicja architektury” będąca częścią uznanej za poprawną odpowiedzi zamawiającego. Jeszcze bardziej wyraźnie rozdźwięk pomiędzy odpowiedzią zamawiającego a prawidłową odpowiedzią wynikającą ze standardu widać na przykładzie nazwy drugiego cyklu iteracyjnego, tj. Architecture Development. Na pierwszy rzut oka widać bowiem, iż pojęcie Architectore Development w dosłownym tłumaczeniu jest bliższe polskiemu określeniu: „projektowanie architektury” niż „definicja architektury”, które to pojęcie w kontekście faz iteracyjnych w oryginalnej dokumentacji nie występuje. Natomiast samo pojęcie „development” w IT oznacza z zasady część cyklu wytwórczego, obejmującego właśnie projektowanie i rozwój. Mając powyższe na względzie zdaniem odwołującego odpowiedź przez niego udzielona powinna być uznana za bardziej odpowiadającą prawidłowemu brzmieniu odpowiedzi na pytanie sformułowane przez zamawiającego i w takim wypadku powinno to skutkować przyznaniem za to pytanie 1 pkt (zamiast -1). W tej sytuacji ostateczna ocena dla tej roli wyniosłaby +8 pkt, a to oznacza, że z tego tytułu wykonawca powinien uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert. B) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Starszego Analityka Biznesowego Drugą wątpliwość, jaką odwołujący pragnie podnieść w kontekście dokonanej oceny ofert podczas testu (wątpliwości tych jest więcej, tym niemniej pozostałe nie umożliwiłyby mu doprowadzenie do zmiany w rankingu złożonych ofert) jest kwestia nieprawidłowości związanych z oceną dokonaną przez zamawiającego dla roli Starszy Analityk Biznesowy. W tym przypadku rozkład odpowiedzi wyglądał następująco: 10 odpowiedzi prawidłowych, brak odpowiedzi na jedno pytanie (pytanie nr 3) oraz 4 odpowiedzi uznane za nieprawidłowe, co skutkowało ostatecznie przyznaniem ww. specjaliście w sumie +6 pkt. Jako nieprawidłowe odpowiedzi Zamawiający uznał odpowiedzi na pytania nr 4, 7, 9 i 15. Po dokonaniu weryfikacji treści zadanych pytań oraz udzielonych odpowiedzi, zdaniem odwołującego zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedzi na pytanie nr 9, a nadto poprzez niewłaściwe sformułowanie pytania nr 3 uniemożliwił naszemu specjaliście uzyskanie punktu również za to pytanie. a) Pytanie nr 9) Zgodnie z kluczem odpowiedzi zamawiającego poprawną odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź b), czyli Pięć, zaś odpowiedź właściwa wg naszego specjalisty to odpowiedź d), a zatem żadna z pozostałych odpowiedzi nie jest właściwa. W zakresie przedmiotowego pytania skupić należy się przede wszystkim na treści samego pytania, które dotyczyło liczby „widoków oprogramowania” możliwych do przedstawienia za pomocą UML. Otóż UML jest to język (notacja) stworzony do modelowania, który może być wykorzystywany do modelowania różnych rzeczy w różnych dziedzinach. Najczęściej w branży IT do modelowania systemów. Systemy oczywiście można też opisywać w innych językach (notacjach), podobnie jak wiersze można pisać po polsku i angielsku. To co najistotniejsze w kontekście treści tego pytania to fakt, iż OMG (właściciel i twórca standardu UML) w specyfikacji UML 2.5 nie definiuje listy widoków oprogramowania. Język UML może być wykorzystywany w specyfikacji modeli oprogramowania w różnych metodykach procesów wytwórczych oprogramowania oraz różnych modeli architektonicznych. W zależności od wyboru modelu architektury, liczba widoków/perspektyw może być inaczej zdefiniowana. Dla przykładu OMG w standardzie MDA v2 bezpośrednio odwołuje się do języka UML. Jeśli więc zamawiający nie wymienia z nazwy standardu/metodyki procesu wytwórczego/architektury oprogramowania, to należy de facto przyjąć standard MDA (właścicielem MDA i UML jest OMG), który definiuje 3 warstwy architektoniczne. Takiej odpowiedzi nie było jednak na liście do wyboru w teście. Inne przykładowe metodyki/wzorce architektoniczne, dla których można zastosować notację UML (omówione szczegółowo poniżej): • OMG MDA v2 (3 warstwy), • Model Kruchtena 4+1 (5 widoków), • The Open Group TOGAF v9 (4 widoki architektoniczne), • RUP (6 dyscyplin inżynierskich definiujące specyfikacje oprogramowania), • Zachman Framework (6 pytań do 5 typów udziałowców = 30 widoków). Podsumowując należy wskazać, że na pytanie ile widoków oprogramowania można przedstawić za pomocą UML prawidłowa odpowiedź brzmi następująco: taką ilość, która jest niezbędna w zależności od tego ile zawiera model, metodyka czy cokolwiek w czym wykorzystamy język UML. Przy braku wskazania właściwego modelu/metodyki należałoby przyjąć z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, iż jeśli już należałoby wskazać taką liczbę, to najwłaściwszą byłaby liczba trzy, odnosząca się do standardu opracowanego przez twórcę notacji UML, tj. MDA v. 2. Oznacza to, że w tej sytuacji jedyną poprawną odpowiedzią mogła być odpowiedź udzielona przez naszego eksperta, gdyż żadna z możliwych odpowiedzi nie przewidywała możliwości wskazania liczby trzy. W konsekwencji zamiast odjęcia jednego punktu od wyniku ten punkt powinien zostać doliczony, co już na wstępie powinno skutkować tym, że wynik całego egzaminu powinien zostać zaliczony jako zdany pozytywnie, co miałoby wpływ na liczbę punktów, jaką odwołujący otrzymał w kryterium „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Ostateczna ocena dla tej roli wyniosłaby w tym przypadku +8 pkt, a to oznacza, że z tego tytułu wykonawca powinien uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert. b) Pytanie nr 3) Drugą z kwestii, którą podnosi odwołujący w zakresie oceny testu dla Starszego Analityka Biznesowego jest pytanie i odpowiedzi zaproponowane w zakresie pytania nr 3. Zgodnie z wzorcem zamawiającego prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź c), natomiast konsultant Sygnity w tym zakresie nie zaznaczył żadnej odpowiedzi. Aby prawidłowo odpowiedzieć na zadane pytanie, należy odnieść się oczywiście do specyfikacji BPMN. Zgodnie z dokonaną przez nas analizą Specyfikacja BPMN nie definiuje wzorców projektowych, jedynie odwołuje się do zewnętrznego źródła podsumowującego artykuły o wzorcach control-flow. BPMN wskazuje jedynie referencje do artykułów nienormatywnych (rozdział 3.2 Non-Normative) Basic Control Flow Patterns są zdefiniowane poza specyfikacją BPMN (źródło: ). Oznacza to, że prawidłowa odpowiedź na pytanie testowe w tym przypadku brzmi: W samym BPMN nie ma żadnych wzorców prostych, a jedynie BPMN odwołuje się do wzorców zdefiniowanych poza tą notacją. Biorąc powyższe pod uwagę należy dojść do wniosku, iż poprzez sformułowanie pytania w taki sposób, iż żadna z odpowiedzi na tak zadane pytanie nie jest prawidłowa, zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie 1 pkt za wykonanie tego zadania, co mogłoby miałoby wpływ na wynik testu i ostatecznie na wynik całego postępowania. III. Zarzut ewentualny dotyczący konieczności unieważnienia postępowania Jak wynika z opisu części zarzutów podniesionych w pkt II niniejszego odwołania sytuacja, do której powstania doprowadził zamawiający, może być potraktowana w różnoraki sposób. Jeśli bowiem istnieją istotne błędy w sformułowaniu pytań egzaminacyjnych, których wynikiem jest sytuacja, iż dla danej roli nie da się za niektóre pytania przyznać punktów (głównie dotyczy to sytuacji, w której w teście jednokrotnego wyboru żadna z odpowiedzi nie jest prawidłowa). Oczywiście można przyjąć, że w takiej sytuacji powinno się rozstrzygnąć wątpliwość na korzyść wykonawcy i przyznać mu w tym zakresie punkty (z takiego zresztą punktu widzenia wyszedł odwołujący formułując swoje zarzuty w pkt II odwołania). Tym niemniej przy bardziej rygorystycznej ocenie można byłoby dojść do wniosku, iż w takim stanie rzeczy de facto nie da się prawidłowo dokonać oceny ofert w zgodzie z zasadami wynikającymi z SWZ. Takie przekonanie jest bowiem wynikiem stwierdzenia, iż w przypadku nieprawidłowego sformułowania pytań lub braku prawidłowych odpowiedzi błędne pytania testowe nie powinny być w ogóle uwzględniane przy dokonywaniu punktacji. Innymi słowy, dla każdego testu danego rodzaju specjalisty w której dojdzie do takiej sytuacji należałoby odliczyć wszystkie te pytania od pełnej puli możliwej do uzyskania (np. dla Architekta biznesowego, czy dla Starszego Analityka Biznesowego byłoby to 14 pytań zamiast 15). Problem polega na tym, że dokumenty zamówienia definiują konkretne progi liczbowe zdawalności egzaminu (8 pkt), których nieosiągnięcie powoduje automatycznie nieprzyznanie punktów wykonawcy w tym kryterium oceny ofert. Natomiast oczywistym jest to, że próg ten jest inny (wyższy) przy mniejszej liczbie pytań, gdyż potencjalnie wykonawca ma mniejszą szansę na udzielenie 8 prawidłowych odpowiedzi przy 14 niż przy 15 pytaniach. Po drugie w takiej sytuacji co do zasady błędny staje się przyjęty w SWZ wzór dla obliczenia liczby punktów w kryterium oceny: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Wzór ten bowiem zakłada, iż maksymalna liczba punktów do zdobycia jest równa 165 (wartość podana w mianowniku ułamka, stanowiącego wzór dla obliczenia liczby punktów w ramach tego kryterium oceny). Wartość ta jest potencjalną maksymalną liczbą punktów do zdobycia przez Zespół specjalistów wykonawcy skierowany do rozwiązywania testów (11 osób x 15 pkt = 165 pkt). Jeśli więc nie dla każdego rodzaju specjalisty liczba punktów, która powinna być brana do oceny wynosi 15 (tylko mniej), to i maksymalna liczba punktów uwzględniona we wzorze powinna być inna. Przy czym dokonanie oceny w inny sposób (według inaczej sformułowanego kryterium) niż wynika z treści SWZ na tym etapie jest co do zasady niemożliwe gdyż sprzeciwia mu się przepis art. 239 ust. 1 ustawy. Wobec powyższego jeśliby dojść do przekonania, że nie jest jednak możliwe uznanie nieprawidłowo sformułowanych pytań jako rozwiązanych przez Wykonawcę prawidłowo, to wydaje się, iż w tej sytuacji jedynym słusznym rozwiązaniem byłoby unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było usunąć taką wadę poprawiając czynność oceny ofert w zakresie tego kryterium, gdyż de facto konieczne byłoby powtórzenie czynności faktycznej związanej z powtórzeniem egzaminu. Tymczasem nie sposób nie tylko określić w jakim zakresie ta ocena powinna zostać powtórzona (wyłącznie w zakresie tych pytań, które zostały uznane za nieprawidłowe, tylko dla ról, w których zidentyfikowano taki stan rzeczy, powtórzenie testów dla wszystkich ról w całości), ale też dopuścić, aby reguły oceny mogły zostać ustalone dopiero na tym etapie postępowania. Dopuszczenie do powtórzenia czynności faktycznej w innym terminie może bowiem w sposób oczywisty wypaczyć wynik egzaminu (poziom trudności pytań może być inny, zasób wiedzy posiadany przez rozwiązującego test też może się zmienić w stosunku do pierwotnego terminu rozwiązywania testu). Dlatego też w ocenie odwołującego jedyne możliwe rozwiązania w tej sytuacji to albo przyznanie punktów w zakresie błędnych pytań, albo uznanie, iż powstanie tej sytuacji nie daje możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Odwołujący niejako na marginesie zwraca przy tym uwagę dodatkowo na fakt, iż określone przez zamawiającego zasady przeprowadzenia egzaminu w zakresie tego kryterium oceny ofert niejako od początku dotknięte były poważnymi błędami, które mogły rzutować na wynik prowadzonego postępowania. Zwracamy bowiem uwagę na to, iż w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert ustalił, iż testowi egzaminacyjnemu będzie podlegała grupa 11 osób, przy czym dla 2 specjalności (starszy programista .net oraz programista Java) liczba osób która miała zdawać test była większa niż 1 (odpowiednio 6 osób i 2 osoby). Tymczasem jak wskazuje SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu liczba osób, jakich posiadania wymagał zamawiający w obu tych kategoriach specjalności wynosiła 1. Innymi słowy w ramach postępowania zamawiający oczekiwał, że wykonawca będzie dysponował co najmniej 1 starszym programistą .net oraz co najmniej 1 programistą Java, ale już oceny ofert zamierzał dokonać w oparciu o egzamin dla kilku osób z danej specjalności. Prowadzi to do wniosku, iż w ramach tego postępowania mogło dojść do sytuacji, w której na ostateczną ocenę ofert wpływ miałyby wyniki kompetencyjne osób, które co do zasady nie były przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż brak jest gwarancji, że osoby, które uzyskały dla wykonawcy punkty w ramach postępowania w konsekwencji zostałyby zaangażowane do realizacji przedmiotowej Umowy. Taka sytuacja stoi w sprzeczności z dyspozycją przepisu art. 241 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż powoduje, że tak sformułowane kryterium oceny nie jest związane z przedmiotem zamówienia, skoro ocenie podlegałoby posiadanie zasobów osobowych nieuczestniczących w realizacji Umowy z zamawiającym. Oczywiście kwestia ta, w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania okazała się ostatecznie nie mieć najistotniejszego znaczenia dla wyniku postępowania (wszystkie osoby w ww. rolach zarówno z Zespołu odwołującego jak i pTAG nie zdobyły ostatecznie punktów w tym kryterium), zwracamy uwagę jednak na fakt, że w przypadku, gdyby wyniki testu u obu wykonawców były w zakresie tych ról wyższe to okoliczność, do której doprowadził w ten sposób zamawiający mogłaby spowodować sytuację, w której błędy w sformułowaniu kryterium oceny mogłyby wpłynąć ostatecznie w sposób sprzeczny z przepisami na wynik postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr I odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr II. Przystępujący wykonawca, na posiedzeniu złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzut nr I odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów nr II i III odwołania, zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z bezspornych okoliczności wynikających z przedmiotowej sprawy wynika, iż zamawiający w dniu 25 lutego 2022 roku, przeprowadził testy kompetencji dla osób wskazanych przez wykonawców w ofertach (pracownicy merytoryczni/kadra specjalistyczna). W tym dniu, wykonawcy, a co za tym idzie i odwołujący powziął wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, gdyż w tym dniu zapoznał się z pytaniami testowymi oraz odpowiedziami na te pytania, przygotowanymi przez zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, termin na wniesienie odwołania od wadliwie (w ocenie odwołującego) przygotowanych pytań i odpowiedzi przez zamawiającego, upływał w dniu 7 marca 2022 roku. Zdaniem Izby, bez znaczenia dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania, jest okoliczność, iż odwołujący otrzymał arkusze testowe z odpowiedziami, które zdaniem zamawiającego były prawidłowe, po dniu ogłoszenia wyników postępowania, tj. po dniu 22 marca 2022 roku, gdyż wyniki testów stanowią jedynie wtórną informację o przyjętym przez zamawiającego prawidłowym arkuszu odpowiedzi. Skoro zatem odwołujący, już dniu 25 lutego 2022 roku, powziął, a przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, to oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 roku (w zakresie zarzutów nr II i III), należało uznać za spóźnione. Izba, za spóźniony (wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie - 10 dni) uznała również zarzut nr III, wg. oświadczenia odwołującego jest to zarzut ewentualny, względem zarzutu nr II. Skoro zatem odwołujący powziął, a przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, tj. o przesłankach skutkujących unieważnieniem postępowania, w dniu 25 lutego 2022 roku (w dniu powzięcia wiedzy, co do pytań testowych i przygotowanych odpowiedzi), to odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 roku, należało uznać za spóźnione. Oczekiwanie odwołującego do chwili uzyskania od zamawiającego wyników testów, nie może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie zarzutu nr I zasługuje na uwzględnienie. Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego i zamawiającego, uznając je za własne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którym Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą więc zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe zostało niejednokrotnie potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą, m.in. w wyroku z dnia 29 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 720/21): „Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca w ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie”. Co do użytego w zacytowanych wyżej definicjach tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia: „wartości gospodarczej”, jak wskazuje m.in. teza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), jest to: Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2166/18, "nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów". Krajowa Izba Odwoławcza, zdefiniowała również pojęcie „wartości gospodarczej” w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 458/18; 474/18): „wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14)”. Co do pojęcia „wykazania” użytego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. (poprzednio art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.) to zgodnie z orzecznictwem KIO, prezentowanym w wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1149/20; KIO 1145/20; KIO 1129/20), w którym: „(.) Izba za zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą kwestię również posługują się pojęciem "wykazania" (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp). Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Z przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w określonej formie (por. art. 25a ust. 1 i 2 Pzp), a nadto - jeżeli Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126). Zdaniem Izby z powyższej analizy, wbrew twierdzeniom Przystępującego, wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)". Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (...)". W zakresie wzajemnej korelacji pojęć wykazania i udowodnienia Izba wskazuje, że prezentuje stanowisko tożsame z tym wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17, w którym stwierdzono m. in.: "(...) Bez wątpienia sformułowanie "wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie "wykazał" nie jest tożsame z pojęciem "udowodnił", to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił"". Izba za zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 464/17, w którym stwierdzono m.in.: „I choć ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu - o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa". Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to na wykonawcy, spoczywa ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na wartość gospodarczą jaką posiadają dla wykonawcy, należy badać skuteczność ich zastrzeżenia. Na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 477/20) Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.[...]. Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazy oraz referencje, nie zostały zastrzeżone skutecznie. Izba wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin zastrzeżenia został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Nie jest rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21). Izba zwraca uwagę, iż w ocenie dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, w zakresie TP, należy odróżnić dwa zasadnicze obszary, tj. pierwszy z obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne i konkurencyjne informacje i rozwiązania proponowane (oferowane przez wykonawców). Drugi z obszarów to wykazanie przez wykonawcę, że informacje z pierwszego obszaru, na taką ochronę zasługują. Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres drugiego obszaru, stwierdzając w konsekwencji, iż przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP poczynione przez wykonawcę są lakoniczne, w zasadzie odnoszące się do przepisów regulujących te kwestie. Stwierdzona przez Izbę ogólnikowość twierdzeń wykonawcy może de facto zostać przyporządkowana do każdego innego postępowania, a zdaniem Izby zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego postępowania. Za zamawiającym podnieść należy, iż części dotyczącej Wykazu osób, wykonawca informuje, że „Wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia zawiera informacje mające istotną wartość gospodarczą” (...) „informacje te nie są jako całość ujawnione do wiadomości publicznej (nie są znane ogółowi), nie są również jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Następnie Wykonawca wskazuje, że „nie publikuje powyższych informacji na swojej stronie internetowej, nie podaje ich do publicznej wiadomości w prasie czy serwisach społecznościowych” (...) „Wiedzą na temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do poufności w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do zachowania poufności”. Przytoczone wypowiedzi wykonawcy nie zostały poparte dowodami, wszystkie oświadczenia i informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są gołosłowne. Wykonawca nie przedstawił dowodów, które w sposób wystarczający potwierdzałyby podjęcie kroków w celu utrzymania informacji zawartych w przedłożonych dokumentach w tajemnicy. Przedstawione przez wykonawcę „Zobowiązanie Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności” jest jedynie szablonem i nie sposób stwierdzić, czy kiedykolwiek zostało zawarte. Podobnie wygląda uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wykazu usług świadczonych na rzecz podmiotów prywatnych wraz z referencjami. Wykonawca stwierdza, że „utajniona część oferty dotyczy referencji zdobytych na rynku prywatnym, które podlegały tajemnicy przedsiębiorstwa od samego początku ich zrealizowania, informacje te nie były nigdy ujawnione przez Wykonawcę, jak i przez zleceniodawcę usług. Jest to bowiem informacja handlowa posiadająca wartość gospodarczą i mająca istotne znaczenie dla prowadzonej przez nas działalności, w tym dla naszej pozycji na rynku. Wiedza jaką może uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu się z utajnioną przez nas częścią oferty, umożliwić mu może zapoznanie się z różnymi aspektami naszej działalności, a także prześledzenie naszej aktywności gospodarczej (...)”. Następnie, Wykonawca w jednym zdaniu opisał, jakie działania podjął w celu zachowania w poufności informacji, tj. poprzez podpisanie przez współpracujące podmioty umów dotyczących poufności. Wykonawca nie starał się wykazać, w jaki sposób zabezpieczył powyższe informacje, zacytował jedynie część zapisów z umowy. W żaden sposób nie udowodnił, że umowy zostały podpisane, nie załączył do wyjaśnień np. zanonimizowanych umów, o których wspomina. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionym w wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, „powołanie się na możliwość "podkupienia" osób wskazanych w Wykazie Kierowników, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. W Wykazie Kierowników wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i proponowane stanowisko w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, że nie należało ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonej osoby, ale wyłącznie jej doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i lakoniczna. Przystępujący (.) powoływał się jedynie na obawę "podkupienia" personelu o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Argumentacja dotyczące wartości gospodarczej jaką jest stworzenie zespołu osób wskazanych w Wykazie Kierowników, dobranych w oparciu o szczególne doświadczenie, wraz z dowodami na jej poparcie, została przez Przystępującego (.) podniesiona i przedstawiona dopiero podczas rozprawy. Jednakże z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert, Izba uznała argumentację Przystępującego (.) wraz z dowodami w tym zakresie, za spóźnioną. Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego (.) w zakresie obawy przed "podkupieniem" osób wskazanych w Wykazie Kierowników, należy podkreślić, iż w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe. Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego (.), dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji na temat imion i nazwisk, opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed "podkupieniem" osób wskazanych w Wykazie Kierowników, bez jego wykazania nie jest wystarczająca dla stwierdzenia, że stanowi ona wartość gospodarczą. Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności informacji zawartych w Wykazie Kierowników. Przystępujący (.) powołał się na obowiązujące u niego procedury oraz dokumenty: Deklarację Stosowania Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby, które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w tajemnicy - choć na tą okoliczność nie złożył żadnego dowodu. Ponadto, w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności informacji zawartych w Wykazie Kierowników. Z załączonych dokumentów: Deklaracji Stosowania Bezpieczeństwa Informacji oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji, poza ogólnikowymi odniesieniami do wewnętrznych procedur związanych z klasyfikacją informacji, sposobem jej przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa informacji, również nie wynika jakie konkretne działania podjął Przystępujący (...) w celu utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności. Tymczasem dysponentem powyższych informacji nie jest wyłącznie Przystępujący (.), który sporządził Wykaz Kierowników na potrzeby danego postępowania, ale także dany ekspert oraz podmiot, dla którego realizowane było zadanie wskazane w wykazie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie stanowią bowiem wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu. Przystępujący (.) nie wykazał, aby wobec tych osób lub podmiotów, stosował praktyki zawarcie umów na wyłączność, czy w ramach zawieranych umów wprowadzał postanowienia dotyczące zakazu konkurencji, ani żadnych innych podobnych procedur, poprzez które informacje wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostałyby ujawnione. Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem, Ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga "wykazania" również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że wykonawca powinien złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada "need to know", że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do "ważnych" pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: wykonawca powinien przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za "wykazanie" przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k”. Biorąc pod uwagę ustalony w toku sprawy stan rzeczy, Izba stwierdziła, że dowody złożone na rozprawie przez przystępującego, należało uznać za spóźnione względem treści wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) złożonego zamawiającemu za pismem z dnia 6 lutego 2022 roku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy. Łączna wysokość wszystkich kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 18 600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15 000,00 zł (wpis od odwołania), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 880,00 zł (18 600,00 / 5 x 4). Wobec powyższego od przystępującego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 120,00 zł, stanowiącą różnicę między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a kosztami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania. Przewodniczący: .............................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 464/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu przy udziale wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania oraz w pozostałym zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy wraz z załącznikami, oraz załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, 3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w części 1/3 i zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu oraz kosztów pełnomocnika, 4.3. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy), tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 464/22 Zamawiający Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Numer referencyjny: DNP.260.35.2021.PN.U. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „W.”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia tej oferty, a także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu złożonych w toku postępowania przez wykonawców J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. z siedzibą w Stanicy (dalej zwany DROMAR). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechaniu czynności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą; 2. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. 3. art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Odrzucenie oferty W. z uwagi na niespełnienie warunków; 3. Udostępnienia dokumentów stanowiących załączniki do oferty W., załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR oraz wszystkich załączników do uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W dniu 11 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał ofertę W. . Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty ani nie wykluczył żadnego z wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją prawdziwą, Odwołujący wskazał. W Rozdziale VII punkcie 2.4 litera c) SWZ Zamawiający opisał warunek warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg w ilości 3 sztuk (ostatni wiersz tabeli). Pod tabelą Zamawiający umieścił uwagę. Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w toku realizacji zamówienia: „Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Odwołujący stwierdził, że powyższe musi zatem być odczytywane w ten sposób, że za posiadanie określonej zdolności technicznej może zostać uznane tylko takie dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie), „w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego.” W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku w punkcie 10 tabeli Załącznika nr 6 do SWZ, „Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326. Odwołujący oświadczył, że jeden z wskazanych w „Wykazie” ciągników rolniczych, to jest ciągnik o numerze rejestracyjnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w postępowaniu w jego pełnym rozumieniu, to jest jako sprzęt, który nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic na terenie miasta Chorzowa” Wykonany według wzoru Załącznika nr 9 do SWZ dla powyższego postępowania, Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w punkcie 9 zawiera zapisy mówiące o ciągniku numer SY 3734, wskazanym obecnie dla Miasta Bytomia. Odwołujący wskazał, że sprzęt ten jest objęty ograniczeniami wynikającymi z umowy numer 47/2021 zawartej w dniu 21 grudnia 2021 roku pomiędzy Miastem Chorzów a Konsorcjum w skład którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania wskazanego tam sprzętu wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych tą umową: „3. Wykonawca zobowiązuje się, że w czasie trwania Zadania 2, sprzęt do zimowego utrzymania zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszej umowy do realizacji Zadania 2, tj. pługopiaskarki, pojazdy o DMC do 3,5t przystosowane do przewozu rzeczy i osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c) SWZ) będzie wykorzystywany przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych niniejszą umową.” Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że W. w chwili składania Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania ciągnika rolniczego o numerze rejestracyjnym SY 3734, wyłącznie dla potrzeb realizacji umowy z Miastem Chorzów. Wskazując zatem na przepis art. 116 ust 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY 3734 dla realizacji zamówienia Zamawiający powinien stwierdzić, że W. nie posiada wymaganej zdolności technicznej do realizacji zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025” - zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Co ważne, z treści złożonego wykazu wynika co innego, że W. warunki spełnia. Zachodzi zatem przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków. Jakkolwiek Zamawiający nie przewidział odrębnej przesłanki wykluczenia wykonawców z tego powodu, to sam fakt podania informacji nieprawdziwej wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty W. bez stosowania procedury opisanej w art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku KIO 1036/19 Izba podzieliła stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust 3 Pzp czy art. 87 ust 1 Pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą Pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21 stwierdzono, że zgodnie z wielokrotnie wyrażonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Wykaz złożony przez wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust. 1 nie ma do niego zastosowania. Nie zmienia to faktu, że W. nie posiada zdolności technicznej do realizacji zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem Jego oferty. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej, Odwołujący wskazał. W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie ofert oraz sukcesywne udostępnianie załączników do Protokołu postepowania, Zamawiający wraz z ofertą W. nie przesłał JEDZ tego wykonawcy oraz dowodu wniesienia wadium.. W. nie zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z ofertą W. złożył dokument pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący stwierdził, że dokument ten nie wskazuje żadnych konkretnych informacji, których miałby dotyczyć, nie zawiera żadnych stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej oraz jej wielkości. Nie może zatem znaleźć zastosowania jako uzasadnienie objęcia jakiejkolwiek informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w punkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ani dokument JEDZ, ani tym bardziej dowód wniesienia wadium, nie zawierają żadnych informacji , które z racji swej natury mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieudostępnienie złożonych wraz z ofertą dokumentów JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium naruszyło przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 roku, W. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ich treści zawarł zapisy wskazujące na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem przepis art. 18 ust. 3 ustawy stanowi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący ocenił, że zarówno czynność zastrzeżenia jak również czynność uzasadnienia i wykazania, powinny mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający skutek dla uznania złożenia owego uzasadnienia i wykazania, dokumentu pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, złożonego wraz z ofertą. Po pierwsze nie został on złożony wraz z wyjaśnieniami ceny zaś po drugie informacji tych nie dotyczył. Sama treść tych „Informacji potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia do jakichkolwiek okoliczności faktycznych w tym wskazania konkretnych informacji zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne informacje posiadają dla W. wartość gospodarczą. Wobec braku uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że żadna z tych informacji nie została skutecznie objęta ochroną. Odwołujący stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z obowiązkiem złożenia przez zainteresowanego uzyskaniem ochrony swoich informacji wykonawcy, wraz z przekazaniem takich informacji dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa („wykazał”), czego W. nie uczynił. Za tym, informacje W. jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący podniósł, że rzecz ma się podobnie w przypadku, gdyby okazało się, że W. złożył uzasadnienie i objęcia załączników do wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy. Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustaw Pzp, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR nie w ogóle uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego odebrało mu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący podał, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku, DROMAR złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści udostępnionego Odwołującemu pisma, DROMAR zawarł uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Do uzasadnienia załączył między innymi: - Oświadczenie o zachowaniu tajemnicy zawodowej i poufności informacji; - Polityka bezpieczeństwa informacji w DROMAR. Oświadczył przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że powyższe załączniki, jako stanowiące treść uzasadnienia objęcia tajemnicą innych informacji, same tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Po pierwsze ich treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji, zaś po drugie brak jest nawet wzmianki o tym, czy posiadają one wartość gospodarczą. Nawet stosując uzasadnienie posiadania przez informacje wykonawcy wartości gospodarczej, zawarte na stronie 2 przedmiotowego pisma, gdzie DROMAR oparł się na wyroku Sądu Najwyższego, nie sposób wywieść jakie to darmowe korzyści i przewagi mieliby uzyskać konkurujący wykonawcy na skutek zapoznania się z oświadczeniem o zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku brak. Zamiast tego wprowadzona została blokada dostępu do informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie zawiera żadnych elementów dowodowych w odniesieniu do posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 501/20 wskazała, iż w "ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, Odwołujący stwierdził, że aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby informację można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym jest nie tylko stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści uzasadnienia. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wiąże bowiem możliwość uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na orzeczenie Sądu Najwyższego, definiujące ogólnie wartość gospodarczą, jednak nie odnoszące się do tego konkretnego przypadku. Tymczasem samo określenie „wartość gospodarcza” wiąże się z określoną wagą pieniężną. Tę wagę pieniężną, która miałaby stanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko wskazać ale także udowodnić. Takie działania nie zostały przez DROMAR podjęte. Odwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym Izba wskazała, iż „W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Za niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia danych wskazanych przez wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie wynikać z subiektywnego przekonania wykonawcy". Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Dalej Odwołujący wskazał, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: "Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski." Podsumowując, Odwołujący wskazał na tezy z wyroku Izby z dnia 25 września 2020 roku sygn. akt KIO 2123/20 gdzie: „Izba jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczności dowodzenia (wykazania) wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie - fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r."., czy też wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Izba podkreśla, że taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym charakterze ceny zawartej w ofercie podwykonawcy.” Odwołujący stwierdził, że nie można zatem uznać, że złożone za pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa wyczerpuje wymagania art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Za tym, informacje DROMAR jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 8 marca 2022 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie: 1) w całości zarzutu nr 1 odwołania, 2) w części zarzutu nr 2 odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia dokumentów złożonych przez pana J. W., prowadzącego działalność pod firmą: J. W., Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, wraz z ofertą to jest: dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia wadium, uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający wnosił o: 1) oddalenie odwołania w opisanej powyżej części dot. zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3 odwołania, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący). Wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w dniu 9 marca 2022 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaną w dniu 8.03.2022 r. odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 523 ust. 1 wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania. Postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w ww. zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i częściowo zarzutu nr 2 odwołania. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, nie wniósł natomiast sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania. Wobec powyższego, uwzględnienie części zarzutu nr 2 odwołania stało się skuteczne. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Ponadto w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, w związku z tym, umorzenie postępowania w tym zakresie było konieczne tak jak konieczne jest udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym wykonawcom. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, złożonych ofert, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz wyjaśnień ww. wykonawców udzielonych za pismami z dniu 22 i 23 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale VII Warunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał: 1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (...): 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej: Ilość w Wymagany sprzęt — wykaz: sztukach zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska — 2 szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz 2 możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane) samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m, 4 wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej szerokości i długości jezdni samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki, 1 listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni kosiarki samojezdne lub ciągnikowe kosiarki mechaniczne Podkaszarki pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej 3 3 3 5 lub piasku od 3,0 do Mg pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze 3 całkowitym do 25M UWAGA: Każdy z samochodów, którymi dysponuje Wykonawca na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5. Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych, kosiarek mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników rolniczych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz pojazdów wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg). Do oferty Wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane samochody spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego, certyfikatów. Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt — wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 11 183 395,10 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł. W postępowaniu wpłynęło 3 oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 12 474 490,24 zł, oferta DROMAR z ceną - 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną 13 513 834,86 zł. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena budzi wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W dniu 22 grudnia 2021 wyjaśnienia ceny złożył DROMAR, obejmując je częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 23 grudnia 2021 r. wyjaśnienia ceny złożył Przystępujący obejmując załączniki do pisma przewodniego tajemnicą przedsiębiorstwa. 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 24 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich „Wykaz narzędzi urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734. Zamawiający w dniu 11 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 74 ust. 1 ustawy Pzp - Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiPrzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący, podnosił, iż niezasadne jest zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę DROMAR. Odwołujący w tym zakresie podnosił, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, poza przytoczeniem orzecznictwa wskazywał na następujące okoliczności: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokumenty stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Zamawiający, po zbadaniu treści wyjaśnień złożonych przez pana J. W. oraz pana M. K., uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy wykazali przesłanki zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (.) Zamawiający wskazuje dodatkowo na utrwalone w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w części dotyczącej czynników cenotwórczych, właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś - dowodów załączanych do wyjaśnień.” Izba o analizie uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doszła do przekonania, iż obaj wykonawcy zarówno Przystępujący jak i wykonawca DROMAR nie wykazali zasadności zastrzeżenia informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny i załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące przedmiotem wyjaśnień mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże aby to było możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest wykazanie przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podnosi się w orzecznictwie, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez Przystępującego i DROMAR informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący i DROMAR zobowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład orzekający w pełni podziela, „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 23 marca 2018 r. (sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć przynajmniej minimalną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie. Przedłożone uzasadnienia są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo uzasadnienie wykonawcy mogli zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono charakter deklaracji. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia np. „konkurencja zyskuje przewagę nad danym przedsiębiorcą bez konieczności ponoszenia kosztów budowania przewagi”, „ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę”, nie zostały skonkretyzowane i pozostały gołosłowne. Wobec powyższego informacje te podlegają ujawnieniu w całości. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają wpływu na wynik postępowania gdyż w niniejszym postępowaniu nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców odnośnie istotne elementów ofert, tak więc obecne twierdzenie Zamawiającego, iż wartości tych istotnych elementów nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert jest sprzeczne z jego wcześniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby wykonawcy mają prawo do powzięcia informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw w zakresie środków ochrony prawnej. Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę 1 zarzutu odwołania, dlatego też odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzut ten był co najmniej przedwczesny. Po analizie akt sprawy Izba doszła do przekonania, iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj. w okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż Przystępujący nie wykazał posiadania wymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez Zamawiającego ciągnikiem. Izba, wobec stanowiska Przystępującego wyrażonego w sprzeciwie, uznała, iż wykonawca ten nie posiada sprzecznych interesów, w szczególności że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.” Faktem jest, że Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej SY 3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021 r. zawartej z Miastem Chorzów. Biorąc pod uwagę treść umowy z Miastem Chorzów oraz postanowienia SWZ niniejszego postępowania umożliwiające wykorzystanie sprzętu do realizacji innych zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można stwierdzić iż Odwołujący wykazał, wystąpienie po stronie Przystępującego sprzecznych interesów w postaci zaangażowania zasobów technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło jeszcze fazę realizacji umowy, a sprzęt wykorzystywany do realizacji umowy z Miastem Chorzów może być zmieniony czemu dał wyraz Przystępujący przedstawiając stosowną korespondencję (pismo z dn. 4 marca 2022 r.) i wykorzystany do realizacji niniejszego zamówienia - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, realizacja zamówienia jest niezagrożona. Wobec powyższego nie potwierdziło się również twierdzenie Odwołującego o przedstawieniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji w związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku. Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 2284/21 WYROK z dnia 6 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 września 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 roku przez wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A) wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego, B) wykonawcy GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego, C) wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania a podniesionych w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz oferty złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 2. Oddala odwołanie w zakresie poddanym rozpoznaniu. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo akcyjna z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2284/21 UZAS AD NIE NIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POIiŚ), Connecting Europe Facility (CEF) oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia (POPW) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach Pomocy Technicznej POIiŚ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 115-303367. 29 lipca 2021 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 2 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwana dalej „ustawą Pzp / ustawa”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu odtajnienia całości przedstawionych przez Wykonawców (T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny; GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.; Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P.) dokumentów składających się na ofertę, w szczególności w zakresie dokumentu o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych przez ww. Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia w całości przedstawionych przez powyższych Wykonawców dokumentu o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o odtajnienie w całości przedstawionych przez powyższych Wykonawców dokumentów o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj.: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty wraz z załącznikami pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu w dniu 19.07.2021 r. Odwołujący dowiedział się o naruszeniu dnia 19.07.2021 r., kiedy to Zamawiający udostępnił oferty wykonawców z wyłączeniem załącznika nr 9 Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Termin na złożenie niniejszego odwołania stosowanie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - upływa zatem w dniu 29.07.2021 r.. Oznacza to, że Odwołujący zachował przewidziany 10-dniowy termin na wniesienie odwołania. Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny) złożoną w postępowaniu w zakresie Zadania nr 3. Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu zweryfikowanie podanych przez Wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P. informacji na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, a tym samym zweryfikowanie podjętych przez Zamawiającego czynności w zakresie przyznania określonej ilości punktów w ramach określonych w SWZ Kryteriów. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy zaniechania udostępnienia informacji zastrzeżonych przez pozostałych Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości weryfikacji czynności Zamawiającego ze względu na przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszej kolejności braku skorzystania ze środków ochrony prawnej. Co doprowadzić może do nieuzyskania zamówienia w sytuacji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P. lub niezasadnego (błędnego) przyznania punktów w ramach ustalonych w SWZ Kryteriów oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podał, że w ramach prowadzonego postępowania - zgodnie z wymaganiami SWZ - Zamawiający określił kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia Personelu Wykonawcy. Zgodnie z SWZ „zamawiający wymaga, aby doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów określonych w punkcie 8.6.2 ponad wymagane w punkcie 8.6.1. SWZ w okresie nie dłuższym niż 5 lat przed dniem składania ofert, a każdy członek Zespołu Ekspertów wykazał się realizacją co najmniej 15 czynności w kryteriach D1-D4. W przypadku niespełnienia tego, punkty za dane kryterium nie zostaną przyznane.” - s. 36 SWZ. Nadto, zgodnie z SWZ - ocena ofert w ramach kryteriów D1-D4 zostanie dokonana na podstawie doświadczenia opisanego przez Wykonawcę w dołączonym do oferty Załączniku nr 9 do IDW. W przypadku nie zamieszczenia przez Wykonawcę w Załączniku nr 9 do IDW, w stosunku do każdej czynności, wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowej oceny, czynności te nie będą podlegały ocenie. Zgodnie z treścią załącznika nr 9 wykonawca składający ofertę zobowiązany był do podania następujących informacji: Kryterium D1: Dla każdej usługi reprezentacji należy podać co najmniej: a. Przedmiot reprezentacji b. Data reprezentacji c. Nazwa podmiotu reprezentowanego, adres, numer kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby reprezentującej f. Wartość umowy (brutto) g. Przedmiot umowy Dla każdej usługi doradztwa należy podać co najmniej: a. Temat, zakres opinii b. Data wydania opinii c. Nazwa podmiotu zlecającego opiniowanie, adres, numer kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę f. Wartość umowy (brutto) g. Przedmiot umowy Kryterium D2: Dla każdej usługi i należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa b. Wartość umowy brutto c. Data sporządzenia opinii/umowy/aneksu d. Nazwa podmiotu reprezentowanego, adres, numer kontaktowy e. Zakres Inwestycji f. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę Kryterium D3: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Temat, zakres usługi b. Datę reprezentacji/porozumienia/usługi c. Nazwa podmiotu zlecającego, adres, numer kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę Kryterium D4: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa lub reprezentacji b. Data świadczenia usługi c. Nazwa zamawiającego/inwestora, na rzecz którego świadczone było doradztwo lub reprezentacja, adres i numer telefonu d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę. Odwołujący w dniu 16.07.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert wraz z załącznikami wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj.: 1. T. S.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny; 2. GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p., 3. Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P. Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 19.07.2021 r. tzn. udostępnił oferty oraz załączniki bez Wykazu czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), które zostały zastrzeżone przez ww. Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w treści wykazu są jawne i ogólnodostępne w związku z tym, nie mogą zasługiwać na ochronę z uwagi na treść art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Dodatkowo, Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 20.07.2021 r. o odtajnieniu ww. Wykazu (załącznik nr 9). Pismo to pozostało bez jakiejkolwiek odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.; dalej jako „ZNKU”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Krajowa Izby Odwoławcza stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. sygn. akt KIO 297/16. Poszczególni wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone przez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Okoliczności te powinny były zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in. polityka ochrony informacji poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. „Ponadto można wskazać za orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00), że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00). W ocenie Odwołującego, dokonane przez wskazanych Wykonawców zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne, a tym samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień i udostępnić go wykonawcom. Wykonawcy Ci nie przedstawili wystarczającego uzasadnienia, które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały ograniczone do wyłącznie ogólnikowych twierdzeń, w żaden sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Nie jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wątpliwym jest, że Wykonawcy skutecznie wykazali, że podejmują jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami. Wykonawcy nie przedłożyli bowiem żadnych dowodów, które mogłyby w sposób wiarygodny potwierdzić stosowanie określonych procedur. Ograniczyli się wyłącznie do wymienienia rzekomo stosowanych środków ochronnych, co w żaden sposób nie potwierdza ich faktycznego obowiązywanie w przedsiębiorstwie Wykonawców. Wykonawcy nie przedłożyli żadnego dokumentu, który mógłby potwierdzić (lub chociażby uprawdopodobnić) stosowanie takich środków. Biorąc pod uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić, że we wskazanym powyżej zakresie Wykonawcy nie sprostali temu ciężarowi. Odwołujący odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2166/18. Wykonawcy nie wyjaśnili w sposób dostateczny na czym dokładnie miałaby polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz jaka mogłaby być wysokość takiej szkody. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego jedynym celem utajnienia przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawdziwości podanych informacji, a tym samym weryfikacji, czy złożona przez Wykonawców oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na przesłanki, o których mowa w art. 226 ustawy Pzp. Lakoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że w przypadku gdy Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9) zostanie odtajniony, wówczas Odwołujący powinien mieć możliwość naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie w jakim informacje te będą stanowić jego podstawę. W tym stanie rzeczy niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego i uczestników/ uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego przekazania Odwołującemu ofert wykonawców w dniu 19 lipca 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego, Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego - Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie. Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w pismach procesowych: wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 roku oraz. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 1 września 2021 roku („Pismo procesowe Zamawiającego”). W sprawie zostało wniesione pismo przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 roku. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 1 września 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Wykonawca GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie - zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Mając na uwadze powyższe Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie zarzuty podniesione w odwołaniu a odnoszące się do oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie. W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz oferty złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie podlega umorzeniu. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: IDW) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej: IDW) Rozdziałem 2 IDW opis przedmiotu zamówienia: Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. finansowanych ze środków UE w szczególności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Connecting Europe Facility oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia. 2.2. Zamówienie obejmuje świadczenie usług doradztwa prawnego z obowiązkiem osobistego stawiennictwa, świadczenia dyżurów oraz reprezentacji prawnej. Zamówienie obejmuje 3 części tj. usługi na rzecz: 2.2.1. Część I - Regionu Centralnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. (IRE1) - usługi prawne w Warszawie 2.2.2. Część II - Regionu Północnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. (IRE2) - usługi prawne w Gdańsku 2.2.3. Część III - Regionu Zachodniego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. (IRE5) - usługi prawne w Poznaniu W Rozdziale 14 - Opis przygotowania i złożenia oferty, dokumentów i oświadczeń, porozumiewanie się z zamawiającym 14.15. Tajemnica przedsiębiorstwa 14.15.1. Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie stosownego oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy, Wykonawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do IDW 14.15.2. W przypadku zastrzeżenia, o którym mowa w pkt. 14.15.1 IDW, Wykonawca zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były odłączone od pozostałej części oferty stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia oferty. Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa” w polu typ dokumentu na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych informacji, niż zawartych w ofercie 14.15.3. W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 14.15.4 IDW w zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty, Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich zawartych np. podczas dokonywania wglądu do ofert przez osoby trzecie. 14.15.4. Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”), o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 14.15.6 IDW, należy złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty. 14.15.5. Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów zawartych w ofertach. 14.15.6. Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania: 1. Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? 2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach? 3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? 4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami? W oparciu o wyjaśnienia z dnia 6 lipca 2021 roku oraz dokonaną modyfikację postanowień SWZ w Rozdziale 15 - Zawartość oferty Zamawiający określił: 15.1. Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (■■■) h) Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załącznik nr 9. Zamawiający dokonanymi wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 1 lipca 2021 roku wprowadził zmiany miedzy innymi w ramach kryteriów oceny ofert oraz w treści Załącznika nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - wzór. Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria) złożył w postępowaniu ofertę w zakresie Części III zamówienia co wynika z Formularza oferty. Kancelaria założyła część dokumentów w tym załącznik nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które objęła tajemnicą przedsiębiorstwa. Kancelaria złożyła przy ofercie pismo datowane na 15 lipca 2021 roku Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten został złożony w pliku do udostępnienia innym wykonawcom oraz w zestawieniu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z załącznikami do tego dokumentu. Izba zważyła: Izba ustaliła, że w zakresie poddanym rozpoznaniu na rozprawie tj. w odniesieniu do zarzutów odwołania nakierowanych na ofertę wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria), Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia w całości (przedstawionych przez Wykonawców) przedstawionego przez Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie dokumentu o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację uzasadnienia rozpoznania zarzutu odwołania określone podstawy prawne będą również wskazywane w uzasadnieniu: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W oparciu o 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 516 ust. 1 - Odwołanie zawiera: (...) 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba ustaliła, że wykonawca Kancelaria złożył wraz z ofertą dokumenty, w tym Załącznik nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które objęła tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką wykonawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca Kancelaria nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia dla wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do oferty, w tym Załącznik nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (dalej „Wykaz”). Izba dostrzegła, że odwołanie w zakresie argumentacji faktycznej sprowadza się do kilku bardzo ogólnych zdań, z pominięciem odniesienia się do argumentacji z dokumentu z dnia 15 lipca 2021 roku Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Kancelarię, a którego treść (przedstawiona w części jawnej) była znana Odwołującemu. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że uzasadnienie odwołania odnosi się do prezentowanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich trzech wykonawców, których wskazał Odwołujący w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego. Przy czym Odwołujący nie odnosi się w prezentowanym stanowisku do dokonanej oceny zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego w odniesieniu do każdego z wykonawców z osoba lecz ogólnie używając sformułowania „Wykonawcy”. Taka formuła argumentacji Odwołującego przy uwzględnieniu tego, że każdy z wykonawców z osobna przedstawia własne i jemu jedynie właściwe z uwagi na przedstawiane okoliczności uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do indywidualnej argumentacji zawartej w złożonych zastrzeżeniach, podkreśla że stanowisko prezentowane przez Odwołującego odnoszące się do „ogółu” nie zawiera żadnej nakierowanej na poszczególne zastrzeżenia tajemnicy każdego z wykonawców przedsiębiorstwa argumentacji. W orzecznictwie Izby, jak również sądów powszechnych, wielokrotnie podnoszono, że podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest argumentacja podniesieniowa w odwołaniu i ona w zasadzie wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Izba poddaje ocenie stanowisko prezentowane w odwołaniu co do podnoszonej przez Odwołującego niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, jednakże aby takie stanowisko można poddać ocenie argumentacja nie może być ogólna i blankietowa. Jednocześnie uzupełnianie stanowiska Odwołującego na rozprawie czy w piśmie procesowym polegające na wskazywaniu bardziej skonkretyzowanej argumentacji, nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez wykonawcę Kancelaria stanowi w ocenie Izby nową argumentację. Brak wskazania takiego stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż rozszerzenie argumentacji, która po upływie terminu na wniesienie odwołania jest niedopuszczalna i nie może zostać uwzględnioną przez Izbę przy ocenie zasadności podnoszonego zarzutu. Dowodzi tego chociażby to, że w odwołaniu w żaden sposób Odwołujący nie odnosi bezpośrednio do zastrzeżenia poczynionego przez Kancelarię i argumentacji jaka kancelaria w zastrzeżeniu prezentuje. Dopiero na etapie składania pisma procesowego i w argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy Odwołujący prezentuje stanowisko bezpośrednio nawiązujące do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kancelaria. Nie sposób zgodzić się również z tym, że stanowi to „poszerzenie argumentacji”, bowiem w ocenie Izby jest to argumentacja nowa i nieznana żadnemu z podmiotów po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia odwołania. Przyjęcie takiego sposobu jaki proponuje Odwołujący sprowadzałoby się do uznania, że argumentację jednostkową odnoszącą się szczegółowo do konkretnego dokumentu, można budować dopiero na etapie rozprawy, a wystarczające jest wskazanie w odwołaniu ogólnych twierdzeń opartych na obowiązujących przepisach i dotychczasowych orzeczeniach - co w świetle obowiązujących regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający mają prawo zapoznać się ze stanowiskiem Odwołującego, które jest prezentowane w odwołaniu, natomiast argumentacja jaka podnoszona jest w trakcie rozprawy to uzasadnicie tego stanowiska a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została zawarta w uzasadnieniu dowołania. Izba podkreśla również, że fakt, że dwóch z trzech wykonawców nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania, co spowodowało umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów podnoszonych co do tych dwóch wykonawców nie prowadzi do zmiany postrzegania prezentowanej w uzasadnieniu dowołania argumentacji, która odnosi się do wszystkich trzech wykonawców. Izba, bowiem nie została wyodrębniona argumentacja w stosunku do Kancelarii, nie ma możliwości postrzegania zawartej w odwołaniu argumentacji li tylko do tego wykonawcy, co doprowadziłaby do zmiany stanowiska Odwołującego. Skoro Odwołujący ogólnie odniósł się do wszystkich wykonawców tak też musi być ono postrzegane przy ocenie czynności dokonanej przez Zamawiającego w stosunku do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Kancelarię. Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej i miał on możliwość, a budując zarzut odwołania a w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego uzasadnienia w sposób potwierdzający dlaczego elementy uzasadnią zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają w ocenie Odwołującego „wykazania” zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych elementów. Ogólne odniesienie się do przedstawionego przez Kancelarię wyjaśnienia nie dowodzi w żaden sposób, że czynność oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego był nieprawidłowa. Odwołujący twierdząc, że wykonawca powinien podjąć działania o „charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym” dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie wyjaśnia i nie wskazuje w odwołaniu jakich to tych czynności nie podjął wykonawca Kancelaria. Samo podanie, wyliczenie czynności jakie można byłoby do tego katalogu zaliczyć - a co czyni w kolejnym zdaniu Odwołujący - nie uzasadnia podjęcia czy też nie podjęcia określonych działań przez danego wykonawcę. To Odwołującym ma podać, wskazać co też w jego ocenie kwalifikuje zasadność podniesionego zarzutu odwołania oraz co w ocenie Odwołującego uzasadnia jego twierdzenia przez wskazanie tych konkretnych okoliczności. Podobnie należy ocenić stanowisko Odwołującego, że „z dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To jest twierdzenie oczywiste wynikające z obowiązujących regulacji prawnych jednakże nie zawiera ono żadnej argumentacji odnoszącej się do tego dlaczego owe zastrzeżenia i poczynione uzasadnienia przez Kancelarię nie wypełniają tego obowiązku. Samo wskazanie, że coś ma być, dany dokument ma zwierać określone treści nie przesądza tego, że ich nie zawiera. To waśnie po stronie Odwołującego pozostaje ten obowiązek wykazania czego też w jego ocenie te dokumenty nie zawierały w perspektywie obowiązujących regulacji prawnych. W prezentowanym w uzasadnieniu odwołania stanowisku Odwołujący powołuje się na konieczność złożenia wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wyliczonych jako ewentualne dokumentów. Izba stwierdziła, po zapoznaniu się z całością dokumentacji, że złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kancelaria, w części nieudostępnionej Odwołującemu i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zawierają stosowne dowody również wymienione w załącznikach w piśmie jakie zostało udostępnione Odwołującemu. Izba podkreśla, że Odwołujący twierdził w uzasadnieniu odwołania, że stosowne dowody nie zostały przedstawione, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym tej sprawy. Nie znajduje również uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o braku przedstawienia dowodów przez Kancelarię argumentacja z rozprawy wskazująca na to, że brak przekazania załączników do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku uzasadniała takie stanowisko Odwołującego. Po pierwsze argumentacja taka podnoszona była dopiero na rozprawie, co powoduje, że ze swej istoty jest ona spóźniona. Niemniej Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów wymienionych jako załączniki do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku zawierającego zastrzeżenia Kancelarii. Wymaga wskazania, że ogólne odniesienie się w odwołaniu do nieujawnienia, nieprzekazania Odwołującemu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Kancelarię w ocenie Izby nie może być ocenione jako kwestionowanie nieujawnienia tych załączników do pisma, bowiem były one jednoznacznie nazwane przez wykonawcę Kancelaria. Tym samym Odwołującym miał możliwość ich wskazania tak jak to uczynił w przypadku Załącznika nr 9. Izba podkreśla w tym miejscu, że Kancelaria załączyła dowody do złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest zgodne ze sposobem złożenia dokumentów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w IDW, takie dokumenty jak: wzór umowy o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego - dokument podpisywany przez osoby stale współpracujące z Wykonawców; wzór zobowiązania do zachowania poufności - dokument podpisywany przez osoby współpracujące z Wykonawcą na etapie przygotowania i złożenia oferty; wzór oferty handlowej od podmiotów dysponujących bezpośrednio odpowiednią kadrą, na podstawie której Wykonawca pozyskuje pracowników / osoby zdolne do wykonania danego zamówienia - niemniej Odwołujący w tym zakresie nie kwestionował w odwołaniu tego, że są to wzory dokumentów. Co do podnoszenia przez Odwołującego braku wykazania stosowania odpowiednich procedur co do dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa nazwanych jako „środki ochronne” przez Odwołującego Izba wskazuje, że w przedstawionych dokumentach przez Kancelarię znajdują się dowody potwierdzające podjęcie przez tego wykonawcę działań mających na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Izba dostrzegła w złożonych zastrzeżeniach wskazanie Kancelarii posiadania poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia, uprawniające do przetwarzania informacji niejawnych w rozumieniu przepisów prawa. Stanowisko to w żadne sposób nie było kwestionowane przez Odwołującego, a niewątpliwie posiadanie takiego poświadczenia wymaga od wykonawcy szczególnego sposobu zorganizowania pracy kancelarii w tym także obiegu dokumentów w kancelarii oraz podejmowania działań mających na celu ochronę przetwarzanych informacji. W odniesieniu do wskazania Odwołującego, że „wykonawcy nie wyjaśnili w sposób dostateczny na czym miałaby polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz jaka mogłaby być wysokość takiej szkody” Izba ponownie wskazuje, że odniesienie to jest ogólne i nakierowane na wszystkie podmioty składające oferty w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dodać należy, że Odwołujący podnosząc brak dostatecznego wyjaśnienia nie podaje jakich okoliczności i czego w jego ocenie w tych zastrzeżeniach zabrakło w związku z dostatecznym wykazaniem szkody. Nie sposób tym samym poddać ocenie to wskazanie Odwołującego, bowiem nie wyjaśnia dlaczego to zastrzeżenie Kancelarii nie jest wystarczające. Samo podniesienie, że zastrzeżenia w tym zakresie są niedostateczne nie uzasadnia w żaden sposób twierdzeń Odwołującego. Co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wykonawca Kancelaria wskazał, że dokładne określenie nie jest możliwe z uwagi na charakter, co nie było kwestionowane w zasadzie przez Odwołującego w zakresie tej argumentacji w zastrzeżeniach. Odwołujący sam zastrzegł tożsame informacje tj. zawarte w załączniku nr 9, co oznacz, że niewątpliwie zdaje sobie sprawę z ich wartości gospodarczej oraz niewątpliwie dokonał analizy takiej wartości gospodarczej i szkody jaka powstałaby po jego stronie z uwagi na ujawnienie tych informacji. Kancelaria podała w złożonych zastrzeżeniach, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wpływają na zdolność do figurowania na rynku „zamówień publicznych” oraz konkurowania na tym rynku, jak również, że te działania nakierowane są na zapobieganie próbą przejęcia personelu. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionej argumentacji w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelarii, przy czym w złożonym własnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny) kierował się podobnymi argumentami uzasadniającymi wartość zastrzeżonych informacji. Odwołując twierdzi, że Kancelaria nie wykazała spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim stanowisku odniesienie się do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje, a które zawarte są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały wykazane. Izba nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową. Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości wymagane jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący nie przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby się poddać ocenie i pozwalała na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla, że konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje tajemnicą przedsiębiorstw zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego z podnoszenia argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego. Jedyne odnoszenie się do wskazania co powinno być zawarte w zastrzeżeniach nie dowodzi w żaden sposób tego, że w tych zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa tych danych nie ma. Odwołujący winien jest wskazać czego w jego ocenie nie wykazał wykonawca zastrzegający tajemnicą przedsiębiorstwa określone dokumenty, jakich to wymaganych prawem informacji nie ma wskazanych, a które w jego ocenie powinny zostać ujęte w takim zastrzeżeniu i taka waśnie argumentacja podlega ocenie Izby. W prezentowanym na rozprawie stanowisku, po uwzględnieniu w całości Zarzutów odwołania sam Zamawiający nie przeprowadził argumentacji w zakresie niewypełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W żaden sposób nie odniósł się Zamawiający do przedstawionych przez Kancelarię dowodów przy złożonych zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa, a poprzestał na odwoływaniu się do orzeczeń Izby i na tym opierał prezentowaną argumentację i uzasadnienie uwzględnienia zarzutów odwołania. W odniesieniu do dowodu złożonego przez Kancelarię Izba stwierdziła, że potwierdza on możliwość zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji odnoszących się do zespołu doradców na etapie realizacji umowy. Jednocześnie w obliczu powyższej argumentacji Izby, mając na uwadze bardzo ogólną argumentację z odwołania nieodnoszącą się do okoliczności wykazywanych dowodem uznała, że dowód ten dla rozpoznania zarzutu jest zbędny. W zakresie zarzutu (c) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba mając na uwadze całą argumentację poczynioną powyżej przy rozpoznaniu zarzutu 1 uznała, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia wskazanych przez Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się, w części skierowanej do rozpoznania niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1626/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 czerwca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum WhyNotTravel Załoga Nasternak Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki z siedzibą w Krakowie postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum WhyNotTravel Załoga Nasternak Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt KIO 1626/23 UZASADNIENIE Dnia 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum WhyNotTravel Załoga Nasternak Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki z siedzibą ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ​ trybie przetargu podstawowego pn.: „Wyszukiwanie, rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na trasach w zagranicznych dla pracowników, doktorantów i studentów Politechniki Krakowskiej podróżujących służbowo”. Ogłoszenie o zamówienie nr 2023/BZP 00204287/01 opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2023-05-08. Odwołanie złożono na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Albatros Biuro Podróży s.c. A. Ś., A. Ś. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Albatros”). Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Albatros, mimo iż kalkulacja ceny oferty Wykonawcy Albatros i w konsekwencji cena oferty została obliczona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w oparciu o taryfy, które nie były dostępne dla Wykonawcy Albatros dla terminów i tras przewidzianych przez Zamawiającego, a więc oferta Wykonawcy Albatros zawiera błąd w obliczeniu ceny, a treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty Wykonawcy Albatros. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że bilety i kalkulacja biletów 220-9283291530; 220-9283291537; 220-9283291536 zostały poddane modyfikacjom względem faktycznie wystawionych biletów lotniczych i zastosowano taryfy, które nie wynikają z przedstawionych klas rezerwacyjnych, lotów i terminów podróży i​ nie były dostępne w terminach wskazanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności błędnej czynności badania i oceny ofert, ​ tym zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Albatros, Wykonawca nie uzyska zamówienia. w W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Odwołujący otrzymał 29/05/2023 r., więc na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. ​O dwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Albatros Biuro Podróż s.c. A. Ś. A. Ś. z siedzibą w Krakowie, wskazując, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem oferta Wykonawcy znacząco obniża się koszty zamówionych biletów lotniczych. Izba ustaliła, że w aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono dowodu dostarczenia kopii zgłoszenia do Odwołującego. Wykonawca składający przystąpienie dołączył jedynie dokument potwierdzający okoliczność przesłania zgłoszenia na adres e-mail Zamawiającego. Wykonawca prawidłowo poinformowany o terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na wyznaczony termin nie stawił się. Z powodu niezachowania przesłanki formalnej skuteczności zgłoszenia, Izba nie potwierdziła skuteczności zgłoszonego przystąpienia i nie dopuściła Wykonawcy jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 16 czerwca 2023 roku, przed dniem wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 19 czerwca 2023 roku, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie – uwzględnienie zarzutów odwołania w całości. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a​ po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (…). W takim w przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1626/20 WYROK z dnia 31 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2020 r. przez wykonawcę Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkół nr 3 im. Marii Grzegorzewskiej we Włocławku przy udziale wykonawcy Automet Group Sp. z o.o. Sp. k. w Sanoku przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty wykonawcy Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie, powtórzenie badania i oceny ofert oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zespół Szkół nr 3 im. Marii Grzegorzewskiej we Włocławku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Zespołu Szkół nr 3 im. Marii Grzegorzewskiej we Włocławku na rzecz wykonawcy Mercus-Bus Sp. z o.o. w Urszulinie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 31 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1626/20 Zamawiający - Zespół Szkół nr 3 im. Marii Grzegorzewskiej, ul. Nowomiejska 21, 87800 Włocławek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup 20 osobowego autobusu specjalnie przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych w tym na wózkach inwalidzkich”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym 24 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 553848-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 14 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Mercus-Bus Sp. z o.o., Urszulin 20, 05-825 Grodzisk Mazowiecki (dalej zwany jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut (pisownia oryginalna): nieuzasadnionego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu cofnięcia decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz przeprowadzenie ponownej procedury oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, wniesiono także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego uzasadnił swoją decyzję tym, że odwołujący w formularzu oferty nie umieścił podstawowej informacji opisującej przedmiot zamówienia (autobus), kiedy w formularzu oferty wykonawca wpisał dane dotyczące oferowanego autobusu, tj. marka MERCUS, model MB Sprinter. Zamawiającego nie uznał powyższego i stwierdził, że w formularzu zamiast ww. informacji odwołujący powinien wpisać: „MERCEDES - BENZ Sprinter 519 CDI”. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem, ponieważ nie są to homologacyjne dane autobusu, lecz pojazdu bazowego wykorzystanego do produkcji autobusu. Przy tym w treści SIWZ oraz we wzorze formularza oferty nie umieszczono wymogu wskazania marki pojazdu bazowego, więc wykonawcy nie mieli obowiązku wskazywania tej informacji w ofercie. W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień (z dnia 06.07.2020 r.) zamawiający również nie wspomniał o pojeździe bazowym, zaznaczył jednak, że nie jest w stanie stwierdzić co odwołujący oferuje. W odpowiedzi na to pismo odwołujący potwierdził treść oferty, dodatkowo informując, że pojazdem bazowym autobusu jest MERCEDES-BENZ Sprinter 519 CDI i w efekcie tejże odpowiedzi zamawiający, w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.07.2020 r., zawarł informację o odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Dalej odwołujący zaznaczył, że jest producentem autobusu będącego przedmiotem zamówienia. Zatem wyłącznie odwołujący, jako producent, posiada prawo i obowiązek określenia nazwy marki swojego wyrobu. I taką markę (MERCUS) umieszczono w ofercie. Marka MERCUS widnieje w świadectwie homologacji. Żaden inny podmiot trzeci, w tym zamawiający, nie jest uprawniony do narzucania producentowi nazwy jego marki. Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający stwierdza, że w formularzu oferty, zamiast swojej marki autobusu, odwołujący powinien wpisać: MERCEDES- BENZ Sprinter 519 CDI. Czyli według zamawiającego odwołujący (producent autobusu) powinien przejąć (przywłaszczyć sobie) nazwę marki producenta innego pojazdu (bazowego), kiedy wykonawca nie ma do tego prawa, ponieważ nazwa marki pojazdu bazowego jest wyłączną własnością jego producenta. Pojazd bazowy MERCEDES-BENZ Sprinter 519 CDI nie jest autobusem. Jest pojazdem niekompletnym kategorii N2, który nie może być dopuszczony na stałe do ruchu drogowego. Zgodnie z definicją zamieszczoną w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniające rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylające dyrektywę 2007/46/WE (obowiązuje na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego), kategoria N2 oznacza pojazd silnikowy zaprojektowany i zabudowany głównie do przewozu towarów, o masie maksymalnej przekraczającej 3,5 tony ale nieprzekraczającej 12 ton. Pojazd bazowy jest elementem (częścią) wykorzystywanym przez odwołującego (producenta) do produkcji autobusu. Natomiast autobus jest innym rodzajem pojazdu - jest pojazdem kategorii M3, czyli wg definicji z ww. rozporządzenia jest pojazdem silnikowym o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mającym więcej niż osiem miejsc siedzących, poza miejscem siedzącym kierowcy, niezależnie od tego, czy w tych pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących. Świadectwo homologacji jest podstawowym, głównym źródłem informacji o marce pojazdu, zaś inne dokumenty, np. świadectwa zgodności WE typu pojazdu, dowody rejestracyjne, katalogi, foldery, itp. są źródłami wtórnymi. Od wielu lat autobusy marki MERCUS oferowane są w postępowaniach przetargowych (około stu ofert rocznie) i nigdy nie zdarzyło się, żeby któryś z zamawiających kwestionował prawdziwość podanej marki. Odwołujący podkreślił, że wypełnił formularz ofertowy dokładnie ze wzorem załączonym do SWIZ - podał markę oferowanego autobusu zgodnie ze stanem faktycznym, tj. na podstawie świadectwa homologacji WE typu pojazdu. Wydziały komunikacji rejestrują autobusy pod marką MERCUS (w załączeniu przykładowy dowód rejestracyjny, gdzie poz. D.1 i D.3. oznaczają odpowiednio markę i model). Natomiast w zakresie pojazdu bazowego nie podano takiej informacji w formularzu oferty, bowiem zamawiający w dokumentacji postępowania tego nie wymagał. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w całości, z uwagi na zgodne z przepisami p.z.p. odrzucenie oferty odwołującego, którego dokonano na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zamawiający wskazał, że wymagał od wykonawców podania marki, modelu i roku produkcji oferowanego autobusu, zgodnie z brzmieniem formularza ofertowego. Dalej zamawiający przywołał treść formularzy ofertowych wszystkich sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i wskazał, że wobec brzmienia formularza odwołującego, wezwano go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., ponieważ na podstawie wpisanych informacji zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaki pojazd zaoferowano w ofercie (wezwanie z 06.07.2020 r.). W odpowiedzi na wezwanie odwołujący napisał, że „potwierdza treść oferty” i „dodatkowo informuje, że pojazdem bazowym jest Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI”. W ocenie zamawiającego powyższe informacje należało zawrzeć w formularzu oferty, a po otwarciu ofert wykonawca miał możliwość podania marki i modelu jakiegokolwiek pojazdu. Jak również podając w wyjaśnieniach model „Sprinter 519 CDI” zmieniono treść oferty. W szczególności, że modeli samochodu Sprinter jest kilka, np. 516, 517, 518, 519, i każdy z nich odzwierciedla inny typ, masę, czy wielkość silnika. Skąd zatem zamawiający miał wiedzieć jaki model jest oferowany, skoro odwołujący, będący profesjonalistą, nie wskazał tego w treści oferty. Zdaniem zamawiającego odwołujący, próbując ratować sytuację, przesłał dokumenty homologacyjne i zarzucił, że jednostka zamawiająca powinna określić, że w nazwie i modelu ma być samochód bazowy, a wykonawca nie może powołać się na markę i model samochodu, którego nie jest producentem. Zamawiający w treści oświadczenia nie napisał „jestem producentem i oferuję”, czy „oferujemy autobus produkcji”, a oczekiwano wskazania marki, modelu i roku produkcji oferowanego pojazdu. Sprawą oczywistą dla zamawiającego jest, że nie ma seryjnej produkcji samochodów przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych. Pojazdy takie wykonuje się na specjalne zamówienie, o czym odwołujący doskonale wie i co także wskazano w nazwie zamówienia. Odwołujący nie jest producentem pojazdu, a jedynie przystosowuje pojazd do przewozu osób niepełnosprawnych. Przy tym odwołujący jest profesjonalnym podmiotem gospodarczym, który nie dochował należytej staranności w określeniu oferowanego pojazdu w ofercie. W toku postępowania wykonawcom służy prawo zadawania pytań z czego odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, skorzystali. Żadne z pytań nie dotyczyło formularza oferty, co pozwala stwierdzić że był on czytelny i zrozumiały, jak również - przy zachowaniu należytej staranności - możliwy do prawidłowego wypełnienia, co potwierdzają pozostałe oferty złożone w postępowaniu. W opinii zamawiającego formularz oferty stanowi oświadczenie woli w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Zawarte w nim oświadczenia wykonawcy, odnoszące się do m.in. przedmiotu, ceny oferty, akceptacji projektu umowy, muszą dawać zamawiającemu pewność, że złożone zostały w sposób prawidłowy i wiążący wykonawcę (wyrok z dnia 5 lipca 2019 r., KIO 1152/19). Ponadto, gdy brak jest podstawowych danych odnoszących się do przedmiotu zamówienia taka oferta podlega odrzuceniu (wyrok z dnia 26 maja 2014 r., KIO 950/14). Natomiast wyjaśnienia odwołującego, uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., według zamawiającego nie kwalifikowały się do uznania ich za dopuszczaną zmianę oferty, ani też za oczywistą lub inną omyłkę, o których mowa w art. 87 ust. 2 p.z.p. Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ, z uwagi na brak danych odnoszących się do przedmiotu zamówienia w oświadczeniu wykonawcy w formularzu oferty. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Automet Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Stankiewicza 4, 38-500 Sanok (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 4 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również stwierdzono, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty odwołującego, którą zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zatem osią sporu było zweryfikowanie czy na kanwie brzmienia dokumentacji przetargu doszło do zaoferowania przez odwołującego przedmiotu niezgodnego z treścią SIWZ. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowienie oceny i badania ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1 rozdziału III SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusu specjalnie przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych, w tym osób na wózkach inwalidzkich, o parametrach wskazanych w szczegółowym opisie zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. Dalej ustalono, że wykonawcy składali formularze ofertowe (załącznik nr 1 do SIWZ), gdzie wskazywano: „oferuję/my dostawę fabrycznie nowego 20 osobowego autobusu specjalnie przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych w tym na wózkach inwalidzkich marki:... model:... rok produkcji:...”. W formularzu oferty odwołujący wskazał, że „oferujemy dostawę fabrycznie nowego 20 osobowego autobusu specjalnie przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych w tym na wózkach inwalidzkich marki MERCUS model MB SPRINTER rok produkcji 2020”. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający uznał, że na podstawie treści jego oferty nie jest w stanie stwierdzić co wykonawca oferuje, zaś informacje podane w wyjaśnieniach przez odwołującego, że pojazdem bazowym wykonawcy jest Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI, powinny znaleźć się w ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w formularzu ofertowym, zgodnie z jego brzmieniem, należało podać dane autobusu, który zostanie zamawiającemu dostarczony, a nie pojazdu bazowego, który zostanie przystosowany do potrzeb jednostki zamawiającej. Trudno uznać, aby z formularza - który wymaga podania danych „autobusu specjalnie przystosowanego”, który wykonawca oferuje (czyli autobusu po dostosowaniu do wymagań załącznika nr 6 do SIWZ) - wynikał obowiązek wskazania pojazdu przed modyfikacją, jak uważa zamawiający. O ile zrozumiałym jest, że zamawiający chciałby poznać pojazd bazowy - żeby stwierdzić, czy spełnione zostały główne parametry techniczne, których wykonawca nie zmienia - to jednak w formularzu oferty zawarto wymóg podania marki, modelu i roku produkcji autobusu przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych, który wykonawca oferuje, a nie pojazdu bazowego. Wobec powyższego Izba nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, że informacje przedstawione przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2020 r., w zakresie przyjętej marki i modelu pojazdu bazowego, powinny znaleźć się w ofercie. Stwierdzenie to jest sprzeczne z brzmieniem formularza ofertowego, również z pozostałej treści dokumentacji przetargu nie wynika konieczność podania w ofercie pojazdu bazowego. Nie było przy tym sporne, że pojazd kupowany to pojazd wymagający modyfikacji. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający podnosili, że nie ma seryjnej produkcji samochodów przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych. Zatem jeżeli w formularzu ofertowym nie poda się danych pojazdu już po dostosowaniu, to zamawiający nie będzie wiedział co wykonawca ofertuje, a jedynie jaki pojazd przyjęto za bazę do przystosowania. Warto zauważyć, że wykonawcy przyjęli różny model wypełniania formularza ofertowego. Podawano własne oznaczenia handlowe (odwołujący), własną markę i markę Mercedes, model Sprinter 519 (oferta nr 3 i oferta nr 5), lub markę Mercedes oraz model Sprinter 519 (oferty nr 1, 4 i 6). Nie jest wadą oferty, że dodatkowo podano dane pojazdu bazowego. Aczkolwiek okoliczność podania danych, które nie wynikają explicite z formularza oferty, przez jednego wykonawcę, nie może stanowić o błędzie innego wykonawcy. Decydująca jest bowiem treść formularza oferty, czyli rozstrzygające jest ustalenie obiektywnego wzorca wykładni oświadczenia woli. Oznacza to ustalenie tego jak wykonawca treść formularza do wypełnienia zrozumiał i jak zrozumieć powinien. W przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni teksu dokumentu. Podstawową rolę mają tu językowe normy znaczeniowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2018 r. sygn. akt V CSK 262/17) i na gruncie rozpoznawanego sporu, zgodnie z wykładnią gramatyczną formularza oferty, zamawiający wymagał wskazania oferowanego autobusu, czyli pojazdu po wymaganym przystosowaniu. Ponadto, na późniejszym etapie, po zawarciu umowy, wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia zamawiającemu dokumentacji technicznej samochodu, którą wskazano w § 4 ust. 5 wzoru umowy i trudno uznać, aby dokumenty te miały dotyczyć pojazdu bazowego, a nie pojazdu zamawianego. Dane znajdujące się w formularzu ofertowym wykonawcy, czyli autobus oferowany, powinny być tożsame z tym, co zamawiający otrzyma po podpisaniu umowy. Zgodnie z materiałem dowodowym złożonym przez odwołującego w postaci dowodu rejestracyjnego i hiszpańskiego świadectwa homologacji przedstawionego wraz z tłumaczeniem na język polski, odwołujący oznacza swoje autobusy jako marka „Mercus” (poz. D.1. dowodu rejestracyjnego i sekcja I pkt 0.1. marka ze świadectwa homologacji WE) oraz model „MB Sprinter” (poz. D.3. dowodu rejestracyjnego i sekcja I pkt 0.2.1. oznaczenie handlowe ze świadectwa homologacji WE), co jest spójne z treścią oferty odwołującego. Zatem skład orzekający stwierdził, że w sposób prawidłowy dokonano wypełnienia formularza ofertowego - wykonawca podał wymagane dane autobusu, który zamawiający otrzyma, stąd nie było podstaw do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Jedynie dodatkowo Izba zauważa, że odwołujący przedstawi zamawiającemu dokumentację pojazdu zawierającą własne oznaczenie autobusu (tak jak wskazano w formularzu ofertowym), ponieważ nie posiada on umowy zawartej z Mercedes-Benz, aby korzystać z marki tego podmiotu. Inni zaś, tak jak przykładowo przystępujący, posiadają stosowne zezwolenie, aby ze znaku towarowego Mercedesa korzystać. W zależności od sytuacji podmiotowej wykonawcy, dane w formularzu ofertowym mogą się różnić. Istotnym jest jednak - zgodnie z brzmieniem formularza - żeby podać w nim pojazd oferowany, czyli ten, który zamawiający kupuje. Rekapitulując, Izba stwierdziła, że po pierwsze - formularz wymaga podania autobusu oferowanego, już specjalnie przystosowanego do przewodu osób niepełnosprawnych, po drugie - nie można odrzucić oferty wykonawcy za brak podania pojazdu bazowego, skoro wymóg taki nie wynika z dokumentacji przetargu, po trzecie - zgodnie z wyżej wskazanym materiałem dowodowym oznaczenia w ofercie odwołującego w przedmiocie podanych marki i modelu są prawidłowe. Skład rozpoznający spór uwzględnił odwołanie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę odwołującego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., z powodu niezgodności z treścią SIWZ, wymagałoby wskazania treści dokumentacji przetargu zgodnie z którą należało w ofercie podać pojazd bazowy, a co nie wynika z brzmienia formularza ofertowego, jak również odwołujący udowodnił, że wskazane przez niego w ofercie model i marka występują w obrocie i są właściwe. Skład orzekający wskazuje także, iż dokumenty przedstawione przez odwołującego w języku obcym bez tłumaczenia na język polski zostały przez Izbę pominięte, ponieważ nie spełniają wymagań § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. nr 1092 ze zm.) i jedynie na marginesie można zauważyć, że okoliczność występowania w obrocie marki i modelu wskazanego w formularzu ofertowym odwołującego wynika z innych dowodów. Natomiast dowody, które stanowiły dokumentację postępowania, już się ex lege znajdowały w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na nieprawidłowy wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej i wadliwe odrzucenie oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania. Przewodniczący: 10 …

…Sygn. akt: KIO 1626/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ o korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa d w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Francja adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S., Francja adres ​ do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Warszawa ​ na rzecz zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa ​ - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1626/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa- Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2025 r., numer ogłoszenia: 54421-2025. W dniu 25 kwietnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynnościami Zamawiającego w postępoaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, w szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ w toku Postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty; 3)art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia ​ w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, ​ że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia ​ z Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, ​ że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, ​ a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona; ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp: 4)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił on przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. ​ w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -przeprowadzenia ponownej procedury badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku uznania, że Zamawiający wykazał w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego istnienie względem Odwołującego przesłanek wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp -wezwania Odwołującego do przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w odpowiednim zakresie. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pozbawiło go szansy na uzyskanie zamówienia, podczas gdy przywrócenie jego oferty do postępowania spowoduje, że będzie ona ofertą ocenioną najwyżej. Kalkulując punkty, jakie Odwołujący powinien otrzymać, gdyby jego oferta nie została odrzucona, uzyskałby on więcej punktów niż aktualnie wybrany wykonawca (jedyny, którego oferta nie podlegała odrzuceniu). Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania oraz kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy odpowiada co najmniej zyskowi, jaki Odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzuto odwołania wskazując między innymi, że: wykluczeni z postępowania mieli zostać wykonawcy wobec których zachodzą okoliczności określone w: art. 108 ust. 1 Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4-10 Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej, art. 5k Rozporządzenia 833/2014. Wraz z ofertą Odwołujący złożył między innymi wypełniony formularz JEDZ, w którym n​ a pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym w l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, wskazując jednocześnie, ż​ e w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności, a​ szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. W dniu 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę SAFEGE n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 10 Pzp oraz art. 110 ust. 3 Pzp. Brak podstaw do wykluczenia SAFEGE na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący podał, że okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że Odwołujący, składając Zamawiającemu ofertę na realizację zamówienia złożył wyjaśnienia, których w sposób zupełnie transparentny wskazał, że: a. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową i​ przedstawił (w formie załącznika do JEDZ) szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wszystkich zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji tych kontraktów, podkreślając jednak, że mimo ich wystąpienia Odwołujący uważa, że nie są w żadnym przypadku spełnione przesłanki d​ o wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, b. w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o​ sygnaturze akt: KIO 3697/24, którym nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE w postępowaniu w przedmiocie zarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B- Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna- Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace n​ a odcinku Glincz- Kartuzy – faza II” (dalej jako „Oferta Somonino B”) i odrzucenie tej oferty w związku uznaniem przez Izbę, że SAFEGE wprowadził zamawiającego w błąd n​ ie ujawniając informacji dotyczących zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji na rzecz Miasta Kraków umowy na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa 8 Pułku Ułanów”, które to zdarzenie Izba zakwalifikowała dodatkowo jako wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - również i w tym przypadku Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że kwestionuje rozstrzygnięcie Izby i zdecydował się n​ a zaskarżenie wyroku w drodze skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pierwotnym błędem, jaki popełnił przy ocenie oferty Odwołującego, który doprowadził go do niezasadnego odrzucenia oferty SAFEGE, było nieprawidłowe ustalenie, że względem Odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podniósł, że w treści pisma z dnia 15 kwietnia 2025r., Zamawiający nie wyjaśnił w zasadzie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE ​ toku Postępowania. w Zdaniem odwołującego Zamawiający decyzję o istnieniu względem SAFEGE przesłanek dotyczących wykluczenia oparł na tym, że: a. doszło do odstąpień od umowy lub naliczenia kar umownych, b. mamy do czynienia z kilkoma zdarzeniami, c. odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych następowały w toku realizacji umów dotyczących różnego rodzaju obiektów. Te właśnie okoliczności legły u podstaw konkluzji Zamawiającego do rzekomego braku rzetelności po stronie SAFEGE, z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgadza. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał oceny działalności SAFEGE w sposób schematyczny i niezindywidualizowany w tym sensie, że zdarzenia do jakich doszło nie były oceniane ani nawet zestawiane z całą działalnością SAFEGE. Odwołujący podał, że jednak najistotniejsze, że zamawiający w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 r. całkowicie pomija treść wyjaśnień, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu p​ o to, aby pokazać, że pomimo zaistnienia określonych zdarzeń, względem SAFEGEnie zachodzą przesłanki wykluczenia. Poza samym tylko potwierdzeniem u wybranych zamawiających faktu, że do określonych zdarzeń doszło (co jest bezsporne w sprawie, bo Odwołujący wprost informował o tych zdarzeniach składając ofertę) Zamawiający w ogóle nie odniósł się do okoliczności związanych z przedmiotem tych umów i obszarem, w jakim dochodziło do spornych naruszeń – przedmiotem zamówienia w Postępowaniu są usługi nadzoru (Inżyniera Kontraktu), podczas gdy większość projektów wskazanych w informacji o odrzuceniu dotyczy świadczenia innych usług, niezależnie od tego. Jakkolwiek przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odsyła wyłącznie do umów o zamówienie publiczne, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to okoliczność ma znaczenie zarówno przy wykładni celowościowej tego przepisu a przede wszystkim przy ocenie proporcjonalności wykluczenia wykonawcy w takim przypadku (czyli przy stosowaniu przepisu art. 109 ust. 3 Pzp). Zasadniczo przedmiotem tych umów nie były usługi nadzoru, których dotyczy niniejsze postępowanie (wyjątek dotyczy zdarzenia do jakiego doszło przy realizacji usług dla Teatru Dramatycznego w Białymstoku). Odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, że Krajowa Izba Odwoławcza wniosła m.in. w sprawie interpretacji pojęcia naruszenia obowiązków zawodowych dwa pytania prejudycjalne (wyr. TSUE z 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11, Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA, EU:C:2012:801) i w wyniku ich rozpatrzenia Trybunał stwierdził, że możliwe jest potraktowanie niewykonania zamówienia jako naruszenia obowiązków zawodowych, brak jest jednak możliwości automatycznego wykluczenia wykonawców za niewykonanie zamówienia. Jednocześnie Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy Dyscyplinarne. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp jest wiązany z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, przy czym Zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek obowiązku zawodowego (np. wynikającego z​ prawa budowlanego), który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, ani przesłanek wykazujących, że takie naruszenia, gdyby uznać że wystąpiły, miałyby mieć poważny charakter, gdy tymczasem to właśnie na Zamawiającym spoczywał ciężar „wykazania z​ a pomocą stosownym dowodów”, że Odwołujący dopuścił się ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał, że choć Zamawiający zwraca uwagę, że doszło do kilku zdarzeń, to jednak w ogóle nie analizuje „skali zdarzeń” przez pryzmat ogólnej działalności Odwołującego. Tymczasem SAFEGE wskazuje, że właśnie mając na uwadze szeroki rozmiar działalności spółki, ujawnione w wyjaśnieniach zdarzenia, powinny być potraktowane jako mają charakter zdarzeń „incydentalnych”. Na polskim rynku SAFEGE w ostatnich latach uzyskał ok. 47 referencji (inwestycje zakończone w latach 2021-2024, za których realizację wystawiono oficjalny dokument referencji; nie licząc projektów w toku, które są wykonywane należycie) za należyte wykonanie usług nadzoru (Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego) tylko dla klientów z sektora publicznego. Wśród nich znajdują się też znaczne inwestycje, w których inwestorem była Generalna Dyrekcja Dróg Państwowych i Autostrad oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – tylko dla tych dwóch Zamawiających jest to 11 umów o łącznej wartości ponad 142 mln zł netto. Zamawiający nie wykazał, że względem SAFEGE zachodzą przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, a sama okoliczność, że doszło do określonych zdarzeń w postaci c​ zy to odstąpienia od umowy czy to naliczenia kar umownych nie jest wystarczająca d​ o uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp, o czym w zakresie: - co do sporu z Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, - co do sporu z GDDKiA – „Giżycko- Miłki”, - co do zdarzenia dotyczącego Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - co do zdarzenia dotyczącego Jeziorka Czerniakowskiego Odwołujący podał, że zamawiający nie dopełnił wymagań koniecznych dla skutecznego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub informacje przedstawione przez zamawiającego opierają się wyłącznie o jednostronne stanowiska inwestorów pozostających w sporze z odwołującym. Odwołujący podał, ż​ e zamawiający nie podejmuje nawet najmniejszej próby dokonania analizy zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, nie prezentuje merytorycznego wywodu, opartego na rzetelnie ustalonym stanie faktycznym, co do wypełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Odwołujący podał, że w przypadku przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający wskazuje jedynie na fakt, że doszło do odstąpienia od umowy lub naliczenia kar umownych i czy między stronami toczy się spór sądowy, przy czym nawet tych informacji nie analizuje przez pryzmat spełnienia przesłanek wykluczenia. W przypadku przesłanki, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że w jego ocenie SAFEGE dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zwłaszcza mając na uwadze skalę działalności Odwołującego, wartość realizowanych kontraktów i szereg pozytywnych ocen co do jego pracy, jakie na przestrzeni ostatnich lat pozyskał od inwestorów, na rzecz których realizował zamówienia. Istotne uchybienie przez zamawiającego przepisom i zasadom ustawy Pzp, w szczególności zasadom określonym w art. 16 pkt 1-3 Pzp, które zobowiązują zamawiającego do działania w sposób proporcjonalny, przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na pewno nie czyni zadość tym zasadom ocena zamawiającego pomijająca składane w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz przedstawienie lakonicznego, aż do naruszenia granic art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, uzasadnienia odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający, zobowiązany do obiektywnej oceny zgłoszonych przez odwołującego sytuacji oraz obarczony ciężarem dowodu w zakresie ustalenia, że podstawy wykluczenia faktycznie i jednoznacznie wystąpiły w danym przypadku, powinien był co najmniej powziąć wątpliwości, co do pozyskiwanych samodzielnie informacji. Zamawiający powinien był przynajmniej wezwać Wykonawcę d​ o dalszych wyjaśnień, ustosunkowania się do informacji uzyskanych od inwestorów l​ ub zaktualizowania okoliczności mogących mieć znaczenie dla wystąpienia podstaw wykluczenia. W zakresie podnoszonej wadliwej oceny zamawiającego dot. wyjaśnień dołączanych do JEDZ ewentualnie zaniechanie wezwania SAFEGE do skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia. Na pytanie zawarte w JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)” odwołujący udzielił odpowiedzi negatywnej, co było naturalną konsekwencją tego, że w ramach złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wykonawca przedstawiał argumenty przemawiające za tym, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania. Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę SAFEGE z uwagi na nieskuteczne przeprowadzenie procedury tzw. samooczyszczenia, przy czym odwołujący takiej procedury w ogóle nie przeprowadzał z tego powodu, że kwestionował spełnienie względem niego przesłanek wykluczenia i to zarówno tych, wynikających z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i tych z pkt 8 i 10 Pzp, na co wprost wskazywał zarówno w treści formularza JEDZ i​ w załącznikach do tego formularza, gdzie szczegółowo wyjaśniał, dlaczego uważa, ż​ e nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia, pomimo wystąpienia określonych zdarzeń, które opisał. Błędem popełnionym przez zamawiającego było uznanie, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu zawartemu w JEDZ, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, którą Zamawiający ocenił jako za nieskuteczną. Odwołujący, kierując się wytycznymi wynikającymi z najnowszego orzecznictwa zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Zamówień Publicznych, udzielił odpowiedzi twierdzącej na postawione w JEDZ pytanie dotyczące zdarzeń, do jakich doszło w ramach wcześniej realizowanych przez niego umów po to, aby Zamawiający miał możliwość dokonania samodzielnej oceny zaistniałych zdarzeń przez pryzmat przewidzianych w dokumentach zamówienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Odwołujący działał przy tym w zaufaniu do Zamawiającego. Odwołujący podał, że przedstawienie przez odwołującego szczegółowego stanu faktycznego sprawy nie powinno w sposób automatyczny prowadzić do konkluzji, że względem niego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, a tym samym pociągać za sobą obowiązku przedkładania ewentualnego „self-cleaningu” już na etapie składania ofert, c​ o byłoby działaniem wewnętrznie sprzecznym wobec jednoczesnego kwestionowania przez odwołującego spełnienia wobec niego przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie podziela dokonanej przez zamawiającego oceny sytuacji, do jakich doszło ​ ramach wcześniej realizowanych przez odwołującego kontraktów, to stoi na stanowisku, że nawet jeżeli zamawiający w doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z Postępowania, to powinien był umożliwić mu skuteczne przeprowadzenie samooczyszczenia, tj. przedstawić mu wynik swojej oceny oraz umożliwić mu wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zarzut dotyczący przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający nie wskazał jak podana informacja w zakresie zamówienia PKP PLK S.A., ​ jaki sposób informacja ta mogłaby oddziaływać na decyzje zamawiającego. Odwołujący złożył zamawiającemu w dokument „Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig.pdf”, w którym informował zamawiającego, że w dniu 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w sprawie toczącej się pod sygnaturą akt: KIO 3697/24, jak również o sentencji tego orzeczenie, czego zamawiający zresztą nie kwestionuje i wprost odnosi się do sentencji tego orzeczenia na str. 12 pisma. Działanie ww. zamawiającego było realizacją sentencji orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3697/24, które zostało zaskarżone przezodwołującego do Sądu Zamówień Publicznych. Kwestia wykluczenia odwołującego z tamtego postępowania nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzję zamawiającego z tego właśnie względu, że zamawiający PKP PLK S.A. wykonywał jedynie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o którego wydaniu zamawiający został poinformowany. Sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wykazania przez zamawiającego nie tylko tego, że w ogóle potencjalnie dana informacja mogła wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ale także że wpływ ten byłby istotny, czego nie sposób stwierdzić ​ niniejszej sprawie. Zidentyfikowana przez Zamawiającego rozbieżność (wynikająca wyłącznie z dynamiki sytuacji, w nakładających się na siebie postępowań, które wymuszają częstą aktualizację stanu faktycznego, co SAFEGE niewątpliwie próbuje robić) nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zawarte ​ piśmie procesowym z dnia 26 maja 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 253 ust. 1 ustawy – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania - art. 110 ust. 2 ustawy - Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. - art. 110 ust. 3 ustawy - Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba ustaliła: Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający powiadomił odwołującego o tym, że podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie, podając: 2) Oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8. SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie Rozdziału V ust. 2 pkt 1) SWZ: „2.Wykluczeniu z postępowania podlegają Wykonawcy, wobec których zachodzą okoliczności określone w: 1) art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) - 10) ustawy Pzp;” W części III C JEDZ w pytaniu: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Zaznaczył odpowiedź: TAK, informując Zamawiającego, że w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z ostrożności. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie zostały dołączone do oferty. Następnie, w polu: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?- Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. W pytaniu: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych d​ o weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „NIE” . Jednocześnie, Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, w których wskazał informacje „z daleko idącej ostrożności” ​ zakresie postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie wskazanych powyżej przesłanek. Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: „ (…)z daleko idącej ostrożności, w związku z zapadłym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3697/24), rozbieżnościami ​ orzecznictwie, a także biorąc pod uwagę pojawiającą się linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wykładającą w w sposób bardzo szeroki obowiązki informacyjne wykonawców ​ zakresie historycznej realizacji projektów (pod kątem podstaw wykluczenia) (…) informację o sytuacjach zaistniałych w w ramach realizowanych umów, które to sytuacje nie dają jednak ​ ocenie Wykonawcy podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.”. w Wykonawca w wyjaśnieniach przywołał szereg umów dot. realizowanych przez niego zamówień publicznych, w których Inwestor odstąpił od umowy w części/całości lub naliczył Wykonawcy kary umowne w tym m.in.: 1) umowę na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” – Zamawiający: M. st. Warszawa, odstąpił od jej części a także naliczył kary umowne z winy Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach zaznaczył, że złożył zawezwanie do próby ugodowej w przedmiotowej sprawie, a także że do ugody nie doszło. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez SAEAGE S.A.S. sprawa nie jest przedmiotem postępowania sądowego pomiędzy stronami. 2) trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: - Akt umowy nr 417/243/WOŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”); - Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”); - Akt umowy nr 419/243/WOŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”). Wykonawca wskazał, że Zamawiający odstąpił od każdej z umów w części, a oświadczenia o odstąpieniu zawierały takie samo uzasadnienie tj. wskazano w nich, że: „W zawartej umowie Wykonawca zobowiązany był do wykonania dokumentacji w postaci operatu wodnoprawnego niezbędnego do odnowienia pozwolenia wodnoprawnego dla wskazanych urządzeń wodnych. Dokumentacja ta została sporządzona i przejęta przez Zamawiającego. Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia, które zostanie wypłacone Wykonawcy. W związku z tym umowa w znacznej części została wykonana. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie może wykonać umowy w zakresie uzyskania na rzecz Zamawiającego pozwolenia wodnoprawnego odstępujemy od umowy w tej części.” Dalej jak Wykonawca wskazał: „W ślad za oświadczeniem o odstąpieniu, Zamawiający wystawił w dniu 29.12.2022 r. noty księgowe nr 4/XII/2022 na kwotę 2 284,85 zł, 3/XII/2022 na kwotę 2 434,85 i 2/XII/2022 na kwotę 2 406,62 zł (odpowiednio dot. Umowy nr 417, Umowy nr 418 i Umowy nr 419) tytułem kary umownej naliczonej za odstąpienie od umowy z​ przyczyn zależnych od Wykonawcy, a następnie złożył oświadczenie o potrąceniu, co było kwestionowane przez SAFEGE.”. 3) umowę nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu pn. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”, w której Zamawiający- Teatr Dramatyczny pismem nr AG.21.2.19.2024-007 z dnia 21.05.2024 r. naliczył Wykonawcy kary umowne w łącznej kwocie 119 049,80 zł. Jak podkreślił Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach odstąpił od Umowy, a następczo od Umowy odstąpił Zamawiający, kwestionując wcześniejsze odstąpienie Wykonawcy oraz naliczając w zw. z powyższym karę umowną za bezpodstawne odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę w wysokości 182 032, 62 zł. 4) umowę nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki” realizowaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. W toku realizacji umowy GDDKiA przekazała Wykonawcy notę księgową nr 4092400089 z dnia 04.11.2024 r. (otrzymaną ​ dniu 07.11.2024 r.) na kwotę 221 790,80 zł za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy. Wykonawca wskazał również, że w Inwestor w dniu 14.11.2024 r. przekazał mu oświadczenie o odstąpieniu od Umowy na podstawie § 4 ust. 5 Umowy w zw. z § 16 ust. 1 pkt 6 Umowy, tj. z tytułu zwłoki w przekazaniu jakiegokolwiek opracowania. W ślad za złożonym oświadczeniem o odstąpieniu od Umowy, GDDKiA wystawiła notę księgową nr 4092400098 z dnia 19.11.2024 r. na kwotę 153 500,00 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którą to notę Wykonawca otrzymał w dniu 22.11.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do Zamawiających wskazanych w punktach 1)-4) powyżej, w celu uzyskania informacji na temat przedmiotowych umów publicznych. W zakresie pkt 1) M. st. Warszawa wskazało, że w sprawie umowy na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie sprawie toczy się postępowanie sądowe w pierwszej instancji (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 2) Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej: PZDW) poinformował Zamawiającego, że powodem odstąpienia od umów (417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022r., 418/243/W OŚ/6/2022 z dnia 28.09.2022r. 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022r.) był fakt ich niewykonania w terminie określonym w Umowie, co skutkowało brakiem możliwości rozliczenia wydatków roku budżetowego. Odstąpienie spowodowane było niewykonaniem umowy w istotnej części dotyczącej uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na usługę wodną. W związku z powyższym PZDW odstąpił od tej części umowy z winy Wykonawcy oraz naliczył kary umowne firmie SAFEGE S.A.S. Jak wskazał PZDW: odstąpienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 1.2 pkt g umowy tj. kary za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto. Wystawiono w związku z powyższym 3 noty obciążeniowe. Podczas realizacji umów Wykonawca nie zgłaszał Województwu Podkarpackiemu - Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich problemów uniemożliwiających wykonanie zadań objętych umową. Nastąpiło to dopiero po wezwaniu Wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Jednak przedstawione przez Wykonawcę argumenty były dla PZDW niezasadne. Jak dalej wskazano w piśmie, pomiędzy Stronami toczy się obecnie postępowanie sądowe z powództwa Wykonawcy, które dotyczy żądania zapłaty pozostałej części wynagrodzenia w kwocie 7 126,32zł, która została potrącona z wierzytelnością z tytułu wskazanych kar umownych (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 3) Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku (dalej: Teatr) poinformował Zamawiającego, że naliczył Wykonawcy karę umowną o charakterze odszkodowawczym na kwotę 153.999,13 zł- zgodnie z oświadczeniem o naliczeniu kary umownej z dnia 7 sierpnia 2024 roku, znak Pisma: AG,21.2.19.2O24 - 009 - kara z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. Jak wskazano w odpowiedzi: Teatr odstąpił od Umowy z winy Wykonawcy, powołując się na 24 ust. 1 pkt 1 i 2 Umowy. Przyczyną odstąpienia było porzucenie przez Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy, mimo wielokrotnych wezwań do jej należytego wykonania. Dodatkowo, w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r., Teatr odniósł się do argumentów przedstawionych przez Wykonawcę dotyczących nieskutecznej próby wypowiedzenia umowy, wskazując, że nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym realizacji Umowy. Teatr skutecznie odstąpił od umowy z SAFEGE S.A.S. z winy Wykonawcy. Jak wskazał Inwestor, obecnie nie toczy się spór sądowy w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania). W zakresie pkt 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: GDDKiA) poinformowała Zamawiającego, że w dniu 14.11.2024 r. odstąpiła od całości Umowy nr O/OL.D- 3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r., zawartej z firmą SAFEGE S.A.S. na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania, pn: „Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”, z powodu niewykonania Umowy w terminie. W ocenie GDDKiA firma SAFEGE S.A.S, do dnia odstąpienia od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie wykonała zobowiązań wynikających z Umowy. Z tytułu odstąpienia od całości Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, została naliczona kara umowna w kwocie 153 500 zł (słownie: sto pięćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych 00/100), tj. 10% umownego wynagrodzenia netto. W związku z naliczeniem kary została wystawiona i​ przekazana Wykonawcy nota księgowa nr 4092400098, z dnia 19.11.2024 r. W związku z​ odstąpieniem od całości Umowy nr O/OL.D-3.2413.11.2021, z dnia 17.11.2021 r. i​ naliczeniem kary za odstąpienie, uprzednio naliczona (nota księgowa nr 4092400089, z​ dnia 04.11.2024r.) kara za zwłokę w realizacji przedmiotu Umowy, w kwocie 221 790,80 zł. została anulowania notą księgową korygująca nr 4092400097 z dnia 19.11.2024 r. Jak wskazała GDDKiA Wykonawca nie wystąpił z pozwem do sądu w przedmiotowej sprawie (pismo stanowi załącznik do protokołu postępowania ). Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi z​ a nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.” Zgodnie zaś z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” W przedmiotowej sprawie Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie realizowanych, spornych umów natomiast w przypadku każdego z przywołanych powyżej kontraktów publicznych Wykonawca nie uznaje swojej winy, składając wyjaśnienia „ z daleko idącej ostrożności” oraz podkreślając, że zaistniałe sytuacje nie wypełniają kumulatywnie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego istotą procedury self – cleaning jest przyznanie się przez Wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków naprawczych, które prowadzą do zapobiegnięcia problemów z realizacją umów ​ przyszłości, z czym nie mamy do czynienia w badanej sprawie. w Wykonawca co prawda wskazał środki zapobiegawcze, które podjął z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wyrok KIO 3697/24 dot. postępowania publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn.: Odcinek B – Roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia’ wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – faza II” – dalej „Oferta Somonino B”), w którym został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca wskazał, że m.in.: - dokonał analizy i podjął działania wyjaśniające dot. projektu stanowiącego przedmiot odwołania do KIO, przeanalizował również okoliczności związane ze złożeniem oferty i​ dalszych informacji w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono przedmiotowe odwołanie, - zaangażował działy wsparcia na potrzeby analizy okoliczności zaistniałych w ramach ww. projektu, a także przyjętych schematów, -informuje Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o treści wyroku i okolicznościach z nim związanych przy pierwszej możliwej okazji, -informuje zamawiających o złożonym odwołaniu i okolicznościach związanych z ww. projektem, -zamawiający na skutek informacji przedstawianych przez Wykonawcę w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia (w którym złożono odwołanie) nie poniósł szkody, która podlegałaby naprawieniu, Wykonawca zwrócił się do kancelarii zewnętrznej o dokonanie analizy zasadności wniesienia skargi na ww. wyrok KIO oraz podstaw wykluczenia i zakresu przedstawianych informacji w kontekście aktualnie kształtującej się linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i odbył w tym zakresie wstępne konsultacje, a następnie podjął decyzję o​ przygotowaniu skargi na ww. wyrok KIO. Również w zakresie środków zapobiegawczych w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z​ art. 109 ust. 7 ustawy Pzp Wykonawca wskazał środki zapobiegawcze, które mają m.in. na celu stałe podnoszenie jakości świadczonych usług oraz zapewnienie pełnej rzetelności. Przedstawione środki zapobiegawcze nie zostały jednak powiązane każdorazowo z​ umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające by wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości. Na potwierdzenie powyższego wskazać można chociażby fakt, że Wykonawca zapewnia o zmianach organizacyjnych w ramach wzmocnienia odpowiednich zespołów w ramach spółki tj. zatrudnieniem dodatkowych osób w okresie 6-11.2024r. w tym specjalisty ds. ofertowania zatrudnionego w sierpniu 2024 roku, w wyjaśnieniach zaś przedstawionych Zamawiającemu (Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig) przedstawił informacje niezgodne z prawdą tj. wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w którym wyrokiem KIO 3697/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy „(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”. Dokument został podpisany w dn. 27.02.2025 r. natomiast zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II” odrzuciły ofertę SAFEGE S.A.S. zgodnie z wyrokiem KIO w dn. 3.12.2024 r. (załącznik nr 1 do niniejszej informacji). 15.01.2025 r. opublikowano natomiast ogłoszenie w DUUE o udzieleniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (załącznik nr 2 do niniejszej informacji). Informacja przekazana przez Wykonawcę zdaniem Zamawiającego stanowi dodatkową przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. art. 109 ust.1 pkt 5), 7) i 10) oraz 110 ust. 3 ustawy Pzp (…) Jak można przeczytać w wyroku Izby (KIO 3697/24): Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Zamawiający korzystając z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się do czterech podmiotów publicznych w sprawie umów, w których wykonawcą był SAFEGE S.A.S., i w których zostały naliczone kary umowne i/lub odstąpiono w części/całości od ich realizacji. W ramach otrzymanych informacji Zamawiający wskazali na naliczenie kar umownych o charakterze odszkodowawczym ( Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich), a także o odstąpieniu od umowy w całości (Teatr Dramatyczny im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) lub w części (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich) z winy Wykonawcy. Co więcej w sprawie umów realizowanych z Teatrem Dramatycznym im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku oraz Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie nie są obecnie toczone spory sądowe. W treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp mowa jest nie tylko o tym, że dana sytuacja „doprowadziła do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy”, ale także „odszkodowania”. „Pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.).”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023, s. 413). Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o​ nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak tylko o kary umowne mające charakter odszkodowawczy za działania lub zaniechania, które można przypisać wykonawcy, nie zaś kary o charakterze gwarancyjnym. (…) odszkodowanie nie musi być zasądzone, co oznacza, że również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia (…).”. (Wł. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 348) Podkreślić należy, ż​ e Wykonawca w wyjaśnieniach złożonych „z daleko idącej ostrożności” w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7),8) i 10) ustawy Pzp przedstawił środki zapobiegawcze, które nie pozwalają Zamawiającemu na potwierdzenie jego rzetelności, n​ ie są bowiem każdorazowo bezpośrednio związane z poszczególnymi umowami publicznymi wykazywanymi przez Wykonawcę w dokumencie wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig. Dodatkowo o procedurze self cleaningu należy mówić jedynie ​ przypadku, gdy Wykonawca przyznaje się do błędu po swojej stronie i wskazuje środki naprawcze, SAFEGE S.A.S. w podkreśla natomiast we wszystkich dokumentach, które przekazała Zamawiającemu, że nie uznaje swojej winy we wskazywanych spornych umowach. Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 nie jest zatem w stanie stwierdzić, czy środki zapobiegawcze wskazane przez Wykonawcę są wystarczające do oceny jego rzetelności. Wątpliwość co do rzetelności Wykonawcy spowodowana jest równolegle informacją, którą przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawił ​ dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”, wskazując że PKP PLK S.A. do dnia przekazania w wyjaśnień nie wykluczył SAFEGE.S.A.S. w postępowaniu będącym przedmiotem wyroku KIO 3697/24. Zdaniem Zamawiającego mogło mieć to wpływ na decyzje przez niego podejmowane, zwłaszcza ze względu na to, że oferta cenowa Wykonawcy była najkorzystniejsza, mogło mieć to więc wpływ na wybór Wykonawcy d​ o realizacji przedmiotowego postępowania. Definicję błędu, o którym mowa jest w art.109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp można znaleźć m.in. w wyroku SO w Warszawie: (…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a​ wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać n​ a fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które ​ rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.”. (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23). Reasumując - odstąpienie od kliku umów o zamówienie publiczne, w sprawie których toczą się spory z zamawiającymi oraz naliczone zostały kary umowne za odstąpienie zdaniem Zamawiającego potwierdza, że nienależyte wykonywanie umów przez Wykonawcę nie miało charakteru incydentalnego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonuje lub nienależycie wykonuje swoje zobowiązania z umów o zamówienie publiczne. Podobnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nakazuje wykluczenie za poważne naruszenia obowiązków zawodowych. W opisywanych powyżej przypadkach zamawiający zastosowali najwyższą sankcję związaną z nienależytym wykonywaniem zobowiązań tj. ustanie stosunku prawnego oraz żądanie odszkodowania z​ tego tytułu. Należy zwrócić uwagę, że odstąpienie dotyczyło różnych umów (usługi dot. obiektów liniowych, obiektu kubaturowego, zagospodarowania przestrzeni) zawartych z​ różnymi podmiotami zlecającymi usługi. Tego typu zdarzenia przemawiają za brakiem rzetelności Wykonawcy w realizowanych kontraktach. Zamawiający zastosował zaś fakultatywne przesłanki wykluczenia właśnie w celu uniknięcia konieczności nawiązania stosunku prawnego z Wykonawcą, który nie daje rękojmi należytego wykonania usługi. Zachodzą więc okoliczności zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający ocenił, że przedstawione informacje nie odpowiadają wymogom samooczyszczenia zarówno ze względu na to, że nie zostały przedstawione z taką intencją, jak i brak wykazania podjęcia środków w celu naprawy sytuacji Wykonawcy. W związku z powyższym oferta Wykonawcy: SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona), 15-27 rue du Port, Parc de l’lle, 92022 Nanterre, Francja, NIP: FR 8., SAFEGE S.A.S. Société par actions simplifiée (spółka akcyjna uproszczona) Oddział w Polsce, Adres siedziby Wykonawcy: Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, NIP: Oddział w Polsce: 1070000916 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w JEDZu odwołujący podał odpowiednio: W części III C JEDZ -Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową? w „TAK” Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? „NIE” Przedstawione zostały również przez odwołującego dokumenty: - Notatka informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024 (nazwa pliku) - Wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16 12 2024 (nazwa pliku) W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, ​ szczególności w sposób, który umożliwiałby ustalenie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wystąpiły podstawy w wykluczenia SAFEGE z Postępowania oraz w jakim zakresie i​ z jakich powodów nie uwzględnił informacji i dowodów przedstawionych przez SAFEGE w toku Postępowania - Izba zarzut 1 uznała za niezasadny. Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ramach stanowiska zawartego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający przedstawił szeroka argumentację zarówno co do czynności podejmowanych w trakcie oceny oferty, jak również co do pozyskanych informacji, a w konsekwencji ustalonego stanu faktycznego co do podjętej czynności w zakresie oceny oferty odwołującego. Uzasadnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania jest w ocenie Izby odpowiadającym uzasadnieniem przesłanek jakie wynikają z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednoznacznie zawiera określenie okoliczności faktycznych stanowiących podstaw dokonanej oceny ze szczegółowym odniesienie do okoliczności jakie legły u podstaw dokonanej czynności jak również jednoznaczne odniesienie się do podstaw prawnych jakie uzasadniały te działania. W zakresie zarzutu (2) tj. naruszenia 2 art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez niezasadne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 2 uznała za niezasadny. Izba za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2014 roku sygn. akt 2236/24 podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 118/24 zawarł wytyczne dla oceny przesłanek ww. przepisu wskazując dodatkowo, że: „na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczno świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego ( por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 2 marca 2023 r., KIO 427/23). Sąd Okręgowy podziela też pogląd prawny z innego orzeczenia KIO (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., KIO 665/22), w którym słusznie podkreślono, iż wykluczenie wykonawcy z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający n​ ie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie ​ stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były w znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i​ uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, ​ a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. ” Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że w stanowisku prezentowanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający w odniesieniu d​ o wszystkich umów jakie legły u podstaw oceny odwołującego, a wskazanych ww. piśmie przedstawił wszystkie niezbędne elementy uzasadniające zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wskazał bowiem zamawiający, w odniesieniu do każdej z przesłanek, że zebrał wymagane informacje co do wykazania czego konkretnie odwołujący nie zrealizował ​ ramach tych umów, jakich obowiązków nie wykonał. W każdym przypadku została wyjaśniona istotność zobowiązania w jakie nie zostało wykonane. W każdym przypadku również zamawiający zestawiał ze sobą informacje jakie przedstawił odwołujący oraz jakie ​ trybie art. 128 ust. 5 zamawiający pozyskał od poszczególnych zamawiających. W ocenie Izby zamawiający w szczegółowo uzasadnił podstawy wykluczenia odwołującego i co należy podkreślić informacje odnoszą się do określonej liczby umów (6), a nie wszystkich (19) d​ o jakich odwoływał się sam odwołujący w swoim stanowisku. W tym miejscu w całości Izba uwzględnia wywiedzione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku stanowiska w zakresie ustalenia poszczególnych stanów, co do poszczególnych wymienionych tam umów. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że w ramach dokonywania oceny zamawiający nie jest ograniczony do jakiegoś sprecyzowanego katalogu dowodów. Podzielić należy również pogląd, że na podstawie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający obowiązany jest do oceny stanu jaki ustali – w ramach czynności zamawiającego ocena ta, zdaniem Izby, została dokonana prawidłowo w odniesieniu d​ o wskazanych tych umów: umowa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i​ odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, z​ e szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie”; trzy umowy na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych: Akt umowy nr 417/243/W OŚ/9/2022 z dnia 29.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 417”), Akt umowy nr 418/243/WOŚ/6/2022 z​ dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 418”), Akt umowy n​ r 419/243/W OŚ/7/2022 z dnia 28.09.2022 r. (dalej również jako: „Umowa nr 419”); umowa nr AG.7.2024 z dnia 1 marca 2024 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu p​ n. „Modernizacja Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku”; umowa nr O/OL.D-3.2413.11.2021 z dnia 17.11.2021 r. na „Wykonanie projektu budowlanego i​ wykonawczego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 63 na odcinku Giżycko-Miłki”. Wymaga podkreślenia, że w odniesieniu do wszystkich ww. umów zaistniała przesłanka odstąpienia od umowy, które jest wprost wskazane w przesłankach art. 109 ust. 1pkt 7 ustawy. Wartym jest odnotowania w tym miejscu, że odwołujący w piśmie procesowym zaznaczył, że w Raporcie dotyczącym stosowania kar umownych opublikowanym przez UZP w 2018 r. wskazano, że w przypadku usług odstąpienie wystąpiło jedynie w 7% umowach na usługi, odwołujący podnosił dalej, ż​ e z pisma odwołującego wynika, że w przypadku realizowanych przez niego umów aż 31% umów (6 z 19) zostało rozwiązanych w ten nadzwyczajny sposób. W każdym z​ rozpoznawanych przypadków wskazane zostały również okoliczności zawiązane z​ niewykonaniem umowy odnoszące się do danej umowy. Mając na uwadze wszelkie zdarzenia jakie są powiązane z odstąpienie od umowy przez podmiot publiczny (tak jak np.: konieczność rozpisania nowego postępowania o zamówienie, ewentualne spory sądowe) t​ o decyzję o dostąpieniu o umowy niewątpliwie musi uzasadniać brak podstaw kontynuowania takiej umowy, który w efekcie sprowadza się do poważnego naruszenia obowiązków przez wykonawcę, z winy którego dochodzi do odstąpienia od umowy. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał oceny przesłanek i prawidłowo zakwalifikował to jako podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zaznaczenia wymaga, że nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego argumentacja odwołującego sprowadzająca się do oceny tych sześciu umów w pryzmacie całości działalności odwołującego, bowiem taka przesłanka nie wynika z przepisu. Nie wynika również z ww. przepisu ustawy dokonywanie oceny w zakresie umów, które przedmiotowo n​ ie są powiązane z przedmiotem postępowania o zamówienie, w ramach którego dokonywana jest ocena tych przesłanek. Tym samym ta argumentacja odwołującego oraz szeroka analiza przedmiotów umów czy wielkości realizacji kontraktowej pozostaje bez wpływu na ocenę w ramach przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W odniesieniu do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, która ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej oceny uczciwości i rzetelności każdego z „oferentów”, a opiera ona się na istotnym elemencie relacji pomiędzy zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającego, a mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiającego ( tak SO Warszawa w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 5/23 za wyrokiem TSUE z dnia 19 czerwca 2019 roku ​ sprawie C-41/18). W ocenie Izby, mając na uwadze zarówno ustalenia Izby jak również stanowisko wyrażone przez w zamawiającego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku, a także mając na uwadze rozpoznanie w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, które Izba w tym miejscu przywołuje, stwierdzić należy, że w ramach oceny zamawiający prawidłowo sklasyfikował wykazane w części faktycznej rozwiązania umów jako wykazanie przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Za ww. wyrokiem TS wskazać również należy, że zamawiający ma możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w dowolnym momencie, a nie tylko po wydaniu wyroku przez sądu, co umożliwia zamawiającemu przeprowadzenie własnej oceny. Natomiast w odniesieniu do pojęcia „obowiązków zawodowych” niezbędnym jest odniesienie do wyroku TSUE w sprawie C-465/11, gdzie wskazano, że pojęcie to obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które są stwierdzane przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, ż​ e odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony (…) Ponadto za naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań. Przykładem takiego naruszenia będzie więc nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym rozwiązaniem umowy. (zob. wyr. TSUE z 13.2.2017 r. w sprawie C171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948); (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, Lagalis). W ramach oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający obowiązany jest do ustalenia stanu faktycznego – co też zrobił oraz dokonania jego oceny ​ pryzmacie przesłanek tego przepisu. Zgormadzony materiał w ramach postępowania w o​ zamówienie tj. stanowiska odwołującego w przedstawionych wraz z JEDZ dokumentach oraz stanowiska zamawiających w odniesieniu do sześciu podniesionych umów są zgodne co do faktów. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, ocena zamawiającego była prawidłowa. W zakresie zarzutu (3) naruszenia 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący podjął się nieskutecznego przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy z treści złożonego przez SAFEGE formularza JEDZ wynika wprost, że wykonawca nie przeprowadzał procedury samooczyszczenia z uwagi na to, że stoi na stanowisku, że nie są względem niego spełnione przesłanki wykluczenia z​ Postępowania, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, że Odwołujący nieskutecznie przeprowadził procedurę „samooczyszczenia”, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona - Izba zarzut 3 uznała za niezasadny. Faktem jest, że w ramach postępowania w JEDZ odwołujący w zakresie postawionego pytania przedstawił odpowiedź „NIE”. Niemniej jednocześnie przedstawiał dokumenty, które złożone zostały„z daleko idącej ostrożności, w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i wydanym w dniu 07.11.2024 r. wyrokiem KIO w sprawie Wykonawcy, zaznaczył w odpowiedzi na ww. pytanie „NIE”” oraz przedstawił okoliczności z tym powiązane. Przedstawił również drugi z dokumentów, który zawierał informacje powiązane z przesłankami wykluczenia. W piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający wskazał, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację, w której zawarł wyjaśnienia w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp” oraz- „Wykonawca złożył również wyjaśnienia w zakresie przesłanki wykluczenia wskazanej ​ art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”. Ze stanowiska zamawiającego wynika z jednej strony, że złożone dokumenty oceniał w w zakresie przedstawienia „samooczyszczenia”, natomiast ​ treści również wskazuje na konieczność „przyznania się” przez wykonawcę do przewinień oraz wskazanie środków w naprawczych, co jest istotą procedury self-cleaning, a z czym zamawiający nie ma do czynienia w badanej sprawie. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający jednoznacznie podał ww. piśmie, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył na potrzeby procedury samooczyszczenia dokumentację”, co oznacza, że zakwalifikował je jako procedurę samooczyszczenia, czym dał wyraz również uwzględniając te dokumenty przy ocenie oraz stwierdzając miedzy innymi, że: „środki zapobiegawcze nie zostały powiązane każdorazowo z umowami wskazanymi w dokumencie „wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP 16.12.2024_-sig”. Zamawiający nie jest zatem w stanie ocenić czy są one wystarczające b​ y wyeliminować problemy z realizacją umów w przyszłości. Z wyjaśnień nie wynika również czy Wykonawca podjął środki zaradcze względem osób, które przyczyniły się do nałożenia na Wykonawcę kar umownych/odstąpienia od realizacji umów z winy Wykonawcy, a także czy takowe środki są adekwatne do zminimalizowania ryzyka wystąpienia podobnych sytuacji w przyszłości.” Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z SW Z z rozdziałem VIII.JEDZ. Podmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe. wymagał: 1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie ​ zakresie wskazanym w SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: w 1) nie podlega wykluczeniu, 2) spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz 8. Jeżeli Wykonawca podlega wykluczeniu ze względu na zajście okoliczności wskazanych w w przepisach znajdujących zastosowanie w postępowaniu – Wykonawca przedkłada dowody wskazujące na spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (samooczyszczenie). Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze, że procedura zamówienia publicznego nie zna działania czy instytucji ustawy „z daleko idącej ostrożności” w ocenie Izby, zamawiający poddając te dokumenty ocenie odniósł się do przesłanek z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy. ​W ocenie Izby nie ma jednak wpływu na wynik tego postępowania taka ocena zamawiającego, bowiem mając na uwadze treść SW Z oraz treść JEDZ i zaznaczone odpowiedzi „TAK”, a następnie „NIE” w odpowiedzi na pytania istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania i przytoczonych na wstępie w ustaleniach faktycznych, nie było podstawy wezwania wykonawcy odwołującego do uzupełniania dokumentów dla samooczyszczenia. W zakresie zarzutu podniesionego ewentualnie w przypadku uznania, ż​ e zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wykazał istnienie wobec odwołującego przesłanek wykluczenia go z Postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp tj. zarzutu (4) naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Odwołującemu wykazania, że spełnił w o​ n przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie procedury t​ zw. samooczyszczenia w sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że względem odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, czego konsekwencją było odrzucenie złożonej przez niego oferty - Izba zarzut 4 uznała za niezasadny. Mając na uwadze całość ustaleń w ramach rozpoznania zarzutu 2 i 3 odwołania stwierdzić należy, że nie ma podstawy do wyzwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów ​ ramach procedury samooczyszczenia. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w JEDZ przedstawił oświadczenie co do w tejże procedury i nie uznał się za zobowiązanego d​ o przeprowadzania procedury self-cleaning. Skoro ocenił swoje postępowanie w taki sposób i nie uznał swojej odpowiedzialności za niewykonanie umów oraz nie naprawił szkody w ramach tych umów, co wynika z ustaleń zamawiającego to nie ma żadnej to od samego początku, tj. od złożenia oferty nie wykazywał żadnych okoliczności w zakresie samooczyszczenia. Ten podniesiony zarzut wydaje się jedynie próbą zmiany stanowiska odwołującego w ramach prowadzonego postępowania, w efekcie czego odwołujący stara się doprowadzić do sytuacji, w której nie czując się odpowiedzialnym za zdarzenia jakie miały miejsce przy realizacji tych sześciu określonych w ramach zarzutu 2 umów, nagle w wyniku zdarzeń jakie miały miejsce w postępowaniu – i to jedynie ewentualnie – stara się wywieść, że w zasadzie uznając zasadność oceny zamawiającego zarzuca brak możliwości samooczyszczenia. Działanie takie pozostaje w sprzeczności z samą zasadą samooczyszczenia wyrażoną w przesłankach wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy oraz jest niezgodne z oświadczeniem zawartym w JEDZ. W zakresie zarzutu (5) tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez niezasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zidentyfikowana przez zamawiającego rozbieżność dotycząca działań innego zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. wobec SAFEGE nie może być zakwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec braku znaczenia i wpływu (a tym bardziej istotnego wpływu) na decyzje zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, skoro działania PKP PLK S.A. w postaci odrzucenia oferty SAFEGE stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ​ sprawie KIO 3697/24, o którego wydaniu SAFEGE poinformował Zamawiającego– Izba zarzut 5 uznała za w niezasadny. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu odwołania niezbędne wskazanie, ż​ e termin składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie wyznaczony został na 28 lutego 2025 roku godzina 11:00 Wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24 wydany został w dniu 7 listopada 2024 roku, gdzie Izba nakazała odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 3 grudnia 2024 roku zamawiający PKP PLK S.A. odrzucił ofertę SAFAGE S.A.S, następnie w dniu 15 stycznia 2025 roku opublikowano ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego. Skarga na ww. wyrok została wniesiona przez odwołującego pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 i​ została wycofana 25 lutego 2025 roku, postanowienie w tej sprawie z dnia 26 lutego 2025 roku, doręczone 12 marca 2025 roku zgodnie z oświadczeniem odwołującego. Dokument JEDZ odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, którego dotyczy to odwołanie, został podpisany w dniu 27 lutego 2025 roku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Natomiast za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023, sygn. akt XXIII Zs 5/23 należy wskazać, że Konstrukcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17, LEX nr 2261033), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, ż​ e należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności -​ za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o​ udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższą sekwencję zdarzeń, jak również oświadczenia odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ złożonych zamawiającemu w zupełności za niezasadne należy uznać stanowisko odwołującego z konstrukcji zarzutu odwołania odnoszące się d​ o stwierdzenia, że czynność odrzucenia odwołującego z tamtego postępowania „stanowiły jedynie realizację wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3697/24”. Zamawiający zobowiązany jest do wykonania wyroku Izby – co też PKP PLK S.A. wykonał w dniu 3​ grudnia 2024 roku, jak również po ogłoszeniu orzeczenia Izby uprawniony jest do zawarcia umowy, co też uczynił PKP PLK S.A. co wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego z dnia 15 stycznia 2025 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że przedstawienie informacji zarówno w składanych przez odwołującego pismach, jak również w odwołaniu c​ o do powyższego jest wybiórcza i w zasadzie nie ma odniesienia do wszystkich elementów stanowiących podstawę wykluczenia. Wynika z powyższego wniosek, jaki również ​ zakresie oceny ustalił zamawiający, to znaczy zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Należy podkreślić w bowiem, że na moment składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, nie dość że została zawarta umowa przez PKP PLK S.A. c​ o prowadzi do jasnego wniosku, że oferta odwołującego została odrzucona w wyniku wykonania wyroku, to również skarga na orzeczenia Izby z 2024 roku została wycofana w dniu 25 lutego 2024 roku. Odwołujący pomijając w szczególności fakt wycofania skargi przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie jednocześnie złożył oświadczenie o braku dokonania przez zamawiającego PKP PLK S.A. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty w związku z wydanym orzeczeniem w sprawie sygn. akt KIO 3697/24. Bezspornym było między stronami, ż​ e na dzień składania ofert w tym postępowaniu o zamówienie tj. 28 lutego skarga na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 została wycofana przez odwołującego w dniu 25 lutego 2024 roku, a postanowienie zostało wydane przez sąd w dniu 26 lutego 2025 roku. Izba uznała, że ocena zamawiającego w przedmiocie przedstawienia przez odwołującego ​ załączniku do JEDZ nieprawdziwej informacji w odniesieniu do czynności zamawiającego PKP PLK S.A. jest zasadna. w Niewątpliwie działaniu odwołującego należy przypisać, ż​ e obiektywnie przedstawił informację niezgodną z prawdą podając, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE ztego tytułu.”. Również z perspektywy ustaleń faktycznych podnoszone przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja odnosząca się do kwestionowania orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 3697/24 jest niezgodna ze stanem faktycznym, bowiem postanowienie w sprawie umorzenia postępowania pod sygn. akt XXIII Zs 184/24 odwołującemu doręczono w dniu 12 marca br., a odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało złożone w dniu 25 kwietnia 2025 roku. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego, takie przedstawienie zamawiającemu w ramach tego postępowania o zamówienie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Skoro 26 lutego br. sąd wydał postanowienie o umorzeniu postępowania skargowego, to składając ofertę, której termin złożenia był określony n​ a 28 lutego wykonawca powinien o tym fakcie zawiadomić zamawiającego, a z całą pewnością nie powinien przedstawiać informacji, że PKP PLK S.A.„(…) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu.”, ponieważ nie była ona zgodna ze stanem faktycznym. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1626/24 KIO 1653/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawcę 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu B.w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1626/24 - wykonawcy: Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1653/24 - wykonawcy: Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: KIO 1626/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2.zasądza od 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. KIO 1653/24 oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża odwołującego MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2.zasądza od MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt:KIO 1626/24 KIO 1653/24 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r. z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia”, nr referencyjny: KU.241/pn32024/AS). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 12/2024: 00032609-2024. W dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej również: „ZSIZ”). Wykonawcy 1 VOLT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący 1 VOLT”) i wykonawca MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący MMT Idea”) wnieśli odwołania wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, które są prowadzone pod sygn. akt odpowiednio KIO 1626/24 i KIO 1653/24. KIO 1626/24 Odwołujący 1 VOLT zarzucił Zamawiającego naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „ZSIZ”), mimo, że nie wykazał on, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co skutkowało wybraniem tej oferty jako najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo, iż złożona przez niego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkowało wybraniem tej oferty jako najkorzystniejszej (zarzut ewentualny na wypadek, gdyby organ rozpoznający sprawę uznał zarzut ad. 1 za bezzasadny). Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 VOLT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zobowiązanie Zamawiającego do jej odrzucenia. W uzasadnieniu Odwołujący 1 VOLT podniósł w szczególności, że oferta ZSIZ zawierała cenę 3.008.651,64 PLN brutto, a tym samym jest niższa 0 36,70% od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia podstawowego, tj. kwoty 4.753.226,29 PLN brutto. Nadto jest ona niższa od ponad 500 000,00 PLN od ceny kolejnej oferty. Tym samym wbrew treści wezwania Zamawiającego z 7 marca 2024 r., podstawą wystosowania wezwania do ZSIZ art. 224 ust, 2 pkt 1 Pzp, a nie tylko art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający był bowiem zobligowany do jego skierowania do ZSIZ nie tylko dlatego, że powziął wątpliwości co do niektórych pozycji oferty, lecz z uwagi na okoliczność, iż oferta ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołania Odwołujący 1 VOLT wskazał w szczególności, że oferta ZSIZ winna być przez Zamawiającego odrzucona z trzech powodów, tj. wykonawca ZSIZ: w znamienitej części w ogóle nie udzielił wyjaśnień w zakresie kalkulacji swojej oferty; w tej części, w jakiej przedstawił swoje wyjaśnienia, nie sprostał ciężarowi dowodowemu w wykazaniu, że nie zaniżył ceny ofertowej; zaniżył cenę ofertową poniżej rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji, do czego pośrednio się przyznał w swoim piśmie z dnia 14 marca 2024 r. Odwołujący stwierdził m.in., że poza pozycjami malowania słupów trakcyjnych (standard)” i „cena malowania słupów (antygraffiti) z piaskowaniem2,5m)”, ZSIZ w ogóle nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, a tylko wykazał jej części składowe, tj. koszty pracy personelu, koszt sprzętu i urządzeń i koszty materiałów podając wyłącznie ich kwoty globalne. Za niemożliwe należy uznać, by Zamawiający miał ocenić, czy miesięczne koszty pracy elektromonterów nie są rażąco zaniżone wiedząc tylko, że ZSIZ wycenił je na 94.269,20 PLN. Jednym z przykładowych elementów wyjaśnień, wymienionych w art. 224 ust. 3 Pzp, jest wykazanie, że przyjęta wartość wynagrodzenia nie jest niższa, niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca ZSIZ nie wykazał, skąd wziął kwotę 94,269, 20 PLN netto, jaką stawkę godziny roboczej przyjął, ile roboczogodzin zmierza poświęcać miesięcznie na świadczenie usług. Wyjaśnienia muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Samo więc zaniechanie tego obowiązku przez ZSIZ automatycznie skutkować powinno odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego. Z niedużo lepszym skutkiem wykonawca ZSIZ wyjaśnia, w jaki sposób skalkulował koszty sprzętu. Co prawda ZSIZ przedstawi flotę pojazdów, których jest właścicielem i wyjaśnił, że posiada w własny warsztat, ale w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób pozwoliło mu to przyjąć, iż koszt użytkowania tego sprzętu wyniesie 9.300,00 PLN netto miesięcznie. Z tego powodu Odwołującemu trudno jest się odnieść do tej kwoty, jednak tytułem przykładu wskazuje, iż podane przez ZSIZ typy i marki samochodów wieżowych dwudrogowych są modelami produkowanymi na początku XXI wieku albo jeszcze w latach 90-tych, więc ich utrzymanie, nawet przy posiadaniu własnego warsztatu, jest bardzo kosztowne. Nadto przyjęty przez ZSIZ koszt jednostkowy 15,00 PLN/ 100 km, abstrahując od okoliczności, iż w wyjaśnieniach ZSIZ nie wskazał, jak ten koszt miał się do podanej przez tego wykonawcę globalnego kosztu sprzętu, jest w tym przypadku absurdalny, bowiem oczywistym jest, że koszt przejazdu 100 km przez podnośnik koszowy czy samochód wieżowy dwudrogowy, które nie są pojazdami elektrycznymi, nie zmieści się w kwocie 15,00 PLN, bowiem pojazdy te palą średnio 25 litrów oleju napędowego na 100 km, więc sam koszt paliwa przekroczy tę kwotę 10-krotnie, biorąc pod uwagę bieżące ceny surowca. W zakresie materiałów ZSIZ również nie wskazał, jakie konkretnie produkty będą przez niego zużywane przy wykonywaniu usług, jak też nie podał ich ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach ZSIZ przedstawił dwa dowody, tj. dwie konkurencyjne oferty dotyczące pozycji „cena malowania słupów trakcyjnych (standard)” i „cena malowania słupów (antygraffiti) z piaskowaniem - 2,5m)” i stwierdził, że w tym zakresie Zamawiający mógł przyjąć, iż wykonawca należycie udowodnił realność oferowanej ceny. Te dwie pozycje stanowią jednak niewielką część składową oferty ZSIZ, a w pozostałym zakresie wykonawca ten ograniczył się do niewiele znaczących oświadczeń. Odwołujący przyznał, że odpowiednia organizacja pracy, posiadanie własnego warsztatu czy farmy fotowoltaicznej mogą dać przewagę konkurencyjną, ale ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił, czy rzeczywiście owymi zasobami dysponuje oraz w jaki sposób przyczyniły się one do takiej, a nie innej kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym ZSIZ nie wyjaśnił i nie wykazał, by oferowana przez niego cena nie była rażąco zaniżona. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący 1 VOLT wskazał w szczególności, że jednym z przykładów czynów nieuczciwej konkurencji jest tzw. manipulowanie ceną. Wyjaśnienia przedstawione przez SSIZ były niezwykle ubogie w treść, niemniej już nawet ta ich część, która została przedstawiona ujawnia celowe zaniżanie ceny. Najlepszym tego przykład tego wykonawcę stawka kosztów eksploatacji pojazdów, która w sposób oczywisty nie oddaje realnych nakładów, które zmuszony będzie ponosić ów podmiot. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający stwierdził m.in., że wykonawca ZSIZ udzielił wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w wyznaczonym terminie wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Zamawiający oszacował wartość zamówienia podstawowego w zakresie Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r. na kwotę 4.753.226,29 zł brutto, biorąc również pod uwagę w swoim szacunku nowo wybudowaną sieć trakcyjną, której potencjalna awaryjność jest na niższym poziomie niż awaryjność znacznie starszej sieci trakcyjnej. Oferta Wykonawcy ZSIZ dla zamówienia podstawowego wynosi 3.008.651,64 zł brutto i jest niższa o 20,66 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. W odniesieniu do uwarunkowań i specyfiki rynku reprezentowanego przez wykonawców składających oferty w postępowaniu przetargowym, oferta najkorzystniejsza nie stanowi oferty z rażąco niską ceną, jednak z uwagi na to, że jest niższa o 36,70 % od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający w dniu 07.03.2024 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny tej oferty. Mimo wskazania przez Zamawiającego, jako podstawy wezwania, jedynie art. 224 ust. 1, Zamawiający w treści wezwania wskazał słownie, że oferta Wykonawcy ZSIZ jest o 36,70 % niższa od wartości zamówienia podstawowego. W wyjaśnieniach wykonawca ZSIZ odniósł się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W toku badania złożonych wyjaśnień, Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z załącznikami (w tym wzór umowy i opis przedmiotu zamówienia). Wykonawca wykazał, że jego oferta jest rzetelna, a cena została skalkulowana na podstawie wymiernych elementów. Zamawiający nie dopatrzył się nieuczciwego i nierynkowego zaniżenia ceny ofertowej, czy też błędnej kalkulacji oferty lub innych błędów w przedstawionej wycenie. Zamawiający nie stwierdził niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, w tym z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia. Zamawiający w swoim wezwaniu położył szczególny nacisk na wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny w zakresie pozycji określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: 1 - sieć trakcyjna, 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard), 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Wyjaśnienia w tym zakresie również rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości realizacji tych czynności za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do poz. 1 Zamawiającego ostatecznie przekonała cena jednostkowa, nieodbiegająca od cen pozostałych Wykonawców, która w odniesieniu do nich była jedynie o niecałe 26 % niższa. W odniesieniu do poz. 2 Zamawiającego ostatecznie przekonała cena jednostkowa, nieodbiegająca od ceny Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o. o. Sp. k. i jednocześnie znacznie wyższa od ceny oferowanej przez Wykonawcę 1 Volt Sp. z o.o. W odniesieniu do poz. 5 i 6 Zamawiającego ostatecznie przekonały ceny jednostkowe, nieodbiegające od ceny Wykonawcy 1 Volt Sp. z o. o. oraz załączone do wyjaśnień Wykonawcy oferty cenowe, które są niższe niż wycena przedstawiona przez wykonawcę ZSIZ. Zamawiający przy ocenie rażąco niskiej ceny kierował się cenami jakie dał mu rynek w postaci ofert, które pozyskał w prowadzonym postępowaniu. Szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego jest wyższa niż każda oferta złożona w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż względem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym w odniesieniu do tabeli z prezentowanymi miesięcznymi kosztami Wykonawcy, nie powziął wątpliwości. Wykonawca ZSIZ Sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazał (Dowód ZSiZ Sp. z o.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp.1 tabeli), że ponosi koszty pracy elektromonterów w wysokości 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób) wynik 10 474,36 złotych. Wskazana kwota nie budzi zastrzeżeń, ponieważ jest to kwota rynkowa. Zamawiający przedstawił dane w zakresie średnich zarobków na wskazanych stanowiskach wraz z podaniem źródeł i stwierdził, że nie miał wątpliwości, które przekładałyby się na bardziej szczegółowe analizy porównawcze względem wcześniejszych deklaracji ZSIZ. Zamawiający podał, że do roku 2020 wykonawca ZSIZ nie miał praktycznie żadnej konkurencji na rynku wrocławskim w zamówieniach dotyczących sieci trakcyjnej. W przeważającej liczbie zamówień ofertę składał tylko ten jeden wykonawca. Na potwierdzenie, Zamawiający udostępnił linki do opublikowanych w DUUE ogłoszeń o udzielenie zamówień dot. konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia i stwierdził, że brak konkurencyjności na rynku wrocławskim przekładał się na wysokie ceny usług i robót świadczonych przez tego Wykonawcę. Od roku 2021 zauważalne jest znacznie większe zainteresowanie wykonawców ofertowaniem w ogłaszanych przez Zamawiającego postępowaniach. Zamawiający nie miał też zastrzeżeń do kosztów pracodawcy, w tym kosztów wydziałowych (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 2 tabeli). W opinii Zamawiającego w pozycji tej znajdują się wynagrodzenia innych pracowników niż pracownicy fizyczni. Wykonawca wskazał, że został w wycenie tej uwzględniony jedynie faktycznie poświęcony czas pracy na tym zadaniu. Doliczenie do tej pozycji przez Odwołującego kosztów związanych z pracą brygadzistów stanowi jedynie jego nadinterpretację. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący koszty brygadzistów ulokował dwukrotnie w 2 pozycjach przywołanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę ZSIZ, tym samym chcąc na siłę wykazać kwoty wynagrodzeń niższych niż minimalna wartość wynagrodzenia wynikająca z regulacji prawnych. Ponadto wykonawca ZSIZ dysponuje własnymi pracownikami zatrudnianymi na umowy o pracę i tylko w minimalnym stopniu zleca pracę podwykonawcom. Analizując przedstawioną w wyjaśnieniach ceny tabelę wykonawcy (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 3 tabeli), tj. koszty sprzętu i urządzeń, Zamawiający nie dopatrzył się potrzeby bardziej szczegółowych wyjaśnień, czy dodatkowych dowodów, ponieważ przekonywującymi faktami dla Zamawiającego było m. in.: −niezbędny sprzęt i urządzenia będące własnością ZSiZ Sp. z o.o. (Dowód – Wykaz sprzętu); −brak obciążenia wskazanego sprzęt kosztami leasingu, czy kredytu; −własna baza sprzętowo-magazynowa Wykonawcy zlokalizowana na ul. Tyskiej we Wrocławiu oraz sprzętowomagazynowa baza w porcie Wrocław (umowa wynajmu), jak również zaplecze sprzętowo-magazynowe na posesji stacji prostownikowej Nabycińska (umowa z MPK Sp. z o.o.); −własna flota pojazdów elektrycznych Wykonawcy (które są również wymagane przy realizacji zamówienia) oraz farma fotowoltaiczna; −własny warsztat samochodowy; −Zamawiający nie powziął też podejrzenia nieprawidłowości w odniesieniu do skalkulowanych przez Wykonawcę ZSiZ Sp. z o.o. kosztów materiałów (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 4 tabeli). W efekcie złożonych wyjaśnień przez ZSIZ. Zamawiający nie miał podstaw do uznania rażąco niskiej ceny w ofercie tego Wykonawcy. Odwołujący 1 Volt Sp. z o.o. wskazał jedynie ogólne tezy i okoliczności bez wykazania ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., tj. Wykonawcę wybranego na podstawie najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazuje, że podniesione przez wybranego Wykonawcę argumenty na uzasadnienie ceny są właściwe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie wiedzy dostępnej każdemu Wykonawcy – Wykonawca, który składał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny w taki sposób skonstruował swoją ofertę, do czego był w pełni uprawniony. Natomiast takie stanowisko Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia tezy podniesionej przez Odwołującego, że wybrany Wykonawca nie złożył wiarygodnych wyjaśnień ceny zaproponowanej w swojej ofercie. Pomiędzy oboma twierdzeniami, tj. stwierdzeniu, że oferta jest skonstruowana w oparciu o wiedzę dostępną dla każdego wykonawcy oraz stwierdzeniu, że oferta ma zawierać rażąco niską cenę, nie ma związku ani przyczynowego, ani skutkowego. Przy czym sam Odwołujący przyznał, że odpowiednia organizacja pracy, posiadanie własnego warsztatu czy farmy fotowoltaicznej mogą dać przewagę konkurencyjną. Wykonawca ZSIZ wykazał i udowodnił posiadanie własnej infrastruktury pozwalającej mu na osiąganie oszczędności, czego Zamawiający nie może ignorować, nawet jeżeli Wykonawca ten nie skalkulował i nie przedstawił wartości konkretnych oszczędności to należy przyjąć realnie niższe koszty prowadzenia działalności, co również nie pozostaje bez wpływ na możliwości konkurencyjnego ofertowania takiego Wykonawcy. Na podstawie okoliczności wspólnych, czyli takich samych dla wszystkich wykonawców, czyli w oparciu o wiedzę dostępną każdemu Wykonawcy, każdy z Wykonawców indywidualnie kalkuluje cenę swojej oferty, a zatem tożsame dla wszystkich okoliczności nie przekładają się na jednakową wycenę ofert poszczególnych Wykonawców. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZSiZ Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, do których zostały załączone dowody w postaci: −wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej z uwzględnieniem zysku na poziomie ok 10%; −wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (standard); −wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (antygraffiti); −oferty (w zakresie cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego z domniemaniem rażąco niskiej ceny); −własne oświadczenia Wykonawcy w zakresie własnej kadry pracowniczej zatrudnionej w oparciu o Kodeks Pracy (personel zatrudniony na umowy o pracę oraz brak konieczności pozyskania z rynku personelu, czy usług podwykonawców) oraz oszczędności m. in. związanych z organizacją Wykonawcy i funkcjonowaniem Spółki i logistyką Wykonawcy; czy posiadaniem własnych zasobów sprzętowych oraz własnego warsztatu samochodowego, farmy fotowoltaicznej, jak i atrakcyjne ceny materiałów i usług z uwagi na długą historie Spółki Wykonawcy; −oferty cenowe podwykonawców na malowanie i piaskowanie słupów; −wykazu posiadanego sprzętu; −schemat organizacyjny Zakładu; −wykaz i opis posiadanego doświadczenia, w tym wykaz zadań realizowanych w zakresie konserwacji sieci tramwajowej (nie tylko na terenie miasta Wrocław, ale i Olsztyna). Powyższe okoliczności, wskazane w złożonych wyjaśnieniach przez ZSIZ, przekładają się na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia po konkurencyjnych i preferencyjnych cenach dla Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu drugiego (ewentualnego) Zamawiający podał, że Odwołujący 1 VOLT błędnie zarzuca, że oferta ZSIZ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W skalkulowanej ofercie nie ma montażu cenowego – Zamawiający nie przyznawał punktów za wyodrębnione ceny jednostkowe, lecz punktowana była cena zamówienia jako całość. Z tego względu zarzut o montaż finansowy jest chybiony. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego, spójny i logiczny wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. KIO 1653/24 Odwołujący MMT Idea zarzucił Zamawiającego naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty ZSIZ jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZSIZ, podczas gdy oferta ZSIZ winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ZSIZ prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych; 3)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej) - art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania ZSIZ do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy ZSIZ nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego, którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla Zamawiającego danych (np. jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z Wykonawcą oraz bez niedopuszczalnej zmiany w treści jego oferty; 5)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na błędne założenia wykonawcy 1VOLT co do wyceny poparte dodatkowo wyjaśnieniami tego wykonawcy, jak również nieujęcia w pozycji nr 3 formularza cenowego wszystkich wymaganych elementów; 6)art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą 1VOLT niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy 1VOLT, a to dokonanie przez Zamawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy 1VOLT, podczas gdy błędy w ofercie 1VOLT nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy Pzp; 7)art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę 1VOLT w całości, pomimo faktu, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę 1VOLT oznaczające (zgodnie z orzecznictwem) wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 8)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie (nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę 1VOLT, pomimo faktu, że wykonawca 1VOLT nieskutecznie zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 9)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7 i nr 8 powyżej) - art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę 1VOLT prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych; 10)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7, nr 8 i nr 9 powyżej) - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedopuszczalnej inżynierii cenowej 11)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7, nr 8, nr 9 i nr 10 powyżej) - art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania 1VOLT do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy 1VOLT nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący MMT Idea wniósł w szczególności o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ; 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 1VOLT; 4)odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę 1VOLT (wraz z dowodami) 5)udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę 1VOLT (wraz z dowodami) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że Zamawiający zobowiązany jest do ponownego wezwania wykonawcy ZSIZ lub wykonawcy 1VOLT do wyjaśnień uzupełniających ceny: 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy ZSIZ i/lub wykonawcy 1VOLT do złożenia wyjaśnień uzupełniających ceny ofertowej, w tym jej istotnych części składowych W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący MMT Idea podniósł, że wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna podlegać odrzuceniu obarczony jest błędem i wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego), bowiem nadal nie są wyjaśnione wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy ZSIZ. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ z uwagi na rażąco niską cenę, Odwołujący MMT Idea wskazał m.in., że 7 marca 2024 roku Zamawiający wezwał ZSIZ do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, które wykazałyby rzetelność ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości wzbudza możliwość wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie ZSIZ. Zamawiający wyjaśnił, że szczególne wątpliwości wzbudzają w nim pozycje: 1, 3, 5 i 6 Załącznika nr 2.1 do Formularza Ofertowego. Niemniej jednak Zamawiający – jak się wydaje – zapomniał o pozycji nr 9, która również jest rażąco zaniżona w ofercie ZSIZ i odbiega o ponad 30% na minus od prawidłowo wyszacowanej pozycji. W dniu 14 marca 2024 roku ZSIZ złożył wyjaśnienia ceny, których lektura zdaniem Odwołującego MMT Idea wzbudza wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego wycenienia oferty wykonawcy ZSIZ. Wykonawca ZSIZ wprawdzie przedstawił m.in. tabelę z wskazanymi kwotami, które składają się na koszty miesięczne ZSIZ, jednak nie wyjaśnił w jaki sposób te kwoty zostały wyliczone. Odwołujący odniósł się do poszczególnych treści wyjaśnień i stwierdził, że jedyne co można stwierdzić z tych wyjaśnień, to fakt, że przedstawiono oferty cenowe na malowanie słupów trakcyjnych od potencjalnych podwykonawców wykonawcy ZSIZ, co może być rzeczywiście uznane za udowodnienie rzetelności tych cen. W pozostałym zakresie w ocenie Odwołującego MMT Idea wyjaśnienia ZSIZ są nierzetelne, gołosłowne, niezawierające żadnych dowodów ani żadnych realnych kalkulacji cenowych ze stosownymi wyjaśnieniami, a zatem wyjaśnienia te powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ. Odwołujący MMT Idea podkreślił, że wykonawca ZSIZ nie zaskarżył wezwania do wyjaśnień do KIO, a zatem na wezwanie zobowiązany był odpowiedzieć w pełni zgodnie z jego treścią i zadanymi pytaniami. Jednocześnie, zaznaczając, że czyni to z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący MMT Idea postawił zarzut ewentualny dotyczący niewezwania wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających stwierdzając, że w takim przypadku dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących oferty 1 Volt w zakresie naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący MMT Idea wskazał w szczególności, że wykonawca 1 VOLT sporządził swoją ofertę na nieaktualnym wzorze formularza cenowego, który zawierał odmienne pozycje cenowe w stosunku do formularza w wersji obowiązującej, do której dostosowali się pozostali dwaj wykonawcy. Różnica w formularzu cenowym polegała na usunięciu pozycji nr 11: oraz zmianie w pozycji nr 9 z poprzedniej: na nową: W ocenie Odwołującego zastosowanie przez 1 VOLT nieaktualnego formularza cenowego spowodowało, że wykonawca ten nie wycenił pełnego zakresu zamówienia, ponieważ dawna pozycja 11 nie łączy się z nową pozycją 9 poprzez zwyczajne „dodanie” tych dwóch pozycji ze starego formularza cenowego. Powyższe wynika ze zwiększonego zakresu obowiązków i wydłużenia okresu, który ma być wyceniony w ramach pozycji nr 9. Przy braku danych wyjściowych, które mogłyby ewentualnie służyć Zamawiającemu do poprawy omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania jakiejkolwiek poprawy omyłki, bowiem w ofercie 1VOLT omyłki takiej poprawić się nie da. Zamawiający nie posiada również możliwości, aby dopytać wykonawcę jaką cenę powinna mieć nowa pozycja nr 9, bowiem stanowiłoby to niedopuszczalne negocjowanie treści oferty pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Błędne sporządzenie i przedstawienie oferty przez 1VOLT przejawiające się w sporządzeniu i przedstawieniu formularza cenowego na nieobowiązującym wzorze, spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Nowy formularz cenowy odbiega zakresowo i w zakresie podstaw wyceny i jej wpływu na kryterium oceny ofert – niezgodność oferty 1VOLT z warunkami zamówienia jest poważna i nieusuwalna, a skutkować to musi odrzuceniem oferty 1VOLT z postępowania. W zakresie błędu w obliczeniu ceny Odwołujący MMT Idea podał m.in., że wykonawca 1VOLT nieprawidłowo ustalił przedmiot i zakres oferty, bowiem posługując się nieaktualnym formularzem cenowym nie uwzględnił w pozycji 9 wszystkich obowiązków, które zostały nałożone przez Zamawiającego w aktualnej pozycji 9. Z kolei nawet usunięta pozycja 11 razem ze „starą” pozycją 9 – również nie stanowią pełni obowiązków wynikających z nowej pozycji 9, a co więcej różnią się od niej zarówno sposobem kalkulacji i wyceny (ilość kompletów), jak również wpływem na kryterium oceny ofert (co powoduje, że gdyby 1VOLT prawidłowo rozpoznał przedmiot zamówienia i złożył formularz cenowy prawidłowy, to cena jego oferty byłaby zupełnie inna), oferta ta winna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny, bez możliwości jej konwalidowania poprzez poprawę omyłki. Nadto Odwołujący podniósł, że sposób poprawy omyłek przez Zamawiającego odbiega od tego, który wskazywał 1 VOLT w piśmie z 27 lutego 2024 roku. Wykonawca 1 VOLT nie zanegował w żaden sposób takiego sposobu poprawy. Prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego z 1 VOLT, jak również poprawa oferty 1 VOLT przez Zamawiającego doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, jak również do naruszenia zakazu negocjowania treści oferty oraz dokonywania zmian w treści oferty, a jakakolwiek poprawa w ofercie 1 VOLT była niedopuszczalna. W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 74 ust 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący MMT Idea wskazał w szczególności, że Zamawiający zobowiązany był do udostępnienia Odwołującemu (na jego wniosek) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami, złożone przez 1 VOLT, poza informacjami i treściami, które zostałyby skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści pisma Zamawiającego z 30 kwietnia 2024 roku wynika, że Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez 1 VOLT za skuteczne, w związku z czym nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych przez Odwołującego załączników do protokołu postępowania w całości, ale w formie z zasłoniętą treścią. Tymczasem analiza udostępnionego Odwołującemu dokumentu – „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa…” wskazuje, że wykonawca 1VOLT nie udźwignął ciężaru wykazania, że informacje zawarte w treści wyjaśnień i załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co dyskwalifikuje zastrzeżenie oraz nakazuje odtajnienie dokumentów 1VOLT. Oferent 1VOLT nie wykazał m.in., że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą i czym ta wartość miałaby się wyrażać. W treści zastrzeżenia, 1VOLT stwierdza, że w treści wyjaśnień mowa o: sposobie przygotowania oferty, sposobie kalkulacji pozycji kosztorysowych, stosowanych rabatach, terminach płatności których ujawnienie, miałoby wyrządzić 1VOLT (cyt.) „niepowetowaną szkodę”. Zamawiający powinien był więc zweryfikować, czy w wyjaśnieniach rzeczywiście znajdują się takie informacje, a dalej zbadać, czy w wyjaśnieniach zawarte są rzeczywiście formuły kalkulacji (np. w dokumencie EXCEL), które mogłyby być wykorzystane przez inne podmioty na rynku, aby – po wpisaniu odpowiednich cen i kosztów – łatwym sposobem uzyskać finalny efekt w postaci ceny całkowitej oferty. Jeśli którakolwiek z powyższych weryfikacji daje wynik negatywny, wyjaśnienia tym bardziej winny zostać odtajnione, jako nieskutecznie zastrzeżone. Zastrzeżeniu – jako tajemnica przedsiębiorstwa – mogłyby podlegać wyłącznie takie wyjaśnienia (np. w ujęciu tabelarycznym), które byłyby w jakikolwiek sposób unikatowe, niezwykłe, dające osobom, które uzyskają do nich wgląd rzeczywiście możliwość ich zastosowania i przeniesienia na potrzeby własnej działalności gospodarczej. W wyjaśnieniach ceny 1VOLT nie ma żadnych takich unikatowych treści, nie ma tabel które dałoby się zastosować w działalności innego podmiotu (obiektywnie nie ma możliwości zastosowania czyjegoś rozbicia cenowego we własnej działalności gospodarczej, bowiem w rozbiciu tym pokazane są ceny i koszty typowe dla danego wykonawcy, a nie dla wszystkich podmiotów działających na rynku – a zatem nie da się ich po prostu wykorzystać, uzyskując jakąkolwiek korzyść gospodarczą), nie pokazano żadnych szczególnych okoliczności, które są typowe tylko dla wykonawcy 1VOLT, które pozwoliłyby mu obniżyć cenę oferty, a które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. A zatem jako typowe wyjaśnienia cenowe, zawierające rozbicie składników cenowych na mniejsze – nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem de facto każde wyjaśnienia cenowe pokazują sytuację finansową wykonawców oraz kształtowanie przez nich cen – a zatem w każdym przypadku wyjaśnienia takie musiałyby być niejawne, podczas gdy taka konstatacja nie wynika z ustawy Pzp, a więc aby wyjaśnienia cenowe stanowiły rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, winny cechować się nad wyraz dużą oryginalnością, być niespotykane, bezprecedensowe lub dawać się wykorzystać w działalności gospodarczej innych podmiotów. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 227 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący MMT Idea wskazał, że nie mając dostępu do treści wyjaśnień ceny oferenta 1VOLT, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, nie mając pewności uwzględnienia przez Izbę zarzutów głównych i nakazania Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień, zmuszony jest podnieść zarzuty istnienia w ofercie wykonawcy 1VOLT rażąco niskiej ceny, a przynajmniej rażąco niskich istotnych części składowych ceny, a to pozycji: nr 2 formularza cenowego (załącznika nr 2.1 do Formularza ofertowego) i nr 3 formularza cenowego (załącznika nr 2.1 do Formularza ofertowego), które zostały wycenione przez 1VOLT odpowiedni w wysokości 2 zł 50 zł. Proste porównanie cen trzech złożonych ofert wskazuje zdaniem Odwołującego na to, że ceny 1VOLT są oderwane od rzeczywistości i nie są w żaden sposób możliwe do uzasadnienia. pozycja nr 2 1 VOLT Odwołujący ZSIZ 2,00 złote 22,63 złotych 20 złotych pozycja nr 3 1 VOLT Odwołujący ZSIZ 50,00 złotych 390,00 złotych 320 złotych Powyższe pozycje obejmują wiele obowiązków, przykładowo: a)pozycja nr 2 – zgodnie z OPZ, m.in.: przykładowo: zgodnie z pkt.2a należy wykonać pomiar rezystancji izolacji dla każdego kabla trakcyjnego - aby to wykonać potrzebny są przynajmniej 2 osoby oraz wyłączenie napięcia w sieci trakcyjnej. Tych prac nie można wykonać podczas przeglądu, dlatego to jest osobna czynność, którą trzeba wycenić. b)pozycja nr 3 – zgodnie z OPZ: przykładowo: zgodnie z ppkt 3.1 lit. d - w cenie tej pozycji należy ująć koszty materiałów, których wartość nie przekracza 200 zł (już tylko z tego postanowienia wynika więc, że cena tej pozycji musi przekraczać 200 złotych). Oprócz tej wartości – należy wycenić również szereg innych czynności (co wymusza wycenę wyższą niż 200 złotych) i nie pozwala na wycenę w wysokości 50 złotych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego MMT Idea, te dwie pozycje, będące istotnymi częściami składowymi ceny zostały rażąco zaniżone przez 1VOLT. W tym kontekście Odwołujący wskazał dwie ewentualne podstawy odrzucenia oferty 1VOLT z powodu wskazanych wycen: •art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. czynu nieuczciwej konkurencji, który polega na oferowaniu produktów i usług poniżej kosztów ich zakupu i świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców i utrudnienia im dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedozwolonej inżynierii cenowej przejawiającej się w takim żonglowaniu cenami jednostkowymi, aby pewne pozycje rażąco zaniżyć, a inne zawyżyć, aby w ostatecznym rozrachunku cena całościowa oferty wydawała się adekwatna •art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. błędu w obliczeniu ceny – skoro 1VOLT nie wycenił w pozycji nr 3 kosztów materiałów do wysokości 200 złotych, których wycena była obligatoryjna w tej pozycji, zgodnie z opisem OPZ: W sytuacji wyceny za 2 złote w pozycji nr 2, w ramach której wymagane jest działanie dwóch osób, to przy przyjęciu do wyliczenia samych tylko minimalnych wynagrodzeń tych osób w wysokości 4300 złotych brutto, przy podzieleniu tego przez średnią liczbę godzin pracy w miesiącu (168 złotych) otrzymuje się wynik 25,60 złotych „na głowę” za godzinę oraz 43 grosze „na głowę” za minutę pracy. Przy dwóch osobach – minuta ich pracy „kosztuje” 1VOLT 86 groszy. W związku z tym cena zaoferowana przez 1VOLT powoduje, że wystarcza ona jedynie na dwie minuty pracy dwóch osób (pozostanie jeszcze 28 groszy „do wykorzystania”). Jako że niemożliwe jest zrealizowanie wszystkich obowiązków opisanych w OPZ w dwie minuty, a do tego dochodzą jeszcze koszty sprzętu, urządzeń, itd. – cena jest ewidentnie zaniżona, a koszty świadczenia usługi przez 1VOLT są ewidentnie wyższe niż wynagrodzenie otrzymywane przez 1VOLT (wynikające z formularza cenowego). Analogicznie w przypadku niewycenienia wymaganych kosztów materiałów (do wysokości 200 złotych) w pozycji nr 3, koszty te będą musiały być pokrywane przez 1VOLT z innych dochodów, co – oprócz tego, że może stanowić niedopuszczalne [i również stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji] subsydiowanie skrośne, to jeszcze potwierdza, że 1VOLT zamierzał świadczyć usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a nawet poniżej kosztów zakupu materiałów do jej świadczenia. Powyższe stanowi o istnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Spełnione są również pozostałe kryteria tego przepisu, a więc działanie 1VOLT nie tylko utrudnia pozostałym wykonawcom dostęp do rynku (skoro na tej podstawie 1VOLT w sposób niedozwolony zajmuje w rankingu ofert lokatę wyższą niż Odwołujący), ale zmierza również do wyeliminowania wykonawców z rynku, skoro Zamawiający jest monopolistą w ruchu tramwajowym na terenie Wrocławia, a zamówienie przynajmniej na 1 rok (a najprawdopodobniej – razem z dwoma opcjami – na trzy lata) skutecznie wykluczy wykonawców z rynku. W okresie realizacji zamówienia przez 1VOLT nie byłoby bowiem żadnej możliwości dla innych podmiotów, aby tego rodzaju usługi świadczyć, a zatem nastąpiłaby ich eliminacja z rynku. Niezależnie od powyższego, czynem nieuczciwej konkurencji może być również niedopuszczalna inżynieria cenowa, polegająca na zawyżaniu jednych cen, kosztem drugich – które są sztucznie i nad wyraz zaniżane. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący MMT Idea wskazał, że analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny ZSIZ, które również nie były prawidłowe, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że wykonawca 1VOLT winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień uzupełniających, Odwołujący formułuje niniejszy zarzut ewentualny – zaniechania wezwania 1VOLT do złożenia wyjaśnień uzupełniających pomimo faktu, że wyjaśnienia ceny 1VOLT nie są prawidłowe i nie uzasadniają rzetelności wyceny ceny ofertowej, a przynajmniej istotnych jej części składowych w pozycjach nr 2 i nr 3 formularza cenowego, w szczególności nie wyjaśniają, czy wykonawca 1VOLT w pozycji nr 3 wycenił koszt materiałów do wysokości 200 złotych. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty ZSIZZamawiający podał podobnie jak w sprawie KIO 1626/24, w tym m.in., że oferta wybranego Wykonawcy spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z” oraz w ustawie Pzp, jest najkorzystniejsza w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert określone w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny. W toku badania wyjaśnień, złożonych przez ZSIZ, Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z wraz z załącznikami. W swych wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Wykonawca wykazał, że jego oferta jest rzetelna, a cena została skalkulowana na podstawie wymiernych elementów. Zamawiający nie dopatrzył się nieuczciwego i nierynkowego zaniżenia ceny ofertowej, czy też błędnej kalkulacji oferty lub innych błędów w przedstawionej wycenie. Zamawiający w ofercie Wykonawcy nie stwierdził niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, w tym z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia. Zamawiający w wezwaniu położył szczególny nacisk na wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny w zakresie pozycji określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard), Lp. 6 Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Wyjaśnienia w tym zakresie również rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości realizacji tych czynności za zaoferowaną cenę. Co więcej, w odniesieniu do Lp. 1, Zamawiający stwierdził, że cena jednostkowa, nie odbiega od cen pozostałych Wykonawców, która w odniesieniu do nich jest jedynie o niecałe 26 % niższa. W odniesieniu do Lp. 3, cena jednostkowa nie odbiega od ceny Wykonawcy MMT Idea i jednocześnie jes t znacznie wyższa od ceny oferowanej przez Wykonawcę 1 VOLT. W odniesieniu do Lp. 5 i 6 ceny jednostkowe nie odbiegają od ceny Wykonawcy 1 VOLT. Dodatkowo, załączone do wyjaśnień oferty cenowe są niższe niż wycena przedstawiona przez Wykonawcę ZSIZ. Zestawienie cen ofert w tym zakresie przedstawia się następująco: Cena jednostkowa dla: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne ZSIZ Sp. z o.o. 1 VOLT Sp. z o.o. 0,80 MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k. 0,81 50,00 390,00 320,00 500,00 1 280,00 600,00 1 000,00 1 656,00 1 200,00 0,60 przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard) Lp. 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Zamawiający stwierdził, że przy ocenie rażąco niskiej ceny zwracał uwagę także na ceny jakie dał mu rynek w postaci ofert, które pozyskał w prowadzonym postępowaniu. Szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego jest wyższa niż cena każdej z ofert złożonych w postępowaniu. Następnie Zamawiający podał, że względem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym w odniesieniu do tabeli z prezentowanymi miesięcznymi kosztami Wykonawcy, Zamawiający nie powziął przywołanych przez Odwołującego wątpliwości. Wykonawca ZSIZw wyjaśnieniach wskazał (Dowód ZSiZ Sp. z o.o. -Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp.1 tabeli), że ponosi koszty pracy elektromonterów w wysokości 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób), jak wskazuje Odwołujący daje wynik 10 474,36 złotych. Wskazana kwota nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego, ponieważ jest to kwota rynkowa, co wynika z danych w zakresie średnich zarobków na niniejszych stanowiskach wraz z podaniem źródeł. Źródło Źródło: https://wynagrodzenia.pl/moja-placa/ile-zarabia-elektryk Źródło: https://pl.jooble.org/salary/brygadzista-elektryk Źródło: https://praca.money.pl/wynagrodzenia/s/elektryk/ Źródło: https://praca.money.pl/wynagrodzenia/s/elektryk/ Zamawiający zaznaczył, że nie miał wątpliwości, które przekładałyby się na bardziej szczegółowe analizy porównawcze względem wcześniejszych deklaracji Wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że do roku 2020 Wykonawca ZSIZ nie miałpraktycznie żadnej konkurencji na rynku wrocławskim w zamówieniach dotyczących sieci trakcyjnej. W przeważającej liczbie zamówień ofertę składał tylko ten jeden Wykonawca. Dopiero w roku 2020 Zamawiający otrzymał dwie oferty na realizację analogicznego zadania. Brak konkurencyjności na rynku wrocławskim przekładał się na wysokie ceny usług i robót świadczonych przez tego Wykonawcę. Zamawiający podał, że nie miał też zastrzeżeń do kosztów pracodawcy, w tym kosztów wydziałowych (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 2 tabeli). W opinii Zamawiającego w pozycji tej znajdują się wynagrodzenia innych pracowników niż pracownicy fizyczni. Wykonawca wskazał, że został w wycenie tej uwzględniony jedynie faktycznie poświęcony czas pracy na tym zadaniu. Doliczenie do tej pozycji przez Odwołującego kosztów związanych z pracą brygadzistów stanowi jedynie jego nadinterpretację. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący koszty brygadzistów ulokował dwukrotnie w 2 pozycjach przywołanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę – ZSiZ Sp. z o.o., tym samymchcąc na siłę wykazać kwoty wynagrodzeń niższych niż minimalna wartość wynagrodzenia wynikająca z regulacji prawnych. Ponadto Wykonawca dysponuje własnymi pracownikami zatrudnianymi na umowy o pracę i tylko w minimalnym stopniu zleca pracę podwykonawcom. Analizując przedstawioną w wyjaśnieniach ceny tabelę Wykonawcy (Dowód ZSiZ Sp. zo.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 3 tabeli), tj. koszty sprzętu i urządzeń, Zamawiający nie widział potrzeby bardziej szczegółowych wyjaśnień, czy dodatkowych dowodów, ponieważ przekonywującymi faktami dla Zamawiającego było m. in.: − niezbędny sprzęt i urządzenia będące własnością ZSiZ Sp. z o.o. (Dowód – Wykaz sprzętu); − brak obciążenia wskazanego sprzęt kosztami leasingu, czy kredytu; − własna baza sprzętowo-magazynowa Wykonawcy zlokalizowana na ul. Tyskiej w e Wrocławiu oraz sprzętowo-magazynowa baza w porcie Wrocław (umowa wynajmu), jak również zaplecze sprzętowo-magazynowe na posesji stacji prostownikowej Nabycińska (umowa z MPK Sp. z o.o.); − własna flota pojazdów elektrycznych Wykonawcy (które są również wymagane przy realizacji zamówienia) oraz farma fotowoltaiczna; − własny warsztat samochodowy Wykonawcy. Zamawiający nie powziął też podejrzenia istnienia nieprawidłowości w odniesieniu do skalkulowanych przez Wykonawcę ZSIZ kosztów materiałów (Dowód: ZSIZSp. z o.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 4 tabeli). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZSiZ Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, do których zostały załączone dowody w postaci: − wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej z uwzględnieniem zysku na poziomie ok 10%; − wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (standard); − wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (antygraffiti); − oferty (w zakresie cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego z domniemaniem rażąco niskiej ceny); − własne oświadczenia Wykonawcy w zakresie własnej kadry pracowniczej zatrudnionej w oparciu o Kodeks Pracy (personel zatrudniony na umowy o pracę oraz brak konieczności pozyskania z rynku personelu, czy usług podwykonawców) oraz oszczędności m. in. związanych z organizacją Wykonawcy i funkcjonowaniem Spółki i logistyką Wykonawcy; czy posiadaniem własnych zasobów sprzętowych oraz własnego warsztatu samochodowego, farmy fotowoltaicznej, jak i atrakcyjne ceny materiałów i usług z uwagi na długą historie Spółki Wykonawcy; − oferty cenowe podwykonawców na malowanie i piaskowanie słupów; − wykazu posiadanego sprzętu; − schemat organizacyjny Zakładu; − wykaz i opis posiadanego doświadczenia, w tym wykaz zadań realizowanych w zakresie konserwacji sieci tramwajowej (nie tylko na terenie miasta Wrocław, ale i Olsztyna). Powyższe okoliczności, wskazane w złożonych wyjaśnieniach przez ZSIZ przekładają się na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia p o konkurencyjnych i preferencyjnych cenach. Odwołujący MMT Idea w treści odwołania w żaden sposób nie podważał złożonych przez wybranego Wykonawcę wyjaśnień ceny oferty. Poza lakonicznymi i nieprecyzyjnymi argumentami, Odwołujący kwestionował cenę wybranego Wykonawcy z tego względu, że cena oferowana przez tego Wykonawcę w poprzednim postępowaniu była wyższa, podczas gdy również Odwołujący MMT Idea skalkulował cenę swej oferty w tym postępowaniu na poziomie niższym niż oferta Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o. o. w poprzednim postępowaniu. Odwołujący MMT Idea wywodzi swoje zarzuty mimo tego, że obecne postępowanie nie jest prowadzone w realiach lat ubiegłych. Poniesione w zeszłych latach koszty usługi nie mogą być automatycznie przenoszone jako element kalkulacji w przedmiotowym postępowaniu, czy też być bezpośrednim i bezdyskusyjnym odniesieniem bieżących kalkulacji. Prezentowana przez Odwołującego MMT Idea argumentacja nie podważa wyjaśnień wykonawcy ZSIZ. Ocena ceny zaoferowanej przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. pod kątem jej rażąco niskiego charakteru została dokonana przez Zamawiającego w oparciu o złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia, które są adekwatne do oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca odpowiedział w pełni na wezwanie Zamawiającego uwzględniając w swej odpowiedzi zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia ceny. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wskazane w wezwaniu zagadnienia. Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia, więc Zamawiający nie widział potrzeby wezwania ZSIZ do wyjaśnień uzupełniających. W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy 1 VOLT Zamawiający stwierdził, że dokonał poprawy omyłki, ponieważ artykuł 223 ust. 2 pkt 3 nakazuje Zamawiającemu poprawę omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zmiana dokonana przez Zamawiającego nie powodowała istotnej zmiany treści oferty, w tym nie spowodowała żadnych zmian w ogólnej (całościowej) cenie jego oferty. Zamawiający w wierszu 9 Tabeli (która w pierwotnej wersji obejmowała: inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie gis mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego), zsumował kwotę wynagrodzenia netto za okres realizacji umowy w zakresie podstawowym wskazaną przez Wykonawcę (300 000,00 zł) z kwotą wskazaną przez Wykonawcę w wierszu 11 pierwotnej wersji Tabeli (Aktualizacja elektronicznej książki obiektu budowalnego w 2 i 3 roku umowy), tj. 600 000,00 zł. Zamawiający bowiem wskazał w formularzu ofertowym (po wprowadzonych zmianach), że w wierszu 9 Tabeli (tj. w jednej pozycji rozliczeniowej) należy wskazać cenę za inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie GIS mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego wraz z koniecznymi aktualizacjami w okresie trwania umowy. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany połączyły jedynie zakresy wskazane w wierszu 9 i 11 pierwotnej wersji tabeli w jedną pozycję rozliczeniową. Zamawiający nie dodał ani do opisu przedmiotu zamówienia, ani też do formularza ofertowego dodatkowego obowiązku, polegającego na konieczności wykonania aktualizacji inwentaryzacji lub platformy w okresie obowiązywania umowy i konieczności ich skalkulowania w formularzu ofertowym. Zamawiający wymagał jedynie aktualizacji elektronicznej książki obiektu budowlanego (tak jak było wskazane w pierwotnym formularzu ofertowym i jak zostało wskazane w nowym), która swoim zakresem obejmuje (łączy w sobie) inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych i ma formę platformy internetowej. Cena za dokonanie aktualizacji książki została przez Wykonawcę wskazana, wobec czego Zamawiający miał dane, by poprawy omyłki dokonać i nie prowadził niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w tym, ani też w żadnym innym zakresie. Poprawa omyłki jest dopuszczalna na podstawie przywołanego wyżej przepisu i nie stanowi zmiany treści SW Z. Natomiast obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty w trybach wskazanych w Pzp. Po analizie, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy, Zamawiający bez wątpliwości stwierdził, że niezgodność w ofercie Wykonawcy 1 VOLT ma charakter omyłki (Wykonawca omyłkowo nie użył do wyceny uaktualnionego przez Zamawiającego formularza ofertowego), a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Sposób, w jaki dokonał poprawy oferty, wynika z innych elementów składających się na tę ofertę. Omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty, nie doszło do zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy. Z okoliczności wynika zamiar złożenia przez Wykonawcę 1 VOLT oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Poprawienie omyłki, w sposób dokonany przez Zamawiającego nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. Wykonawca 1 VOLT nie zaoferował 1 łącznej ceny dla wymaganego systemu i aktualizacji, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który w swej treści zawierał oddzielne pozycje wyceny dla „Inwentaryzacji konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie gis mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego” i aktualizacji tego systemu przed dokonaniem modyfikacji SW Z. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza ofertowego bowiem nieprecyzyjnie określił w nim wymagane aktualizacje, które odnosić winny się do systemu mającego charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego. Poprawa Zamawiającego oferty Wykonawcy1 VOLT jest wynikiem matematycznego działania polegającego na zsumowaniu i przypisaniu do zamówienia podstawowego pozycji wskazanych rozdzielnie przez tego Wykonawcę z powodu zastosowania niezaktualizowanego formularza. Korekta oferty dokonana przez Zamawiającego nie ingeruje w oświadczenie woli Wykonawcy 1 VOLT w zakresie oferowanego systemu, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SW Z. Posłużenie się przez Wykonawcę 1 Volt Sp. z o.o. nieaktualnym formularzem oferty stanowi jego omyłkę przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Wykonawca ten celowo złożył ofertę, niezgodną z treścią SW Z, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie, zgodnie z którym Wykonawca 1 VOLT zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z wymogami określonymi w SW Z, a w cenie złożonej oferty uwzględnione zostały wszystkie koszty wykonania przedmiotowego zamówienia; cena uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją zamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty wyłącznie na podstawie danych z oferty tego Wykonawcy Poprawienie omyłki nie wymagało o d Zamawiającego skomplikowanych zabiegów. Korekta polegająca na poprawie Tabeli w Załączniku nr 2.1 do Formularza ofertowego w związku z złożeniem oferty na formularzu ofertowym, obowiązującym przed dokonaniem modyfikacji przez Zamawiającego, polegającej na konieczności wskazania ceny za inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie GIS mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego wraz z koniecznymi aktualizacjami w okresie trwania umowy w wierszu 9 Tabeli, tj. w jednej pozycji rozliczeniowej. W związku z tym, że zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający w wierszu 9 Tabeli, sumuje kwotę wynagrodzenia netto za okres realizacji umowy w zakresie podstawowym wskazaną przez Wykonawcę (300 000,00 zł) z kwotą wskazaną przez Wykonawcę w wierszu 11 pierwotnej wersji Tabeli (Aktualizacja elektronicznej książki obiektu budowalnego w 2 i 3 roku umowy), tj. 600.000,00 zł. W wyniku sumowania, wynagrodzenie netto za prace wskazane w wierszu 9 wynosi 900.000,00 zł. Dokonana poprawa w ofercie Wykonawcy 1 VOLT nie miała charakteru niedopuszczalnych negocjacji, a zarzuty jakoby Wykonawca 1 VOLT nie wycenił w swej ofercie pełnego zakresu czy obowiązków wynikających z wdrożenia systemu do inwentaryzacji jest za daleko idącą interpretacją, co Zamawiający wykazał powyżej. O nadinterpretacji i niesłuszności zarzutów Odwołującego świadczy również fakt, że Odwołujący, który przedmiotowy zakres wycenił łącznie na kwotę 300.000,00 zł netto (369.000,00 zł brutto) zarzuca brak wyceny pełnego zakresu zamówienia Wykonawcy 1 VOLT, który wycenił wdrożenie i utrzymanie systemu do inwentaryzacji na kwotę 900.000,00 zł netto (1.107.000,00 zł brutto). W odniesieniu do zarzutów nr 7 i 8 Zamawiający stwierdził w szczególności, że udostępniał Odwołującemu MMT Idea niezwłocznie załączniki do protokołu, które zobowiązany był udostępnić na danym etapie postępowania zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 30.04.2024 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informacje, złożone przez 1 VOLT w zakresie rażąco niskiej ceny, w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Udostępniając załączniki w taki sposób, Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty, a także nie łamiąc zakazu („nie ujawnia się”), który ogranicza zasadę jawności w postepowaniu, wyrażonego w art. 18 ust. 3 Pzp, udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa zastrzeże, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz wykaże, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z SW Z wykonawca, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa winien określić w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 pkt. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa był y zawarte w osobnym, podpisanym podpisem elektronicznym, pliku i by zawierały wyraźne zastrzeżenie (np. w nazwie pliku), że nie mogą być udostępniane. Wykonawca po pierwsze powinien uzasadnić, że przedmiotem zastrzeżonych informacji są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia, 1 VOLT wykazał spełnianie tej przesłanki. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność (m.in. metodologia kształtowania ceny oraz dane cenotwórcze). Zastrzeżone informacje, zawarte w punktach 1-4 wyjaśnień zawierają dane cenotwórcze, w oparciu o które Wykonawca kalkulował swoją ofertę. Ich pozyskanie przez konkurentów i wykorzystanie, mogłoby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę. Wykonawca w swoim uzasadnieniu przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, który potwierdza, że sposób kalkulacji ceny ofertowej i budowania strategii finansowej stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa. Z kolei "metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego knowhow, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy” (wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Wykonawca wykazał także spełnienie drugiej i trzeciej przesłanki przewidzianej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, że informacje przekazane w wyjaśnieniach nie są powszechnie dostępne (są opracowywane i gromadzone osobiście przez Prezesa Zarządu) oraz zastosowane zostały procedury wewnętrzne służące utrzymaniu w tajemnicy tych danych. Wykonawca dołączył do wyjaśnień dokument – politykę bezpieczeństwa informacji, do której ma obowiązek stosować się każdy współpracownik Odwołującego, niezależnie od źródła zatrudnienia. Po dokonaniu analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniającego wszystkie przesłanki wyrażone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający nie miał wątpliwości, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą dla 1VOLT i nie mógł podjąć innej decyzji, niż tej o uznaniu zastrzeżenia przekazanych informacji dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, jako skutecznego. Co więcej Wykonawca starannie zastrzegł jedynie określone, konkretne informacje, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa (przede wszystkim opis oceny wagowej, kalkulacja ceny ofertowej wg oceny wagowej, kalkulacje szczegółowe wg KNR 5-09 0805-02 oraz KNNR-W 9 1202-03, atakże oferty handlowe), nie zaś cały dokument. Ponadto zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez 1VO LT dokonane zostało sposób prawidłowy i rzetelny. 1 VOLT przekazał Zamawiającemu 2 dokumenty – wyjaśnienia szczegółowe z pełną treścią oraz wyjaśnienia drugie zakrywające informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i które Wykonawca zastrzegł. Wykonawca nie zastrzegł pełnej merytorycznej treści wyjaśnień, co jest w orzecznictwie postrzegane jako negatywne. Nie bez znaczenia jest również fakt, że zastrzeżenie zostało wykonane wedle wyraźnych wymagań Zamawiającego określonych w SW Z. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, jak również treść dokumentu zawierającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę 1 VOLT, który zawierał opisane przesłanki określone w przepisach powszechnie obowiązujących dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie mógł postąpić inaczej. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu w sprawach sygn. akt KIO 1626/24 i KIO 1653/24, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie obydwu odwołań i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów dotyczących jego oferty. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz przedstawione dowody, w tym złożone na posiedzeniu przez Odwołującego MMT Idea w postaci: ogłoszenia o zamówieniu z 2020 r., formularza cenowego złożonego przez Przystępującego w 2020 r., zestawienia tabelarycznego cen oraz porównania zakresu zamówienia co do 2020 r., opracowania własnego dotyczącego cen paliw, wydruków ze strony GUS dotyczących inflacji, fragmentu sprawozdania finansowego Przystępującego, wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski w zakresie oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24, a także zgromadzonedowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący 1 VOLT i Odwołujący MMT Idea legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców: 1)MMT Idea Sp. z o.o. Sp. K. ul. Ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew 2)Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław 3)1 VOLT Sp. z o.o. ul. Johanna Straussa 40/1, 52-129 Wrocław W dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. Ad zarzuty odwołań w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ W wezwaniu Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z 7 marca 2024 r. do wyjaśnień ceny Zamawiający wskazał: Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bolesława Prusa 75-79, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia podstawowego. UZASADNIENIE Cena ryczałtowa brutto, za wykonanie zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy wynosi: 3.008.651,64 zł, tym samym jest niższa o 36,70 % od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia podstawowego tj. kwoty 4.753.226,29 zł brutto. Z uwagi na wskazaną różnicę Zamawiający ma wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności na pozycjach określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 Malowanie słupów trakcyjnych (standard) oraz Lp. 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. W związku z powyższym, Zamawiający, w nawiązaniu do art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, stanowiącej istotną część składową Państwa oferty, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć, do dnia 14.03.2024 r. za pośrednictwem platformy przetargowej lub poczty elektronicznej (adres e-mail: p.). Oferta Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ZSIZ złożył wyjaśnienia ceny oferty w zakreślonym terminie. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przestępującego ZSIZ nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich postawione, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba bada czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Jakkolwiek bowiem, w przypadku powstania domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy, wykazanie, że cena tej oferty nie ma takiego charakteru i pozwala na należyte wykonanie zamówienia, obciąża wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, to jednak wykonawca wnoszący odwołanie nie jest zwolniony z wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. KIO 1626/24 Ad zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 Pzp Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Przepis ten referuje do treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty. Stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie jest sporne, że wykonawca ZSIZ został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty i udzielił na to wezwanie odpowiedzi składając wyjaśnienia wraz ze wskazanymi przez Odwołującego 1 VOLT dowodami. Zdaniem Odwołującego 1 VOLT wykonawca ZSIT nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na powyżej wskazanej podstawie. Według Zamawiającego natomiast wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ uzasadniają zaoferowaną w ofercie cenę i rozwiewają jego wątpliwości co do możliwości należytego wykonania za nią przedmiotu zamówienia. W sprawie zwraca uwagę, że Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, chociaż w uzasadnieniu odwołania za podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazuje brak udzielenia przez ZSIT w znacznej części wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty i stwierdza, że w tej części, w jakiej je przestawił, nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania, że nie zaniżył ceny ofertowej. Według Odwołującego 1 VOLT wykonawca ZSIZ przedstawił niewystarczające informacje, sporządził bowiem niewystarczającą liczbę szczegółowych kalkulacji, a w pozostałym zakresie wskazał jedynie części składowe, tj. koszty pracy personelu, koszty sprzętu i urządzeń, koszty materiałów podając ceny globalne. Nadto załączył tylko dwa dowody, a w pozostałym zakresie ograniczył się do złożenia oświadczeń. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący 1 VOLT nie podnosi i nie wykazuje, że za cenę oferty wykonawcy ZSIZ nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, wskazuje, że wskazane w wyjaśnieniach koszty paliwa są zaniżone, nie podając jednak przy tym m.in. czy, a jeśli tak, to w jakim stopniu stanowią one istotny element składowy ceny oferty i jak podnoszone przez niego ich zaniżenie miałoby się przekładać na cenę całej oferty. W ocenie Izby mając na uwadze zarzuty odwołania oraz przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a także treść wezwania i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ, których omówienie następuje poniżej w uzasadnieniu w sprawie KIO 1653/24, powyższy zarzut nie potwierdził się. Wykonawcy mają prawo do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie. Z analizy treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ wynika, że Zamawiający miał podstawy do przyjęcia, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia przy zachowaniu jego opłacalności. Zamawiający dochował staranności przy ocenie otrzymanych od wykonawcy ZSIZ wyjaśnień ceny, słusznie nie dopatrując się, aby wystąpiła podstawa odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazana w odwołaniu. Ad zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Stosownie do art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) – dalej: „uznk”: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Dla stwierdzenia ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest wykazanie przesłanek, o których mowa w ww. art. 3 ust. 1 uznk. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący 1 VOLT za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje to, iż wykonawca ZSIT zaniżył koszty eksploatacji pojazdów, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania ceną. W ocenie Izby nie sposób uznać, że nawet gdyby doszło do zaniżenia kosztów eksploatacji pojazdów, przesądzałoby to automatycznie o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. W sprawie nie zostało wykazane, aby przyjęty przez wykonawcę ZSIZ w kalkulacji ceny oferty koszt paliwa miał istotny wpływ na całkowitą cenę oferty, jak też, aby był elementem manipulacji ceną. Nie zostało także wykazane, aby przyjęty przez wykonawcę ZSIZ w kalkulacji ceny oferty koszt paliwa był elementem manipulacji ceną, tj. np. aby był zabiegiem ukierunkowanym na optymalizację wyceny w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych w SW Z kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub doprowadzenia do innego, niż określone w dokumentach zamówienia, jego rozliczenia, np. uzyskania wynagrodzenia na wcześniejszym etapie jego realizacji. W związku z tym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. KIO 1653/24 Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego MMT Idea do naruszenia ww. przepisu doszło na skutek zaniechania odrzucenia oferty ZSIZ jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez tego wykonawcę prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych. W ocenie Zamawiającego natomiast oferta wykonawcy ZSIZ nie zawiera rażąco niskiej ceny, a domniemanie w tym zakresie zostało obalone w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że jak wyżej ustalono, wezwanie do wyjaśnień ceny dotyczyło wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia podstawowego i wskazywało pozycje formularza cenowego budzące wątpliwości Zamawiającego. Analiza treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ wskazuje, że wykonawca ten wyjaśnił cenę oferty, wskazał jakie czynniki wpłynęły na to, że mógł ją skalkulować w przyjęty sposób. W szczególności wskazania wymaga, że w wyjaśnieniach ZSIZ podał w układzie tabelarycznym wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu w skali miesięcznej, w tym przewidziany zysk. W pierwszej pozycji zostały wskazane koszty pracy elektromonterów zawierające koszty pracodawcy, koszty wydziałowe firmy ze wskazaniem na to, że pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę. W drugiej pozycji zostały wskazane koszty pracy nadzoru, zawierające koszty pracodawcy, koszty wydziałowe firmy ze wskazaniem, że wykonawca uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu. Odwołujący w odwołaniu z jednej strony podnosi m.in., że z tej tabeli nie jest wiadomo ile osób wykonawca ZSIZ planuje skierować do realizacji zamówienia i w związku z tym nie sposób obliczyć, czy podana kwota rzeczywiście obejmuje wynagrodzenia nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, nie wiadomo bowiem jakie koszty pracodawcy wykonawca ZSIZ przyjął, a zatem czy oferta jest zgodna z przepisami dot. kosztów pracy oraz czy jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a jednocześnie podnosi, że: umknęło uwadze Zamawiającego, jest że w stosunku do poprzednich wyjaśnień ceny składanych przez ZSIZ na zamówienie odnoszące się do konserwacji i utrzymania 20 stacji prostownikowych w roku 2021 (postępowanie numer KU.241/pn6_2021/PC) oferent ZSIZ przyjął koszty pracownicze na poziomie 137 760,00 złotych (co w podziale na 12 monterów dawało wynik w postaci 11 480 złotych na osobę). Tymczasem w roku 2024 (pomimo powszechnych wzrostów płac), wykonawca ZSIZ twierdzi, że ponosi koszty w wysokości zaledwie 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób) daje wynik 10 474,36 złotych, a zatem niższy niż w 2021 roku; Zamawiający winien był zatem zbadać jakie nadzwyczajne i dostępne temu wykonawcy okoliczności pozwoliły mu na obniżenie kosztów pracowniczych i wynagrodzeń pracowników, skoro okolicznością notoryjną jest wzrost, a nie spadek wynagrodzeń pracowniczych. Ze stanowiska Odwołującego wynika zatem, że z jednej strony czyni on zarzut braku możliwości pozyskania z wyjaśnień ZSIZ wiedzy o liczbie osób, których wynagrodzenie zostało uwzględnione w cenie oferty przez tego wykonawcę, a z drugiej wskazuje tę liczbę i z porównania wynagrodzenia z innego postępowania, dotyczącego innego przedmiotu, tj. konserwacji i utrzymania 20 stacji prostownikowych w roku 2021 (podczas gdy obecne postępowanie dotyczy konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia z prawem opcji), wywodzi konieczność zbadania kwestii kosztów pracowniczych z uwagi na to, że skoro w innym postępowaniu w 2021 r. stawki były wyższe niż obecnie, to zważywszy m.in. na inflację czy wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, jest to okoliczność wystarczająca do podważenia aktualnie przyjętych stawek. W ocenie Izby nie sposób się z tym zgodzić. Po pierwsze, Zamawiający określił wymagany potencjał kadrowy. Po drugie, Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że przyjęte przez ZSIZ i wskazane w wyjaśnieniach koszty pracy zostały określone na poziomie, który nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca ZSIZ nie zastosował się do wymogów wynikających w tym zakresie z przepisów obowiązującego prawa. Po trzecie, nie można dokonywać porównania stawek przyjętych w odmiennych postępowaniach. Jak wskazał Przystępujący ZSIZ w złożonym w sprawie pisemnym stanowisku i na rozprawie, nie są to porównywalne postępowania, bowiem zarówno przedmiot jak i wymagania Zamawiającego są zupełnie inne. Charakter obsługi sieci trakcyjnej nie ma związku z zakresem prac i obsługą stacji prostownikowych. Nadto jak zauważył Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w odwołaniu porównuje on kwotę netto wynagrodzeń z konserwacji sieci trakcyjnej z kwotą brutto z postępowania na konserwację stacji prostownikowych. Przystępujący przedstawił na tę okoliczność dowód w postaci wyliczenia ceny oferty ze wskazaniem elementów składowych oraz warunki udziału w postępowaniu na konserwację stacji prostownikowych. Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył, że chodzi o odrębne postępowania, dotyczące innego przedmiotu, a jedynie stwierdził, że użył takiego porównania z uwagi na to, że takimi danymi dysponował. Trudno zatem uznać, że Odwołujący w sposób rzetelny prowadzi swoją argumentację. W trzeciej pozycji 3 został podany koszt sprzętu i urządzeń, ze wskazaniem, że niezbędny sprzęt i urządzenia do realizacji zadania jest własnością ZSIZ i nie jest obciążony kosztami leasingu oraz kredytu. Odwołujący w tym zakresie podnosi, że nie jest wiadomo ani jaki sprzęt i urządzenia ma na myśli wykonawca ZSIZ, ani w jaki sposób ustalił kwotę z tego tytułu. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie wykazuje, że zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, przyjęta przez ZSIZ kwota jest nierealistyczna. Nie kwestionuje także stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, że Zamawiający określił wymagany sprzęt i urządzenia. Pomija także, że w dalszej części wyjaśnień wykonawca ZSIZ przedstawił dowód w postaci wykazu sprzętu, wskazując przy tym m.in., że stanowi on jego własność, jest dostępny we Wrocławiu, jest obsługiwany przez własny zespół serwisowy. W czwartej pozycji zostały podane koszty materiałów, ze wskazaniem postanowień § 4 ust. 9 umowy, gdzie jest wskazanie na udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii w wysokości 3 000,00 zł netto oraz, że Zamawiający pokrywa koszty materiałów w kwocie stanowiącej nadwyżkę wartości netto materiałów według faktur na kwotę ponad 3 000 zł netto oraz stwierdzeniem, że oszacowana kwota 8 000,00 zł wynika z wieloletniego doświadczenia ZSIZ w prowadzeniu konserwacji sieci. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że również ta pozycja powinna być bardziej szczegółowo opisana, np. nie jest wiadomo, czy przyjęta w kalkulacji kwota, to taka która była wydatkowana przez ZSIZ co miesiąc w ramach poprzedniej realizacji tego zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego, czy wynika z jakiegoś innego doświadczenia ZSIZ. Odwołujący podniósł również, żedodatkowo okolicznością powszechnie znaną jest powszechny wzrost cen materiałów i inflacja (w stosunku do 2021 roku – o około 25%), co nie znalazło odzwierciedlenia w ofercie ZSIZ, a zatem Zamawiający winien zatem zbadać jaki jest stosunek obecnie deklarowanej wartości materiałów do wartości tychże przewidzianych przez ZSIZ w poprzednich postępowaniach (w poprzednio składanych ofertach), oraz czy wykonawca ZSIZ przewidział i wycenił wzrost cen materiałów na poziomie 25% w stosunku do roku 2021. W piśmie procesowym Przystępujący podał, że opierał się na doświadczeniach z poprzedniego zadania, gdzie średnia kwota kosztów materiałowych netto/miesięcznie z 36 miesięcy wynosiła 5 000,00 zł. W sytuacji, gdy zadanie było realizowane na rzecz Zamawiającego, to ta okoliczność mogła nie budzić jego wątpliwości. Nadto Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ w żadnej pozycji nie wskazał jakie będą koszty gospodarowania odpadami, które to koszty są znaczące, ze względu na gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi, nie wykazując przy tym, że takie odpady przy tym przedmiocie usług występują i jaki należało w tym zakresie przyjąć koszt. Jak natomiast m.in. stwierdził Przystępujący w ramach usługi na konserwację sieci trakcyjnej nie występują odpady niebezpieczne. Elementy sieci trakcyjnej tramwajowej wykonane są z materiałów stalowych i nieżelaznych (miedź, mosiądz, ocynk. W pozycji numer 5 został określony zysk na poziomie ok. 10% z zaznaczeniem, że został ustalony jako minimalny z uwagi na trudną sytuację gospodarczą związaną z brakiem tego typu zamówień na rynku. W ocenie Izby pokazuje to, że Wykonawca nie jest nastawiony na maksymalizację zysku, jednak nie zamierza realizować zadania bez jego osiągnięcia. W pozycji 6 została podana suma kosztów i zysku z comiesięcznej realizacji umowy, zaś w pozycji 7 została podana wysokość przychodów miesięcznie z realizacji umowy z rozbiciem na sieć trakcyjną, linie kablowe i układy ochronne, która jest wyższa, niż kwota z pozycji nr 6, co zdaniem Odwołującego powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Jak natomiast w swoimi piśmie podał Przystępujący różnica pomiędzy prognozowanymi przychodami a kosztami pozostaje na ewentualne wahania kosztów. Odwołujący podniósł również, że ZSIZ w swoich wyjaśnieniach nie odpowiada na pytania Zamawiającego w zakresie pozycji 1 i pozycji 3 Załącznika nr 2.1 Formularza Ofertowego, bowiem twierdzi, że kwoty te są niemożliwe do wydzielenia. Zdaniem Odwołującego, skoro ZSIZ nie składał do Zamawiającego wniosków o zmianę tej treści, nie zaskarżał treści Załącznika nr 2.1 do Formularza Ofertowego i potrafił kwoty te wydzielić i podać ceny jednostkowe za te pozycje, to nie może się tłumaczyć, że kwot tych nie da się wydzielić. W sytuacji, gdy wykonawca ZSIZ nie udziela odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, który wyraźnie wskazuje, że to te pozycje wzbudzają jego wątpliwości, to oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W tym zakresie wskazania wymaga, że ww. formularz jako elementy infrastruktury tramwajowej podlegające konserwacji wskazuje: „1. Sieć trakcyjna, 2. Linie kablowe trakcyjne zasilające i powrotne – głowice kablowe (końcówki) i wyposażenie towarzyszące, 3. Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych”. W dalszej części ww. formularz zawiera tabelę zawierającą w poz. 5 i 6 prace dodatkowe dotyczące malowania słupów, co do których Zmawiający również zgłosił wątpliwości, a wykonawca ZSIZ przedstawił w tym zakresie szczegółowe kalkulacje i dowody w postaci ofert podmiotów trzecich. Zamawiający w ofercie w odniesieniu do pierwszych trzech ww. pozycji wymagał podania m.in. miesięcznej ceny jednostkowej netto i wynagrodzenia za cały okres realizacji umowy w rozbiciu na te elementy oraz łącznie za wszystkie. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wskazał jako budzące wątpliwości jedynie pozycje 1 i 2. Zwraca uwagę, że Odwołujący MMT Idea nie podnosi, że łączna cena za konserwację tej infrastruktury jest nierealistyczna, że rozdzielenie przez Zamawiającego w ww. formularzu konserwacji sieci trakcyjnej w odniesieniu do trzech elementów wiąże się z ich odrębnym rozliczaniem w toku realizacji umowy. Jak natomiast wskazał Zamawiający wynagrodzenie jest ryczałtowe, natomiast awarie i ceny materiałów zastosowanych przy ich usuwaniu są rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych. Przystępujący podał w tym zakresie, że wskazane elementy infrastruktury tramwajowej realizuje tymi samymi brygadami monterów, że dotyczą one jednej usługi konserwacyjnej, objętej jedną umową, że realizuje te prace jako jedno zadanie, do którego są oddelegowani konkretni elektromonterzy (wskazani na etapie postępowania przetargowego). Ze stanowiska Odwołującego wynika, że pomimo, iż Przystępujący przedstawia wyjaśnienia wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego, do czego był zobowiązany, a nie odnosi się odrębnie do dwóch pozycji, oznacza, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Odwołujący MMT Idea podnosi zatem formalny aspekt, pomijając w tym aspekcie całą treść wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ, które odnoszą się także do tych pozycji, w tym złożone dowody w postaci kalkulacji kosztów czy wykazów. Zauważenia wymaga, że to, iż wykonawcy, którzy na wezwanie zamawiającego składają wyjaśnienia ceny ich ofert są zobowiązani do udzielenia adekwatnych odpowiedzi do treści wezwania, nie oznacza, że oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ Zamawiający powinien, jak tego oczekuje Odwołujący MMT Idea, pominąć całą ich treść. Nie oznacza, że powinien ograniczyć się formalnego aspektu i odrzucić ofertę tego wykonawcy uznając, że podstawę do tego stanowi to, iż wykonawca nie przedstawił szczegółowego rozbicia podanych w ofercie części kosztów, pomijając przy tym, że dotyczą one usług, które z uwagi na to, że są realizowane przez tych samych pracowników, kalkulowane są jako całość wraz z elementem opisanym w poz. 2, co do której Zamawiający nie zgłosił wątpliwości, a kalkulacje zostały przestawione w wyjaśnieniach. Nie można bowiem zapominać o celu, jakiemu służy procedura wyjaśniania ceny oferty w związku z podejrzeniem istnienia w niej rażąco niskiej ceny, tj. pozyskania od wykonawcy informacji, które pozwolą na ocenę możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia za określoną w ofercie cenę. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie powinien być wykorzystywany do eliminowania z postępowania oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia jak w analizowanym przypadku, z podanych przez niego powodów, które nie były kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego - nie zawierały formalnie wyodrębnionej kalkulacji dla dwóch z trzech pozycji traktowanych przy wynagrodzeniu ryczałtowym łącznie, lecz znajdował zastosowanie wówczas, gdy wykonawca zignoruje obowiązek wykazania realności ceny oferty, w związku z czym zamawiający, mimo uruchomienia procedury jej wyjaśnienia, nie uzyska od wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za tę cenę. Nie można także podzielić dalszych argumentów Odwołującego, z których wynika, że skoro ZSIZ nie podał bardziej szczegółowych wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, w tym co do dysponowania własnym laboratorium, czy co do kolejnych tabel zawierających wyliczenia kosztów, to jedynym skutkiem niepodania bardziej szczegółowych informacji jest uznanie, że wykonawca ZSIZ nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Wskazania wymaga, że nie istnieje jeden wzorzec wyjaśnień ceny, jak też, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają katalogu dowodów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać swoje twierdzenia. W orzecznictwie ukształtowany jest pogląd, że takim dowodem może być również kalkulacja ceny sporządzona przez Wykonawcę. Sposób przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty zależy od okoliczności danej sprawy. Wykonawcy korzystają z pewnej swobody pozwalającej im na zawarcie tych treści, jakie mają znaczenie z punktu widzenia celu, jakiemu służy składnie wyjaśnień ceny. Ważne jest, aby w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach wykonawca przedstawił informacje na tyle rzeczowe i spójne, aby pozwalały na ocenę w zakresie realności ceny jego oferty, w tym istnienia po jego stronie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł określić cenę za realizację zamówienia jak w ofercie. Wykonawcy kalkulują ceny ofert w sposób indywidualny, w oparciu o dostępne im ceny i właściwe dla nich czynniki, co oznacza, że stawki przyjęte przez poszczególnych wykonawców mogą się różnić, np. wykonawca mający własny sprzęt czy odpowiedni personel będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, niż wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w SW Z będzie zmuszony zakupić np. dodatkowe narzędzia czy sprzęt lub zatrudnić dodatkowy personel. W ocenie Izby treść wyjaśnień ZSIZ, czytanych jako całość, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia, pozwalała Zamawiającemu na ocenę, że są one wystarczające dla obalenia domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia poza ww. kalkulacjami zawierają także m.in. informacje o źródłach oszczędności, w tym kosztach pracy, związanych z organizacją wykonawcy, funkcjonowaniem spółki, logistyką, wynikających z posiadania własnych zasobów sprzętowych, w tym własnej floty pojazdów elektrycznych wykorzystywanych do realizacji prac kontrolnych i przeglądowych, korzystania z energii pochodzącej z własnej farmy fotowoltaicznej, posiadania własnego warsztatu samochodowego, posiadania baz we Wrocławiu, a więc na terenie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia w swojej treści zawierają jako dowody przedstawione w układzie tabelarycznym, m.in. wyliczenia kosztów, wykaz sprzętu, dołączone do nich zostały dwie oferty podmiotów trzecich na malowanie słupów. Zwraca przy tym uwagę, że jak wyjaśnił Zamawiający wystosował do wykonawcy ZSIZ wezwanie do wyjaśnień ceny z uwagi na wielkość szacunku wartości zamówienia, który został zawyżony w stosunku do cen rynkowych, na co wskazuje to, iż wszystkie ceny ofert złożonych w postępowaniu są niższe niż wynikające z szacowania zamówienia. W sytuacji zatem, gdy wyjaśnienia uzasadniają cenę oferty, Zamawiający nie ma wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, to nie istnieje podstawa do stwierdzenia naruszenia wskazanych przepisów dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy ZSZ z uwagi na rażąco niską cenę. Ad zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowyc…

…Sygn. akt: KIO 168/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 i 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa oraz PKP TELKOL Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B WEST STATION II, 02-305 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia rażąco wygórowanych kar umownych, co prowadziło do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego wycofanie, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażącego naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znacznego przekroczenia zasad swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej zwanej dalej: „RCO”, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości oraz zarzutu prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: zmianę dokumentacji postępowania, poprzez wskazanie ilości kompletów (po modyfikacji SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.2019 r.) w formularzu RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, z zastrzeżeniem, że Wykonawca (dotyczy tylko Fazy 2a i 2b) będzie mógł podać inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy, 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczkatytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawana rzecz Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 168/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych.", nr referencyjny: 9090/ERZU/00019/00211/19/P, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2019 r. pod nr 2019/S 014 - 029765 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internatowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.02.2019 r. sprawy #x200eo sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały mocą postanowienia z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO 168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.: W dniu 31.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 168/19” wniosło odwołanie na treść SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. W związku z powyższym wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 3)nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. I.CHARAKTER WYNAGRODZENIA 1. Na wstępie wskazał, że SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniuw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Aby SIW Z zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawcóww ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. 2.Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresemw niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO".Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty. Zatem rozbicie ceny ofertowej, po jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty. 3.W dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1 Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.: 1)Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej: 2)Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji Ulub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania. ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów; 3)Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III. Zatem z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że poszczególne kwoty w RCO są kwotami ryczałtowymi. Kwoty oznaczają wynagrodzenie za poszczególne czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest to suma cen Etapów ilościowych I, II, III, lecz nie wiadomo co oznacza pojęcie „Etap ilościowy". 4.Jednocześnie w dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje te mogą wynikać np. z wystąpienia nieprzewidzianych trudności w realizacji danego obiektu na danej linii i w konsekwencji "przesunięcia " go do nowej lokalizacji na innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia. Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej". 5.Zatem treść części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I i cz. IIróżni się pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy pojęcia „kwoty" i „ceny ofertowej" należy utożsamiać, czy nie. Teoretycznie, zgodnie z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć, że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi o cenę całej oferty - ceną globalną. Wtedy ryczałtowe były by nie tylko kwoty z RCO za poszczególne czynności/elementy ale także cena oferty (globalna). Jednakże takiemu uznaniu przeczą następujące okoliczności: 1)definicja „Ceny ofertowej" odwołuje się do Etapów ilościowych, co może sugerować kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego - rozliczenie według ilości; 2)dokonana przez Zamawiającego zmiana klauzuli 14.1 lit. a) WARUNKÓW KONTRAKTU NA URZĄDZENIA I BUDOW Ę Z PROJEKTOWANIEM DLA URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I MECHANICZNYCH ORAZ DLA ROBÓT B UD O W LANYC HI INŻYNIERYJNYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ, Warunki Ogólne, Wydanie angielsko - polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999) - dalej „FIDIC" o treści:„Cena Kontraktowa będzie zryczałtowana Zaakceptowana Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" i nadanie jej następującego brzmienia: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" - zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych (str. 90). Wobec powyższego Zamawiający dokonał intencjonalnie zmiany polegającej na usunięciu z FIDIC postanowień wskazujących na ryczałtowy charakter ceny ofertowej (globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa" oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako złoty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa; 3)w RCO cz. II kolumny z wynagrodzeniem za poszczególne pozycje opisane są nie jako „kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I), lecz jako „ceny". Podobnie w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera ceny „ jednostkowe jak i cena za daną pozycję". Zatem Zamawiający przez „cenę ofertową" być może rozumie właśnie ceny za poszczególne pozycje RCO. Niewątpliwie ceny w RCO są cenami „ofertowymi" - wynikająz oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO; 4)w Warunkach Szczególnych zmieniono pkt 14.3 FIDIC oraz w lit. g) pkt i) (str. 95 W U) wskazano na rozliczenie obmiarowe (charakterystyczne dla wynagrodzenia kosztorysowego): „Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót", 5)w części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) w zakładce zasady wskazano, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy", co jest zbieżne z wynagrodzeniem kosztorysowym i sporządzaniem obmiaru; 6)w żadnym miejscu SIW Z oprócz RCO cz. II nie wskazano, aby wynagrodzenie (cena oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II sformułowanie „cena ofertowa" ma oznaczać cenę globalną oferty. W pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia (ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny jest RCO - jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie zawiera ceny oferty (globalnej). Być może Zamawiający wprowadzając do RCO powyższe postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu są one częścią. W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SIW Z, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA 14.13 oraz postanowień RCO cz. I i II i jednoznaczne wskazanie, jaki charakter ma cena ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny za daną pozycję zawarte w RCO. II.WYLICZENIE WYNAGRODZENIA 1.Zamawiający zgodnie z pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty. 2.Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych, które są elementem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oraz obiektach powiązanych technologicznie w zakresie Przedmiotu Zamówienia (pkt. 2.1 IDW). Zatem na etapie składania ofert wykonawca nie wie, jakie powinien przyjąć ilości w ramach poszczególnych pozycji do wycenienia w RCO. Liczby te zostaną ustalone w wyniku projektowania. Natomiast ilości mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)w zakładce zasady wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia. Podobnie w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1.1 wskazano: „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej". 3.Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby sztuk w sposób odpowiedzialny i rozsądny, ponieważ wymagałoby to wykonania czynności projektowania przed złożeniem oferty, co jest czasowo niemożliwe i kosztowne. Co niezmiernie istotne, złożone oferty będą nieporównywalne. W takiej sytuacji wygra oferta, która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy ma być kosztorysowe (ryczałtowe jedynie ceny jednostkowe), to narzucanie wymogu podania liczby sztuk jest pozbawione najmniejszego sensu, ponieważ i tak nie będą one finalnie stanowiły o wartości wynagrodzenia wykonawcy, lecz rzeczywiste ilości (obmiar), a jego jedynym wymiernym skutkiem będzie nieporównywalność ofert. Może się zatem okazać, że wygra oferta, która wcale nie jest najkorzystniejsza, tylko opiewa na mniejszą liczbę sztuk poszczególnych pozycji, zaś jej ceny jednostkowe są wyższe, niż w innych ofertach. 4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15). W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści części IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plikw formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić. III. KARY UMOWNE 1.Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" (str. 78 i następ.): 1)lit. a) (str. 78 W U): „za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności, o czym mowa w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki"; 2)lit. bb) (str. 80 W U): „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 3)lit. cc) (str. 80-81 W U): „w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową Wersję Oprogramowania (Upgrade), o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; 4)lit. dd) (str. 81 W U): „w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem Końcowym Robót lub Odbiorem Końcowym Odcinka, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia"; 5)lit. ee) (str. 81 W U): „w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla których Wykonawca nie przedstawił listy Części Zamiennych, zgodnie z Wymaganiach Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"; Zamawiający zastrzegł także karę umową z tytułu odstąpienia od umowy w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. n) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 79 W U): „z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z przyczyn wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy, zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102 W U) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób: k)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji danego Etapu ujętego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym przekroczy 60 dni (czas zwłoki jest Uczony od czasu, jaki na realizację danego Etapu został przewidziany w Harmonogramie rzeczowo- finansowym); l)w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w zakresie terminu na ukończenie Kontraktu, wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni; Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego wynosi 30% wartości umowy, co wynika z: 1)SubKLAUZULI 8.7„Kary umowne" (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 82 W U) - „Łączna suma naliczonych kar w niniejszej SubKLAUZULI nie przekroczy 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 2)SubKLAUZULI 15.2(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 W U) - „W razie odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego z przyczyn wymienionych w niniejszej SubKLAUZULI Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Karę umowną w wysokości 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej z tym zastrzeżeniem, że w przypadku gdy powodem odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego jest zdarzenie, które było jednocześnie podstawą do naliczenie Kary umownej Wykonawcy, łączna Kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i ta naliczona na podstawie postanowień SubKlauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, nie może przekroczyć 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". 3.Zauważył, że wysokość kar z tytułu odstąpienia od runowy jest bardzo wysoka. Rynkowym standardem jest poziom 15% - 20% wartości umowy. 4.Niezmiernie istotny jest zatem fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający zastrzegł sobie karę umowną w wysokości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zaś odstąpienie od umowy może nastąpić w przypadku zwłoki w wykonaniu Etapu czy Kontraktu przekraczającej 60 dni. Zatem przy odstąpieniu od Kontraktu Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% - przy opóźnieniu przynajmniej 60-dniowym. Przy nakładaniu kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapu II na podstawie SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok. 33-dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3 etapy: Etap I - projektowanie, Etap II - realizacja, Etap III - szkolenie. Etap I i III prawdopodobnie nie przekroczą łącznie 1,0% wartości umowy (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z pkt. 13.5 IDW Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania PRAC PROJEKTOW YCH, nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całego kontraktu). Zatem ok. 90% wartości umowy będzie stanowił Etap II i to w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. Zastosowanie najdalej idącej sankcji w postaci odstąpienia od umowy, które przecież możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie wykonawcy (trzeba wziąć też pod uwagę inne przesłanki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia do umowy), zagrożone jest karą umową w takiej samej wysokości co ok. 33-dniowa zwłoka w realizacji Etapu II. A i tak przecież wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy jest bardzo wysoka. Przy czym taki okres zwłoki nie jest niczym nadzwyczajnym w przypadku projektów o tak szerokim zakresie, zwłaszcza, że harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty. 5.Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy ponad 33-dniowej zwłoce w realizacji Etapu II wykonawca będzie zobligowany do zapłaty wyższej kwoty kary umownej, niż gdyby zaniechał realizacji zamówienia w ogóle. Otóż w przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji i nastąpi zwłoka, to w zasadzie kilkunastodniowa zwłoka spowoduje, że korzystniej będzie odstąpić od umowy, niż realizować zamówienie i otrzymać wynagrodzenie pomniejszone o wartość kar umownych. Jeśli po rozliczeniu 70% wynagrodzenia wystąpi 15-dniowa zwłoka, to Wykonawca otrzyma 15% wynagrodzenia z pozostałych 30%. Przy czym musi ponieść koszty realizacji pozostałego zakresu. W takiej sytuacji ok. 33-dniowa zwłoka powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji. 6.Podobnie przy karach umownych zastrzeżonych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb - ee , wysokość kary umownej przysługującej za 60-dniową zwłokę w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania przedmiotu zamówienia. 7.Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 8.Wskazane powyżej kary umowne nie mają charakteru stymulującego, lecz służą uzyskiwaniu przychodów kosztem wykonawcy. Podstawową funkcją kar umownych jest kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie powinna natomiast stać się instrumentem osiągania nieuzasadnionych zysków przez wierzyciela. Takie stanowisko zajął np. SA w Katowicach w wyroku z 20.08.2015 r. (sygn. akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano, że „kara umowna nie może być źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też szerzej rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach w wyroku z 28.09.2010 r. (sygn. akt. V ACa 267/10), gdzie również podkreślono, że kara umowna jako surogat odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. 9.Postanowienia umowne dotyczące kary za odstąpienie od umowy stanowią odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego w zakresie szkody jaką by poniósł, w każdym przypadku, gdyby umowa nie została wykonana z winy wykonawcy. Dlatego są one niezwykle wartościowym punktem odniesienia do ustalenia, czy naliczona kara umowa z tytułu niewykonania umowy w terminie jest rażąco wysoka. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13: „Zważyć bowiem należy, na co słusznie zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej, że strony zastrzegły w § 6 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 umowy karę umowna, na wypadek odstąpienia przez powódkę od umowy, w wysokości stanowiącej jedynie połowę wysokości kwoty kary umownej naliczonej na podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty kary umownej za nienależyte wykonanie przez dostawcę umowy w postaci uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego w wysokości znacznie przewyższającej wysokość kary zastrzeżonej za odstąpienie przez tegoż dostawcę od umowy, może być potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 § 2 k.c. uzasadnia stwierdzenie, że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego, a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od umowy". 10. Biorąc pod uwagę fakt, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej na tej podstawie nie jest zamknięty i nie istnieje legalna definicja pojęcia rażąco wygórowanej kary umownej, judykatura wypracowała katalog mierników, które należy brać pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.: 1)stosunek pomiędzy wartością kary umownej a wartością całego zobowiązania (tak np. wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12), 2)okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy, 3)charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. W ocenie Odwołującego kara umowna w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 30-dniową zwłokę w sytuacji, gdy w przypadku odstąpienia od umowy z powodu przynajmniej 60 dniowej zwłoki wynosi także 30% jest rażąco wygórowana. Podobnie kara umowna za w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 60- dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy - czyli przypadkach szczególnych na 30% wartości umowy. Ponadto, kara umowna w tej wysokości stanowi prawie aż 1/3 wynagrodzenia wykonawcy. Zwłoka 30 dniowa w realizacji Etapu stanowi zaś 1/30 terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych. W okresie tym Wykonawca zakończy wszystkie prace budowlane oraz dostawy Materiałów i Urządzeń, jak również uruchomienie wszystkich Urządzeń oraz Oprogramowania, łącznie z przeprowadzeniem wymaganych testów oraz szkoleń". Zatem za zwłokę wynoszącą 1/30 okresu realizacji zamówienia wykonawca otrzyma karę umową w wysokości 1/3 wynagrodzenia. Taka wartość nie przystaje do standardów rynkowych i godzi w powszechne poczucie sprawiedliwości. 11. Wskazał, wartość szacunkowa zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu wynosi): 158.905.469,06 zł, co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę: 195.453.726,94 zł. Wartość kary umownej przy 30-dniowej zwłoce w realizacji Etapu lub 60-dniowei w przypadku pozostałych wskazanych obowiązków wyniesie zatem: 58.636,118,08 zł. To powoduje olbrzymie ryzyko realizacji zamówienia i zwłoka w takim wymiarze (co można stwierdzić jest sytuacja częstą przy tak dużych projektach) pozbawia wykonawcę nie tylko zysku, ale będzie generować także stratę (jej wielkość zależy od wielkości marży przyjętej przez danego wykonawcę). 12. Ostatni z mierników, wymaga szerszego komentarza, z tego względu, iż kwestia wystąpienia szkody i jej wysokości, wielokrotnie rozpatrywana była w orzecznictwie jako podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej. W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (tak np. SA w Białymstoku w wyroku z 18.03.2013 r. - sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak wskazał przykładowo SA w Katowicach w wyroku z 20.03.2013 r. sygn. akt ACa 132/13: „Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę przy określaniu jej wysokości. Jest to bowiem taki element, który bez względu na przyjętą koncepcję, uznawany jest za istotną okoliczność w kontekście sporów dotyczących naliczanych kar umownych”. 13.Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie z wyrokiem SN z 08.05.2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r., KIO 897/15), Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku SN z 14.01.2016, sygn. akt IV CSK 223/15:„Obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy". W związku z tym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez: 1)zmianę kary umownej pod lit. a) z tytułu zwłoki w wykonaniu Etapu z 1% na 0,25% wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki; 2)zmianę kary umownej pod lit. bb) - ee) z 0,5% na 0,1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Zamawiający w dniu 01.02.2019 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. W dniu 04.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)PKP TELKOL Sp. z o.o.zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o. W dniu 13.02.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania, w których wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. (1)W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut należy ocenić jako chybiony. (2)Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN z 20.11.1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97). ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO: Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1101/16). Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. (wyrok KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16). Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 973/13) (3)Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 13.6 Tomu I IDW, że „ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.” Co więcej, w piśmie z 13.02.2019 r., Zamawiający dokonał modyfikacji Tomu II SIW Z (W U) i określił, iż Zaakceptowana „ Kwota Kontraktowa oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako zloty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich wad i usterek.” (4)Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w Tomie IV RCO cz. 1 pkt. 1 Informacje ogólne, płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisu pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Przedmiotu Zamówienia na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. (5)Ponadto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.” (6)Zatem, z zapisu „Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych I, II, II”wynika jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę ofertową. (7)Nie można zatem przyznać racji Odwołującemu, który wskazuje, że Zamawiający być może rozumie przez „cenę ofertową” ceny za poszczególne pozycje RCO. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ceną ofertową jest suma cen poszczególnych Etapów. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikającą z projektowania bez zmiany ceny ofertowej. Należy zaznaczyć, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie jest stałe, a wszelkie kalkulacje mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie wyszczególnione elementy. (8)Jedynie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy, a rozliczanie prac odbywa się według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy. (9)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości. (10)Zamawiający wskazuje, że pismem z 13.02.2019 r. dokonał modyfikacji w arkuszu Rozbicie Ceny Ofertowej. W karcie „Etap 1 Dokumentacja projektowa” nastąpiła zmiana ceny, która w obecnym brzmieniu oznacza cenę za komplet. Zatem Zamawiający chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny jako „cena za szt. x ilość szt.”. W karcie „Etap 2 - instalacja systemów wg obiektów” Zamawiający uogólnił zakres systemów oraz urządzeń instalowanych na obiektach oraz zrezygnował z pojęcia ceny jako „cena za szt. x ilość szt.” wraz z podaniem ilości sztuk i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów. Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. (11) W pierwszej kolejności PKP PLK podnosi, że pismem z 13.02.2019 r. Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji SIW Z w zakresie Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych Umowy: (i) poprzez zmniejszenie wysokość dochodzonych kar umownych - w przypadku niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za "opóźnienia" na "zwłokę". (12)Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych wysokość poniesionej szkody. Zamawiający podnosi, iż w przypadku kar umownych, ich wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz kara umowna powinna spełniać funkcję prewencyjną, mobilizującą Wykonawcę do prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r. (13)Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08). (14)Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09). (15)Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14). (16)Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08). (17)Mając powyższe na względzie, Zamawiający stoi na stanowisku, iż stypizowane w literach a), bb), cc), dd) oraz ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych przypadki naliczania kar umownych są jasne i nie powinny budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający wskazuje enumeratywnie okoliczności, w jakich kary umowne będą naliczane jednocześnie wskazując ich wysokość oraz określa, iż będą one naliczane wyłącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy. (18)W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty dotyczące wysokości kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych Etapów, w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia Wykonawcy co zaś skutkuje, iż wynagrodzenie za Etap II stanowić będzie znaczną część wynagrodzenia Wykonawcya zatem kara umowna za jeden dzień zwłoki będzie prawie równa 1% wartości łącznego wynagrodzenia Wykonawcy. (19)W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Rozdz. 3.3.8. Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana „w wysokości 1% wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności”. Tym samym, w Harmonogramie Płatności zostanie określona wartość robót objętych Etapem wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO. (20)Mając powyższe na względzie chybione są rozważania Odwołującego, zgodnie z którymi wysokość kary umowną za 33-dniową zwłokę będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia. (21)Odnosząc się do pkt 6, str. 10 odwołania, wskazać należy, iż Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach od bb) do ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, iż „kary te naliczane są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.” (22)Zamawiający nie zgadza się z przyjętą przez Wykonawcę argumentacją, iż zobowiązania te są mniej znaczące dla Zamawiającego, gdyż dysponuje on działającym przedmiotem zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Usługa Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego (której dotyczy kara umowna określona w lit. bb) opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału 6.4.5 OPZ Modyfikacja Oprogramowania licencjonowanego będzie miała miejsce w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego. (23)Co więcej, skarżona kara umowna będzie naliczana dopiero w sytuacji, gdy Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż „w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. (24)Odnosząc się zaś do kary umownej określonej w lit. cc) Subklauzuli 8.7 wskazać należy, iż zgodnie z Rozdz. 6.4.8 pkt 2 ) „Wprowadzenie Nowych Wersji Oprogramowania Licencjonowanego odbywać się będzie w sposób oraz w terminie ustalonym z Zamawiającym” zaś kara umowna naliczana będzie, analogicznie jak w przypadku kary zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym, Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania. (25)Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem PKP PLK nie naruszyła żadnego przepisu prawa - przewidując w wzorze umowy w sprawie Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego niż zastrzeżone kary umowne. Ponadto, poziom (wysokość) wielu kar umownych został obniżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za"opóźnienia" na "zwłokę". Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. (26)Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane przez niego naruszenie z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego. (27)Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13. W dniu 14.02.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02. 2019 r. W dniu 19.02.2019 r. wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron. Odwołujący podczas posiedzenia wnosił o zadanie pytania Zamawiającemu, od udzielonej odpowiedzi uzależniając ewentualne wycofanie odwołania. Stwierdził, iż oczekiwałby, aby Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena wskazana w tej subklauzuli ma charakter ryczałtowy, przy czym ostatnie zdanie z tej subklauzuli dopuszcza rozliczenie obmiarowe w sytuacjach przewidzianych kontraktem. Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej. Odwołujący z kolei prosił o przytoczenie owego zdania mówiącego o możliwości obmiarowania. Zamawiający w tym zakresie wskazał na zdanie ze str. 91 Warunków Szczególnych, ostatnie zdanie z subklauzuli 14.1 rozpoczynające się od słów: „Jednakże jeśli jakakolwiek część robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie jak podano w warunkach szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem. Odwołujący po uzyskanej odpowiedzi na pytanie i uwzględniając także wyjaśnienie Zamawiającego podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2 i 4, jednocześnie wycofał zarzut 3 dotyczący kar umownych. W tym ostatnim wypadku powyższe wynikało także z modyfikacji SIW Z w zakresie kar umownych dokonanych przez Zamawiającego tak 13.02.2019 r., jak i 18.02.2019 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Skład orzekający Izby, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z: postanowień SIW Z w zakresie cz. II Warunki Umowy, cz. III Opis Przedmiotu Zamówienia oraz cz. IV Rozbicie Ceny Ofertowej. Ze zmiany postanowień SIW Z z 13.02.2019 r. Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego założone na rozprawie przez Odwołującego: a) zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach subklauzuli 14.1; b) specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy: b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015; b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19; b-3) Szczecin 2018 Port Centralny; b-4) nr ref. Ireza 5I-216-01/19 Poznań 2019. Odwołujący złożył także na rozprawie dla celów poglądowych wyciąg z FIDIC-a na warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIW Z precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2)art. 3531 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości; 3)art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut 3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne jest przywołanie stanu faktycznego wynikającego z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotne są także modyfikacje SIW Z z 13.02.2019 r. (zacytowane powyżej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego) oraz z 18.02.2019 r. (odnośnie kar umownych, ale i definicji kompletu). Zwłaszcza w zakresie zmiany postanowień SIW Zz 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet” w ramach w cz. IV SIW Z - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO)cz. II (plik w formacie Exel) – Etap I /wykonanie Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIW Z z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIW Z – RCO cz. 1 i cz. 2(plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plikw formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/. Dodanie definicji kompletu dla Fazy 1 (komplet oznacza wykonanie wszystkich czynności, o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć wykonanie wszystkich czynności związanych z instalacją danego systemu włącznie z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu). W ramach pkt 4 OPZ -znajdują się następujące elementy: 4. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, 4.1 Koncepcja projektowa, 4.2 Aktualizacja map dla celów projektowych, 4.3 Projekt budowlany, 4.4 Projekty wykonawcze, 4.5 Dokumentacja Powykonawcza, 4.6 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie formy dokumentacji projektowej, 4.8 Operat kolaudacyjny, 4.9 Opracowanie wizualizacji i wykonanie zdjęć dokumentujących sytuację wyjściową na terenie inwestycji dla potrzeb promocji projektu, 4.10 Roboty budowlane i prace instalacyjne, 4.11 Zakres zabudowy , 4.11.1 Stanowiska Oglądowo-Administracyjne (SOA), 4.11.2 Centra Przetwarzania Danych (CPD), 4.11.3 Budowle i obiekty obsługi podróżnych, 4.11.3.1 Wytyczne ogólne, 4.11.3.2 Perony i drogi dojścia, 4.11.3.3 Budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, 4.11.3.4 Komendy i posterunki Straży Ochrony Kolei (SOK), 4.11.3.5 Telekomunikacja, 4.11.3.6 Gotowość obiektów obsługi pasażerskiej, 4.11.3.7 Fundamenty, 4.11.3.8 Konstrukcje wsporcze, 4.11.3.9 Systemy nadrzędne (obiekty zaplecza technicznego), 4.11.3.10 Wymagania dotyczące pracy urządzeń, 4.11.3.11 Wymagania elektryczne, 4.11.3.12 Wymagania w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, 4.11.3.13 Wymagania w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń wewnętrznych, 4.11.3.15 Elektroenergetyka nietrakcyjna, 4.11.3.16 Wymagania w zakresie gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty. Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) dla Fazy 2a /instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. W pierwszym z nich znajdują się m.in. Kryteria kategoryzacji stacji i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., Kategorie dworców kolejowych, Wyposażenie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., jak i Wyposażenie dworców. W ramach cz. II Warunków Umowy – Warunku Szczególne- KLAUZULA 14CENA KONTRAKTOWA I PŁATNOŚĆ, SubKLAUZULA 14.1 CENA KONTRAKTOWA Zamawiający nadał jej następująca treść: „Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: (a) Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana ze względu na jakikolwiek z tych kosztów; (c) jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz (d) jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano w Warunkach Szczegółowych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem.” (str. 90-91); Zamawiający w ramach niniejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo „zryczałtowaną”. SubKLAUZULA 14.3 WYSTĘPOWANIE O PRZEJŚCIOWE ŚWIADECTWO PŁATNOŚCI zawiera m.in.: „(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności: i) Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót, ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95). SubKLAUZULA 14.6 W YSTAW IANIE PRZEJŚCIOW YCH ŚW IADECTW PŁATNOŚCI zawiera z kolei m.in.: „Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…) (b) tam, gdzie pozycja w Rozbiciu Ceny Ofertowej jest wyceniona “za jednostkę”, płatność będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji będzie miała zastosowanie SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96). Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W zakresie przedmiotowego zarzutu zostało generalnie podzielone stanowisko Zamawiającego z rozprawy. Niewątpliwie Odwołujący wbrew wnioskom zwartym w odwołaniu w zakresie przedmiotowego zarzutu ma wiedze jaki charakter ma cena globalna, cena jednostkowa i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter ryczałtowy. Powyższe niewątpliwe także znajduje swoje potwierdzenie w dokonanej przez Zamawiającego zmianie postanowień SIW Z w RCO (plik w formacie Exel) z 13.02.2019 r. w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podobnie w związku z dodaniem definicji kompletu przy zmianie z 18.02.2019 r. W rezultacie sposób wyceny jest znany Odwołującemu. Odnośnie zaś, samej subklauzli 14. 1 Warunków Szczególnych to zasadnie Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za jej brzmieniem wynikającym z warunków FIDIC (usunięcie słowa: „zryczałtowaną” nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie). Odnośnie zaś kwestii płatności Zamawiający podnosił, że ostatnie zdanie subklauzli 14. 1 należy rozpatrywać w kontekście subklauzli 14. 3 lit. g i) oraz ii) Warunków Szczególnych, jak i subklauzli 14.6 lit. b) Warunków Szczególnych. Zwracając uwagę na znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta zaś dotyczy ilości lub ceny umieszczonej w jakimś wykazie, które będą używane do celów podanych w tym wykazie. Co było podnoszone, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, w kontekście zmiany dokonanej z ilości sztuk na komplet. Wyjaśniał, że należy wyliczyć w ramach kompletu odpowiednią ilość np. wyświetlaczy biorąc pod uwagę funkcjonalne zastosowanie dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy niewątpliwie dokonać powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lubIPI – 6 /Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi6/. Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem. W rezultacie, Zamawiający podnosił, do czego Izba się przychyliła, że mimo iż w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit. d) Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania z uwagi na zastosowanie kompletów w RCO poprzez dostarczenie i instalacje kompletów, czyli rozliczenie ma charakter rozliczenia ryczałtowego cząstkowego dla poszczególnych kompletów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego. W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba uznała jego zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Izba jest świadoma argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku wskazania liczby sztuk, które należy wycenić, a po zmianie SIW Z z 13.02.2019 r. i 18.02. 2019 r. liczby kompletów. Niewątpliwe oczekiwania Zamawiającego, co do otrzymania określonego nowoczesnego systemu są jak najbardziej zasadne. Podobnie odnośnie tego, że to dany Wykonawca w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się i zostanie zaoferowane w ramach danego kompletu. Jednakże, Izba dostrzega problem związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert w sposób który może przybrać w skrajnym przypadku nawet formę ceny rażąco niskiej. Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała zmiana treści SIW Z dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można zapomnieć, ze obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś podzielić argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka, co wykazał Odwołujący. Niewątpliwie powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała zmianę zgodnie z treścią wskazaną w sentencji. Naturalnie szczegółowe oczekiwania sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI - 4 i IPI-6.Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie zaoferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne odstępstwa od określonych przez Zamawiającego ilości kompletów winny zostać uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, uwzględniającymi postanowienia SIW Z, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy. Pozwoli to, w ocenie Izby, przyjąć określone ramy wspólne dla każdego z Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na etap projektowania), który będzie wymagał wymiernego i weryfikowalnego dla wszystkich uczestników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców. W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego w ofercie systemu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, to z uwagi na uwzględnienie zarzutu drugiego Izba dokonała również uwzględnienia niniejszego zarzutu w zakresie odnoszącym się do określenia przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości #x200ei sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… Członek: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1653/23, KIO 1676/23 WYROK z dnia 27czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 9 i 12 czerwca 2023 roku przez wykonawców: 1)I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Odwołujący) – sygn. akt KIO 1653/23; 2)STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie(Odwołujący 1) – sygn. akt KIO 1676/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1676/23, po stronie Odwołującego 1 orzeka: I. 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1653/23 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowień Programu Funkcjonalno - Użytkowego, poprzez wprowadzenie zapisów dopuszczających zaoferowanie nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (Full Pur) ​ z wypełnieniem EPDM; b)ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm; c)wykreślenie wymagania, z którego wynika, że Zamawiający wymaga zaoferowania „nawierzchni bieżni – prefabrykowanej, nawierzchni kauczukowej z rolki o gr. (…) warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego - I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. II. 1.umarza w części postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1676/23 z uwagi na wycofanie zarzutów 1-3 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, g​ dy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone ​ protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła); 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowiekwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1626/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego p​ rzy ul. Wyspiańskiego w Rzeszowie”. Numer ogłoszenia o zamówieniu 328704-2023-PL (Dz.U./S S105), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02 czerwca 2023 r. Sygn. akt 1653/23 Dnia 9 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2022 r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu dokumentów zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: - w sposób ograniczający uczciwą konkurencję poprzez ukształtowanie PFU w ten sposób, że uniemożliwiono zaprojektowanie oraz wykonanie nawierzchni innej niż nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa MONDO, co uniemożliwia złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną poliuretanową typu full pur lub jakąkolwiek inną nawierzchnią kauczukową, - w sposób, który umożliwia zaoferowanie wyłącznie nawierzchni jednego producenta t​ j. MONDO bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi, a co za tym idzie naruszenie konkurencyjności z uwagi na ograniczenia do jednego produktu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez postawienie ograniczających wymogów w zakresie nawierzchni w sposób niezapewniający najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia, tj. PFU ​ zakresie rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie w wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób, ż​ e prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje, że doszło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, braku możliwości ubiegania się o zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta lub nawierzchnię poliuretanową typu FullPur, które również gwarantują uzyskanie oczekiwanej przez Zamawiającego klasy obiektu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikację brzmienia PFU w zakresie możliwych do zaprojektowania i wykonania rodzajów nawierzchni, które gwarantują uzyskanie przez wybudowany obiekt wymaganej klasy obiektu, tj.: - dopisanie na str. 38 PFU w części dotyczącej rodzaju nawierzchni – nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (tzw. full pur) z wypełnieniem EPDM, - wykreślenie wymagania zawartego na str. 39 PFU o treści „nawierzchnia bieżni – prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa z rolki o gr. podstawowej 14 mm, warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Po analizie treści dokumentacji zamówienia Odwołujący stwierdził jednak, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwił zainstalowanie na obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia jakiejkolwiek innej nawierzchni niż nawierzchnia MONDO. W konsekwencji w sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesiono w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający wskazał, że celem postępowania jest wybudowanie Stadionu Lekkoatletycznego kategorii IIIA z możliwością rozgrywek piłki nożnej na poziomie ekstraklasy, wraz z zapleczem treningowym oraz organizacją imprez kulturalnych. Zamawiający wskazał przy tym, że szczegółowy zakres i​ wielkość inwestycji określa Program Funkcjonalno-Użytkowy. Program Funkcjonalno-Użytkowy na str. 38 wskazuje, że Zamawiający wymaga zaprojektowania i wykonania na obiekcie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej: „rodzaj nawierzchni – syntetyczna, posiadająca certyfikat WA91) prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa”. Na kolejnej stronie (s. 39 PFU) Zamawiający wskazuje przy tym, że nawierzchnia ma posiadać grubość 14 mm oraz, że warstwa wierzchnia ma mieć min. 6 mm. Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający ukształtował PFU w ten sposób, ż​ e ograniczył zarówno rodzaj nawierzchni tylko do jednego rodzaju, tj. nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej (wykluczając nawierzchnię typu full-pur), ale i w ramach nawierzchni kauczukowych wskazanymi parametrami grubości ograniczył konkurencję wskazując na jeden produkt – nawierzchnię typu MONDO. Jest to o tyle niespójne, że na str. 38 PFU Zamawiający wskazał, że płytę stadionu należy projektować i wykonać zgodnie z koncepcją programowo przestrzenną oraz zgodnie z​ wytycznymi PZLA – a żaden z tych dokumentów nie ogranicza rodzaju nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej. Koncepcja programowo-przestrzenna (załącznik nr 8 do PFU) w opisie technicznym na str. 20 wprost wskazuje, że stadion kat. III powinien posiadać nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową lub nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. Ponadto, Zamawiający udostępnił również załącznik nr 19 do PFU w postaci dokumentu autorstwa T. M. pn. Nawierzchnie syntetyczne, gdzie na str. 57 wskazano, że zgodnie z instrukcjami IAAF i postanowieniami Zarządu PZLA możliwe jest wykonanie nawierzchni bieżni i rozbiegów z nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu (full PUR). Również cytowana przez Zamawiającego uchwała PZLA nr 44/2020 na str. 4 wskazuje na dopuszczenie obu typów nawierzchni. Żaden z powoływanych przez Zamawiającego dokumentów nie określa zatem, że przy stadionie kat. III powinna zostać wykonana tylko nawierzchnia kauczukowa – wręcz przeciwnie, każdy z dokumentów jednakowo dopuszcza zarówno nawierzchnię kauczukową, jak i nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. W konsekwencji niezrozumiały dla Odwołującego jest powód ograniczenia rodzajów nawierzchni tylko do jednego, z​ wykluczeniem nawierzchni poliuretanowej. Co również istotne Ministerstwa Sportu i Turystyki wydało wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej (Departament Infrastruktury Sportowej. Warszawa, Luty 2022). Na dokument ten powołuje się sam Zamawiający na str. 39 PFU. Dokument ten stanowi również załącznik nr 12 do PFU. W opracowaniu tym Ministerstwo Sportu wskazało najczęściej stwierdzane wady dokumentacji nawierzchni, które to dokładnie powielił Zamawiający w tym postępowaniu. Ministerstwo wskazało bowiem, że parametry nawierzchni powinny być ustalone najlepiej ​ taki sposób, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów – str. 16 dokumentu. Mimo wytycznych w samego Ministerstwa Zamawiający w postępowaniu dokonał sprzecznego z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wykluczył możliwość zaoferowania nawierzchni poliuretanowej, zaś w ramach nawierzchni kauczukowej poprzez ustanowienie parametrów dotyczących grubości dopuścił wyłącznie jedną nawierzchnię (​ typu MONDO). Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie zapisów PFU jest sprzeczne z​ obowiązującymi zasadami wynikającymi z regulacji dotyczących budowy obiektów lekkoatletycznych. Zamawiający wbrew tym regulacjom uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu. Na rynku istnieją bowiem inne nawierzchnie niż nawierzchnia opisana przez Zamawiającego, tj.: - nawierzchnie poliuretanowe typu full pur - certyfikowane, najwyższej jakości, posiadające wszelkie wymagane dokumenty i certyfikaty, zainstalowane na szeregu różnych obiektów o​ najwyższej jakości, - inne nawierzchnie kauczukowe, które jednak nie spełniają jedynego wymagania jakie postawiono w PFU, czyli konieczności posiadania grubości podstawowej 14 mm i warstwy wierzchniej tekturowej min. 6 mm (takie parametry posiada tylko nawierzchnia kauczukowa MONDO - inne produkty, zgodnie z wymogami World Athletics mają grubość min. 13 mm, a​ zatem tym jednym parametrem dopuszczono wyłącznie nawierzchnię MONDO). Użycie tych nawierzchni pozwala na uzyskanie przez Zamawiającego kategorii obiektu sportowego III według PZLA (co jest celem postępowania), a zatem niedopuszczenie tych nawierzchni jest jawnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu wprowadził zaś wymagania ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki czy World Athletics, ani jakichkolwiek innych dokumentów czy regulacji branżowych. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane). W tym postępowaniu Zamawiający zawęził rodzaj nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej, a w ramach tego wyłącznie do nawierzchni „Mondo”, która jest jedyną tego typu nawierzchnią dostępną na polskim rynku, która spełnia wymagania postawione w SW Z. Mimo że Zamawiający nie używa wprost nazwy tego produktu w treści SW Z, to jednak w praktyce tylko ta jedna nawierzchnia może być w tym postępowaniu zaoferowana. Pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt (nawierzchnię Mondo) Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Nawet jeśli na rynku istniałoby kilku różnych Wykonawców, którzy oferują nawierzchnię Mondo, to zasada konkurencyjności nie jest zachowana, bowiem naruszenie konkurencyjności polega na dopuszczeniu przez Zamawiającego tylko jednego produktu - jednego systemu nawierzchni. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub Wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku Wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Zasadniczym obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb (tak wyrok KIO 1066/20, KIO 802/20). W postępowaniu potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie stadionu, który otrzyma certyfikat III kategorii według PZLA. Gwarantują to zarówno inne nawierzchnie kauczukowe występujące na rynku, jak i nawierzchnie Full PUR, które spełniają wszelkie wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i wielokrotnie otrzymały pozytywną opinię PZLA potwierdzoną wystawionym certyfikatem kat. III. W konsekwencji wykluczenie innych nawierzchni z postępowania jest jawnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O jakości nawierzchni świadczy również to, że obiekty z innymi nawierzchniami (niedopuszczonymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu) posiadają certyfikat Class 1. Jest to najwyższy certyfikat w branży nawierzchni sportowej świadczący o najwyższej jakości. Na obiektach z takim certyfikatem mogą być przeprowadzane imprezy o najwyższej randze, o czym świadczy sama aktualna uchwała PZLA nr 72 – Kategorie stadionów lekkoatletycznych. Posiadanie certyfikatu Class 1 na całym świecie pozwala na to, aby obiekt mógł starać się o przyznanie organizacji międzynarodowych zawodów – nie mówimy zatem o lokalnych zawodach, czy mistrzostwach, a o największych międzynarodowych imprezach lekkoatletycznych. Nie jest tak, że takie wymagania spełnia tylko nawierzchnia MONDO, bowiem certyfikat Class 1 posiada szereg różnych nawierzchni – w tym nawierzchni poliuretanowych typu full-pur, które Zamawiający powinien dopuścić w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający może oczywiście żądać i​ oczekiwać od Wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (KIO 79/11), jak również w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione jest on uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych Wykonawców. W tej sprawie jasno określonym w dokumentach zamówienia celem tego postępowania jest budowa obiektu kat. III, a zatem niewątpliwie Zamawiający powinien dopuścić do postępowania nawierzchnie, które pozwolą mu spełnić ten cel. Modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników, bowiem również nawierzchnia poliuretanowa typu full-pur czy inna nawierzchnia kauczukowa niż nawierzchnia MONDO pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie obiektu najwyższej jakości – w tym uzyskanie certyfikatu kat. III. Mając na uwadze powyższe Odwołujący uważał, że złożenie odwołania jest konieczne, w konsekwencji wnosząc o jego uwzględnienie. Sygn. akt KIO 1676/23 Dnia 12 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący 1”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), ​ tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy w Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE 1.naruszenie art. 16 pkt. 1) – 3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc poprzez wskazanie we wzorze w umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, w § 12 ust. 22 że: Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu, podczas gdy z zakresu prac opisanego ​ PFU wynika, że aktualnie funkcjonujący obiekt ma podlegać rozbiórce, a przedmiotem zamówienia jest budowa w nowego obiektu, spełniającego wymagania PFU. Wobec powyższego w trakcie prowadzenia robót o zakresie opisanym w PFU nie będzie możliwości wykonywania statutowych zadań użytkownika obiektu. Opis przedmiotu zamówienia dokonany jest zatem w sposób wzajemnie się wykluczający, sprzeczny i niejasny. Dodatkowo, stawiając we wzorze umowy przedmiotowe wymaganie umożliwienia użytkowania obiektu Zamawiający stawia wykonawcom zadanie niemożliwe do wykonania (niemożliwość świadczenia); WYMAGANIA DLA UMÓW Z PODWYKONAWCAMI 2.naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 ustawy Pzp, art. 464 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 465 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 6471 § 1 i 3 kc, w zakresie w jakim w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując ​ § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy, że: umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień dotyczących w dokonywania przez Wykonawcę zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia, co może prowadzić do takiej interpretacji, która uniemożliwiać będzie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. Odwołujący 1 podkreślił, że stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​ sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z w przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, do dodatkowo pozostaje ​ sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach w z​ podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców; ODSTĄPIENIE – DOWOLNY WARUNEK I BRAK WEZWANIA 3.naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez sformułowanie w § 4 ust. 5 wzoru umowy (​ i powiązanych z nim ust. 4 i 6 tego paragrafu) uprawnienia do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w następującej sytuacji: Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy; podczas gdy tak sformułowane uprawnienie do odstąpienia nie wskazuje, że do odstąpienia może dojść wyłącznie ​ przypadku wystąpienia istotnych niezgodności z harmonogramem, skutkujących, w n​ p. brakiem możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie. Dodatkowo postanowienie w żaden sposób nie wskazuje, że Zamawiający wezwie uprzednio wykonawcę do naprawy naruszeń przed zastosowaniem sankcji w postaci odstąpienia od umowy, a stanowi wyłącznie o „odnotowaniu” tego faktu przez Zamawiającego, co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy. Narusza t​ o obowiązek lojalności kontraktowej ze strony Zamawiającego i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW 4.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 643 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy w odbioru dokumentacji projektowej w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub braków, co wyraża się w sformułowaniu § 15 ust. 4 pkt. 6) – 8) wzoru umowy w następujący sposób: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym odmówi odbioru i wezwie Wykonawcę do usunięcia wad lub braków, w terminie wyznaczonym w przez Zamawiającego, 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego w przypadku umowy o dzieło (wykonanie prac projektowych) do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś ​ przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy (dokumentacji projektowej) z wadami nieistotnymi w Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Odwołujący 1 wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany załącznika nr 1 do SW Z – Projekt umowy poprzez: 1.w zakresie zarzutu dotyczącego sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia i​ wymagania od wykonawców spełnienia świadczenia niemożliwego - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i pozostałych wymagań przedmiotowego przetargu i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 12 ust. 22 wzoru umowy w całości; 2.w zakresie zarzutu dotyczącego ingerencji w treść umów wykonawcy z​ podwykonawcami/dalszymi podwykonawcami - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy w całości; 3.w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego sformułowania podstawy do odstąpienia ​ przypadku odnotowania przez Zamawiającego naruszeń harmonogramu, bez wskazania że chodzi o istotne w naruszenia i bez konieczności wezwania przez Zamawiającego do naprawy naruszeń - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 4 ust. 5 wzoru umowy i związanego z nim § 4 ust. 6 wzoru umowy, ewentualnie - dokonanie modyfikacji postanowień § 4 ust. 4, 5 i 6 wzoru umowy w taki sposób, b​ y zapewnione zostało, że odstąpienie będzie możliwe wyłącznie w przypadku wystąpienia istotnych naruszeń harmonogramu oraz poprzedzone będzie wezwaniem Wykonawcy do naprawy naruszeń, na przykład w następujący sposób: 4.W razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z​ harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub ​ innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę, wzywając go do naprawienia naruszeń w odpowiednim, nie w krótszym niż 7 dni terminie. 5.Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy w istotny sposób niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy, pod warunkiem że Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do naprawy naruszeń w odpowiednim, nie krótszym niż 7 dni terminie, ​ a Wykonawca pomimo upływu terminu nie naprawił naruszeń. 6.Odstąpienie, o którym mowa w ust. 5, powinno być dokonane na piśmie, w terminie do 30 dni od dnia bezskutecznego upływu terminu wskazanego w trzecim wezwaniu do naprawy naruszeń. 4.w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia uprawnienia Zamawiającego do odbioru dokumentacji projektowej wyłącznie bez wad i braków - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (​ które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła). Zmiana taka mogłaby polegać na wprowadzeniu do istniejących postanowień Projektu umowy na przykład następujących zmian: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym Zamawiającemu przysługiwać będą następujące uprawnienia: w a)w przypadku wad lub braków o charakterze nieistotnym Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego i w protokole odbioru częściowego Strony określą odpowiedni termin na usunięcie wad lub braków, nie krótszy jednak niż 14 dni; b)w przypadku wad lub braków o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z przeznaczeniem) Zamawiający ma prawo odmówić odbioru i wezwać Wykonawcę do usunięcia istotnych wad lub braków, ​ odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni w 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z​ przeznaczeniem) w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego dodatkowego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący1 jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w projekcie umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Między dokumentami przekazanymi występują sprzeczności, które powodują że opis przedmiotu zamówienia sformułowany jest w sposób niezgodny z wymaganiami ustawy Pzp i które mogą uniemożliwić potencjalnemu wykonawcy zrealizowanie zamówienia. Ponadto Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, a​ mogące w przyszłości znacząco utrudnić pozyskanie zabezpieczeń od podwykonawców. Zamawiający wprowadził również do wzoru umowy postanowienia, pozwalające mu na odmowę odbioru opracowania projektowego w sytuacji występowania jakichkolwiek wad, c​ o stoi w sprzeczności z przepisami prawa cywilnego i linią orzeczniczą, która wskazuje że takie uprawnienie może występować wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła. Skoro treść SW Z i załączonego do niego Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący 1 ma interes w złożeniu odwołania i​ w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy i PFU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 02 czerwca 2023 r., zatem odwołanie wniesiono w ustawowo wymaganym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący 1 podkreślił, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15). Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny ​w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie ( tak wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, i​ ż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE Odwołujący 1 zauważył, że pomiędzy dokumentami przekazanymi przez Zamawiającego występuje istotna sprzeczność, która uniemożliwia realizację robót w sposób spełniający wymagania Zamawiającego. W warunkach umowy w § 12 ust. 22 wśród zobowiązań wykonawcy znalazło się następujące wymaganie: „Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu.” Powyższe wymaganie nie jest powtórzone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), natomiast stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, postawionymi przed wykonawcami w tym dokumencie. Już sam tytuł zamówienia wskazuje, że zakres zadania polega na budowie Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego. Przedmiotem zamówienia nie jest remont, przebudowa czy modernizacja, która być może mogłaby pozwalać na jednoczesne wykonywanie niektórych zadań statutowych przez użytkownika obiektu. W pkt. 2.3 PFU określając zakres robót budowlanych w odniesieniu do istniejących obiektów, budowli i​ uzbrojenia terenu Zamawiający wskazał na rozbiórkę, demontaż i likwidację istniejących urządzeń i obiektów. Skoro zatem Zamawiający planuje zrealizowanie prac polegających na likwidacji urządzeń sportowych, boisk, rzutni, bieżni, skoczni wraz z przypisaną im infrastrukturą, likwidacji trybun naziemnych, rozbiórkę nawierzchni boisk w tym płyty głównej boiska, etc. to z obiektywnych względów w trakcie prowadzenia prac nie będzie można prowadzić działalności polegającej na np. odbywaniu zawodów sportowych. Dalej z PFU wynika, że stadion należy zlokalizować w miejscu istniejącego obiektu, zachowując dotychczasowy układ lokalizacyjny. Wszystkie elementy projektowane muszą być zrealizowane z materiałów nowych. Skoro zatem wykonawca ma wykonać szerokie spektrum np. robót ziemnych, to obiekt nie będzie mógł być używany do celów statutowych użytkownika, takich jak prowadzenie treningów czy zawodów. Fizycznie bowiem aktualny obiekt zostanie rozebrany, a nowy nie będzie jeszcze istniał. W trakcie prowadzenia robót o takim zakresie wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostępu osób postronnych na teren budowy ani wydzielić części placu budowy do użytkowania. Na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa na placu budowy i przy takim zakresie robót Odwołujący 1 jako podmiot profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych nie widzi możliwości sprostania wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dodatkowo Odwołujący 1 wyjaśnił, że zgodnie z treścią Załącznika do PFU - Errata wykonawca ma wykonać wyburzenia w obrębie istniejących urządzeń sportowych z użyciem ciężkiego sprzętu obejmujących swym zakresem m.in.: •Demontaż konstrukcji stalowej dachu wraz poszyciem. •Wyburzenia obiektów kubaturowych trybun. •Wyburzenia fundamentów trybun oraz obiektów towarzyszących. Wszystkie wskazane zadania wymagają użycia ciężkiego sprzętu oraz wskazują na konieczność wygrodzenia stref niebezpiecznych. Ponadto wykonawca ma pozyskać pozwolenie na rozbiórkę i budowę nowego obiektu. Informacja na temat rozbiórki widnieje również w załączniku nr 11 do PFU – inwentaryzacja – w pliku „Zestawienie elementów rozbiórkowych 2.0”, w tym m.in. rozebrać trzeba istniejącą nawierzchnię tartanową, bez której niemożliwe jest prowadzenie zawodów sportowych. Idąc dalej – Wykonawca ma wykonać roboty ziemne związane z fundamentowaniem, wykonaniem podbudów pod projektowanymi obiektami kubaturowymi oraz nawierzchniami sportowymi. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy, które stanowią zagrożenie dla osób postronnych, mogących znaleźć się w obszarze prowadzonych prac. Ponadto wykonawca ma zrealizować prace instalacyjne w obrębie nawierzchni sportowych, np. odwodnienia, podgrzewanie murawy. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy z użyciem ciężkiego sprzętu. Dodatkowo równolegle prowadzone mają być prace związane z przebudową infrastruktury podziemnej, w szczególności istniejącej sieci elektroenergetycznej SN. W PFU – opis konstrukcji oraz instalacji pod murawą – wg PFU wynika, ż​ e wykonawca ma wykonać kilka warstw konstrukcji oraz instalacje w miejscu projektowanej murawy, w związku z tym na całym tym terenie będzie wykonany wykop. Załącznik nr 19 do PFU – nawierzchnie syntetyczne – wg tego załącznika bieżnia wykonana z nawierzchni syntetycznej wymaga określonych w załączniku podbudów ​ związku z tym prowadzone tam będą prace ziemne uniemożliwiające prowadzenie zawodów. w Biorąc pod uwagę powyższe wymagania PFU niemożliwe jest jednoczesne sprostanie wymaganiom PFU i wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dlatego Odwołujący 1 stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien zrezygnować z tego wymagania określonego wzorem umowy, bo w ten sposób nie tylko umożliwi wykonawcy sprawne zrealizowanie jego zobowiązań wynikających z PFU i przepisów prawa, ale również zapewni bezpieczeństwo ewentualnym uczestnikom zawodów czy widzom, którzy z​ oczywistych względów nie mogą przebywać na przedmiotowym placu budowy. Dodatkowo w żadnym miejscu dokumentacji przekazanej w ramach zamówienia, poza przedmiotowym wymaganiem wynikającym z umowy, nie znajduje się postanowienie podobne, wymagające prowadzenia prac na czynnym obiekcie. Dokumentacja nie zawiera również opisu czy wskazania konkretnie jakie zadania użytkownik obiektu chciałby realizować w na obiekcie w trakcie realizacji robót. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 1 uzasadniony jest wniosek o​ wykreślenie postanowienia ze wzoru umowy. PODWYKONAWCY Odwołujący 1 zarzucił również Zamawiającemu, że formułując postanowienia umowy ingeruje w sposób nieuzasadniony i nie służący ochronie Zamawiającego w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, a to poprzez uniemożliwienie dokonywania zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia (ograniczenie dla treści umów podwykonawczych wynikające z treści § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy). Pewnego rodzaju standardem rynkowym w umowach podwykonawczych jest korzystanie z pieniężnej formy zabezpieczenia, bowiem kondycja finansowa wielu firm podwykonawczych, zwłaszcza mniejszych, działających na rynkach lokalnych, nie pozwala na złożenie zabezpieczeń w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej. Wykonawca zaś, działając w sposób odpowiedzialny i zapewniający ochronę jego interesów, a także sprawną realizację inwestycji, wymaga złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez podwykonawców. Często zabezpieczeniem w formie pieniężnej jest kaucja – tj. dokonywane są umowne (za zgodą obu stron) potrącenia konkretnej kwoty z wynagrodzenia podwykonawcy. W chwili dokonania takiego potrącenia dana kwota przestaje być już wynagrodzeniem, a staje się kaucją (zabezpieczeniem). Nie jest już zatem objęta solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego. Zamawiający sformułował ograniczenie dla treści umów podwykonawczych w tak ogólny sposób, że możliwa jest jego taka interpretacja, która w trakcie realizacji (gdy dojdzie do etapu zatwierdzeń umów z podwykonawcami) wyłączy możliwość stosowania opisanej umownej kaucji jako pieniężnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej. Dlatego też Odwołujący 1 objął postanowienie swoim odwołaniem, mimo że stoi na stanowisku iż umowna kaucja nie jest wprost „zatrzymaniem (zmniejszeniem) wynagrodzenia”. Stosując takie wymagania dla treści umów podwykonawczych Zamawiający wkracza w sferę, która nie jest objęta jego solidarną odpowiedzialnością. Zamawiający zmusza strony umowy podwykonawczej do stosowania innych form zabezpieczenia, tj. gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, gdyż inny prawny instrument skutecznego zabezpieczenia wierzytelności nie istnieje. Pozyskanie takiego typu zabezpieczeń bywa ekstremalnie trudne dla drobniejszych podwykonawców, ​ szczególności w aktualnej sytuacji rynkowej. Praktyka pokazuje, iż zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu stanowi w ponad 90% wszystkich zabezpieczeń. Koszty ustanowienia gwarancji są zbyt wysokie i niemożliwe do spełnienia przez podwykonawców, dlatego mając na względzie ograniczone możliwości zabezpieczenia roszczeń wykonawcy nie podejmują się wykonania zadań, co powoduje przestoje i paraliż terminowości prac na inwestycjach. Odwołujący 1 ma świadomość, że ograniczenie możliwości ustanowienia takiego zabezpieczenia zapewne ma źródło w obawach Zamawiającego przed roszczeniami o​ solidarną zapłatę z tytułu zatrzymanych kwot, nie mniej jednak ta kwestia była już przedmiotem orzecznictwa i rozważań doktryny i – nawet w przypadku istnienia obaw Zamawiającego – mogłaby zostać wyjaśniona poprzez odpowiednie sformułowanie postanowień umowy (w szczególności umowy podwykonawczej), a nie przez arbitralne stosowanie postanowień, które mogą prowadzić do wykluczenia pieniężnej formy zabezpieczenia. Zgodnie z prawem inwestor ponosi solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Wiele zależy od tego w jaki sposób zakwalifikowane zostaną środki zatrzymane przez wykonawcę – czy jako kaucja czy też jako zatrzymanie kwoty wynagrodzenia. Za kaucję gwarancyjną inwestor bowiem nie odpowiada. Zatrzymanie części wynagrodzenia na poczet kaucji gwarancyjnej doprowadza do częściowego wygaśnięcia wierzytelności podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. W to miejsce pojawia się zaś jego roszczenie o zwrot kaucji na warunkach określonych w umowie, czyli w razie jej niewykorzystania i upływu terminu, na jaki zabezpieczenie zostało ustanowione. W zakresie ustanowionej kaucji wygasa wierzytelność podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, a w jej w miejsce pojawiła się wierzytelność o zwrot kaucji w razie zajścia warunków określonych umową (tak Wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2017 r. Sygn. akt V CSK 428/16). Sąd Najwyższy w ww. wyroku sygn. akt V CSK 428/16 wskazał, że:„Co do zasady, zgodnie z art. 6471 § 5 k.c. odpowiada on solidarnie z wykonawcą zlecającym roboty budowlane wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane. Skoro jednak roszczenie o zapłatę dochodzonej w pozwie kwoty, na skutek częściowego odnowienia zobowiązania stron, w zakresie wynagrodzenia zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej, utraciło charakter roszczenia o wynagrodzenie, brak podstaw do zasądzenia tej kwoty od pozwanego”. Kluczowa więc będzie wykładnia postanowień umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. W orzecznictwie jako dominujący uznaje się pogląd, zgodnie z którym za kaucję gwarancyjną nie może zostać uznane zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest więc tożsame z​ żądaniem zapłaty wynagrodzenia. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. akt I CSK 349/17:„Posłużenie się przez strony w umowie pojęciami „kaucja gwarancyjna”, „kaucja na zabezpieczenie”, „kaucja z tytułu dobrego wykonania umowy” itp. nie przesądza, ż​ e w okolicznościach sprawy doszło do zawarcia umowy kaucji we wspomnianym znaczeniu. Zbliżone funkcje do kaucji może bowiem realizować regulacja umowna odraczająca termin zapłaty części wynagrodzenia. W razie powstania po stronie zamawiającego wierzytelności związanej z nienależytym wykonaniem umowy, wierzytelność ta może podlegać kompensacie z wierzytelnością wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Ocena, jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem „kaucja”, powinna być dokonywana in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczeń woli, uwzględniającej całokształt postanowień umownych.” Dopuszczenie umownego tworzenia kaucji, tj. zabezpieczenia pieniężnego nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcy. Wstawiając zaskarżone ograniczenie dla treści umów podwykonawczych Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i​ wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą. Stąd Odwołujący 1 wnosił o dokonanie zmiany i wykreślenie ograniczenia z​ warunków umowy o zamówienie publiczne. ODSTĄPIENIE – DOWOLNE WARUNKI I BRAK WEZWANIA Zamawiający przewidział dla siebie w § 4 ust. 5 wzoru umowy uprawnienie do odstąpienia od umowy w sytuacji, w której Zamawiający odnotuje trzykrotny fakt wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem. Odwołujący 1 zarzucał temu postanowieniu: -brak sprecyzowania, że odstąpienie może mieć miejsce w przypadku naruszeń harmonogramu o charakterze istotnym, np. takich które skutkować będą brakiem możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie, oraz -brak wymagania, by przed odstąpieniem Zamawiający wezwał wykonawcę do naprawy naruszeń. W treści § 4 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający co prawda określa co rozumie przez „odnotowanie” – tj. że w razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub w innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę; nie jest to jednak w żaden sposób jednoznaczne z wezwaniem do naprawy naruszeń, któremu powinno towarzyszyć wyznaczenie odpowiedniego terminu, w którym dane naruszenie zostanie usunięte. W ocenie Odwołującego stosowanie ogólnych postanowień dających możliwość dowolnego odstąpienia od umowy przez jedną ze Stron narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji takie postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Tak doniosła w swych skutkach czynność jak odstąpienie od umowy powinna być zastrzeżona dla wyjątkowych sytuacji, tj. tylko takich w których dochodzi do naruszeń obowiązków o istotnym charakterze. Tymczasem to postanowienie wzoru umowy nie odnosi się do istotnych odstępstw od harmonogramu, a do odstępstw każdego rodzaju, nawet takich które nie mają przełożenia na osiągnięcie przez Strony umowy celu, jakim jest terminowa realizacja całej inwestycji. Zauważyć należy, że w trakcie realizacji robót budowlanych może dochodzić do odstępstw od harmonogramu, które są związane np. z warunkami atmosferycznymi, problemami z dostępnością materiałów, ograniczeniami w dostawach, etc. Niewielkie odstępstwa powinny być dopuszczalne, a w każdym razie nie powinny otwierać Inwestorowi drogi do odstąpienia od umowy. Zastosowane przez Zamawiającego ​ tym postępowaniu postanowienie § 4 ust. 5 wzoru umowy stwarza pole do różnych interpretacji, tj. również do takiej, w która pozwoli na odstąpienie w przypadku niewielkich, nieistotnych odstępstw od harmonogramu. Z tego względu przedmiotowa możliwość do odstąpienia od umowy jest nadmiarowa i niewspółmierna. Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Regulacja ta koresponduje z obowiązkiem wierzyciela do współdziałania ​ wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc. w Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin ich naprawy. Dopiero ​ przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie, Zamawiający powinien uzyskać w uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być zrealizowanie umowy, a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie. Odwołujący 1 wnosił o usunięcie postanowienia, jako niejasnego i stwarzającego możliwość do różnej interpretacji, bądź ewentualnie przez korektę jego treści w kierunku, który zaproponował Odwołujący 1 we wnioskach odwołania. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zarówno wykonanie prac projektowych, jak również wykonanie robót budowlanych na podstawie uprzednio wykonanego projektu. Zastrzeżenie to jest o tyle konieczne, że Zamawiający dokonując określenia warunków odbioru przedmiotu umowy oddzielnie opisał odbiory dokumentacji projektowej i oddzielnie odbiory robót budowlanych. W przypadku procedury odbiorowej robót budowlanych Zamawiający zgodnie z wymaganiami kodeksu cywilnego i​ zgodnie z orzecznictwem dokonał rozgraniczenia wad na wady o charakterze istotnym i​ nieistotnym, wskazując że dokona odbioru robót budowlanych, jeśli wystąpią wady o​ charakterze nieistotnym. Niestety w przypadku odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający nie dokonał już takiego podział wad, ze względu na ich charakter i zastrzegł na swoją korzyść arbitralne prawo do odmowy odbioru, jeśli wystąpią wady lub braki dokumentacji projektowej, niezależnie od ich charakteru. Tymczasem wymagania treści art. 643 kc dla odbioru dzieła są analogiczne do wymagań art. 647 kc dotyczących odbioru robót budowlanych. Art. 643 kc ustanawia dla zamawiającego obowiązek odbioru dzieła, które przyjmujący zamówienie (wykonawca) wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Orzecznictwo i doktryna potwierdzają, że Zamawiający nie ma obowiązku odebrania dzieła w razie wydania mu dzieła z wadami istotnymi, które uniemożliwiają korzystanie z​ niego zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie [tak wyrok z dnia 25 października 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, sygn. I AGa 14/20 (LEX nr 3273035)]. Kompleksowo kwestię odbioru dzieła i uprawnień zamawiającego wyjaśnia Sąd Apelacyjny w Gdańsku w orzeczeniu z dnia 10 czerwca 2019 r. V AGa 239/18 (LEX nr 2712635), którego tezy brzmią: „1.Czynność odbioru składa się z elementu faktycznego, polegającego na objęciu przez zamawiającego w posiadanie dzieła o charakterze materialnym lub ucieleśnionego materialnie względnie umożliwieniu mu korzystania z innych rodzajów dzieła, oraz elementu wolicjonalnego, obejmującego oświadczenie zamawiającego (składane w sposób wyraźny lub dorozumiany), że dzieło zostało wykonane zgodnie z umową. 2.Obowiązek odbioru odnosi się do dzieła wykonanego przez przyjmującego zamówienie zgodnie z swoim zobowiązaniem i zaofiarowanego zamawiającemu. Zgodność tę należy oceniać, biorąc po uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy dopełniające stosunek prawny z mocy ustawy (art. 56), a także ogólne kryteria prawidłowego wykonania zobowiązania (art. 354 § 1). Oddawane dzieło powinno być zgodne z treścią stosunku obligacyjnego pod względem ilościowym i jakościowym, posiadać cechy i​ właściwości funkcjonalne uzgodnione przez strony, a także zostać zaofiarowane we właściwym miejscu i czasie. Odbiór powinien nastąpić niezwłocznie po oddaniu (zaofiarowaniu) dzieła przez przyjmującego zamówienie, chyba że dłuższy termin wynika z​ umowy lub jest uzasadniony charakterem podlegającego odbiorowi dzieła. 3.Oddanie przez przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne. W sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powoduje w myśl art. 642 § 1 wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o​ wynagrodzenie, natomiast zamawiający powinien wówczas skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 4. Odbiór dzieła stanowi pokwitowanie, a zarazem potwierdza spełnienie przez przyjmującego zamówienie świadczenia (wykonanie dzieła) zgodnie z treścią zobowiązania. Wskazuje się zarazem, iż odbiór stwarza domniemanie faktyczne, że dzieło zostało wykonanie zgodnie z umową. Domniemanie to zamawiający może obalić, wykazując, ż​ e dzieło nie zostało wykonane w pełni lub zostało wykonane nienależycie. W chwili dokonywania odbioru zamawiający może poczynić odpowiednie zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych wad, wskazać terminy ich usunięcia lub skorzystać z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia”. W podobnym tonie do uprawnień zamawiającego w przypadku występowania wad nieistotnych dzieła wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 29 czerwca 2017 r. o sygn.. I ACa 174/17 (LEX nr 2402408). Powyższe stanowisko, wynikające z wyroków podziela Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, nakazując zamawiającym zmianę postanowień umów, które naruszają obowiązek dokonania odbioru dzieła w przypadku wystąpienia nieistotnych wad – tak np. Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3098/21 (LEX nr 3348110). w Dlatego też Odwołujący 1 ponownie podkreślił, że występowanie niewielkich wad jest normalne w procesie projektowania czy wykonywania robót budowlanych w tak szerokim zakresie, jak jest to przedmiotem postępowania. Przepisy prawa cywilnego dają Zamawiającemu odpowiednie instrumenty do żądania usunięcia wad czy np. odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia w przypadku ich wystąpienia. Sam Zamawiający przewidział ​ swoim projekcie umowy karę umowną za zwłokę w usunięciu wad – zatem dostrzega inne instrumenty do w egzekwowania usunięcia wad poza wyłącznie odmową odbioru. Z tych względów postanowienia umowne, które przewidują jedynie „bezusterkowy” odbiór dokumentacji, powinny zostać skorygowane i dostosowane do wymagań prawa, na przykład w sposób zaproponowany przez Odwołującego 1 we wnioskach odwołania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący 1 wnosił i wywodził jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego KIO 1676/23 po stronie Odwołującego 1 zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył w poszczególnych sprawach odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Odwołujący w sprawie KIO 1653/23 na rozprawie potrzymał stanowisko wyrażone ​ odwołaniu. w Odwołujący 1 w sprawie KIO 1676/23 na posiedzeniu wycofał zarzuty 1 – 3 odwołania, wobec czego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Odwołujący 1 podtrzymał zarzut nr 4 odwołania. W ocenie Izby oba odwołania w podtrzymywanym zakresie w całości zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1653/23 Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ocenie Izby Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zakresie wymagań nawierzchni sportowej naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SW Z do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. ​ o do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy C ​ sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w ​ art. 353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby w jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba nie przeczy, że uprawnieniem Zamawiającego jest określenie swoich wymagań funkcjonalnych wobec przedmiotu zamówienia publicznego, jego istotnych cech i rozwiązań, by zakładany cel inwestycyjny został osiągnięty. Jednakże Zamawiający nie może zapominać, że jego swobodę w wyborze rozwiązań ogranicza zasada uczciwej konkurencji określona w ustawie Pzp. Niewątpliwie zasada ta nie oznacza w reżimie zamówień publicznych, że Zamawiający jest zobowiązany dopuścić wszystkich wykonawców na danym rynku, ale z drugiej strony nie jest dopuszczalne takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty tylko do określonej grypy wykonawców, oferującej jeden rodzaj nawierzchni, jeżeli ograniczenie to nie zostało uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający, choć nie użył w dokumentacji postępowania nazwy własnej, znaku towarowego czy patentu, to ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie zaprzeczał, że jego życzeniem jest, by na obiekcie wykorzystana była nawierzchnia kauczukowa typu Mondo. Z opisu zamówienia wynika niezbicie, że Zamawiający nie dopuścił żadnych innych rozwiązań. Ocenić więc należało, czy Zamawiający wykazał, że istnieją usprawiedliwione, obiektywne okoliczności, które na taką konstrukcję opisu przedmiotu zamówienia pozwalają. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia takich obiektywnych potrzeb nie wykazał i nie udowodnił. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie ma jednolitego charakteru i wyraża intencji Zamawiającego, by grubość nawierzchni mieściła się ​ przedziale między 13 a 14 mm. W dokumentacji postępowania znajdują się różne zapisy, w jednym miejscu w Zamawiający posługuje się przedziałem liczbowym, w innym ogranicza parametr do wielkości 14 mm. Zapisy nie mają więc spójnego charakteru. Jednocześnie Zamawiający, choć wyraził intencję posługiwania się w przypadku grubości nawierzchni przedziałem liczbowym, do momentu zakończenia rozprawy, nie zmodyfikował odpowiednio dokumentacji postępowania i nie ujawnił w sposób wyraźny wszystkim wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty, w jaki sposób ten parametr będzie oceniany. ​S koro z dokumentacji postępowania można wywieść wniosek, że zapisy w różnych jej miejscach nie są identyczne, należało doprowadzić do sytuacji, w której dokumentacja uzyska jednolitą treść. Z tego powodu Izba nakazała Zamawiającemu ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający pominął całkowicie w odpowiedzi na odwołanie odniesienie się do drugiej części zarzutu, w której zakwestionowano konieczność posiadania przez nawierzchnię warstwy wierzchniej ścieralnej o grubości 6 mm. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, Polski Związek Lekkiej Atletyki (dalej jako „PZLA”) określając wymagania co do nawierzchni sportowych powołuje się na parametry opisane przez World Athletics (WA) - PLZA nie stawia żadnych innych wymagań co do parametrów nawierzchni. Wynika to z uchwały PZLA, do której treści odwołuje się także Zamawiający, a także z podręcznika „Track and Field Facilities Manual” wydanego przez organizację WA, do którego nawiązuje uchwała PZLA. Także dokumenty, na których bazowało Ministerstwo Sportu, przygotowując wymagania dla projektów starających się o dofinansowanie nawiązują do wymogów WA. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu nawiązuje do wymogów PZLA nie polegają na prawdzie. Z drugiej strony Zamawiający nie zaprzeczył tezom odwołania, że to właśnie ustalenie poziomu danego parametru powoduje, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego typu nawierzchni – Mondo. Ustalając ten parametr Zamawiający nie tylko ogranicza możliwość zaoferowania jednego typu nawierzchni ale jeszcze ogranicza w tym typie możliwość do zaoferowania tylko nawierzchni Mondo. Już tylko to działanie należy uznać za naganne. Dodatkowo dostrzec należy, iż dokumenty wydane przez PZLA i Ministerstwo Sportu mają charakter rekomendacji. Nie określają i nie tworzą obowiązkowych zapisów, które zamawiający są zobowiązani wprowadzić do dokumentów przetargowych. Zwłaszcza zaś Ministerstwo Sportu klarownie podaje, że obowiązkiem zamawiających jest zachowanie zasad wyznaczonych przez przepisy prawa, przez co należy rozumieć także ustawę Pzp, a​ w jej ramach zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może więc z treści tych dokumentów wywodzić, że tylko zastosowanie nawierzchni kauczukowej pozwoli mu na uzyskanie certyfikatu w klasie III lub wyższej, bowiem z treści przywołanych dokumentów to nie wynika. Co więcej, dokumenty te podlegają ciągłym zmianom i dalszym uzgodnieniom stosowanie do rozwiązań uzyskanych przez zamawiających w wyniku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jeszcze klarowniejsza jest sytuacja w przypadku rodzaju nawierzchni. ​W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ograniczył ten rodzaj do nawierzchni kauczukowej. Natomiast z wszystkich przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika, że by uzyskać klasę III obiektu (jak zakłada Zamawiający w SWZ) dopuszczalne i​ możliwe jest stosowanie także nawierzchni poliuretanowej typu full pur. W każdym dokumencie, na który powołują się Zamawiający i Odwołujący dopuszczono oba rodzaje nawierzchni jako rozwiązania jednakowo dobre. Jak twierdzi Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Intencją Zamawiającego nie jest wskazanie na konkretnego producenta lecz wyposażenie obiektu w taką właśnie nawierzchnię, o takich parametrach, właściwościach i walorach użytkowych, posiadającej certyfikat World Athletics i rekomendację World Athletics i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki.” Tymczasem żaden z wymienionych podmiotów nie specyfikuje w tak dokładny i​ zawężający sposób parametrów dla rodzaju nawierzchni sportowych. W każdym natomiast wymieniane są co najmniej dwa rozwiązania jako spełniające wymagania organizacji międzynarodowych i PZLA. Wszystkie cele, o których wspomina Zamawiający, a więc możliwość prowadzenia zawodów sportowych rangi międzynarodowej, pełnienie roli obiektu treningowego dla sportowców uprawiających sport wyczynowo, zdobywanie przez sportowców kwalifikacji olimpijskich, bicie rekordów świata, czy zdobywanie medali ani PZLA, ani WA nie wiąże z​ koniecznością zastosowania na obiekcie jednego rodzaju nawierzchni sportowej, wskazując konkretnie na nawierzchnię kauczukową. Dodatkowo Odwołujący wykazał, przedstawiając wyciąg z rejestru stadionów w Polsce, że na istniejących obiektach posiadających wyższą kategorię zastosowano nawierzchnię typu full pur. ​Z innego zestawienia przedstawionego przez Odwołującego wynika, że także na obiektach funkcjonujących na całym świecie posiadających certyfikat Class 1 (zestawienie World Athletics dostępne na oficjalnej stronie WA) istnieje duża grupa obiektów, gdzie zastosowano nawierzchnię innego typu niż kauczukowa, a nie przeszkodziło to w uzyskaniu certyfikatu i​ możliwości organizowania imprez sportowych rangi międzynarodowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na przewagę nawierzchni kauczukowej nad innymi w praktycznie każdym z jej parametrów (odpowiednia sprężystość, zapewniająca optymalne warunki użytkowania, optymalna elastyczność odbicia - łagodzi wstrząsy, co powoduje znacznie mniejszą męczliwość mięśni i minimalizuje ryzyko mikrourazów; bardzo niska odkształcalność, odporność na uszkodzenia mechaniczne - kłucia i zadarcia). Na okoliczności te nie przedstawił jednak żadnych dowodów. Postępowanie dowodowe po stronie Zamawiającego ograniczyło się do złożenia opinii Sekcji Sportowej Resovia, w której rekomendowano pokrycie bieżni i rozbiegów stadionu nawierzchnią kauczukową MONDO. Prezes Sekcji podkreślał, że ubiegając się o możliwość organizowania zawodów najwyższej klasy, nawierzchnią preferowaną przez Federację Europejską jest nawierzchnia MONDO. Ponadto nawierzchnia ta jest trwalsza, twardsza i​ szybsza, co pozwala uzyskiwać zawodnikom lepsze rezultaty. W piśmie nawiązano również do sposobu wymiany i naprawy tego typu nawierzchni, co może być zdaniem Prezesa istotne przy rozgrywkach meczów piłkarskich. Dostrzeżenia wymaga, iż jest to stanowisko podmiotu niejako związanego z Zamawiającym, nic dziwnego zatem, że popiera On decyzję Zamawiającego. Z opinii nie wynika natomiast, że zastosowanie wybranego rodzaju nawierzchni zagwarantuje lepsze wyniki sportowców, mniejszą urazowość. Opinia oparta jest na twierdzeniach Prezesa, pełniącego także rolę trenera ale nie przedstawiono z nią jakichkolwiek materiałów źródłowych czy badań, które popierałyby wyrażone stanowisko. Opinię należy traktować jako subiektywne stanowisko osoby pełniącej także funkcję działacza sportowego i nastawionej pozytywnie do użytkowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. W przeciwwadze Odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego szereg dokumentów (w tym wyniki badań instytutów sportowych) obrazujących zachowanie nawierzchni kauczukowej po określonym okresie użytkowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tych dokumentów. Reasumując, w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego ogranicza się do ogólnych twierdzeń i wyciągania wniosków z dokumentów pochodzących od PZLA, WA, c​ zy Ministerstwa Sportu, które w żaden sposób z nich nie wynikają, a z pewnością nie usprawiedliwiają i nie umożliwiają opisu zamówienia, który ogranicza możliwość zastosowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy ​ stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1676/23 Nie było sporne między stronami, że w ramach prowadzenia postępowania w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykonanie dokumentacji projektowej jest jednym z etapów takiego zamówienia. By możliwe było rozpoczęcie etapu wykonywania robót budowlanych, konieczne jest stworzenie dokumentacji projektowej, przy czym w stosowanym trybie zarówno dokumentację, jak i roboty budowlane wykonuje jeden wykonawca. Nie było sporne również to, że taka umowa ma charakter mieszany, to jest w części stosuje się regulacje dotyczące umowy o działo, a w części regulacje odnoszące się do umowy o roboty budowlane. Izba podziela stanowisko Odwołującego 1, że w takim przypadku, część umowy odnosząca się do wykonania dokumentacji projektowej korzysta z rozwiązań określonych przez przepisy kodeksu cywilnego w zakresie wykonania dzieła. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż Zamawiający we wzorze umowy przewidział odbiory częściowe, wyodrębniając właśnie dwa etapy, gdzie jednym z nich jest odbiór dokumentacji projektowej. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, wyrażonego ​ odpowiedzi na odwołanie, że „w przypadku formuły zaprojektuj – zbuduj, dokonanie odbioru dokumentacji projektowej z w wadami, może mieć przełożenie na jakość robót budowlanych, wykonanych w oparciu o wadliwą dokumentację”. Podkreślić należy, i​ ż obowiązek sprawdzenia części prac stanowiących o wykonaniu fragmentu umowy spoczywa również na Zamawiającym. Nie może on w całości przerzucić odpowiedzialności na wykonawcę. Skoro Zamawiający zdecydował się na odbiory częściowe, to do jego obowiązków należy także sprawdzenie, czy odbierana dokumentacja projektowa, n​ a podstawie której prowadzone mają być roboty budowalne jest wykonana w sposób należyty, przez co należy rozumieć, czy spełnia wszystkie wymogi i przyszłe oczekiwania Zamawiającego względem mającego powstać obiektu sportowego. Zarówno więc uprawnieniem, jak i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru dokumentacji także pod względem merytorycznym. W tym miejscu Izba zauważa, iż Zamawiający całkowicie pomija w swojej argumentacji regulację i wykładnię art. 643 kodeksu cywilnego, że której wynika, ż​ e zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Jak wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu odebranie dzieła jest potwierdzeniem, że powstał w związku z jego oddaniem obowiązek zapłaty wynagrodzenia za dzieło zgodnie z art. 642 § 1 KC, co nie pozbawia zamawiającego możliwości wykazywania, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Jak wskazywał Sąd w uzasadnieniu wyroku tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru – istnieje bowiem wtedy podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie zostało przez wykonawcę wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem. Odbiór nie może być uzależniony od braku wad. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę dokonania odbioru, jednocześnie wykluczając wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Jest to stanowisko wielokrotnie wyrażane w doktrynie i orzecznictwie odnoszącym się do zagadnienia odbioru działa i​ istnienia wad w dziele. Fundamentalną kwestią podczas interpretacji art. 643 kodeksu cywilnego oraz wynikających z niego konsekwencji jest wskazanie, że obowiązek odbioru dzieła dotyczy jedynie dzieła właściwie wykonanego, zgodnego z umową. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 1998 roku (sygn. akt II CKN 53/98, Legalis numer 355807) „Obowiązek odebrania dzieła przez zamawiającego dotyczy dzieła należycie wykonanego, a więc spełniającego umówione wymagania”. Potwierdzenie tej linii orzeczniczej znajduje się m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2014 roku, (sygn. akt IV CSK 610/13, Legalis numer 1163161) „Obowiązek odbioru nie powstaje, g​ dy wydane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania.” J​ eżeli jednak dzieło odpowiada przyjętemu zobowiązaniu to, jak wskazał Sąd Apelacyjny ​ Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2008 roku (sygn. akt I ACa 853/07) art. 643 nie daje możliwości odmowy odbioru w dzieła. Bezzasadna odmowa odbioru dzieła nie wyłącza natomiast wymagalności roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Niewątpliwie także, zarówno w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że jeśli ​ chwili oddawania dzieła jego wady są w istotne w takim rozumieniu, że dyskwalifikują to dzieło pod względem jego w przeznaczenia (określonego w ), to należy uznać, że umowa nie została w ogóle wykonana (tak postanowienie Sądu Najwyższego z​ 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15). W takiej sytuacji nie zachodzi ani wydanie dzieła, ani odebranie. Zamawiający nie ma wtedy obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Wbrew więc stanowisku Zamawiającego, można określić w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „wad istotnych” dokumentacji. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający może odmówić odebrania dzieła i zapłaty wynagrodzenia, gdy w chwili oddania dzieło ma wady istotne (wyroki SN z 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97; z 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06; z​ 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11; z 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12; z 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12). Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego, za zasadnością tego stanowiska przemawia wzgląd na zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o​ dzieło oraz charakter tej umowy jako umowy rezultatu. Istotność wady ma miejsce, gdy nie można uznać, aby dzieło nimi dotknięte było wydane przez przyjmującego zamówienie zgodnie ze swym zobowiązaniem, od czego jest uzależniona wymagalność roszczenia o​ zapłatę wynagrodzenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 roku, s​ ygn. akt V CSKP 10/21) – „W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje także pogląd, ż​ e obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. ​W tym pragmatycznym stanowisku wskazuje się na konieczność rozróżnienia niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Podnosi się, że przyjęcie odmiennego stanowiska naruszałoby równowagę między zamawiającym a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce – zwłaszcza przy skomplikowanych przedmiotach umowy - jest trudne do realizacji. W konsekwencji przyjmuje się, że strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła ( por. m.in. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 90, z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998, nr 10, poz. 167, z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00, niepubl., z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, niepubl., z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, niepubl., z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7, z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, niepubl., z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013, nr B, poz. 31, z​ dnia 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12, niepubl., z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12, niepubl, i z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, niepubl.).” Co do możliwości korzystania przez Zamawiającego z uprawnień z tytułu rękojmi, to możliwe jest takie ułożenie stosunku prawnego, iż z prawa do rękojmi w stosunku do dokumentacji projektowej Zamawiający może korzystać niezależnie od prawa do rękojmi dla robót budowlanych. Żaden z przepisów prawa nie narzuca Zamawiającemu możliwości rozdzielenia w umowie tych uprawnień. Jeżeli, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał, nadrzędnym celem jest wybudowanie obiektu w największym stopniu spełniającego potrzeby Zamawiającego, to winien on współpracować z wybranym Wykonawcą na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tak by realizacja przedsięwzięcia nie podlegała zakłóceniom. Na etapie wykonania dokumentacji projektowej oznacza to, w ocenie składu orzekającego Izby, wskazanie Wykonawcy tak istotnym błędów dokumentacji, które ja dyskwalifikują i nie prowadzą do uzyskania zamierzonego celu. Jak celnie zauważył na rozprawie Odwołujący 1, możliwe jest wprowadzenie do wzoru umowy takich zapisów, z których wynikał będzie nakaz usunięcia błędów przed przejściem do następnego etapu prac lub zakaz rozpoczęcia prac budowlanych do momentu usunięcia wad dokumentacji wyszczególnionych przez Zamawiającego. Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z​ dzieła). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach orzeczenie łączne. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2845/25 KIO 2846/25 WYROK Warszawa, dnia 1 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawców: A.A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej, B.B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 2845/25: A. B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy, B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), C. Transprojekt Gdański Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w Gdańsku, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2846/25:A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 2846/25:SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2846/25 w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu; 2. oddala oba odwołania, 3. kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2845/25 obciąża wykonawcę A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej na rzecz zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki akcyjnej w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2846/25 obciąża wykonawcę B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od wykonawcy B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki akcyjnej w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2845/25 KIO 2846/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. Sygn. akt KIO 2845/25 W dniu 10 lipca 2025 r. wykonawca A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej (dalej: odwołujący A.) wniósł odwołanie od: 1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako: "SAFEGE") pomimo tego, że to oferta odwołującego A. powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego A. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego A. cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) ewentualnie zaniechania czynności wezwania odwołującego A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 4) zaniechania czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego A. z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego A. cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego A. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego A.; 3) ewentualnie wezwanie odwołującego A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący A. podniósł, że bezzasadne odrzucenie jego oferty pozbawia podmiot ten możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego postępowaniem, jak również wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego A., jego oferta powinna zostać oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza na gruncie ukonstytuowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert w zestawieniu z ofertami, które nie zostały odrzucone. Nawet w przypadku, skutecznego zakwestionowania czynności odrzucenia ofert innych wykonawców niż odwołujący A., w przypadku uwzględnienia odwołania, podmiot ten może dysponować środkami ochrony prawnej i kwestionować potencjalne dalsze niezgodne z prawem czynności zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2025 roku zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. orzeczenie o kosztach postępowania, w tym o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: A. B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy (przystępujący B-Act) B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (przystępujący Safege) C. Transprojekt Gdański Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w Gdańsku (przystępujący Transprojekt) Przystępujący B-Act w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Safege w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu złożono oferty: 1 2 3 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1 54-434 Wrocław SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee - Spółka Akcyjna Uproszczona) ul. 15-27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre Francja adres korespondencyjny: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Al. Jerozolimskie 134 Eurocentrum Office Complex - budynek Gamma, 10 piętro, 02-305 Warszawa, Polska cena netto 8 829 990,00 PLN cena brutto 10 860 887,70 PLN cena netto 6 708 845,00 PLN cena brutto 8 251 879,35 PLN cena netto 7 844 850,00 PLN cena brutto 9 649 165,50 PLN 4 Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa cena netto 8 598 330,00 PLN cena brutto 10 575 945,90 PLN 5 MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6 33-100 Tarnów cena netto 10 610 490,00 PLN cena brutto 13 050 902,70 PLN 6 Konsorcjum firm: ZBM S.A. (Lider) ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa Intecsa Engineering Group (Partner) Julián Camarillo 42 28037 Madryt, Hiszpania A. Polska Sp. z o.o. ul. Szyb Walenty 26A 41-700 Ruda Śląska cena netto 12 184 700,00 PLN cena brutto 14 987 181,00 PLN 8 BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań cena netto 8 289 494,30 PLN cena brutto 10 196 077,99 PLN 9 TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B 02-676 Warszawa cena netto 12 914 022,77 PLN cena brutto 15 884 248,01 PLN 10 B-Act Spółka Akcyjna ul. Paderewskiego 24 85-075 Bydgoszcz cena netto 8 596 341,00 PLN cena brutto 10 573 499,43 PLN 7 cena netto 6 078 150,00 PLN cena brutto 7 476 124,50 PLN Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 15 kwietnia 2025 roku Pismem z dnia 6 maja 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, co następuje: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, jako Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino” (nr 9090/IREZA2/01366/01090/25/P),działając zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) (dalej: Ustawa), wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla istotnych części składowych oferty oraz przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających jej zasadność, pod rygorem odrzucenia oferty. Cena Państwa oferty wynosi 7 476 124,50 PLN brutto i stanowi 45,25% wartości szacunkowej zamówienia oraz 66,91% wartości średniej arytmetycznej cen całkowitych wszystkich ofert (11 173 087,13 PLN brutto). Tym samym cena całkowita w złożonej przez Państwa ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, co w pełni uzasadnia skierowanie do Państwa niniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień. 2 Zaoferowana cena realizacji poszczególnych elementów ceny ofertowej budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wskazanym w poniższej tabeli: Zamawiający prosi o przedstawienie szczegółowych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena dla poszczególnych ww. pozycji jest realna i obejmuje wszystkie wymagane działania niezbędne do realizacji zadania zgodnie z wymaganiami OPZ oraz W U, w tym z pkt 3.1 ppkt. 5 i 6 OPZ oraz §9 ust. 7 i §9 ust. 12 i 13 W U . Dowody te powinny zawierać szczegółowy wykaz kosztów dla każdej z wyżej wymienionych pozycji. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Ustawy, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia oraz dowody dotyczące zgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnienia i dowody muszą być przedstawione w sposób, który nie budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów dotyczących sposobu obliczania ceny zamówienia, które uznacie Państwo za istotne i które nie zostały wskazane powyżej. Wyjaśnienia i dowody, o których mowa powyżej, należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego w terminie do dnia 16.05.2025 r. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy oferta, która nie zostanie uzupełniona o wyjaśnienia w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dowód: pismo z dnia 6 maja 2025 roku). Pismem z dnia 15 maja 2025 roku odwołujący A. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując m.in., co następuje: II. STAWKI WYNAGRODZENIA PERSONELU ZMIENNEGO Wykonawca w formularzu cenowym wskazał, że: Odnosząc się do zapytania Zamawiającego Wykonawca wskazuje, że szczegółowe kalkulacje w zakresie kosztów personelu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego zostały zawarte w załączonej tabeli pn.: „Kalkulacja”. Zgodnie z pkt 3.1.6 OPZ osoby wchodzące w skład Zespołu Zmiennego nie muszą być zatrudnione w ramach zamówienia w pełnym wymiarze czasu. Wykonawca, na podstawie własnego doświadczenia, określił zaangażowanie poszczególnych osób oraz określił wysokość ich wynagrodzenia. Jednocześnie, zgodnie z wymaganiami OPZ, osoby te będą pozostawać do pełnej dyspozycji Zamawiającego. Załączona kalkulacja została przygotowana na bazie doświadczenia Wykonawcy, kosztów ponoszonych na innych kontraktach, jak również na bazie wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności OPZ pkt 3.1 oraz §9 Warunków Umowy. W kalkulacji Wykonawca ujął wszystkie koszty związane z zatrudnieniem personelu oraz przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty. W koszt wynagrodzenia wszystkich członków personelu wykonawcy zostały wliczone wszystkie koszty ponoszone z tytułu zaangażowania danego specjalisty do realizacji zamówienia. 1. Wszystkie osoby zaangażowane do realizacji zamówienia, poza personelem, o którym mowa w Pkt. 3.1. ppkt. 10) OPZ oraz § 9 pkt. 9 Umowy, będą zatrudnione przez Wykonawcę w ramach umów cywilno – prawnych o współpracy (B2B) w ramach prowadzonych przez każdą z tych osób własnej, jednoosobowej działalności gospodarczej. Powyższe ma daleko idące skutki dla sposobu oceny przyjętych przez Wykonawcę kalkulacji: 2. a. Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w art. 1 pkt 1b definiuje "przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi", do których mają zastosowanie przepisy rozporządzeń wykonawczych o minimalnej stawce godzinowej, jako (a) osobę fizyczną wykonującą działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo (b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Umowa o współpracy (B2B) nie wchodzi w zakres umów objętych obowiązkiem uwzględniania minimalnej stawki godzinowej w ramach współpracy z personelem. Umowa o współpracy (B2B) to umowa nienazwana regulowana przepisami kodeksu cywilnego odnoszącymi się do zasady swobody umów. b. Wykonawca ani podwykonawcy Wykonawcy nie będą płatnikami składek na ubezpieczenia społeczne. Składki te będą odprowadzane samodzielnie przez poszczególnych członków zespołu Wykonawcy. Wykonawca nie będzie ponosić w tym zakresie żadnych kosztów. 3. Taki sposób kalkulacji ceny oferty został zaaprobowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie KIO 3556/23 (Zamawiający był stroną postępowania odwoławczego). W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku zatrudnienia personelu w oparciu o umowę o współpracy B2B wykonawca nie jest zobowiązany do doliczania do kosztów wykonania zamówienia wysokości składek ubezpieczeniowych. Oferta Wykonawcy została skalkulowana prawidłowo. Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy biorący udział w postępowaniach przetargowych na usługi nadzoru nie są zobowiązani do doliczania do ceny oferty kosztów zapewnienia zastępstwa personelu zatrudnionego na postawie umów o współpracy (B2B). Przykładem stanowiska Izby w tym zakresie są wyroki wydane w sprawach: KIO 266/18, KIO 770/19 czy KIO 1484/22. Osoba pozostająca na urlopie na umowie o współpracę (B2B) nie będzie otrzymywać wynagrodzenia w okresie swojej absencji (inaczej niż w przypadku umów o pracę) a Wykonawca będzie płacił wynagrodzenie osobie ją zastępującej. Wykonawca nie był zatem zobowiązany do wkalkulowywania dodatkowych kosztów w tym zakresie, bo nie będą one ponoszone. Wykonawca potwierdza, że zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt.4 i 6 Ustawy przyjęte stawki zostały opracowane zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu realizacji zamówienia. Cena ofertowa została opracowana zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Zgodnie ze w/w Rozporządzeniem od stycznia 2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4666 zł brutto, natomiast minimalna stawka godzinowa została ustalona na 30,50 zł brutto. W roku 2025 przewidywane jest jedno zwiększenie minimalnego wynagrodzenia, które miało miejsce 1 stycznia 2025. Nie będzie już kolejnej podwyżki z dniem 1 lipca 2025. Stawka minimalna na 2026 r. nie jest jeszcze znana (są dostępne jedynie spekulacje ekonomistów). Do wyceny oferty została wzięta najbardziej aktualna wartość minimalnego wynagrodzenia. Koszt obsługi geodezyjnej W zakresie kosztów obsługi geodezyjnej Wykonawca informuje, że koszty w tym zakresie zostały oszacowane na postawie otrzymanej oferty którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta geodezja- w załączeniu Koszty obsługi prawnej Jeśli chodzi o koszty obsługi prawnej to Wykonawca informuje, że przyjął koszty na postawie otrzymanej oferty Adwokat P.S., którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta obsługa prawna Adwokat P.S.- w załączeniu Badania laboratoryjne Jeśli chodzi o koszty badań laboratoryjnych to Wykonawca informuje, że koszty zostały oszacowane na postawie otrzymanej oferty którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta badania laboratoryjne- w załączeniu (dowód: pismo z dnia 15 maja 2025 roku). Odwołujący A. przedłożył kalkulację, w której dokonał przemnożenia kwot wskazanych w załączniku nr 1B przez liczbę miesięcy świadczenia usług oraz przez miesięczne zaangażowanie (dowód: kalkulacja) Odwołujący A. nie przedłożył dowodów w przedmiocie zaoferowanych stawek dotyczących wynagrodzenia dla: a. specjalisty ds. ochrony środowiska; b. geotechnika; c. specjalisty ds. bhp; d. inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych; e. inżyniera materiałowego f. specjalisty ds. raportowania i harmonogramów. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując, co następuje: Uzasadnienie prawne: Ofertę odrzucono na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy ze względu na rażąco niską cenę. Uzasadnienie faktyczne: Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Przepis ten stanowi zatem, że jeśli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co możliwości jego wykonania zgodnie z specyfikacją warunków zamówienia to zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotne części składowe. W ustępie drugim tego artykułu wskazano z kolei, że „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że cena złożona przez Wykonawcę jest znacząco niższa od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający poddając pod wątpliwość prawidłowość wyceny wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu - ciężar wykazania - że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pokreślą się, że „Z art. 90 ust. 3 p.z.p. [obecnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp] wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Po drugie, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z brakiem złożenia wyjaśnień zrównana jest sytuacja, w której wykonawca, wezwany do przekazania konkretnych danych i informacji, udziela informacji ogólnych, nie rozpraszających wątpliwości zamawiającego, nie odnoszących się do zadanych pytań.” W ramach odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający wymagał od Wykonawcy wyjaśnień w odniesieniu do: a. Inżyniera rezydenta; b. osób na 10 stanowiskach wchodzących w skład zespołu zmiennego biura Inżyniera; c. kosztów dodatkowych: − kosztów badań laboratoryjnych; − kosztów zarządu, ryzyka i zysku. Pismem nr L.dz. PL/OFE/605/05/2025 z dnia 15.05.2025 r. A. Polska Sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego Wykonawca wskazał, że szczegółowe kalkulacje w zakresie kosztów personelu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego zostały zawarte w załączonej tabeli pn.: „Kalkulacja”. Zgodnie z pkt 3.1.6 OPZ osoby wchodzące w skład Zespołu Zmiennego nie muszą być zatrudnione w ramach zamówienia w pełnym wymiarze czasu. Wykonawca, na podstawie własnego doświadczenia, określił zaangażowanie poszczególnych osób oraz określił wysokość ich wynagrodzenia. Wykonawca przedstawiając wyjaśnienie na potwierdzenie realności swojej ceny nie przedłożył dowodów w przedmiocie zaoferowanych stawek dotyczących wynagrodzenia dla: a. SPECJALISTY DS. OCHRONY ŚRODOWISKA; b. GEOTECHNIKA; c. SPECJALISTY DS. BHP; d. INSPEKTORA NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W ZAKRESIE SIECI INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I ELEKTROENERGETYCZNYCH Z DOŚWIADCZENIEM W ZAKRESIE SIECI TRAKCYJNYCH; e. INŻYNIERA MATERIAŁOWEGO f. SPECJALISTY DS. RAPORTOWANIA I HARMONOGRAMÓW Przedstawiona przez tego Wykonawcę kalkulacja prezentuje wyłącznie przemnożenie kwot wskazanych w Załączniku nr 1B przez liczbę miesięcy świadczenia usług oraz przez miesięczne zaangażowanie. Brak jest jednak wykazania (dowodów) na podstawie jakich obliczone zostały wskazane stawki wynagrodzenia miesięcznego lub ryczałtu za cały okres realizacji zamówienia. W związku z powyższym, Wykonawca nie udokumentował wartości wynagrodzenia ww. personelu stanowiącego ok. 10% wartości oferty. Jak KIO wskazuje się w orzecznictwie (Wyrok z 12.02.2024 r., KIO 178/24, LEX nr 3704966) „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.” Wykonawca temu obowiązkowi nie sprostał, nie wykazał, że wszystkie osoby zatrudnione do realizacji przedmiotowego postępowania będą osiągały wynagrodzenie zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nie przedłożył w tym zakresie kopii umów ani oświadczeń wszystkich swoich pracowników, co skutkuje brakiem potwierdzenia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Izba podkreśla (Wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 178/24, LEX nr 3704966.) ponadto, że „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.” Izba jednocześnie wskazuje (Wyrok KIO z 18.05.2023 r., KIO 1200/23, LEX nr 3600703.), że „Tym samym przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. też może być zastosowany w sytuacji, gdy zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia cen oferty, nie uzyska od danego wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę.” Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy A. Polska Sp. z o.o.. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3216/21; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 125/22).” Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie „W konsekwencji Zamawiający nie powinien kierować do Przystępującego ponownego wezwania, tylko zastosować art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przytoczonym przepisem sytuacja wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień została zrównana co do skutków z sytuacją wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Wobec niewyjaśnienia stawki za osobogodzinę w ramach prawa opcji w odpowiedzi na wezwanie z 8 grudnia 2023 r. Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W sprawie ocenianej przez Izbę, podobnie jak w analizowanej sprawie wykonawca przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe co skutkowało uznaniem przez Izbę, że oferta powinna zostać odrzucona z tego powodu tak jakby wykonawca w ogóle nie przedstawił wyjaśnień. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że „Tym samym przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. też może być zastosowany w sytuacji, gdy zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia cen oferty, nie uzyska od danego wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę.” Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy A. Polska Sp. z o.o. nie spełniają wymagań określonych przepisami art. 224 ustawy Pzp, i z tego względu oferta A. Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę (dowód: pismo z dnia 30 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący A. jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 pkt 1 w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający powziął wątpliwości w zakresie m.in. wynagrodzeń następujących specjalistów: a. specjalisty ds. ochrony środowiska; b. geotechnika; c. specjalisty ds. bhp; d. inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych; e. inżyniera materiałowego f. specjalisty ds. raportowania i harmonogramów. Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2025 roku wezwał odwołującego A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanych wyżej wynagrodzeń oraz o przedstawienie szczegółowych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena dla poszczególnych ww. pozycji jest realna i obejmuje wszystkie wymagane działania niezbędne do realizacji zadania zgodnie z wymaganiami OPZ oraz W U, w tym z pkt 3.1 ppkt. 5 i 6 OPZ oraz §9 ust. 7 i §9 ust. 12 i 13 W U . Dowody te powinny zawierać szczegółowy wykaz kosztów dla każdej z wyżej wymienionych pozycji. Odwołujący A. złożył wymagane wyjaśnienia, jednakże nie złożył dowodów w zakresie pozycji wskazanych wyżej. Tym samym nie uzasadnił podanej w ofercie ceny, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska wyrażonego w odwołaniu, jakoby zamawiający nie wykazał, że realizacja przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę jest obiektywnie niemożliwa, tj. że za wskazane stawki nie sposób zapewnić niezbędnych zasobów osobowych, zrealizować zakresu zamówienia oraz wygenerować zysku. Podkreślenia wymaga, że to nie rolą zamawiającego jest wykazywanie, że wskazane przez odwołującego A. stawki wynagrodzeń specjalistów są zaniżone i nie można za nie zrealizować zamówienia. To na wykonawcy, wezwanym przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywa obowiązek złożenia przekonujących wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dowodami. Obowiązek taki wynika bezpośrednio z treści art. 226 ust. 5 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wystarczy, by zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nabierze wątpliwości co do ich wysokości. Z analizy wskazanego przepisu wynika zatem, że jego zastosowanie znajduje zastosowanie w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego okoliczności o charakterze subiektywnym. Rolą wykonawcy jest natomiast jest wykazanie, że wątpliwości zamawiającego są nieuzasadnione. Nie ma racji odwołujący A. wskazując, iż art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. odnosi się wyłącznie do ceny rażąco niskiej, jako ceny nierealistycznej, niewiarygodnej lub dumpingowej, nie zaś do sposobu jej kalkulacji czy kompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W istocie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do wartości zamówienia. Jednakowoż, dla interpretacji wskazanego unormowania, należy posłużyć się dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, sformułowanie, iż „złożone wyjaśnienia w dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” dotyczy również przypadków, gdy wykonawca nie przedłożył dowodów mających uzasadniać wartość tych elementów, o wyjaśnienie których został wezwany. Izba nie podziela również stanowiska odwołującego A., jakoby wystarczające dla wykazania, że wysokość wynagrodzeń nie jest zaniżona, była wyłącznie treść złożonych przez odwołującego A. wyjaśnień. Izba zgadza się z odwołującym A., że nie istnieje zamknięty katalog środków dowodowych, za pomocą których wykonawca obowiązany jest wykazać, że jego cena nie jest rażąco niska, niemniej jednak podkreślić należy, że ustawodawca dokonuje rozróżnienia pomiędzy wyjaśnieniami a dowodami składanymi na tę okoliczność. Oznacza to, że wykonawca obowiązany jest złożyć zarówno wyjaśnienia, jak i dowody na ich poparcie, przy czym to wykonawca podejmuje decyzję w zakresie tego, jakie dowody składa. Rolą zamawiającego jest natomiast ocenić, czy przedłożone dowody uzasadniają zaoferowaną cenę. Decyzja wykonawcy co do charakteru czy rodzaju złożonych dowodów nie obejmuje natomiast sytuacji, w której wykonawca nie składa żadnych dowodów i nie przedstawia żadnych wyjaśnień, z których wynikałoby, że złożenie dowodów nie jest możliwe. Odwołujący A. podniósł, że rzekome niedoszacowanie dotyczy tylko sześciu z trzydziestu ośmiu pozycji kosztowych, odnoszących się do kosztów osobowych, przy czym te sześć pozycji dotyczy zespołu zmiennego, który z punktu widzenia OPZ i wiedzy branżowej nie spełnia samoistnie kluczowej roli w należytym wykonaniu zamówienia. Wskazał, że suma zakwestionowanych pozycji nie przekracza 5% wartości całkowitej oferty, przy czym każda z pozycji stanowi mniej niż 1%. W ocenie odwołującego A. twierdzenie zamawiającego, że brak dowodów dotyczących tych elementów uniemożliwia weryfikację oferty jako całości, należy uznać za całkowicie chybione i niewspółmierne do faktycznego znaczenia tych pozycji w strukturze kosztowej oferty. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że na ceny ofertowe w przedmiotowym postępowaniu decydujący wpływ ma koszt personelu. W ofercie odwołującego A. wysokość kosztu personelu ogólnego wobec kosztów dodatkowych ma się mniej więcej jak 4,5 : 1. Oznacza to, że wysokość kosztu personelu jest istotną częścią składową ceny oferty. Odnosząc się natomiast do kosztów poszczególnych specjalistów personelu ogólnego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność, że dana część składowa jest nieistotna, nie może być ustalana wyłącznie na podstawie oferty, której dotyczy badanie. W sytuacji, w której odwołujący A. zaniżył koszty poszczególnych specjalistów, nie może podnosić na tej podstawie, że są to części nieistotne. Okoliczność ta musi być ustalana z uwzględnieniem innych danych. I tak, Izba porównała zakwestionowane części składowe ceny oferty A. z ofertą uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu, tj. ofertą przystępującego Savege i ustaliła, że suma wartości analogicznych pozycji w tej ofercie wynosi 735 000 zł (w ofercie odwołującego A. jest to kwota 390 000 zł). Również porównanie sumy wskazanych pozycji w ofercie odwołującego A. z kwotą stanowiącą sumę uśrednionych wartości tychże pozycji ustalonej na podstawie ofert złożonych w postępowaniu daje podobny rezultat, ponieważ kwota ta wynosi 732 000 zł. W sytuacji, w których odwołujący A. nie uzasadnił zaoferowanych przez siebie kosztów w zakwestionowanych pozycjach, wydaje się, że to te właśnie kwoty (odpowiednio 735 000 zł i 732 000 zł) są wartościami realnymi dla wskazanych pozycji. Wartości te stanowiłyby natomiast istotną część ceny oferty odwołującego A.. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego A. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. (aktualnie: art. 224 ust. 1), może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając odwołującego A. do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wyraźnie wskazał elementy wymagające wyjaśnienia, określając jednocześnie stopień szczegółowości wyjaśnień oraz obowiązek złożenia wraz z nimi dowodów. Odwołujący A. nie miał zatem problemu z ustaleniem, które wartości wzbudziły wątpliwości zamawiającego i w jaki sposób należy je wykazać. W sytuacji, w której wykonawca nie składa wymaganych dowodów, pomimo wyraźnego żądania ze strony zamawiającego, brak jest podstaw do nakazywania zamawiającemu dokonywania ponownego wzywania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba wskazuje, że odwołujący A. w żaden sposób nie uzasadnił podniesionego zarzutu. Jeżeli natomiast zarzut ten miał być konsekwencją czynności zamawiającego wskazanych jako podstawa faktyczna dwóch poprzednich zarzutów, to wobec faktu ich oddalenia – również i ten zarzut podlega oddaleniu jako bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Sygn. akt KIO 2846/25 W dniu 10 lipca 2025 r. wykonawca B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy (dalej: odwołujący B-Act) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy - SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee - Spółka Akcyjna Uproszczona; dalej jako: „Safege”) z postępowania i odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu, a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Safege jako najkorzystniejszej. Odwołujący B-Act zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 i 6 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: a. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; b. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; c. nie upłynął odpowiednio 2-letni i 1-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p.; d. wykonawca Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (tzw. samooczyszczenie); a także poprzez błędną ocenę przez zamawiającego złożonych w toku postępowania przez wykonawcę Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Safage w postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 P.z.p.; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Safege jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący B-Act wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania; c) odrzucenia oferty Safege z postępowania; d) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 2) zasądzenie na rzecz odwołującego B-Act kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący B-Act podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający przyznał ofercie Safege wyższą punktację łączną w ramach zdefiniowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - łącznie 100,00 pkt, zaś ofercie odwołującego – łącznie 96,60 pkt. Pozostałym ofertom złożonym w postępowaniu przyznano odpowiednio: 95,54 pkt, 78,35 pkt, 45,31 pkt, 30,00 pkt. Cztery oferty zostały także odrzucone z postępowania. Tym samym oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą Safege. Gdyby tym samym zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, a w szczególności oferta wykonawcy Safege zostałaby odrzucona z postępowania, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie w ramach postępowania. Tym samym bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych niżej przez odwołującego przepisów ustawy P.z.p., odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia, jak i kosztów przygotowania ważnej oferty i udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2025 roku wniósł o: 1. oddalenie przedmiotowego odwołania w całości, 2. orzeczenie o kosztach postępowania, w tym o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego przystąpili uczestnicy: A. A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej – po stronie odwołującego (przystępujący A.). B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre – po stronie zamawiającego (przystępujący Safege). Przystępujący A. w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący Safege w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku odwołujący B-Act cofnął zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawa P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przystępujący Safege wraz z ofertą złożoną w terminie składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego, dnia 15.04.2025 r. przedłożył dokument zatytułowany „SAMOOCZYSZCZENIE – OŚW IADCZENIE I W YJAŚNIENIA dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz ze wskazaniem dowodów” (dowód: oferta przystępującego Safege). W dniu 16 maja 2025 r. przystępujący Safege skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał następująco: W związku z zaistnieniem nowych okoliczności w trakcie toczącego się Postępowania, działając z ostrożności, w załączeniu do niniejszego pisma przedkładamy zaktualizowane pliki: 1. TAJEMNICA PRZEDS. SELF- CLEANING ART. 109 UST. 1 PKT 8 I 10 PZP z zał.” W zaktualizowanym dokumencie wskazano podstawę prawną, w oparciu o którą Uczestnik postępowania został wykluczony z Postępowania Centrum NASK, jak również poinformowano o motywach, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego z tamtego postępowania: „W przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. 'Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK'" (znak postępowania: ZZOSE.2611.4.2025.15.PKD[CCN]), Zamawiający NASK w informacji o wyniku postępowania z dnia 15 kwietnia 2025 r. poinformował, iż działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuca ofertę złożoną przez SAFEGE. Zamawiający NASK, uzasadniając wykluczenie i odrzucenie oferty SAFEGE na podstawie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu (Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig) przedstawił informacje niezgodne z prawdą tj. wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe (objętym wyrokiem KIO 3697/24) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu - Informacja przekazana przez Wykonawcę zdaniem Zamawiającego stanowi dodatkową przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp. SAFEGE nie zgadza się z oceną NASK. W przekazanych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił informacje dotyczące zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3697/24, wskazując jego treść, w tym zakres czynności, do których wykonania Izba zobowiązała zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (wyrokiem KIO 3697/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy), natomiast niezaktualizowana informacja o braku odrzucenia oferty, na którą powołuje się Zamawiający jako na podstawę wypełnienia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, w kontekście całokształtu informacji przekazanych przez Wykonawcę, nie miała znaczenia dla czynności Zamawiającego NASK w postępowaniu i możliwość odpowiedniej oceny oferty SAFEGE. Czynność odrzucenia oferty SAFEGE przez Zamawiającego NASK jest nieprawomocna, a SAFEGE podjął decyzję o wniesieniu odwołania od przedmiotowej czynności. Termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 25.04.2025 r. (dowód: pismo z dnia 16 maja 2025 roku). Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2025 roku wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1626/25 oddalił odwołanie wykonawcy Safege od m.in. czynności wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty (okoliczność znana Izbie z urzędu). W wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2025 r. przystępujący Safege poinformował zamawiającego, że w dniu 03.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione przez SAFEGE odwołanie. Wygłoszone ustne motywy rozstrzygnięcia nie zawierają wystarczająco szczegółowego uzasadnienia prawnego i faktycznego, co istotnie utrudnia przeprowadzenie analizy podstaw podjętej przez Izbę decyzji. Brak znajomości motywów zapadłego wyroku uniemożliwia SAFEGE podjęcie szerszych, adekwatnych działań w przedmiotowym zakresie, które mogłyby zostać zainicjowane na podstawie dokładnej analizy stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym SAFEGE oczekuje na otrzymanie pisemnego uzasadnienia wydanego wyroku, które pozwoli na kompleksową ocenę argumentacji zastosowanej przez Izbę oraz umożliwi podjęcie odpowiednich decyzji co do ewentualnych dodatkowych kroków, w tym organizacyjnych. SAFEGE podejmie decyzje o złożeniu ewentualnej skargi na ww. wyrok po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia wyroku. Niemniej z uwagi na zaistnienie okoliczności podania przez Wykonawcę ww. informacji, którą zakwestionował NASK jako nieaktualną, Wykonawca wskazuje poniżej na podjęte środki zapobiegawcze (…) (dowód: wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2025 roku). W dniu 16 czerwca 2025 roku przystępujący Safege otrzymał pisemne uzasadnienie wyroku w sprawie KIO 1626/25 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (okoliczność bezsporna) W piśmie z dnia 26 czerwca 2025 r. przystępujący Safege wskazał: Odnosząc się dodatkowo do treści dokumentu „Samooczyszczenie – oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz ze wskazaniem dowodów” złożonego w dniu 13 czerwca 2025 r. wraz z odpowiedzią na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskazuje, iż: 1) W dniu 16 czerwca 2025 r. otrzymał pisemne uzasadnienie wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1626/25 (sprawa „NASK" opisana w wyżej wymienionym dokumencie). Termin na wniesienie skargi od przedmiotowego orzeczenia upływa w dniu 30 czerwca 2025 r. (dowód: pismo z dnia 26 czerwca 2025 roku). Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego Safege jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 30 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawa P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p., w związku z ich cofnięciem przez odwołującego B-Act na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku. Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący B-Act jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt i 6 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – przystępujący Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; ii. nie upłynął odpowiednio 1-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.; iii. przystępujący Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (tzw. samooczyszczenie); a także poprzez błędną ocenę przez zamawiającego złożonych w toku postępowania przez przystępującego Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez przystępującego Safage w postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący B-Act uzasadnił wskazany wyżej zarzut, stwierdzając, iż przystępujący Safege nie podołał udowodnieniu okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p, w stosunku do wykluczenia go z postępowania Centrum NASK. Przedstawione przez niego wraz z ofertą samooczyszczenie szczegółowo odnosiło się do innych przypadków naruszeń, a w zakresie wykluczenia postępowania Centrum NASK nie wykazano żadnej z przesłanek określonych w ustawie: naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem, ani podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (ponad te podjęte w związku z poprzednimi naruszeniami), odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Ponadto odwołujący B-Act stwierdził, że przystępujący Safege jedynie opisał zakres wykluczenia (pomimo tego, że nastąpiło ono miesiąc przed złożeniem uzupełnienia), a także wskazał, że nie zgadza się z tą czynnością i zamierza się od niej odwołać, podając termin na wniesienie odwołania: 25.04.2025 r. (czyli datę wcześniejszą o ok. 3 tygodnie od przedmiotowego uzupełnienia samooczyszczenia). Przystępujący Safege zaniechał przedstawienia informacji nt. dalszego toku postępowania, w tym potwierdzenia faktycznego złożenia odwołania w tej sprawie. Nie uzupełnił też samooczyszczenia w tym zakresie o informację na temat podjętych przez niego środków zapobiegawczych, nie podejmując się udowodnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący B-Act nadto podniósł, iż: - przedstawienie nieprecyzyjnych, niepełnych i niezgodnych z prawdą informacji nt. przebiegu Postępowania Centrum NASK w zakresie prawomocności czynności odrzucenia dokonanej przez NASK, a także terminu na wniesienie odwołania na czynność NASK oraz faktu wniesienia przez wykonawcę Safege odwołania, poprzez wskazanie w uzupełnieniu wyjaśnień złożonym dnia 16.05.2025 r., że termin na wniesienie odwołanie upływa dnia 25.04.2025 r. i zaniechanie przedstawienia informacji czy wykonawca Safege istotnie złożył odwołanie w tym terminie; - zatajenie informacji (przedstawienie informacji niepełnych) nt. toczącego się postępowania Centrum NASK, a w szczególności stwierdzenia przez NASK podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w tym postępowaniu i potwierdzenia prawidłowości takiej decyzji zamawiającego przez KIO, o czym wiedzę Safege miał od dnia 03.05.2025 r., kiedy to wydano wyrok KIO w tej sprawie, a w dokonanych przez Safege uzupełnieniach samooczyszczenia nie zawarto wszystkich informacji pozwalających zamawiającemu na stwierdzenie faktycznego wykluczenia Safege z postępowania Centrum NASK, pomimo, że takie uzupełnienia były dokonywane i Safege miał szansę ich należytego uzupełnienia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl art. 111 pkt 6 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. wynika uprawnienie dla zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym, w sytuacji, gdy zamawiający wskazał tę podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, jest on obowiązany do jej zastosowania w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że aby móc stwierdzić, że wykonawca w danym postępowaniu przedstawił informacje wprowadzające w błąd poprzez zatajenie, że w innym postępowaniu został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., czynność wykluczenia musi zostać stwierdzona bądź poprzez ustalenie, że czynność ta jest niewzruszalna z powodu upłynięcia terminu na jej kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą P.z.p., bądź stwierdzenie wykluczenia musi wynikać z prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, bądź z wyroku sądu okręgowego. Niewzruszalność czynności bądź jej stwierdzenie w prawomocnym wyroku oznacza, że czynność jest ostateczna i wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz organów orzekających. A contrario – możliwość wzruszenia czynności powoduje stan, w którym czynność ta może zostać zmieniona lub zakwestionowana w postępowaniu odwoławczym lub skargowym. Tym samym nie jest ona wiążąca i nie powoduje skutków prawnych, jakie powszechnie obowiązujące przepisy prawa wiążą z jej dokonaniem. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że dla ustalenia, że przystępujący Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do jego wykluczenia w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynność wykluczenia nie może być w jakikolwiek wzruszalna. Oznacza to, że dopóki istnieje możliwość zmiany lub wyeliminowania tej czynności, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wywołuje ona jakiekolwiek skutki, w tym skutek wykluczenia w innym postępowaniu, w którym przystępujący Safege nie wskazał wszystkich niezbędnych informacji w tym zakresie bądź nie dokonał czynności, które by go uwalniały od skutków, jakie ustawa P.z.p. wiąże z czynnością wykluczenia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 30 czerwca 2025 roku, przystępującemu Savege przysługiwało uprawnienie do wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2025 roku w sprawie KIO 1626/25, w którym Izba oddaliła odwołanie przystępującego Safege na jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty. Oznacza to, że w dniu, w którym zamawiający zakończył czynności oceny ofert, czynność wykluczenia przystępującego z postępowania prowadzonego przez NASK nie była ostateczna. Przystępujący Savege nie był zatem obowiązany do wykazywania jej w przedmiotowym postępowaniu. Brak obowiązku wykazywania czynności wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez NASK oznacza również, że przystępujący Savege nie był obowiązany, dla zwolnienia się od skutków tego wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu, do dokonywania czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (samooczyszczenia), dotyczących postępowania prowadzonego przez NASK. Tym samym zarzucanie przystępującemu Savege, że podjęte przez niego czynności były niewystarczające i – tym samym – nieskuteczne należy uznać za nieuzasadnione. Niejako na marginesie Izba stwierdza, że nieprawidłowości, które podnosi odwołujący B-Act w odwołaniu w zakresie samooczyszczenia w związku z wykluczeniem przystępującego Savege z postępowania prowadzonego przez NASK, nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Przystępujący Savege do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty informował zamawiającego o każdej zmianie sytuacji dotyczącej postępowania prowadzonego przez NASK, w tym o fakcie wykluczenia go z tego postępowania oraz o treści wyroku z dnia 13 czerwca 2025 r. w sprawie sygn. akt KIO 1626/25 i dokonywał aktualizacji dokumentu zawierającego samooczyszczenie w takim zakresie, w jakim na dany moment było to możliwe. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Safege jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu, który został przez Izbę uznany za nieuzasadniony. Tym samym również i zarzut wskazany wyżej podlega oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5795/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 24 lutego 2026r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025r. przez odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa z udziałem przystępującego: K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CLEANTASK KONRAD BĘBENEK Mników 573, 32-084 Mników po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski ul.3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie wpłynęło w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ Świadczenie usług utrzymania czystości, wykonywanie prac porządkowych i pielęgnację zieleni na terenie posesji otaczającej gmach Ministerstwa Finansów " (numer postępowania nadany przez Zamawiającego: C/702/25/BLG/B, ogłoszenie o zamówieniu nr 551969-2025 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2025 r., numer wydania Dz.U. S. 161/2025). Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) - dalej jako: „Pzp”, czyli na czynności i zaniechania zamawiającego dotyczących: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Clean Task K.B., Mników 573, 32-084 Mników, dalej „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”, 2. zaniechania odrzucenia oferty „przystępującego” zawierającego rażąco niską, który nie przedłożył wystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wzruszył domniemania, iż cena jest rażąco niska, a w konsekwencji: - zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyżej opisanym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nieprawidłowy wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień oraz dowodów, odnoszących się do wyliczenia ceny oferty złożonej przez przystępującego, ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz przez nieuzasadnione przyjęcie po stronie zamawiającego, że argumenty przedstawione w piśmie przystępującego z dnia 28 września 2025 r. oraz w piśmie z dnia 11 października 2025 r. złożone przez przystępującego wyjaśniają, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej, a prawidłowa analiza treści wyjaśnień, w szczególności pierwszych wyjaśnień z dnia 28 września 2025 r., i przedłożone dokumenty w sposób oczywisty wskazują, że przystępujący w sposób niepełny, niewystarczający oraz wadliwy złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie wyjaśnień przystępującego za wystarczające i rzetelne, pomimo że w rzeczywistości wyjaśnienia te zawierają sprzeczności, błędy rachunkowe oraz są niewystarczające i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Żądania odwołującego. Wobec sformułowanych zarzutów odwołania, przedstawionych powyżej, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego czyli przystępującego 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty przystępującego; Również obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izbą). Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodów wskazanych przez zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego; 4.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Z kolei zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego poparł stanowisko w sprawie reprezentowane przez zamawiającego. Izba przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów odwołania, nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w trybie art.528 Pzp oraz dopuściła do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie do odwołania po stronie zamawiającego w trybie art.525 Pzp, również wobec wniosków przeciwnych w tym opozycji przeciw przystąpieniu odwołującego i zamawiającego. Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie oraz z uwzględnieniem argumentacji stron i przystępującego oddaliła odwołanie w całości, nie stwierdzając naruszeń Pzp, które miałoby istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności w związku z zarzutem wybrania jako najkorzystniejszej oferty mającej cechy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy wybranego/przystępującego dotyczących oferty w zakresie ceny. Oceniając całość zgromadzonego materiału w sprawie w ocenie Izby, zmawiający miał prawo wezwać dwukrotnie do wyjaśnień w związku z wręcz oczywistymi omyłkami zawartymi w pierwszym wyjaśnieniu wykonawcy wybranego (pisma z dnia 28 września 2025 r. oraz z dnia 11 października 2025 r.), ponieważ omyłkowo zamieszczono fragment dotyczący środków czystości, których użycie w oczyszczaniu dachu ze śniegu było zbędne i stanowiło omyłkę wyjaśniającego. Odwołujący wskazał między innymi, że: „W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 września 2025 r. Wykonawca podnosi, że wieloletnie relacje handlowe z dostawcami środków i sprzętu do utrzymania czystości umożliwiają pozyskanie materiałów eksploatacyjnych na preferencyjnych warunkach cenowych. Jednakże w wyjaśnieniach brak jest jakichkolwiek dowodów mających stanowić potwierdzenie, że dzięki wypracowanym relacjom handlowym Wykonawca uzyskał upusty oraz rabaty handlowe, które mogły przełożyć się na cenę ofertową." Ze złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego wynika, że cytowany przez odwołującego fragment wyjaśnień wykonawcy wybranego, w których wspomina on o upustach i rabatach, dotyczy wyłącznie środków czystości. W cytowanym piśmie z dnia 28 września 2025 r. wykonawca wybrany wskazywał, że: „W przedmiotowej sprawie zastrzeżeniu podlega kalkulacja, oferty indywidualnie uzyskane od stałego dostawcy środków czystości oraz wzór umowy w zakresie wynagrodzenia. Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, od lat wypracowuje swoją pozycję rynkową m.in. dzięki unikalnym relacjom handlowym, które umożliwiają mu uzyskiwanie preferencyjnych warunków zakupu. Te warunki, ustalane indywidualnie, nie są dostępne dla innych uczestników rynku i stanowią efekt długofalowej współpracy, opartej na wzajemnym zaufaniu oraz lojalności. (...) Oferta dostawcy środków czystości wpływa bezpośrednio na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem ofertowym i za zaoferowaną cenę. Dane zawarte w ofercie kontrahenta, mają bezpośredni wpływ na sposób dokonywania kalkulacji oferty." Następnie w piśmie z dnia 11 października 2025 r. wykonawca wybrany wyjaśnił zaistniałą omyłkę, stwierdzając że: „przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, Wykonawca oświadcza, że nastąpiła omyłka pisarska a w Wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia." (dowód: pismo wykonawcy wybranego/przystępującego z dnia 28 września 2025 r.). W ocenie Izby, zamawiający miał prawo skuteczne do argumentacji, że twierdzenia wykonawcy wskazane w piśmie z 28 września 2025 r. odnośnie relacji handlowych z dostawcą środków czystości są zwykłą omyłką pisarską niemającą wpływu na ocenę wyjaśnień wykonawcy dotyczących prawa opcji, które polega na odśnieżaniu dachu gmachu Ministerstwa Finansów, przy których to czynnościach wykonawcy, nie mają zastosowania środki czystości jak przy bieżącym utrzymaniu czystości i co do zasady wykonawca nie będzie korzystał ze środków czystości. W ocenie Izby za blankietową należy uznać argumentację odwołującego, że: „Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego, nie wskazał żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego." Odnosząc się do zarzutów n/t prawa opcji, należy w szczególności zwrócić uwagę na następujące okoliczności. Wykonawca wybrany stwierdza, że „Wykonawca zwraca uwagę, że posiada areał, który pozwoli na składowanie wywiezionego śniegu do czasu jego roztopienia po zimowych mrozach. Dzięki temu Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utylizacją śniegu.". Powyższemu twierdzeniu odwołujący nie zaprzeczył, jak również nie wskazał na dowody świadczące o nieprawdziwym oświadczeniu wykonawcy wybranego. Podobnie należy ocenić oświadczenie „ Wykonawca na etapie sporządzania oferty nie przewidział udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia w prawach opcji, więc nie poniesie z tego tytułu kosztów. Zostało to zawarte w formularzu ofertowym". Ponadto wykonawca załączył do pisma wykaz posiadanych sprzętów potrzebnych do wykonania prawa opcji. Pismo z dnia 28 września 2025 r. Podobnie Izba odnosi się do twierdzeń odwołującego co do szablonowości wyjaśnień wykonawcy wybranego, w związku z zaistniałą powyżej opisana omyłką co do środków czystości, podzielając stanowisko i ocenę zamawiającego, argumentacji odwołującego. Cytat argumentacji odwołującego „Przedłożone wyjaśnienia zdają się mieć charakter uniwersalnego szablonu, nie stanowiąc tym samym zindywidualizowanej analizy przygotowanej ze skrupulatnością i rzetelnością na potrzeby przedmiotowego postępowania, co potwierdza fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 11 października 2025 r. Wykonawca przyznaje: w związku z tym, że przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, Wykonawca oświadcza, że nastąpiła omyłka pisarska, a w Wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia" (...).” Słusznie zamawiający oceniając wyjaśnienia odwołującego co do zaistniałej omyłki stwierdza, że są bez znaczenia z punktu widzenia oceny wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę. (…)”Jest bowiem powszechną i normalną praktyką, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych tworzą dokumenty do danego postępowania, bazując na treściach wypracowanych w innym postępowaniach, jednocześnie dostosowując je do specyfiki określonego postępowania. Korzystanie z projektów dokumentów z innych postępowań może prowadzić do omyłek pisarskich, kiedy autor dokumentu, omyłko nie usunie zapisów odnoszących się do innych postępowań. Właśnie taka omyłka nastąpiła w niniejszym postępowaniu, jednak w ocenie Zamawiającego, nie świadczy ona o braku skrupulatności i rzetelności Wykonawcy i nie ma istotnego wpływu na ocenę wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę”. Podobnie Izba, jak zamawiający ocenia argumentację odwołującego o braku zastosowania art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art.224 ust.2 Pzp w związku z wyjaśnieniami odwołującego z dnia 28 września 2025r. „W momencie, w którym Zamawiający powziął wiedzę, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 28 września 2025 r. obarczone są wadami tj. błędami rachunkowymi oraz są niekompletne (jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. oraz Wykonawca w piśmie z dnia 11 października 2025 r.) powinien uznać, że błędy Wykonawcy nie są nowymi wątpliwościami powstałymi na gruncie rzetelnych wyjaśnień, a są dowodem na ich nierzetelność i wadliwość. Jednocześnie w tym momencie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tej sytuacji jedynym obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie ww. podstawy prawnej i odrzucenie Wykonawcy. Ocena wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia z 28 września 2025 r. poza opisaną powyżej omyłką co do użycia „środków czystości” do usuwania śniegu z dachu, była w pozostałym zakresie precyzyjna, wyczerpująca i spójna. Izba podziela argumentację zamawiającego, że obowiązek należytej staranności wymagał wyjaśnienia, czy zwyczajnie wystąpiły omyłki pisarskie, zwłaszcza w kontekście, że oferta przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, przy jedynym kryterium cenowym oceny ofert. Odnosząc się do zasadniczej argumentacji odwołania czyli do wyceny prawa opcji – odśnieżanie dachu to przystępujący/ wykonawca wybrany przedstawił szacowany nakład pracy personelu, wskazując zaangażowanie sześciu pracowników zdolnych do wykonania usługi odśnieżania dachu gmachu w ciągu jednego dnia roboczego (8 godzin), co zamawiający uznał za realne do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego stosownie co do przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji. Natomiast odwołujący w postępowaniu odwoławczym przedstawił oferty firm alpinistycznych, które zaoferowały wielokrotnie wyższe stawki niż wykonawca wybrany. Również odwołujący podnosił konieczność zabezpieczeń w trakcie usuwania przez pracowników śniegu z dachu, takich jak płotki przy krawędziach dachu oraz konieczność przypinania się, stanowiących zabezpieczenie przed ewentualnym upadkiem z dachu. Tym samym odwołujący określił sposób wykonywania zamówienia w jego rozumieniu konieczny w celu zabezpieczenia BHP w czasie pracy. W tym zakresie Izba oceniając argumentację odwołującego wzięła pod uwagę przede wszystkim czy w dokumentacji zamawiającego zostały sformułowane wymagania co do sposobu wykonania zamówienia odnoszącego się do zakresu usuwania śniegu z dachu. Przede wszystkim zamawiający nie określił warunków, czy sposobu przy użyciu jakich środków w tym zabezpieczeń, ewentualnie wymaganych kwalifikacji od osób zajmujących się takimi czynności, nie określił sposobu wykonania tej części zamówienia. Natomiast wykonawca wybrany sprecyzował czas odśnieżania dachu i konieczną liczbę osób oraz wyliczył koszt stosując obowiązującą stawkę najniższego wynagrodzenia. Odwołujący nie zakwestionował ani liczby osób, ani liczby godzin, ani zastosowanej stawki godzinowej przez odwołującego tylko przedstawił kontr propozycję w firm alpinistycznych, gdzie zastosowano stawki kilkakrotnie wyższe co do wynagrodzenia godzinowego. W ocenie Izby brak podstaw formalnych i prawnych do skutecznego zakwestionowania prawidłowości wyceny prac przez wykonawcę wybranego w kontekście dokumentacji zamawiającego, który nie określił sposobu czy oczekiwanej metody, użytych środków oczyszczania dachu z zalegającego śniegu. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający:„Natomiast omyłki pisarskie i rachunkowe, które wystąpiły w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, są nieistotne z punktu widzenia celu, w jakim przeprowadzona była procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie wpływają na ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Podkreślić przy tym należy, że w trakcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny wykonawca rozwiał wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Jak wskazał sam Odwołujący: „ Wykonawca wraz z pismem z dnia 11 października 2025 r. przedstawił zmodyfikowany załącznik nr 1 do wyjaśnień, z którego wynikają rozbieżności względem pierwotnej kalkulacji, zarówno w zakresie kosztów pracowniczych (obecnie: 1 606,78 zł, pierwotnie 1626,17 zł) jak i w zakresie zysku (obecnie: 231,22 zł, pierwotnie: 211,83 zł)." Należy zwrócić uwagę, że omyłka Wykonawcy dotyczy niewielkiej kwoty w wysokości 19,39 zł. Wynika ona tylko z tego, że Wykonawca pierwotnie, w załączniku nr 1 do wyjaśnień z 28 września 2025 r., określił koszt pracowników za jedno odśnieżanie dachu na nieprawidłową kwotę 1 626,17 zł, zamiast na prawidłową kwotę 1 606,78 zł. Wykonawca na końcu załącznika nr 1 do wyjaśnień z 28 września 2025 r. podał prawidłową kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę, tj. 5 621,60 zł, jednakże omyłkowo przepisał kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę w błędnej wysokości, tj. 5 691,59 zł (wiersz nr 3), a następnie pomnożył prawidłowo wyliczony wymiar etatu - 0,286 przez błędną kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę 5 691,59 zł zamiast przez prawidłową kwotę 5 621,60 zł. Błędne wyliczenie kosztu pracowników miało wpływ na wskazanie przez Wykonawcę nieprawidłowej kwoty zysku. Po poprawieniu przez Wykonawcę w załączniku nr 1 do pisma 11 października 2025 r. kosztu pracowników na właściwą kwotę, zmianie musiała ulec również kwota zysku - skoro bowiem prawidłowa kwota kosztu pracowników jest niższa, to zysk jest o tyle wyższy, o ile niższy jest koszt pracowników, tj. o 19,39 zł. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że: „ Wykonawca, pomimo wyraźniej prośby Zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 września 2025 r., nie odniósł się do wysokości narzutów, całkowicie pomijając tę kwestię w jawnej części swoich wyjaśnień." Trzeba zwrócić uwagę, że w wezwaniu Zamawiającego nie ma przewidzianego obowiązku odniesienia do wysokości narzutów - w wezwaniu jest użyte sformułowanie „Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć w szczególności: 10) wysokość narzutów;”. Oznacza to, że jeśli Wykonawca przy zakresie prawa opcji dotyczącym odśnieżania dachu osiąga tylko zysk, który wynika z jego wyjaśnień, i nie stosuje narzutów, to nie był zobowiązany podać ich wysokości. dowód: wezwanie do wyjaśnień z dnia 23 września 2025 r.” Izba podziela w tym zakresie powyżej przedstawioną argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie dostrzega naruszenia prawa przez zamawiającego w związku z drugim wezwaniem przystępującego do wyjaśnień ceny, które usunęły wątpliwości zamawiającego powstałe z oczywistych pomyłek w pierwszym wyjaśnieniu ceny. Odstąpienie zamawiającego od ponownego wezwania do wyjaśnień ceny świadczyłoby o formalistycznej i nieuzasadnionej w kontekście obowiązującego prawa ocenie złożonych wyjaśnień w sytuacji gdy oferta przystępującego była cenowo najkorzystniejszą ofertą. Reasumując istotnym elementem w rozstrzygnięciu sprawy jest również okoliczność, że wezwanie zamawiający wystosował na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. w zakresie wyliczenia ceny wykonania prawa opcji. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego które dotyczyły między innymi przebiegu postępowania w związku z wyjaśnieniem ceny, które dotyczyły prawa opcji. W pierwszym wezwaniu zamawiający wskazał przykładowy katalog 11 aspektów, których wyjaśnienia mogą dotyczyć, w tym m. in. zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, cen i kosztów zakupu materiałów, wysokości narzutów oraz zysku wykonawcy. Sposób sformułowania wezwania przez posłużenie się sformułowaniem „mogą dotyczyć" oznacza, że ustosunkowanie się do wszystkich wskazanych w treści wezwania elementów, nie było obligatoryjne. Wyjaśnienia powinny były zostać sporządzone w sposób uwzględniający m.in. przedmiot i zakres zamówienia. Dnia 28 września 2025 r. przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie. Po pierwsze, przystępujący przedstawił jako dowód potwierdzający prawidłowość skalkulowania ceny oferty przygotowaną przez siebie kalkulację, opierającą się na racjonalnym oszacowaniu zapotrzebowania na personel dla realizacji danej usługi oraz potwierdził, że wszystkie osoby przewidziane do realizacji zamówienia zatrudnione są zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy, z uwzględnieniem wymogów w zakresie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1 stycznia 2025 r. Po drugie, wyjaśnił, że dysponuje już odpowiednim wyposażeniem sprzętowym niezbędnym do realizacji zamówienia w ramach opcji, co istotnie ograniczyło poziom ogólnych nakładów i umożliwiło skalkulowanie ceny ofertowej na korzystnym poziomie. Wykonawca wskazał, że posiada areał, który pozwoli na składowanie wywiezionego śniegu do czasu jego roztopienia, dzięki czemu nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utylizacją śniegu. Po trzecie, oświadczył również, że na etapie sporządzania oferty nie przewidział udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia w prawach opcji, więc nie poniesie z tego tytułu kosztów. Wykonawca załączył do wyjaśnień, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego do przedłożenia dowodów, rzeczoną kalkulację oferty dla prawa opcji (pierwotnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa), wskazując następujące elementy kalkulacji: kwota netto miesięcznie (ryczałtowe wynagrodzenie) 1 850,00 zł, ilość etatów 0,286, koszt pracowników 1 626,17 zł (przy czym wskazano 1 etat = 5 691,59 zł), koszt wywozu śniegu 12,00 zł oraz zysk 211,83 zł. kalkulatora wynagrodzeń dołączonego do wyjaśnień wynikało, że łączny koszt pracodawcy wynosi 5 621,60 PLN. Drugie wezwanie do wyjaśnień skierowane zostało dnia 8 października 2025 roku. Zamawiający wystosował wezwanie II do wyjaśnień, prosząc o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy kosztem pracowników wskazanym w tabeli w załączniku nr 1 (1 626,17 zł), a łącznym kosztem pracodawcy przedstawionym w kalkulatorze wynagrodzeń (5 621,60 zł). Zamawiający prosił o wyjaśnienie w jaki sposób uzyskano wartość podaną w kolumnie II w wierszu kosztu pracownika, wskazując że jego obliczenia nie są tożsame z wartością podaną przez Przystępującego. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie otrzymał wymienionych w piśmie ofert indywidualnych uzyskanych od stałego dostawcy środków czystości oraz wzoru umowy w zakresie wynagrodzenia. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie II wskazał, że w załączniku nr 1 wystąpiła omyłka pisarska i przedłożył poprawiony załącznik nr 1 do wyjaśnień (w wersji utajnionej oraz jawnej). Wykonawca oświadczył, że w związku z tym, że przy odśnieżaniu dachu nie występuje zużycie środków czystości, nastąpiła omyłka pisarska, a w wyjaśnieniach powinno znaleźć się wyłącznie stwierdzenie „wzór umowy w zakresie wynagrodzenia". Wykonawca przyznał, że wystąpiła omyłka pisarska w zakresie błędnego wskazania zamawiającego. W poprawionym załączniku nr 1 do wyjaśnień Przystępujący wskazał: kwota netto miesięcznie 1 850,00 zł, ilość etatów 0,286, koszt pracowników 1 606,78 zł (przy czym wskazano 1 etat = 5 621,60 zł), koszt wywozu śniegu 12,00 zł oraz zysk 231,22 zł. Zamawiający w dniu 7 listopada 2025 r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, by następnie w dniu 28 listopada 2025 r. unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 listopada 2025 r. Zamawiający w dniu 12 grudnia 2025 r. poinformował o ponownym wyborze oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 grudnia 2025 r., w 10-dniowym terminie od poinformowania o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, kwestionując prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego a dotyczących oceny oferty przystępującego pod kątem prawidłowości kalkulacji ceny oferty, w szczególności w zakresie prawa opcji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz nieprawidłową ocenę przełożonych przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Istotnym elementem dla Izby przy rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy miało również znaczenie charakteru ceny, która w tym postepowaniu jest ryczałtem. Zamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co wynika z projektowanych postanowień umownych. Według wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 863/23), przy wynagrodzeniu ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót (analogicznie, dla niniejszego postępowania istotna jest łączna cena za realizację zamówienia obejmującego świadczenie usług). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 2282/22), konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe - struktura wewnętrzna ceny nie ma tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym, istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ. Natomiast co podkreślił przystępujący „Zarzuty Odwołującego koncentrują się na szczegółowejanalizie poszczególnych pozycji kosztowych oraz drobnych błędach kalkulacji rachunkowych w wyjaśnieniach. Tymczasem przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia decydujące znaczenie ma globalna cena oferty i możliwość wykonania zamówienia za tę cenę, a nie precyzja poszczególnych elementów kalkulacji. Również zasadnie przystępujący podkreślił, że w żadnym miejscu wezwań do wyjaśnień kierowanych do przystępującego nie wskazano, że zakres prawa opcji (ta część zamówienia) ma istotny charakter z punktu widzenia niniejszego postępowania i jego przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że ta część zamówienia ma charakter istotny, a tylko w sytuacji zaniżenia takiej części, możliwe byłoby skuteczne odrzucenie oferty z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny danej części zamówienia (co nie występuje w niniejszym stanie faktycznym). Także przystępujący wskazał na „Cel procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Celem procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest wyjaśnienie, czy cena za jaką wykonawca zaoferował realizację prawa opcji jest ceną realistyczną, za którą jest możliwe wykonanie prawa opcji w należyty sposób i wygenerowanie zysku. Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, z których wynika, że oferowana cena pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i pozwala na osiągnięcie zysku. Drobne omyłki pisarskie i rachunkowe nie wpływają na ten zasadniczy wniosek. W sytuacji przedłożenia przez wykonawcę stosownych wyjaśnień ceny oferty i zaakceptowaniu ich przez zamawiającego, w sytuacji chęci zakwestionowania prawidłowości kalkulacji, ciężar udowodnienia, że oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywa na odwołującym. Nie może zostać uznane za wykazanie powyższego, powołanie się na nieistotne nieścisłości i omyłki zawarte w treści wyjaśnień, nie mające realnego wpływu na wycenę oferty. Ze szczegółowych wyjaśnień przystępującego/wykonawcy wybranego wynika, że jego wyjaśnienia były wystarczające i zawierały wszystkie istotne elementy pozwalające na weryfikację realności ceny ofertowej. Natomiast omyłki pisarskie i rachunkowe miały charakter techniczny i dotyczyły zaledwie kwoty niespełna 20,00zł.(dwudziestu złotych) i były bez znaczenia dla przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny w zakresie prawa opcji. Poza tym drugie wezwanie do wyjaśnień nie narusza zasady jednokrotności wezwań, ponieważ miało na celu wyjaśnienie drobnych pomyłek technicznych przy wyliczeniu ceny, a nie na zmianie niewiarygodnych, nierzetelnych stawek celem zastąpienia na przykład rynkowymi stawkami, czy tez regulowanymi cenami. Tak więc zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia stwierdzając, że cena ofertowa przystępującego nie jest rażąco niska, pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewnia zysk przystępującemu. Tym samym nie nastąpiło naruszenia zasad równego traktowania wykonawców. W powyższym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł. stanowiących uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1926/19 WYROK z dnia 14 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 roku przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie przy udziale wykonawcy R.Z. prowadzący działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie kwoty 5 000 zł 00 gr. (słownie pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad wymagany wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1926/19 Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „KMP w Szczecinie - budowa i modernizacja obiektów przy ul. Kaszubskiej - przebudowa budynku D z adaptacją poddasza na cele użytkowe”. Numer postępowania ZZ-2380-87/19 , zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2019-08-02 r. Numer 582098-N-2019. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 30 września 2019 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niewłaściwym badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji decyzji Zamawiającego z dnia 25 września 2019 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1) naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 12 września 2019 roku wezwany został przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy w szczególności do podania jakie materiały i urządzenia zaoferowane zostały w pozycji nr 55 kosztorysu branży teletechnicznej i 146 kosztorysu branży elektrycznej. Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 16 września 2019 roku, składając jednocześnie oświadczenie, iż cena całości oferty uwzględnia wszelkie niezbędne koszty wynikające z zakresu prac wskazanego w dokumentacji, przedmiarach robót oraz STWiORB, zgodnie z zapisem rozdziału XII SIWZ. Po przeanalizowaniu treści uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym zawiadomił w piśmie z dnia 25 września 2019 roku. Wskazał w nim, iż weryfikując otrzymane odpowiedzi uznał, iż model oprawy wskazany przez Odwołującego nie posiada charakterystyki POS tzn. nie jest oprawą o charakterystyce rozsyłu światła jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła bezpośredniego, co prowadzić może do wywołania efektu olśnienia i braku równomiernego doświetlenia pomieszczenia, nadmienić należy iż w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wskazał bezpośrednio iż lampy mają mieć charakterystykę POS. Natychmiast po otrzymaniu informacji o stanowisku Zamawiającego, Odwołujący (mając przekonanie o kompleksowości i prawidłowości złożonej oferty) podjął starania dla wyjaśnienia przyczyn powstałej rozbieżności i ustalił, iż miała ona charakter pozorny to jest wynikała jedynie z omyłki pisarskiej popełnionej przez pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni elektrycznej), która we współpracy z producentem przygotowywała ofertę na dostawę opraw oświetleniowych przeznaczonych pod realizację inwestycji zgodnie z projektem budowlanym oraz STWiORB. W istocie rzeczy nie miała zatem miejsca żadna rozbieżność pomiędzy dokumentacją, a zapisami złożonej oferty. Odwołujący powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji załączając stosowne dokumenty potwierdzające, iż doszło jedynie do omyłki pisarskiej skutkującej nieporozumieniem w komunikacji pomiędzy hurtownią elektryczną, a Odwołującym (vide: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 27 września 2019 roku). Jednocześnie Zamawiający wezwany został do niezwłocznego unieważnienia podjętej przez siebie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego — jako opartej na oczywiście wadliwych przesłankach. Żądanie to okazało się jednak bezskuteczne. Podkreślenia wymaga, iż na żadnym etapie w ramach wyżej opisanych czynności Odwołujący nie dokonywał zmiany treści oferty. Niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o podjęciu przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w związku z treścią pisemnych wyjaśnień złożonych w dniu 16 września 2019 roku - Odwołujący podjął jedynie starania dla zrozumienia przyczyn powstałej rozbieżności. W ich wyniku ustalił — bez zmiany treści oferty, iż składając pisemne wyjaśnienia pozostawał w błędzie co do samej tylko nazwy modelu oprawy oświetleniowej, jaka uwzględniona została w ofercie; błędzie, wywołanym wskutek przypadkowej (niecelowej) omyłki pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni elektrycznej). Treść złożonej oferty pozostawała i pozostaje zatem całkowicie niezmienna i od samego początku, to jest od momentu jej złożenia, zgodna z treścią SIWZ, dokumentacją budowlaną i oraz STWiORB. Zamawiający zobowiązany był do oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w kontekście wszystkich otrzymanych informacji - w tym również tych, które zawarte były w piśmie prostującym z dnia 27 września 2019 roku wraz z załącznikami, czego jednak nie dokonał. Niezależnie bowiem od tego, iż wcześniej podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, w kontekście nowych faktów, powinien dążyć do zawarcia umowy najkorzystniejszej w kontekście przyjętych kryteriów (w tym przede wszystkim ceny). Zauważyć należy zaś, iż spośród wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania prowadzonego pod numerem ZZ-2380-87/19, oferta Odwołującego opiewała na najniższą sumę wynagrodzenia, a nadto jako jedyna przewidywała zatrudnienie osób bezrobotnych, osoby niepełnosprawnej oraz przewidywała okres gwarancji i serwisu na 5 lat (konkurent 3 lata). Mając na uwadze przywołane okoliczności podkreślenia wymaga, iż w żadnym razie nie miała miejsca sytuacja, aby oferta Odwołującego była w jakikolwiek zakresie niezgodna z SIWZ - tym bardziej w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a więc taki, jaki w świetle orzecznictwa uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy. W celu oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ. Uprawnienie a zarazem obowiązek zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. (tak KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 roku, KIO 68/19; analogicznie m.in. w wyroku KIO z dnia 16 maja 2019 roku, KIO 775/19). Prawidłowe zachowanie Zamawiającego, podejmowane z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w kontekście całości zebranego materiału to jest po otrzymaniu dodatkowych wyjaśnień ze strony Odwołującego, sprowadzać się winno do unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego - jako czynności nieprawidłowej. To jednak nie nastąpiło. Niezależnie od powyższego przypomnieć należy, iż, jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Zamawiający jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny - zostaje stwierdzona na podstawie konkretnego i precyzyjnego postanowienia SIWZ. Jednocześnie wszelkie wątpliwości, które mogą wynikać z treści opisu przedmiotu zamówienia, należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Odrzucanie oferty wykonawcy na podstawie przesłanek, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ, stanowi również przejaw naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym niemniej zawsze należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego, (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 08 lutego 2019 roku, KIO 144/19). Składając pismo z dnia 27 września 2019 roku Odwołujący wskazywał przyczyny, dla których nie był w stanie samodzielnie stwierdzić błędu zaistniałego w treści pisma wyjaśniającego z dnia 16 września 2019 roku. Jednym z głównych powodów był m.in. nieprecyzyjnie sformułowany zapis dokumentacji projektowej oraz STWiORB, dotyczący wymagań technicznych co do opraw oświetleniowych, który jak się okazało mógł być różnie interpretowany. Wskazać należy, iż w opisanych okolicznościach wszelkie możliwe rozbieżności winny być oceniane na korzyść wykonawców - co jednak nie nastąpiło. W konsekwencji zasadne stało się wystąpienie z niniejszym odwołaniem. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Dnia 3 października 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży (zwany dalej Przystępującym). Dnia 8 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło Pismo Przystępującego po stronie Zamawiającego (datowane na 7 października 2019 roku) (przekazane stronom na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postepowania w dniu 14 października 2019 roku), w którym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenia od Odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 września 2019 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, pismo procesowe Przystępującego z 7 października 2019 roku a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje : W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) pkt. III. 2. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis robót budowlanych został zawarty w przedmiarach robót, kosztorysach nakładczych, projekcie wykonawczym, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - branże budowlana, sanitarna i elektryczna stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej STWIORB) w zakresie branży elektrycznej, pkt 2.5 Oprawy oświetleniowe Zamawiający zawarł opis oprawy E1 (str. 6 i 7). Zgodnie z opisem Zamawiający wymagał: E1- Oprawa wpuszczana w sufit podwieszany. Wymiary - 596x596x55mm. Korpus - blacha stalowa, o grubości 0,5mm, malowany farbą proszkową standard, UV odporną. Układ optyczny - MICRO-LINE. Przesłona - PS o grubości 3mm o współczynniku załamania wg ISO489 - 1,591 i całkowitej transmisji światła wg ISO13468-1 - 90%. Typ źródła - LED. Płytka obwodów drukowanych do montażu LED wykonana z aluminium o wymiarach 560x16x6mm. Moc źródła - 14,8W. Strumień świetlny źródła - 2356lm. Zasilanie źródła 500 mA. Współczynnik oddawania barw [CRI] Ra = 81,83. Temperatura barwowa - 3989K. Składowe widmowe R3=93,2, R6=82,2. Współrzędne chromatyczności x=0,3849, y=0,3917. Trwałość 60 tyś. godzin przy współczynniku L80/B10. Ilość źródeł - 2. Moc źródeł w oprawie - 29,6W. Skuteczność źródła - 159,19lm/W. MacAdam (SDMC) = 3. Moc oprawy - 32W. Sprawność oprawy - 75,94%. Skuteczność świetlna oprawy - 111,82lm/W. IP20. IK04. Zasilanie przelotowe - dostępne. Certyfikaty i dopuszczenia - CE. Grupa ryzyka fotobiologicznego GR0. Pismem z dnia 12 września 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podania materiałów i urządzeń zaoferowanych m.in. w pozycji nr. 146 kosztorysu branży elektrycznej tj. oprawy oświetleniowe „E1” w suficie podwieszanym. Należało podać istotne elementy składowe oferty w szczególności producenta, typ lub model pozwalające na identyfikację i ocenę zgodności z wymaganiami w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 16 września 2019 roku Odwołujący wskazał, iż w pozycji 146 kosztorysu elektrycznego zostały przyjęte oprawy firmy „Luxiona Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” przygotowane przez producenta dla przedmiotowej inwestycji. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2019 roku, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił jego ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty wyjaśnił, że zaoferowana przez Odwołującego oprawa nie posiada charakterystyki POS, tzn. nie jest oprawą o charakterystyce rozsyłu oprawy jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła bezpośredniego. W oprawie oczekiwanej przez Zamawiającego źródła światła miały być niewidoczne natomiast w tej oprawie są widoczne co może powodować w odbiciu od elementów znajdujących się w pomieszczeniu niekorzystny efekt olśnienia. Natężenie dobranej w projekcie oprawy pozwala na doświetlenie pomieszczenia w taki sposób aby przebywanie w nim nie sprawiało dyskomfortu pracy czyli było równomiernie doświetlone natomiast oprawa zaproponowana przez Odwołującego ma inną charakterystykę rozsyłu światła. Zaproponowana oprawa nie spełnia parametrów opisanych w STWIOR branży elektrycznej oprawy typu E1. Pismem z dnia 26 września 2019 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego, wnosząc o zmianę podjętej decyzji o odrzuceniu jego oferty, jako oczywiście sprzecznej z przepisami ustawy. Wskazał, że w piśnie z 16 września 2019 roku podana nazwa oprawy E1 „Luxiona Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” została wpisana omyłkowo, w wyniku omyłki pisarskiej pracownika hurtowni przygotowującego ofertę na oprawy elektryczne. W rzeczywistości, oszacowana została oferta zawierająca oprawę oświetleniową Agat POS LED 32W (zgodnie z dokumentacją). Dodał, że nie jest dystrybutorem ani producentem opraw oświetleniowych i tym samym nie zna wszystkich nazw własnych wyrobów oświetleniowych, w związku z czym kwestia omyłki w otrzymanej od hurtowni ofercie została wyjaśniona dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego pisma o niezgodności wskazanej oprawy oświetleniowej względem dokumentacji. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, wskazać należy że zarzut nie został potwierdzony. Przedmiot zamówienia został precyzyjnie określony w SIWZ, w której to Zamawiający szczegółowo odniósł się do opisu technicznego m.in. opraw E1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje że interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (np. KIO w wyroku z 22 czerwca 2018 sygn. akt: KIO: 1110/18, KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Wskazać należy, że „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego" (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 544) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, iż w ramach pozycji 146 kosztorysu elektrycznego zaoferował oprawy firmy LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM. Oprawy te nie spełniają wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentacji postępowania dotyczących parametrów technicznych. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że o tym, że oprawy zaoferowane przez Odwołującego nie są oprawami o charakterystyce rozsyłu oprawy jako światła pośredniego świadczą niezgodne z wymaganiami zawartymi w STWIOR wymiary opraw, ich moc oraz ilość zaoferowanych źródeł świetlnych. Niezgodność ta ma przymiot niezgodności merytorycznej, skutkującej zaoferowaniem produktów niezgodnych z założeniami projektowymi. Brak zgodności z wymaganiami SIWZ potwierdził również dowód złożony przez Przystępującego (załącznik nr 2 do pisma Przystępującego), wskazujący na niezgodność w zakresie wymaganych parametrów technicznych z parametrami oferowanych przez Odwołującego opraw. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty w związku z zaoferowaniem oprawy LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM, próbując dowodzić jej zgodność z treścią SIWZ. W ocenie Izby, w powyższych okolicznościach Zamawiający zasadnie wywiódł, iż oferta niespełniająca wymaganych parametrów technicznych podlega odrzuceniu. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego zarzutem naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując że zarzut Odwołującego jest chybiony. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający winien przyjąć wyjaśnienia z dnia 26 września 2019 roku, i uznać że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 16 września 2019 roku popełnił omyłkę pisarską, poprzez błędnie podaną nazwę i model oferowanej oprawy w pozycji E1. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać należy, że obowiązek wyjaśnienia przez Zamawiającego treści oferty materializuje się wówczas, gdy zaistnieją wątpliwości co do jej treści, w sytuacji gdy np. oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. W takich okolicznościach, w celu dochowania przez Zamawiającego należytej staranności przy czynnościach badania i oceny ofert Zamawiający winien wystąpić do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. Jest to czynność istotna, bowiem decyzja o niezgodności oferty z treścią SIWZ skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Sankcja ta stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane w ewentualną jej wadliwością. Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Orzeczenie to dotyczyło poprzedniej dyrektywy zamówieniowej, lecz zachowało swą aktualność, z uwagi na to, że zasada równego traktowania wykonawców w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w zamówieniach publicznych. Zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, i nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty. Podkreślenia wymaga, iż procedura wyjaśnienia treści oferty nie będzie miała zastosowania, jeżeli treść oferty jest jasna, przejrzysta i jednoznaczna, oraz zawiera informacje nie budzące wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej oceny. Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę analizowanego stanu faktycznego, wskazać należy na jego odmienność od powyższych sytuacji. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podał nazwę oferowanej oprawy, wskazując na jej producenta i model. Umożliwiło to Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości dokonać weryfikacji oprawy pod względem parametrów technicznych i wskazać płaszczyzny, w których oprawa nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. W powyższych okolicznościach, nie wystąpiły zatem podstawy do skierowania do Odwołującego wezwania w zakresie wyjaśnienia treści oferty, bowiem nie istniały wątpliwości dotyczące oceny oferty. Ponadto, podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia Odwołującego z 26 września 2019 roku, w których wskazał, że w miejsce błędnie wpisanej nazwy oprawy (jako omyłki pisarskiej) LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM w rzeczywistości w ofercie oszacował oprawę AGAT POS LED 32W stanowiły zmianę treści oferty. Zmiana treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie drugie jest czynnością niedopuszczalną, i nie może być uwzględniona przez Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że w przedmiotowym stanie faktycznym, błędnie podana nazwa oprawy elektrycznej stanowiła omyłkę pisarską. Za omyłkę pisarską, uznaje się taką omyłkę, która jest widoczne gołym okiem, nastąpiła wbrew zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie użyty wyraz, widocznie myląca pisownia). Przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać z jej niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie, przez pierwszy ogląd danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu - powinien znaleźć się w danym dokumencie. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: Błąd pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. Z kolei w jednym z wyroków KIO określono, że o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 562-563) W świetle powyższego, wskazanie przez Odwołującego innego modelu oprawy oświetleniowej nie może być uznane za omyłkę pisarską. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego, jako załączniki do pisma Przystępującego, tj.: Oświadczenie Luxiona Poland S.A z dn. 1 października 2019 r. (Załącznik 1), Oświadczenie KKMtech Sp. z o.o. z dn. 2 października 2019 r. (Załącznik nr 3), Oferta Luksiona Poland S.A. z dn. 5 sierpnia 2019 r. (Załącznik nr 4), Oferta Luxiona Poland S.A. złożona P.H.U.E. Gras s.c. T. S., G. W. (Załącznik nr 5) Izba wskazała, iż okoliczności dowodzone na ich podstawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba nie odniosła się do podniesionych podczas rozprawy zarzutów, dotyczących uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego oraz opisu parametrów technicznych w SIWZ dla oprawy E1, bowiem zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wskazując że do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku złożenia przez Zamawiającego do akt sprawy rachunku tytułem wynagrodzenie pełnomocnika, Izba nie mogła zaliczyć kosztu wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący:....................................... 14 …

…Sygn. akt KIO 1826/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach, Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zespół Parków Krajobrazowych Województwa Zachodniopomorskiego, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we Lwówku Śląskim, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2. wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1826/19 Uzasadnienie Województwo Zachodniopomorskie - Zespół Parków Krajobrazowych Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa Transgranicznego Mostu Kolejowego Siekierki - Neurudnitz na most pieszo-rowerowy”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 maja 2019 r., pod nr 542093-N-2019. 13 września br. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we Lwówku Śląskim (dalej „Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach, Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”). 18 września br. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) odwołanie od: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. badania i oceny ofert; 3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; 4. względnie - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd; 5. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 7a Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie ziściły się przesłanki zastosowania tego przepisu, a w szczególności Odwołujący nie złożył oświadczenia, że nie wyraża zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, które złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, w szczególności przez składanie fałszywych informacji o doświadczeniu kierownika budowy M.K. na dzień składania ofert; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami, tj. posługiwanie się nieprawdziwym oświadczeniem co do doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy; 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, tj. podmiotowi, który przedstawił informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz wobec podejmowania przez Konsorcjum czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26 ust. 3 i/lub 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. powtórzenia czynności oceny ofert; 3. wykluczenia Konsorcjum z Postępowania, ewentualnie - odrzucenia jego oferty; 4. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych i wydruków na okoliczność wynikające z treści tychże dokumentów oraz okoliczności uzasadniające podniesione zarzuty; 2. zobowiązanie Transport Infrastructure Ireland, zwanej dalej „TII” (adres do doręczeń: Transport Infrastructure Ireland Parkgate Business Centre, Parkgate Street, Dublin 8. D08 DK10, Ireland) do wskazania czy M.K. pełnił funkcję kierownika budowy: 2.1. w latach 01.02.2007 r. - 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract 1 Motorway; 2.2. w latach 01.04.2008 r. - 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee Kells PPP Motorway Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że pismem z 18.07.2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium. Odwołujący w dniu 26.07.2019 r. złożył w sekretariacie Zamawiającego aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Pismem z dnia 12.06.2019 r. złożonym w dniu 12.08.2019 r. Odwołujący wskazując, że „wydłużył termin związania ofertą” zwrócił się o udostępnienie protokołu Postępowania oraz oferty Konsorcjum, co Zamawiający wykonał 14.08.2019 r. Następnie, pismem z dnia 13.09.2019 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej, tj. wynikającej z okoliczności przedłużenia wadium. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający przywołał orzecznictwo sądów powszechnych i KIO z lat 2010-2012. Według Zamawiającego wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą, nie tworzy dla Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się wykonawcy z zawarcia umowy. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp , na przedłużenie terminu związania ofertą. W okolicznościach tej sprawy, wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący w sposób wyraźny wydłużył termin związania ofertą. Po pierwsze, Odwołujący - składając aneks przedłużający okres gwarancji wadialnej wprost dał wyraz, że czuje się związany ofertą w wydłużonym terminie. To właśnie złożenie gwarancji wadialnej ma służyć temu, że Zamawiający będzie zabezpieczony, że wykonawca bezzasadnie nie odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Po drugie, Odwołujący m.in. w piśmie złożonym w dniu 12.08.2019 r. wprost oświadczył, że „wydłużył termin związania ofertą”. Konsekwencją powyższego Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący wydłużył termin związania ofertą. Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, w sposób całkowicie sprzeczny z faktami i aktualną i niekwestionowaną linią orzeczniczą KIO. Odwołujący podkreślił, że wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia jego oferty. Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich należy art. 89 Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Tymczasem, w okolicznościach sprawy, Odwołujący nie tylko nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ale wprost oświadczył, że jest nią związany. Nadto, na podstawie okoliczności sprawy (zachowania Odwołującego) jednoznacznie należy przyjąć, że Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia, skoro wydłużył termin gwarancji wadialnej oraz brał aktywny udział w Postępowaniu (zadawał pytania do SIWZ, czy zwracał się o udostępnienie dokumentów w toku Postępowania). Odwołujący dodał, że fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty, gdyż przepisy Pzp, stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W tym stanie rzeczy brak było podstaw aby odrzucić ofertę, skoro Odwołujący nie złożył oświadczenia, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Konsekwencją powyższego Zamawiający winien ofertę Odwołującego zbadać i dokonać jej oceny, a z uwagi na wskazane poniżej zarzuty ofertę Odwołującego winien wybrać jako najkorzystniejszą. W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dla jego zastosowania konieczne jest wystąpienie dwóch elementów, tj. przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W pierwszej z ww. kwestii wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności, np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, okaże się, że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji. W ocenie Odwołującego wspomniane przesłanki zostały spełnione, ponieważ nie może ulegać wątpliwości, że przedstawione przez Konsorcjum informacje dotyczące zakresu posiadanego przez M.K. doświadczenia były obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znacznie dla Postępowania. Co więcej, na skutek podania przedmiotowych informacji Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, o czym świadczą poniższe okoliczności. Jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie Kierownika Budowy przy udziale którego wykonawca będzie realizował zamówienie. Wskazany przez oferenta kierownik budowy miał posiadać doświadczenie zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień przez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji - przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej przez cały okres jej trwania (przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) - polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości tej inwestycji minimum 1.000.000,00 zł brutto. Zamawiający zatem wprost odwołał się do funkcji kierownika budowy, Zamawiający nie odwołał się do funkcji kierownika robót. Składając ofertę Konsorcjum oświadczyło (pkt 8 oferty) pod rygorem wykluczenia z Postępowania, że wszystkie informacje zamieszczone w ofercie i załącznika do oferty są prawdziwie. W tabeli zawartej na str. 2 i 3 oferty Konsorcjum podało, że M.K. pełnił funkcję kierownika budowy: 1. w latach 01.02.2007 r. - 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract 1 Motorway; 2. w latach 01.04.2008 r. - 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee - Kells PPP Motorawy Wskazane powyżej Inwestycje dotyczyły inwestycji infrastrukturalnych i ich przedmiotem była przebudowa całych dróg, a nie jedynie obiektów mostowych. Przedstawione wyżej okoliczności budzą istotne wątpliwości. Przede wszystkim podkreślić należy, że M.K. uzyskał uprawnienia budowlane w 2006 r., nielogicznym zatem jest oraz niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, aby już w 2007 r. jak i w 2008 wymieniony pełnił funkcję kierownika budowy inwestycji dotyczących rozbudowy autostrad irlandzkich, zwłaszcza zważywszy na okoliczność, że w świetle uzyskanych przez Odwołującego informacji M.K. nie posiada uprawnień kierownika budowy na terenie Irlandii, o czym m.in. świadczy wydruk Irlandzkiej Izby Inżynierów. W konsekwencji M.K. nie mógł w latach 2007-2008 pełnić funkcji kierownika budowy, a co najwyżej kierownika robót mostowych. Tożsamą funkcję M.K. pełnił m.in. w firmie SKANSKA w 2015 r. Ponadto Odwołujący zwrócił się do Irlandzkiego odpowiednika Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - TII o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy M.K. pełnił funkcję kierownika budowy na ww. inwestycjach oraz kto był kierownikiem budowy. Wprawdzie na dzień składania odwołania TII nie udzieliła pisemnej odpowiedzi, niemniej jednak na podstawie telefonicznego kontaktu z jej przedstawicielami ustalono, że ww. instytucji nie jest znany fakt, jakoby M.K. pełnił funkcję kierownika budowy na ww. inwestycjach. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe oświadczenie, którego celem było uzyskanie większej ilości punktów w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w ostateczności uzyskanie zamówienia. Wskazać przy tym należy, iż dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe, względnie jak łatwe były do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że świadome, celowe i zamierzone posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami wyklucza konieczność stosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego z takim właśnie działaniem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Konsorcjum z łatwością mogło dowiedzieć się, że wskazany przez nie kierownik budowy, przy udziale którego zamierza realizować zamówienie, nie posiada stosownego doświadczenia. Powołując się zatem na doświadczenie M.K. Konsorcjum w sposób świadomy przekazało nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w przedmiocie udzielenia zamówienia. Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny, ale również bezpośredni wpływ na wynik Postępowania. W rezultacie powyższego Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum niewątpliwie naruszył dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący stwierdził również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym nieprawdziwymi informacjami w celu uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dlatego też postępowanie Konsorcjum, polegające na przekazaniu Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Znk”), co w ocenie Odwołującego stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazany przepis służy eliminacji z postępowania wykonawców, którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk, jak to ma miejsce w przypadku Konsorcjum. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego zamówienia podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnego posługiwania się nieprawdziwymi informacjami. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wydruku ze strony internetowej Engineers Ireland zawierającego wyniki wyszukiwania polskich dyplomowanych inżynierów będących członkami tego stowarzyszenia- dowód O1; 2. wydruku korespondencji poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego do Transport Infrastructure Ireland z 17 września 2019 r. z pytaniami dotyczącymi doświadczenia zawodowego M.K. - dowód O2; 3. listu referencyjnego z 23 listopada 2011 r. wystawionego przez M.K. - dowód O3; na okoliczność - nie posiadania przez M.K. doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wykonawcy składający ofertę w Postępowaniu pozostawali związani ofertą przez okres 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Termin ten upływał w dniu 26.07.2019 r. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 18.07.2019 r. zwrócił się do wykonawców z wnioskami o przedłużenie terminu związania ofertą na zasadzie przepisu art. 85 ust. 2 Pzp. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium, to przedłużenie terminu związania ofertą było dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (vide art. 85 ust. 5 Pzp). Okolicznością bezsporną, co przyznaje sam Odwołujący, jest fakt że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, albo jeżeli nie byłoby to możliwe, wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, przedstawiciel Odwołującego złożył u Zamawiającego jedynie aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia co do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas wnioskowany przez Zamawiającego, złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. Wykonawca nie wyraził przedmiotowej zgody również w jakiejkolwiek innej formie, np. za pośrednictwem poczty elektronicznej, czy faksu. Jedynie z faktu złożenia aneksu do gwarancji wadialnej Zamawiający mógłby domniemywać, że intencją wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą, biorąc pod uwagę okres obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium zmieniony dostarczonym do siedziby Zamawiającego aneksem. Jak wskazano i szeroko uzasadniono w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej okoliczność ta spowodowała konieczność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego przez takie zachowanie Odwołujący nie wyraził zgody (czyt. nie zachował się w tym zakresie aktywnie) na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego w sposób wymagany przepisami Pzp w tym zakresie. Okoliczność taka stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty stypizowaną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Wniosek w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wystosowany przez Zamawiającego był konkretny i czytelny o czym najlepiej świadczy fakt, że drugi z wykonawców nie napotkał problemów w jego należytym wykonaniu. Z treści wniosku jednoznacznie wynikało, że wykonawca do którego zwrócono się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą był obowiązany do dokonania trzech czynności, w tym przede wszystkim: „wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem Zamawiającego”, tj. złożenia oświadczenia woli odnoszącego się do wskazań zawartych we wniosku Zamawiającego - czasu na jaki wykonawca zgadza się, aby swą ofertą pozostać związany ze wszystkimi tego stanu rzeczy konsekwencjami. Tymczasem Odwołujący zdaje się dokonywać własnej interpretacji przepisów łącząc wystąpienie przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty z sytuacją w której złożyłby oświadczenie „o braku zgody” (czyt. aktywnie wypowiedziałby się, że się nie zgadza). Nieuzasadnione jest również powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że we wniosku o udostępnienie załączników do protokołu wykonawca stwierdził, że „wydłużył termin związania ofertą”. Podkreślenie w treści wniosku o fakcie rzekomego „wydłużenia” terminu związania ofertą nie zastępuje w żaden sposób wyraźnego oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę w terminie i w sposób jaki był ku temu wymagany. Twierdzenie że czegoś dokonał po upływie przeszło 2 tygodni na dokonanie jakiejś czynności nie powoduje, iże ta nie mająca miejsca czynność zostanie niejako „konwalidowana” i wywrze skutki z wsteczną mocą obowiązującą. Nie jest także żadnym argumentem fakt zadawania przez Odwołującego pytań do SIWZ, ponieważ te mogą być zadawane tylko przed terminem otwarcia ofert a więc jeszcze przed rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą. Koniecznym było wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez Odwołującego jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to stan, w chwili składania oświadczenia przez Wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać przedłużony. Zamawiający zasygnalizował, że w sytuacji podzielenia przez Izbę zapatrywań co do prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego, powinna to skutkować dojściem do wniosku, że brak jest podstaw do merytorycznej oceny dalszych zarzutów odwołania gdyż ich rozpatrywanie nie będzie przekładać się na sytuacje Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym dla istnienia rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść. Tym samym odpadnie po stronie Odwołującego interes w rozpoznaniu odwołania, którym może być tylko i wyłącznie jego interes w toczącym się postępowaniu odwoławczym, a nie szeroko pojęty interes publiczny. W kwestii zarzutów dotyczących Konsorcjum Zamawiający wyjaśnił, że jednym z kryteriów oceny ofert w Postępowaniu ustanowiono doświadczenie zaoferowanego Kierownika budowy. Punkty w tymże kryterium były przyznawane w sytuacji w której zaoferowany Kierownik budowy będzie posiadał doświadczenie nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji - przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres jej trwania (przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) - polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości tej inwestycji minimum 1.000.000,00 zł brutto, zgodnie z poniższym zestawieniem. Brak ww. doświadczenia - wykonawca otrzyma 0 punktów; Doświadczenie nabyte na 1 inwestycji - wykonawca otrzyma 10 punktów; Doświadczenie nabyte na 2 inwestycjach - wykonawca otrzyma 15 punktów; Doświadczenia nabyte na 3 i więcej inwestycjach - wykonawca otrzyma 20 punktów. Doświadczenie Kierownika budowy ustalane było na podstawie wskazań (oświadczeń) wykonawców zawartych w części C Formularza ofertowego a dotyczących Opisu inwestycji (jej rodzaju i wartości), wykonawcy i inwestora, czy też Okresu pełnienia funkcji kierownika budowy na wskazanej Inwestycji. Powyższe stanowiło część oferty (jej treść) i jako takie było jawne od momentu otwarcia ofert. Warunkiem uznania oferty za zgodną z SIWZ, było posiadanie przez zaoferowaną na tę funkcję osobę wymaganych uprawnień budowlanych w określonej specjalności. Przy tak skonstruowanym kryterium oceny ofert wykonawcy dokonali w swoich ofertach określonych wskazań. Żadne z tych wskazań nie wzbudziło podejrzeń ani zastrzeżeń Zamawiającego. Żaden z wykonawców do momentu wniesienia odwołania nie wskazywał na jakiejkolwiek uwagi w stosunku do wskazań zawartych w ofertach konkurencyjnych Konsorcjum wskazało w ofercie, że zaoferowany przez niego Kierownik budowy nabył wymagane doświadczenie zawodowe na terenie Irlandii. W ocenie Zamawiającego, okoliczność ta, w szczególności w kontekście masowych wyjazdów polskich obywateli do pracy zarobkowej do tego kraju, nie stanowiła jakichkolwiek podstaw do podjęcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do prawdziwości wskazań zawartych w ofercie Przystępującego. Konsorcjum wskazało, że M.K. posiada doświadczenie nabyte na dwóch inwestycjach. Zważywszy na to, że Formularz ofertowy zawierał wszelkie wymagane informacje, Zamawiający przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów (2 Inwestycje 15,00 pkt). M.K. posiada wymagane uprawnienia w określonej specjalności. Do momentu złożenia odwołania Zamawiający nie miał powodów do podjęcia jakichkolwiek wątpliwości, co do treści oferty Konsorcjum w kwestionowanym odwołaniem zakresie i konieczności wdrożenia ewentualnej procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby na etapie Postępowania Odwołujący poinformował Zamawiającego o istniejących wątpliwościach w zakresie wskazań dotyczących doświadczenia M.K. Zamawiający byłby zmuszony niejako wdrożyć postępowanie wyjaśniające i rozwiązać tę kwestię. Tymczasem z niewiadomych względów Odwołujący czekał z przekazaniem tej informacji aż do momentu wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie miał najmniejszych powodów ku temu aby rozważać, czy w Postępowaniu zaktualizowały się przesłanki wykluczenia Konsorcjum. W ocenie Zamawiającego, przedstawionym przez Odwołującego tezom i składanym na ich poparcie dowodom bardzo trudno przypisać przymiot pewności. Na chwilę składania przedmiotowego pisma Odwołujący powołuje się na. 1. Nawiązanie telefonicznego kontaktu z niesprecyzowanymi osobami, dzięki czemu udaje się ustalić, że cyt. „ww. instytucji nie jest znany fakt jakoby M.K. pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycjach”; 2. wydruk z internetu (teraźniejszy) w postaci bazy danych Irlandzkiej Izby Inżynierów wskazujący na to, że M.K. do niej nie należy, co w ocenie Odwołującego miałoby znaczyć, że w latach 2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji; 3. wydruk referencji z Internetu (czwarty wynik wyszukiwania w przeglądarce Google po wpisaniu „M.K.”) — referencje, których skan jest powszechnie dostępny, zostały podpisane przez M.K. pracującego w okresie ich wydania w firmie SKANSKA S.A. na stanowisku kierownika robót mostowych, co miałoby znaczyć, że w latach 2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji. Z powyżej przedstawionych informacji, nie sposób wyciągać tak daleko idących wniosków jak czyni to Odwołujący, i tak: 1. powoływanie się na „rozmowy telefoniczne”, z których wynika, że bliżej niezidentyfikowany rozmówca nie potwierdza osoby pełniącej funkcje kierownika budowy przeszło 12 lat temu w żaden sposób nie dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach; 2. brak istnienia w wykazie Irlandzkiej Izby Inżynierów (obecnie), w żaden sposób nie dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach, zważywszy na fakt zupełnie innej organizacji kwestii samorządu zawodowego i uprawnień budowlanych na terenie Republiki Irlandii; 3. okoliczność, że w 2011 r. M.K. pracował w firmie SKANSKA S.A. na stanowisku kierownika robót w żaden sposób nie dowodzi tego, że M.K. nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach. Przekazywane informacje w żaden sposób nie pozwalają na ustalenie zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Przystępującego a rzeczywistością. Stan taki zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Powyższe jest warunkiem koniecznym dla jakichkolwiek rozważań, co do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czy też przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż tylko po uprzednim ustaleniu, że informacje przekazywane przez Konsorcjum nie oparte są na prawdzie można by przejść do badania motywacji, stopnia zawinienia i wreszcie skutków takiego działania. Na chwilę obecną wywód odwołania w tym zakresie stanowi zbiór bardzo luźnych pomówień. W przedmiotowej sprawie niezgodność nie tyle nie jest jednoznaczna, co w ogóle nie została wykazana. W tym kontekście należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Przed jego dokonaniem, w sytuacji w której „nieścisłości” mogą wynikać z wielu przyczyn, Zamawiający niewątpliwie byłby obowiązany umożliwić wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-cleaning. Z tych względów wykluczenie wykonawcy (czy też odrzucenie jego oferty z przyczyn wskazywanych przez Odwołującego) w formie w jakiej wyobraża to sobie Odwołujący byłoby co najmniej przedwczesne. Niezależnie od powyższego Zamawiający dodał, że nawet w sytuacji w której w kryterium „Doświadczenie zaoferowanego Kierownika Budowy” Konsorcjum uzyskałoby 0 pkt, to nadal jego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą. Nadmienił również, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania także z tego względu, że cena oferty Odwołujące przekracza i tak już zwiększone dwukrotnie środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia. Sytuacja taka skutkować musiałaby unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Konsorcjum przedstawiło następującą argumentację. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Przystępujący wskazał, że już literalne brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że wykonawca ma wyrazić zgodę, zaś zamawiający zobligowany jest do stwierdzenia czy wykonawca zgodę tę wyraził. Wykonawca musi wyrazić zgodę, co oznacza, że nie może ona być dorozumiana. Zamawiający nie może domyślać się, jakie były intencje wykonawcy. Podkreślił ponadto, że skoro oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to również w takiej formie powinny być składane oświadczenia składające się na essentialia negotii tej oferty. Mając to na względzie, należy uznać, że oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą musi być zatem na tyle wyraźne i jednoznaczne, aby nie budziło wątpliwości. Jest to konsekwencja tego, że oświadczenie to nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym samo oświadczenie musi zawierać podstawy do jego weryfikacji oraz ustalenia zakresu oświadczenia. Jest tak tym bardziej, że zgoda powinna określać przedłużony termin związania ofertą. Terminu tego nie wyznacza termin gwarancji wadialnej. Termin związania ofertą i gwarancji wadialnej mogą być bowiem różne, przy czym w interesie oferenta jest, aby termin gwarancji wadialnej nie był krótszy od terminu związania ofertą. Gdyby zaś - pomimo powyższego dopuścić możliwość ustalania treści oświadczenia wykonawcy na podstawie jego zachowania, to interpretacja tego zachowania mogłaby być różna. Na tego rodzaju dowolność nie pozwala systemowa wykładnia przepisów Pzp. Dowolność ta, związana z możliwością interpretowania zachowania wykonawcy, jest niedopuszczalna także z tego względu, że zgoda z art. 85 ust. 2 Pzp stanowi oświadczenie woli. Mając to na względzie, zamawiający musi ustalić czy przedmiotowe oświadczenie to zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Jest to znacznie utrudnione na gruncie oświadczeń dorozumianych. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, uznać należy, że złożenie przez Odwołującego aneksu przedłużającego okres gwarancji wadialnej jest niewystarczające do ustalenia wyrażenia przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Milczące potwierdzenie pośrednio potwierdzone przedłożeniem dokumentów dotyczących wadium, jest na tyle niedookreślone, że nie można precyzyjnie ustalić ani jego treści (zakres i termin związania) ani osób składających to oświadczenie. Jest tak tym bardziej, że należy odróżnić dwie czynności materialne — czynność dotyczącą związania ofertą oraz czynność dotyczącą przedłużenia okresu wadium (gwarancji wadialnej). Potwierdza to treść wezwania Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne było tylko wraz z przedłużeniem okresu obowiązywania wadium/wniesieniem nowego wadium. Co więcej, w tym wezwaniu Zamawiający wprost wypunktował czynności, które zobowiązany był podjąć każdy z wykonawców, aby przedłużyć termin związania ofertą. Wykonawca zobowiązany był przedłożyć te dokumenty, w tym zgodę, w ściśle określonym terminie. Dlatego też wszelkie okoliczności mające miejsce po tej nie mają znaczenia dla oceny skuteczności czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Skoro zaś Odwołujący nie wyraził tej zgody w sposób jednoznaczny, dookreślony, pewny i weryfikowalny w szczególności pod kątem zasad reprezentacji Odwołującego, to jego oferta powinna zostać odrzucona (tak jak zrobił to Zamawiający). Zamawiający szczegółowo uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu w piśmie z dnia 13 września 2019 r., które to uzasadnienie Przystępujący w pełni popiera wskazując wprost, że podstawą odrzucenia oferty nie był brak związania ofertą, a sam brak wyrażenia przed oferenta zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W kwestii zarzutów dotyczących prawdziwości informacji zawartych w swojej ofercie Przystępujący podał, że przedstawione informacje dotyczące M.K. przekazane zostały Zamawiającemu w dobrej wierze, zgodnie z zapewnieniami uzyskanymi od tej osoby oraz na podstawie dokumentów, które przedstawiła. Zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego, czynności, które wykonywał M.K. na terenie Irlandii obejmowały czynności właściwe dla kierowników budowy. Funkcja sprawowana przez M.K. na terenie Irlandii odpowiadała funkcji kierownika budowy w polskim systemie prawnym. Przystępujący uzyskał takie informacje od M.K. i działał w zaufaniu do tych informacji, skoro pracował on na terenie Irlandii, to z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jaką funkcję sprawował. Na dowód rodzaju sprawowanych funkcji w Irlandii M.K. przedstawił Przystępującemu zaświadczenia. W związku z wątpliwościami Odwołującego, na obecnym etapie Konsorcjum uzyskało tłumaczenia przysięgłe tych dokumentów. Wynika z nich jednoznacznie, że M.K. posiada doświadczenie jako kierownik budowy w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Na tych dokumentach (w języku angielskim) oparł się Przystępujący przygotowując ofertę. Trudno przeciwstawić tym dokumentom argumenty Odwołującego dotyczące telefonicznych ustaleń z pracownikiem TII, jak i brak informacji o M.K. w Irlandzkiej Izbie Inżynierów (Engineers Ireland), ponieważ członkostwo w niej jest dobrowolne i nie poświadcza możliwości sprawowania funkcji kierownika budowy na terenie Irlandii z uwagi na fakt, że w Irlandii Kierownik budowy nie musi posiadać odpowiednich uprawnień budowlanych nadawanych przez państwo lub samorząd zawodowy. Z powyższego wynika, że Przystępujący miał uzasadnione podstawy do twierdzenia, że M.K. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przekazanie tych informacji Zamawiającemu nastąpiło w dobrej wierze, z uwzględnieniem należytej staranności oraz dobrych obyczajów. Niezależnie zatem od prawidłowości zarzutów Odwołującego, nie można przypisać Przystępującemu działania celowego, świadomego, niepoprzedzonego wykazaniem należytej staranności czy nawet lekkomyślnego działania. Innymi słowy, nie było możliwe wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ze względu na nie wystąpienie przesłanek wynikających z tego przepisu. Gdyby na wcześniejszym etapie powstały jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia proponowanego kierownika budowy, to Przystępujący zweryfikowałby je. Następnie, Przystępujący mógłby albo potwierdzić wskazane dane albo zaproponować inną osobę na przedmiotowe stanowisko. Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że nawet jeżeli podane dane dotyczące doświadczenia M.K. byłyby nieprawidłowe, to nie oznacza to automatycznie, że czyn taki stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał zaistnienia tych przesłanek. W istocie jednak nie jest to możliwe, bowiem trudno przypisać Przystępującemu celowość działania, czy brak należytej staranności w kontekście jego działania w dobrej wierze i na podstawie rzetelnych informacji. Przystępujący zauważył ponadto, że nawet w przypadku zakwestionowania doświadczenia proponowanego kierownika budowy, powinien on uzyskać 0 pkt za doświadczenie kierownika budowy (tak: Rozdział XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ). Nie ulega bowiem wątpliwości, że Przystępujący wskazał osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty przyznawane były zaś za jego doświadczenie. Liczba punktów przyznanych Przystępującemu, nawet bez doświadczenia kierownika budowy, i tak przekracza liczbą punktów przyznanych Odwołującemu, ponieważ Przystępujący uzyskałby 80 pkt (a nie 95 pkt), a Odwołujący uzyskałby 79,80 pkt (przy założeniu uzyskania 20 pkt w kryterium „doświadczenie zaoferowanego kierownika budowy”). Podsumowując powyższe, nie można mówić o naruszeniu ustawy, które miałoby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. zaświadczenia z dnia 19 października 2009 r. wystawionego przez SIAC Construction Ltd. („SIAC”) wraz z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r. przygotowanym przez tłumacza przysięgłego na zlecenie Przystępującego dowód P1; 2. zaświadczenia z dnia 27 listopada 2009 r. wystawione przez M3 MOTORWAY wraz z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r. przygotowanym przez tłumacza przysięgłego na zlecenie Przystępującego - dowód P2; na okoliczność doświadczenia zawodowego M.K. 3. zeznań świadka M.K. - na okoliczność posiadanego doświadczenia zawodowego, rodzaju sprawowanej funkcji na terenie Irlandii, informacji przekazanych Przystępującemu w zakresie posiadanego doświadczenia na etapie formułowania przez Przystępującego oferty; 4. zeznań świadka A.B. - na okoliczność informacji przekazanych Przystępującemu przez M.K. na etapie formułowania przez Przystępującego oferty w zakresie posiadanego przez M.K. doświadczenia. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wydruku korespondencji elektronicznej z 25 września 2019 r. od przedstawiciela TII do pełnomocnika Odwołującego, będącego odpowiedzią na pytania zawarte w treści dowodu O2 - dowód O4; 2. wydruku korespondencji elektronicznej z 27 września 2019 r. od pełnomocnika Odwołującego do SIAC z pytaniami o doświadczenie zawodowe M.K. wraz z odpowiedzią przedstawiciela SIAC z 30 września br. i załącznikami w postaci opisów stanowisk pracy „Structures Agent” (kierownik robót), „Site Engineer” (Inżynier budowy), „Sub Agent” (Podagent) - dowody O5; 3. zaświadczeń z 19 października i 27 listopada 2009 r. (dowody O6 i O7 tożsame z dowodami P1 i P2) wraz z tłumaczeniem przysięgłym tych dokumentów wykonanym na zlecenie Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że - po pierwsze - Odwołujący, przy założeniu, że nie potwierdzi się zarzut nieuprawnionego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, zmierza do unieważnienia Postępowania, a po drugie - że cena oferty Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, wobec czego zajdzie konieczność unieważnienia Postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przekonaniu składu orzekającego interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, ergo nie odnosi się on wyłącznie do tej konkretnej procedury udzielenia zamówienia, w związku z którą wniesione zostało odwołanie. Co zaś dotyczy drugiego z argumentów, to okoliczności braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum, wniosku Zamawiającego z 18 lipca br. o wyrażenie przez Przystępującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, odpowiedzi Konsorcjum z 22 lipca br., wniosku Przystępującego z 13 sierpnia br. o udostępnienie protokołu Postępowania z załącznikami, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania, przystąpienia i przedstawionych na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z art. 85 ust. 2 Pzp wynika uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei z ust. 4 przywołanego przepisu wynika, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Oznacza to, że o prawidłowości postępowania wykonawcy decyduje jednoczesne podjęcie przez niego dwóch czynności - po pierwsze - złożenie oświadczenia o przedłużeniu wspomnianego terminu, po drugie - zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony przez wykonawcę termin. W przedmiotowej sprawie Zamawiający skierował do Odwołującego wniosek o podjęcie wspomnianych powyżej czynności, przy czym - co istotne - treść wniosku nie pozostawiała wątpliwości w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących sposobu zachowania się adresata (Odwołującego). Niewątpliwie Odwołujący, składając w siedzibie Zamawiającego aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, wykonał wyłącznie jedną z wnioskowanych przez Zamawiającego czynności. W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący wyczerpał swoim zachowaniem dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zdaniem Izby użyty w treści przywołanego przepisu zwrot „wykonawca nie wyraził zgody” odnosi się zarówno do sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Izba nie podzieliła zapatrywań Odwołującego, jakoby zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą mogła być dorozumiana i wynikać z całokształtu jego zachowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć, że stanowisko takie przeczy zasadzie pisemności postępowania wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Co zaś dotyczy przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, to odnosi się ono do sytuacji, w których wykonawca nie był wzywany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji wnioski z niego płynące nie zostały wzięte przez skład orzekający pod uwagę przy rozstrzyganiu o przedmiotowym zarzucie odwołania. Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. Potwierdził się natomiast zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. w warunkach przedstawienia przez Przystępującego informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, mających wpływ na istotne decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonywał zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń. Zamawiający przyznawał ofercie wykonawcy punkty w kryterium „Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy” w sytuacji, w której zadeklaruje wykonanie zamówienia przy udziale kierownika budowy posiadającego doświadczenie zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień w postaci pełnienia funkcji kierownika budowy na inwestycji (przy czym inwestycja winna być odebrana przez Inwestora) przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej - przez cały okres jej trwania - polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości minimum 1 mln zł brutto. Ponadto Zamawiający pouczył wykonawców o treści art. 104 Prawa budowlanego dotyczącego zachowania uprawnień budowlanych w dotychczasowym zakresie przez osoby, które uzyskały je przed wejściem w życie tej ustawy oraz wyjaśnił w jaki sposób należy odczytywać zakres posiadanych uprawnień, tj. zgodnie z treścią decyzji i w oparciu o przepisy stanowiące podstawę ich nadania. Konsorcjum w złożonej ofercie powołało się na doświadczenie M.K. nabyte przy realizacji dwóch inwestycji na terenie Irlandii, a to: (1) budowy obiektu mostowego stalowego, łukowego wykonanego metodą nasuwania podłużnego (obiekt mostowy nad autostradą M50 w Dublinie na węźle N7 RedCow - Ballymount) oraz (2) budowy obiektu mostowego trzyprzęsłowego, stalowego, zespolonego w ramach inwestycji polegającej na budowie autostrady M3 Clonee - Kells, na których ww. pełnić miał funkcję kierownika budowy. Wykonawcą tych inwestycji byli SIAC oraz Ferrovial S.A. z siedzibą w Madrycie. W związku z tą okolicznością ofercie Przystępującego przyznane zostało 15 pkt. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego potwierdza, że M.K. nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na ww. inwestycjach. Po pierwsze, jak wynika z treści dowodu O5 kierownikami budowy na inwestycjach polegających na budowie (modernizacji) autostrad M3 i M50 były inne niż M.K. osoby (odpowiednio, M.H. oraz G.D.). Powyższe koresponduje z treścią przedstawionego przez Odwołującego i Przystępującego zaświadczenia z 19 października 2009 r. (dowody P1 i O6). W każdym ze złożonych tłumaczeń tego dokumentu M.K. określony jest mianem inżyniera. Ponadto na jego podstawie nie można zidentyfikować jakichkolwiek obowiązków kierownika budowy, które w związku z realizacją wspomnianych w ich treści inwestycji miałby wykonywać M.K. Z kolei w kwestii drugiej z powołanych przez Przystępującego inwestycji, w odniesieniu do której Konsorcjum i Odwołujący przedstawili odmienne tłumaczenia tego samego dokumentu (zaświadczenia z 27 listopada 2009 r. - dowody P2 i O7), w zakresie odnoszącym się do nazwy funkcji sprawowanej przez M.K., Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego. Było to podyktowane porównaniem treści wspomnianych w tym dokumencie obowiązków wykonywanych przez M.K. [wznoszenie konstrukcji (zarządzanie produkcją konstrukcji, kontrolowanie kosztów (nadzorowanie kosztów) i zapewnienie najwyższych standardów bezpieczeństwa pracy (zapewnienie bezpieczeństwa na najwyższym poziomie)] z uzyskanym przez Odwołującego od SIAC opisem stanowiska pracy kierownika robót (zob. dowody O5), z którego wynika, że pomaga on kierownikowi budowy w realizacji kontraktu. Opis stanowiska uzyskany został od SIAC, tj. podmiotu który zatrudniał M.K. Z dokumentów tych wynika rozróżnienie funkcji kierownika robót (structures agent - sformułowanie użyte w treści zaświadczenia z 27 listopada 2009 r.) od funkcji kierownika budowy (project manager). Mając powyższe na uwadze skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum działało niedbale przedstawiając Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) odnośnie doświadczenia zawodowego M.K., co ad casum miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego istotnej decyzji w Postępowaniu, polegającej na przyznaniu Przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy”. Podkreślenia wymaga, że podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r - Kodeks cywilny Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc”, a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 Kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Okoliczności sprawy wskazują, że Przystępujący wymogowi temu nie sprostał, skoro - jak sam stwierdził - oparł się jedynie na zapewnieniach M.K. W przekonaniu składu orzekającego od Konsorcjum należało oczekiwać zweryfikowania tych zapewnień na podstawie dokumentów potwierdzających, po pierwsze, posiadanie przez ww. osobę wymaganych uprawnień (zgodnie z XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonywał zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń, stąd argumentacja Konsorcjum, że w Irlandii nie jest wymagane posiadanie uprawnień budowlanych nie mogła się ostać), po drugie - wykonywanie przez M.K. obowiązków kierownika budowy, ponieważ wyłącznie takiego doświadczenia Zamawiający oczekiwał. Przystępujący weryfikacji takiej zaniechał, wobec czego - zważywszy na nieprawdziwość omówionych informacji i ich istotny wpływ na podjęcie przez Zamawiającego na ich podstawie czynności w Postępowaniu, jaką było przyznanie ofercie Konsorcjum punktów w kryterium pozacenowym (choć skutek taki, na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie jest wymagany) podlega wykluczeniu na podstawie wzmiankowanego przepisu. W przedstawionych powyżej okolicznościach wyłączona jest, w ocenie składu orzekającego, możliwość skorzystania przez Przystępującego z procedury tzw. self-cleaningu, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp. Rozważając tę kwestię należy zauważyć, że warunkiem sine qua non możliwości skorzystania z samooczyszczenia jest przyznanie się przez wykonawcę, że w stosunku do niego istnieje jedna z podstaw do wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp. Tylko w takiej sytuacji można rozważać skuteczność podjętych przez wykonawcę środków potwierdzających jego rzetelność. W przedmiotowej sprawie Przystępujący konsekwentnie kwestionował okoliczność przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. Pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody (O1-O4) zostały przez skład orzekające pominięte przy rozstrzyganiu o konieczności wykluczenia Konsorcjum z Postępowania, jako że nic do sprawy nie wniosły, tj. nie stanowiły potwierdzenia prawdziwości/nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie Przystępującego. Izba oddaliła wnioski Konsorcjum o przesłuchanie świadków - M.K. i A.B. na okoliczności wskazane w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzając, że zostały powołane jedynie dla zwłoki. Nie ma bowiem znaczenia jakie informacje zostały Przystępującemu przekazane przez M.K. na etapie przygotowywania oferty, skoro ostatecznie Konsorcjum wbrew wnioskom płynącym z omówionego powyżej materiału dowodowego podało niezweryfikowane i, jak się okazało, nieprawdziwe informacje. Mając na względzie wskazane powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Skład orzekający nie zgodził się natomiast z dalej idącą argumentacją Odwołującego, jakoby w opisanych powyżej okolicznościach uzasadniających wykluczenie Konsorcjum z Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 Znk. Jakkolwiek przywołana regulacja przewiduje uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, to jednak jego stwierdzenie wymaga precyzyjnego wskazania jakie to przepisy lub dobre obyczaje zostały w określonym stanie faktycznym naruszone. Z lakonicznego uzasadnienia tego zarzutu odwołania okoliczności takie nie wynikają, co więcej - Odwołujący powołał się na umyślność działania Przystępującego, której to Izba nie stwierdziła, wobec czego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, czemu Izba dała wyraz w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1676/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (pełnomocnik wykonawców), THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1676/19 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki” (nr ref. IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 grudnia 2015 r., prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 29 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) (dalej jako „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, 2. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą", w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 2 (str. 2) protokołu postępowania wskazał, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę w wysokości 482.750.047 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 593.782.557 zł brutto (482.750.047 zł netto + 111.032.510 zł VAT). Oferta Odwołującego obejmowała cenę w kwocie 630.789.448,50 zł. Zamawiający pismem z 19 sierpnia 2019 r. poinformował o odrzuceniu ofert trzech wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz w trybie art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o jego unieważnieniu. W piśmie wskazano, że cena Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 37.006.891,50 zł. Odwołujący podkreślił, iż zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków”. Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i przedstawił w tym zakresie następującą argumentację. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię zwiększenia wydatków na obronność i budżetu MON. Podniósł, iż przedmiot zamówienia jako wydatek na modernizację techniczną został przewidziany w pakiecie „Priorytetowych Zadań Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w ramach programów operacyjnych” jako program operacyjny Symulatory i trenażery. Jednym z planów pochodnych do Programu jest „Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych RP w latach 2013-2022" („Plan Modernizacji Wojska 2013-2022”]. Koszt programu operacyjnego Symulatory i trenażery do 2022 r. został oszacowany na 1 052,1 min zł (w latach 2014-2016 - 701,1 mln zł - dostępny online ). W 2018 r. Rada Ministrów przyjęła uchwałę w sprawie „Szczegółowych kierunków przebudowy i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych na lata 2017-2026” w celu uruchomienia programów modernizacji polskiej armii. Na jej podstawie Minister Obrony Narodowej zatwierdził w 28 lutego 2019 r. Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych na lata 20172026 (dalej jako „Plan Modernizacji Wojska 2017-2026"). Z uwagi na to, iż Plan 2017-2026 jest dokumentem niejawnym, w oparciu o wypowiedź Ministra Obrony Narodowej należy zaznaczyć, że przyjęty Plan zakłada wydatki modernizacyjne o wartości 185 mld zł, czyli o 45 mld więcej niż w planie poprzednim. Podkreślił on, że „jest to rekordowy plan, jeśli chodzi o wartość” (artykuł z 28 lutego 2019 r.https://www.pb.pl/szef-mon-podpisal-plantechnicznei-sil-zbrojnych-do-2026-r-o-wartosci-185-mld-zl-954556). Dodatkowo Odwołujący zauważył, że zaplanowany został sukcesywny wzrost wydatków na modernizację techniczną wojska do 2026 r., tj. w 2019 r. - ok. 11 mld zł, w 2020 - ok. 14 mld zł, w 2021 r. - ok. 17,6 mld zł (artykuł z 28 lutego 2019 r. - ). Według Odwołującego dla przedmiotowego postępowania istotny jest również fakt, iż ustawa z 29 września 2017 r. o zmianie ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2018) wprowadziła coroczny wzrost wydatków z budżetu państwa na finansowanie potrzeb obronnych do wysokości nie niższej niż odpowiednio 2,2% PKB do 2020 r. i 2,5% PKB w 2030 r. oraz w latach kolejnych. W poprzednim brzmieniu ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wysokość przedmiotowych wydatków została przewidziana jako nie niższa niż 2% PKB. Odwołujący wskazał, iż na podstawie analizy budżetu resortu obrony narodowej z lat 2018 (zał. 2 do decyzji budżetowej na rok 2018 nr 1/MON Ministra Obrony Narodowej z 4 stycznia 2018 r. - http:// www.dz.urz.mon.gov.pl/ zasoby/dziennik/ pozycje/z alaczniki/2018/01/Zal. do poz. 1.pdf.) i 2019 (załącznik nr 2 do decyzji budżetowej na 2019 r. nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25.01.2019 r. zasoby/dziennik/ pozycje/zalaczniki/ 2019/01/ poz17 decNr13 zal_1.pdf.). Dalej Odwołujący podkreślił wzrost w zakresie pozycji budżetowej „centralne wsparcie", tj. wydatki objęte centralnymi planami rzeczowymi, do których zaliczany jest plan modernizacji technicznej. Wskazał, iż w 2019 r. MON określiło wydatki w ramach centralnego wsparcia na poziomie prawie 14,3 mld zł, z czego ponad 10,6 mld zł mają stanowić wydatki majątkowe (w 2018 r. niecałe 9,6 mld zł). Pozostała kwota przeznaczana jest na wydatki bieżące. Ponadto z zestawienia wydatków budżetu resortu na dysponentów środków budżetowych wynika, że Zamawiający, tj. Inspektorat Uzbrojenia, dysponuje w roku 2019 kwotą ponad 9.3 mld zł (załącznik nr 3 do decyzji budżetowej na rok 2019 nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25 stycznia 2019 r. dziennik/pozycje/zalaczniki/ 2019/01/poz17decNr13zal_1.pdf. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, iż działania w zakresie zwiększenia wydatków na obronność, zwiększenia kwot odnośnie realizacji Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 oraz zwiększenia wydatków w budżecie resortu obrony narodowej na centralne wsparcie, skutkują zwiększeniem możliwości finansowania zamówień publicznych, w tym przedmiotowego zamówienia, skoro jest ono realizowane jako wydatek na modernizację w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026. W konsekwencji powyższy wniosek nie daje podstaw do twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości zwiększenia kwoty przyznanych środków na realizację zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał na możliwość przesunięcia środków w ramach budżetu (Plan Modernizacji Wojska i Fundusz Modernizacji Wojska). Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 marca 2018 r., sygn. akt KIO 275/18, wskazujący, iż Zamawiający musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający ma wpływ na planowanie środków finansowych wydatkowanych przez MON w ramach programu modernizacji technicznej, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. D. P.: „Zgodnie z kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego zawartości. Wykonywane w Inspektoracie Uzbrojenia, w trakcie fazy analitycznokoncepcyjnej analizy finansowo-czasowe są uzgadniane z Instytucjami MON bezpośrednio zaangażowanymi w opracowanie PMT. W czasie uzgadniania projektów planu i jego ostatecznych wersji odnosimy się do konieczności zabezpieczenia odpowiedniego poziomu finansowania zadań, na które zawarliśmy umowy wieloletnie. Środki na nowe zadania oszacowujemy na podstawie analiz rynku i doświadczeń z poprzednich przetargów. Uczestniczmy również w procesie korygowania PMT w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach zamówień i z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Jak widać IU, dysponując analityczną i praktyczną wiedza, jest w pewnym zakresie zaangażowany w planowanie środków finansowych na zadania ujęte w PMT (artykuł z 20 marca 2017 r. modernizacii. Dalej wskazał, iż na zadania dotyczące modernizacji wyposażenia Sił Zbrojnych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 wydatkowane są także środki Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych (w odwołaniu także jako „Fundusz Modernizacji Wojska"). Zgodnie z ustawą z 25 maja 2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1453) dysponentem środków Funduszu jest Minister Obrony Narodowej. Zgodnie z informacją o wynikach kontroli wykonania budżetu państwa w 2018 r. w części 29 - obrona narodowa oraz wykonania planów finansowych Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych i Agencji Mienia Wojskowego wydatki funduszu przeznaczane są na realizację zadań określonych w centralnych planach rzeczowych. W 2018 r. w zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej Planie Modernizacji Technicznej ujęto 29 zadań finansowanych ze środków FMSZ. Po korektach nastąpił wzrost ich liczby do 59, w tym 47 zadań realizowanych m.in. przez Inspektorat Uzbrojenia . Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1100/11, gdzie wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodał, iż zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, dalej jako „FinPublU") dysponenci części budżetowych mogą dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w ramach danej części i działu budżetu państwa. Wydatki dotyczące modernizacji technicznej zaliczane są do części 29 budżetu państwa, tj. wydatków na obronność: Dysponentem środków tej części budżetu jest m.in. Minister Obrony Narodowej oraz Zamawiający jako jednostka organizacyjna MON. Ponadto zgodnie z art. 171 ust. 5 FinPublU dysponenci części budżetowych mogą upoważnić kierowników podległych jednostek do dokonywania przeniesień wydatków w obrębie jednego rozdziału. Oznacza to, że środki dotyczące wydatków na centralne wsparcie (tj. w ramach rozdziału 75204) mogą być przenoszone między jednostkami celem realizacji określonych zadań. Zdaniem Odwołującego istniały więc podstawy prawne do dokonywania przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska. Zamawiający faktycznie ich dokonywał w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Jako trzeci argument Odwołujący wskazał na zwiększanie kwot przewidzianych na realizację zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nie mógł wykazać w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, bowiem w istocie możliwość taka po jego stronie istniała, zdaniem Odwołującego, po podjęciu stosownych działań. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków". W dotychczasowej praktyce Zamawiającego, mimo iż składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia przekraczały jego budżet, decydował się na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. W grudniu 2018 r. Zamawiający zdecydował się na wybór oferty znacząco wyższej (o ponad 26%) od kwoty zamierzonej ( publiczne/2017/202/lnformacja z otwarcia ofert.pdf.;http://dziennikzbrojny.pl/aktualnosci/ news.1,11119.aktualnosci-z-polski.zakup-narzedzi-do-budowv-wiaduktow-i-mostow. Stopień przekroczenia był znacznie większy niż w przypadku przedmiotowego unieważnionego postępowania [odpowiednio 26% i 6%]. Dodatkowo, w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej, Zamawiający dokonał szeregu przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska o łącznej wartości 3,26 mld zł celem realizacji zakupu przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego zasięgu Wisła łączne płatności na kwotę 5,43 mld zł ( - artykuł z 19 lipca 2019 r.; Informacja NIK o wynikach kontroli „WYKONANIE BUDŻETU PAŃSTWA W 2018 R. W CZĘŚCI 29 OBRONA NARODOWA ORAZ WYKONANIE PLANÓW FINANSOWYCH FUNDUSZU MODERNIZACJI SIŁ ZBROJNYCH I AGENCJI MIENIA WOJSKOWEGO” z dnia 07 czerwca 2019 r. (KON.430.001.2019; Nr ewid. 137/2019/P19/001/KON). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówień i dotychczasową jego praktyką było dokonywanie takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie zamierza odstąpić, a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia postępowania, doprowadzi jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji. Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający wszczął nowe postępowanie obejmujące ten sam przedmiot zamówienia [ogłoszenie wysłane w dniu 21.08.2019, ID: 2019-117319). W tym kontekście Odwołujący przywołał poglądy doktryny i podkreślił, że Zamawiający nie wykazał przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i unieważnienia przetargu, skoro nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego realizację. Po czwarte Odwołujący wskazał na możliwość sfinansowania zamówienia za pomocą innych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska. Zaznaczył, że Zamawiający posiada środki z zadań, które okazały się niemożliwe do zrealizowania, a które przeznaczone były na realizację innych, unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł, iż w 2019 r. Zamawiający unieważnił po raz trzeci postępowanie na samochody ciężarowo-osobowe w ramach programu Mustang o wartości 239 min zł (program Mustang objęty jest Planem Modernizacji Wojska 2017-2026) z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (artykuł z dnia 15 marca 2019 r. . Zamawiający w tym samym roku unieważnił także postępowanie dotyczące udzielenia zamówienia publicznego na Systemy detekcji skażeń o wartości powyżej 443 000 Euro z uwagi na brak wpływu ofert wstępnych http://iu.wp.mil.pl/userfiles/file/ zamowienia_ publiczne/2018/127/Uniewaznienie_postepowania.pdf). Szczególnie brak rozstrzygnięcia zakupu w ramach programu Mustang dawał możliwość rozdysponowania środków w budżecie Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 i jest to kwota ponad 6-krotnie wyższa od różnicy, która według Zamawiającego była powodem unieważnienia niniejszego postępowania Jak wynika bowiem z przywołanej wyżej wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, Zamawiający uczestniczy w procesie korygowania Planu Modernizacji Wojska w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Wobec powyższego Zamawiający ma możliwość sfinansowania kosztów niniejszego zamówienia środkami, które przewidział na realizację innych inwestycji w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, które nie zostały wykorzystane. Przesunięcie środków finansowych między projektami nie powoduje ponadto zwiększenia ustalonego limitu finansowego wydatków przeznaczonych na realizację Planu Modernizacji Wojska. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo wskazujące na możliwość wystąpienia zdarzeń powodujących zwiększenie środków w czasie, jaki mija od zaplanowania wydatków na realizację określonego zamówienia, a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty - wyrok KIO 226/14. W jego ocenie Odwołujący wykazał, że w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponował dodatkowymi środkami lub możliwością przeznaczenia innych środków w ramach własnego budżetu w związku ze zwiększeniem wydatków w budżecie państwa na obronność, zwiększeniem wydatków na wsparcie centralne w ramach budżetu MON, unieważnieniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego realizowanych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, dokonywaniem zamówień na kwoty przewyższające ich szacunkową wartość, wypowiedziami przedstawiciela Zamawiającego odnośnie możliwości przesuwania środków w ramach budżetu MON i komunikatami o przeznaczeniu dodatkowych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 pierwotnie nieprzewidzianych na realizację danego zamówienia (w tym zakresie powołał się także na wyrok KIO 1792/11). Tymczasem Zamawiający, wydając decyzję o unieważnieniu postępowania, nie wykazał, aby próbował znaleźć środki na realizację przedmiotowego zamówienia, lub, jeśli próby takowe zostały podjęte, jakie okoliczności faktyczne lub prawne leżały u podstaw braku możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia i decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie wykazał także, aby nastąpiły nieprzewidziane zdarzenia powodujące zmniejszenie środków na sfinansowanie zamówienia, niezależne od Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący wykazał, iż Zamawiający dysponował środkami wystarczającymi na realizację zamówienia lub miał możliwość dokonania przesunięć środków w ramach swojego budżetu. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nadużywając instytucję unieważnienia postępowania, dopuścił się rażącego naruszenia powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Po piąte Odwołujący zwrócił uwagę, na kwestię oszacowania ceny w ramach analizy rynku prowadzonej przez Zamawiającego. Podniósł, iż Zamawiający w 2012 r. prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania dla Wojsk Lądowych dostaw w zakresie symulatorów i systemów symulacji pola walki, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 5 października 2012 r. dostarczył Zamawiającemu informacje oraz szacunkowe ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (dowód: dokumentacja postępowania). Zgodnie z podanymi przez Odwołującego kwotami, wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało oszacowane na kwotę 160 603 598 Euro, tj. 659 936 244 zł (średni kurs euro NBP, październik 2012 r. - https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/ kursy/arch_a.html). Przy tym Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach SIWZ zawarł wyższe wymogi w stosunku do tych przewidzianych w ramach analizy rynku, chociażby w zakresie dotyczącym okresu eksploatacji zamawianych systemów (13 i 15 lat w zapytaniu w ramach analizy rynku oraz 25 lat w SIWZ). Dodatkowo zauważył, że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. do 2019 r., ceny za przedmiotowe systemy symulacji wzrosły w stosunku cen z roku 2012 r. Jak wynika z powyższego, Zamawiający określając kwotę na sfinansowanie zamówienia, nie uwzględnił aktualnej sytuacji rynkowej. Jeszcze przed datą złożenia ofert w postępowaniu Zamawiający zdawał sobie sprawę z faktu, że łączny koszt zamówienia będzie wyższy niż wynikający z szacunków w ramach przeprowadzonej analizy rynku z uwagi na wyższe wymagania w ramach specyfikacji zamówienia oraz wzrost cen (koszt wynikający z przedstawionych przez Odwołującego szacunków to 659 936 244 zł, a kwota, jaką Zamawiający ostatecznie zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosiła 593 782 557 zł), a mimo to zdecydował się na kontynuację postępowania i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z wyżej opisanych okoliczności, wobec dostarczenia mu dokładnych informacji i szacunków w zakresie ceny. Jak wskazano powyżej, mimo iż składane w innych postępowaniach oferty przekraczały budżet Zamawiającego, decydował się on na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. Wobec tego trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postąpił inaczej, chyba że np. wybór innego, „preferowanego" wykonawcy. Taki sposób działania Zamawiającego potwierdza naruszenie przez niego zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp, w tym zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jako szósty argument Odwołujący wskazał na brak uzasadnienia. Powołał się na art. 93 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie ma mowy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku możliwości oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu czy złożenia przez innych wykonawców niż Odwołujący oferty najkorzystniejszej w nowym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego ogłoszeniem z sierpnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu" czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. Wskazał, iż w świetle orzecznictwa Izby przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 pzp. że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej; oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny. Unieważnienie jako ostateczny, negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a kwotą przeznaczoną na realizację Zamówienia i w takiej sytuacji Izba powinna nakazać unieważnienie tej czynności. Na koniec Odwołujący wskazał na okoliczność wymuszania obniżenia ceny oferty poniżej poziomu rynkowego. Podniósł, iż możliwość unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa zobowiązanie o określonej treści, po którym wykonawcy podejmują wysiłki w celu skonstruowania oferty i mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który posiada środki niezbędne do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje jako instrument gry rynkowej, łamie zasady wynikające z ustawy pzp. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wyłącznie Zamawiający jest odpowiedzialny za własny budżet i po stronie Odwołującego nie istnieje żadne roszczenie o jego zmianę, ale w tej sytuacji przysługuje mu ochrona w ramach ustawy pzp. Wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Przyznał to sam Zamawiający, ogłaszając nowe postępowanie Cały zabieg ma więc de facto na celu doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny czy złożenie oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu przez innych wykonawców niż Odwołujący. Tymczasem, cena zaproponowana przez Odwołującego jest realna, a jej ewentualne obniżenie będzie skutkowało koniecznością wykonania zamówienia poniżej kosztów. Podkreślił, że modyfikacje przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu nie mogą stanowić podstaw do redukcji kosztów realizacji zamówienia, a są wyłącznie pretekstem do powtórzenia postępowania. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy, których oferty zostały w tym postępowaniu odrzucone w następstwie orzeczeń KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1383 /19. KIO 1392/19. KIO 1396/19. byli przez Zamawiającego wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. Nie sposób więc przyjąć, że powtórzenie postępowania może przynieść Zamawiającemu jakiekolwiek oszczędności. Bez wątpienia natomiast znaczne przedłużenie procedury, biorąc pod uwagę czas trwania obecnego postępowania, nie leży w interesie publicznym - modernizacja polskich sił zbrojnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż unieważnienie postępowania, kiedy jedyną przesłanką jest chęć powtórzenia procedury albo uzyskania niższej ceny, jest w tym konkretnym przypadku niedopuszczalne. Nie spełniono bowiem przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp podlega weryfikacji w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej. Niezbędne jest też dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zamawiający tego jednak nie uczynił. Mało tego, w niniejszej sprawie Zamawiający, w ocenie Odwołującego, dysponuje niezbędną rezerwą środków finansowych. Nie można dać wiary twierdzeniu, jakoby Zamawiający nie posiadał środków na realizację przedsięwzięcia, skoro na kolejne postępowanie zostały już zabezpieczone środki finansowe. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo wyrok KIO 2155/18, a także KIO 2832/14 i KIO 1948/11. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie po dokonaniu analizy przedstawionych zarzutów wniósł o: oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 1, jako niezasadnego, wobec faktu, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego uznać należy za nieuprawnione. Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje. Instytucja unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalną, przewidzianą prawem instytucją, z której możliwością wystąpienia zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania powinni się liczyć. Jej stosowanie przewidziane jest w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek, wskazanych art. 93 ust. 1 pzp. które miały miejsce w trakcie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Argumenty przytaczane przez Odwołującego, takie jak zwiększenie wydatków w Planie Modernizacji Wojska w latach 2017-2026, polityka państwa zmierzająca do wzrostu wydatków na przebudowę, modernizację techniczną oraz finansowanie SZ RP, jak również wypowiedzi medialne przedstawicieli MON w tym zakresie, mimo swej istotności, w żaden sposób nie oznaczają, że właśnie na przedmiotowe zamówienie, będące przedmiotem postępowania odwoławczego zwiększono budżet, a jak wprost konkretnie wskazał Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 19.08.2019 r. nr pisma IU/STLąd/9278/19 środki na realizację zamówienia były niższe niż oferta Odwołującego. Fakt, ze kwota ponad 9,3 mld zł (wskazana przez PGZ), którą dysponuje Zamawiający według zestawienia wydatków budżetu resortu obrony narodowej na realizację postępowań zakupowych, nie jest równoznaczny z potwierdzeniem, że możliwy byłby zakup przedmiotu zamówienia za cenę oferowaną przez Odwołującego. Zamawiający realizuje bowiem szereg postępowań zakupowych, w których niejednokrotnie z uwagi na uwarunkowania rynkowe, środki pierwotnie zastrzeżone na realizację zakupów wymagają przesunięć. zmniejszenia lub zwiększenia kwoty kosztem innych pozycji, które można zrealizować za ceny inne niż szacowane. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego, że nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków, co jak ocenia Zamawiający wynika z niewiedzy a nie złej woli Odwołującego. Zamawiający niejednokrotnie występował do ZPR P-8 z wnioskami o dokonanie korekty w Planie Modernizacji Technicznej, w szczególności o środków finansowych) na poszczególne zadania- Wybrane przykłady potwierdzające powyższe stanowi przesłana do Izby korespondencja pomiędzy Inspektoratem Uzbrojenia, a Zarządem Planowania Rzeczowego P-g SG (dalej ZPR P-8). Jednocześnie, mając na uwadze, że przekazane dokumenty stanowiące dowód w sprawie podlegają ochronie w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnej, zwracam się do Izby o nic udostępnianie ich treści. Odnosząc się do ww. dokumentów. Zamawiający w skrócie (ogólnie) wskazuje: 1/ Załącznik 4 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr IU/STLąd/Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Korespondencja ta określa wielokrotnie podtrzymywane w ostatnich kilku miesiącach przez ZPR P8 uwzględniające szereg uwarunkowań w tym m.in. potrzebę zmniejszenia limitu wydatków w obszarze PMT wynikającą ze zmiany prognozy wydatków, zabezpieczenia zmiany harmonogramu finansowania kluczowych programów o wyższym priorytecie np. WISŁA (poprzez znaczący zwiększenie nakładów do 2022 r.) i pozostałych potrzeb (Zamawiający nie "'mienia z uwagi na niejawny ich charakter). Dlatego też, biorąc powyższe pod uwagę, na obecnym etapie ZPR p-8 nie dostrzega możliwości dofinansowania zadań o niższym priorytecie niż wymienione w Załączniku. 2/ Załącznik nr 2 i 3 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąd’Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Pisma zawierają faktyczne wnioski o zabezpieczenie brakujących środków dla wyników niniejszego postępowaniu. Wskazana kwota nie wnika wyłącznie z sumarycznego braku środków stanowiących różnicę pomiędzy wartością najkorzystniejszej oferty, a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, lecz również brakujące środki w poszczególnych latach i pozycjach w stosunku do oferty Wykonawcy. 3/ Załącznik nr I do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Z pisma wynika brak możliwości dofinansowania zadania oraz, że przydzielony na lata 20202026 limit finansowy na realizację zadań z obszaru modernizacji technicznej został w pełni rozdysponowany. 4) Załącznik nr 5 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 7. dnia 10.09.2019 r. Pismo wykazuje wysokość brakujących środków finansowych na jedno z priorytetowych zadań w latach 2020-2021. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający także wystąpił z wnioskiem o zwiększenie środków jednakże otrzymał odpowiedź odmowną. Z uwagi na fakt, że przedmiotem tych wystąpień są kwestie objęte poufnością i oznaczone klauzulą ”Zastrzeżone”, Zamawiający nie mógł w tym zakresie ujawnić uczestnikom postępowania posiadanych danych, ani udzielić dokładniejszych wyjaśnień dotyczących przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Odwołujący jako podmiot biorący częsty udział w postępowaniach zakupowych prowadzonych przez Zamawiającego ma jego specyfikę i ograniczenia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi, zatem dziwi brak zrozumienia kwestii, że Zamawiający jest tylko dysponentem wydzielonej części budżetowej. Na dzień zakończenia postępowania oraz na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, występowanie o zmiany w PMT nie może być praktyką Zamawiającego, do wykazania czego zmierza Odwołujący, mając na uwadze wyłącznie swój własny interes, ale może zaistnieć w szczególnie uzasadnionych okolicznościach i jest traktowane jako wyjątek, ze względu na odpowiedzialność Zamawiającego jako dysponenta części środków budżetowych. Nadużyciem jest twierdzenie Odwołującego, że jeśli inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego nie zakończyły się udzieleniem zamówienia i podpisaniem umowy, to środki te można automatycznie przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem, zamiast dążyć do uzyskania zamówień w innych, nie mniej istotnych obszarach. Bez znaczenia jest także fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał budżet przewidziany na sfinansowanie zamówienia. Każde postępowanie o udzielenia zamówienia należy bowiem traktować indywidualnie, uwzględniając przy tym potrzeby w zakresie obronności państwa i interes Sił Zbrojnych RP. Odnośnie zarzutu Odwołującego co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wyjaśnić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie działał pochopnie nie jest bowiem podmiotem prywatnym, ale publiczną instytucją, dysponentem środków publicznych, podlegającym licznym kontrolom, ponoszącym odpowiedzialność ustawową, co sprawia że szczegółowo analizował możliwości realizacji zamówienia za kwotę większą. Na dotychczas prowadzonych postępowań ma także wystarczające doświadczenie i rozeznanie dotyczące ewentualnej korekty PMT. Podkreślenia, że prowadzone postępowanie na dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki postępowania nr ref.: ILJ/ 170/X36/ZO/NZO/DOS/Z/2015 wykazało, że możliwa byłaby realizacja zamówienia cenę dużo niższa niż oferta Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, próba wykazania przez Odwołującego, że dokonane unieważnienie postępowania jako ostateczny i negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia jest nadinterpretacją" a nawet dalece nieuzasadnionym nadużyciem. zwłaszcza że dotyczy gospodarowania środkami publicznymi w kwocie ok. 37 mln złotych. Nadrzędne znaczenie dla Zamawiającego mają potrzeby Sił zbrojnych RP, które został odzwierciedlone w PMT, a każda kwota przeznaczona na ich realizację jest kwotą istotną. W treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, że nie ma możliwości realizacji zamówienia za kwotę wyższą niż przewidziana po otwarciu ofert. W ramach wewnętrznych procedur dotyczących ewentualnych zmian PMT Zamawiający podejmował działania zmierzające do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty. Informowanie uczestników postępowania o tym, jakie były to działania i kto podejmował określne decyzje, jak próbuje uzasadniać Odwołujący stanowiłoby nieuprawnione działanie Zamawiającego, niezgodnie z praktyką służbową, do którego przepisy prawa go nie obligują. Podkreślić zgodnie z KIO 823/14 LEX aktualne pozostają tezy że: „1. Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 1 pkt 4 pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. 2. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższa ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutów skoro jego działanie stanowi wypełnienie normy ustawowej, a możliwość podwyższenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jego uprawnienie, a nie obowiązek. Odwołujący poznał kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z chwilą otwarcia ofert i jeśli uważał, że czynność ta została przez dokonana nieprawidłowo, powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej. Stosownie do wyroku KIO 1587/15, KIO 1589/15 Izba zważyła, że „zgodnie art. 93 ust.1 pkt 4 pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć: na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć kwoc do ceny najkorzystniejszej oferty. Co do zasady kwota podawana na otwarciu Ofert, wyraża maksymalny poziom kosztu, który zamawiający planuje ponieść na realizacje zamówienia. Kwota ta jest skorelowana z wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej prze: niego kalkulacji i budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która w istotny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. W tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia." A to z tego powodu, że „w pewnych sytuacjach podwyższenie środków może stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą zamawiającego na duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał na otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamiar nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie budzi wątpliwości - wynika on z faktu, że otrzymał konkretną ilość środków na zamówienie na mocy decyzji organu państwa ZPR P-8 dysponującego środkami w resorcie obrony narodowej, na co otrzymał stosowne potwierdzenie. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w żadnej mierze nie jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia i możliwe jest dokonanie zakupu w ramach środków budżetowych. W świetle powyższego, ogłoszenie przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie jest wymuszeniem obniżenia ceny ofertowej, jak próbuje przekonać Odwołujący. Wręcz przeciwnie Zamawiający kieruje się zasadami dyscypliny finansów publicznych, a przyjęcie rozumowania Odwołującego oznaczałoby wymuszenie na Zamawiającym wyboru oferty o cenie wyższej, od rozwiązań dostępnych na rynku. Celem postępowania jest zawsze wybór oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z regulacjami Pzp, a dotychczasowe postępowanie wykazało, Zamawiający może uzyskać oferty mieszczące się „w budżecie, jaki początkowo przewidział, bez konieczności jego zwiększania. W takiej sytuacji zwiększanie budżetu, pomimo braku uzasadnienia mogłoby stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego. W myśl art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 869 ze zm.), wydatki publiczne powinny być dokonywane w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zamawiający podlegający ustawie, podlega także przepisom ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów (Dz.U. z 2019 r. poz. 1440) Zgodnie z ww. ustawą, kontynuowanie zamówienia, pomimo istnienia okoliczności wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy pzp, może być kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (przesłanka innego naruszenia przepisów ustawy mającego wpływ na wynik postępowania). Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, naruszeniem dyscypliny jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W konsekwencji powyższego nie jest możliwym wybranie oferty PGZ z uwagi na brak środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty Odwołującego, a kwota ta nie może zostać zwiększona o czym była mowa powyżej. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie podziela stanowiska, iż ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu zamówienia lub obowiązek wykazania, że próby takie podjął przed unieważnieniem postępowania. Przeczy temu brzmienie ustawy Pzp, jak również ugruntowania linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z orzecznictwa, podwyższenie wartości zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak wskazano w wyroku KIO 981/15, „ ocena tego, czy zwiększenie budżetu przeznaczanego na dane zamówienie jest możliwe należy wyłącznie do zamawiającego, jedynie bowiem zamawiający jest w stanie (będąc za to odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich realizacji zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie środków finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja Odwołującego ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby do bezprawnego zastępowania Zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez przejęcia przez podmiot ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet Zamawiającego. W ocenie KIO przedstawionej w przywołanym orzeczeniu, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp daje wprawdzie Zamawiającemu możliwość poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu dla danego zamówienia, ale z całą pewnością nie kreuje takiego obowiązku. W konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie. dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Tym samym żądanie Odwołującego, aby Zamawiający wykazał podczas postępowania odwoławczego, że nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy PZP /.../ Nie można bowiem wymagać od Zamawiającego przepłacania za wykonanie zamówienia powyżej realnej wartości rynkowej. Podobnie w wyroku KIO 1375/15, wskazano, że „określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. Przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydania na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana”. W wyroku KIO 1132/15 Izba wprost stwierdziła, że „ Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Określenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy. Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Analogicznie wyrok KIO 2347/15 w którym podniesiono, że „unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest niemożliwe" (por. wyrok SO w Katowicach z 24.04.2008 sygn. akt XIX Ga 131/08). Zamawiający nie ma również obowiązku, jak oczekuje Odwołujący, przedstawiania jakiegokolwiek dodatkowego uzasadnienia w związku z unieważnieniem postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO 223/16, KIO 224/16. KIO 225/16, KIO 228/16, „zamawiający nie musiał wykazywać, że podjął jakiekolwiek działania, czy przeprowadził jakąś szczególną analizę, zmierzającą do ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dla rejonu/.../Określenie takiego wymogu, stanowiłoby nadinterpretację przepisu art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp jak i art. 93 ust. 3 ustawy pzp.” Powyższe rozumowanie potwierdza również orzecznictwo sadów powszechnych. Jak wskazano w wyroku SO w Koszalinie z 16 kwietnia 2014 r. VI Ga 23/14, oceny, czy posiada środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem, a nie jego obowiązkiem. Ustawa zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art.93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania. Mając na względzie opisane uwarunkowania prowadzonego postępowania Zamawiający nie mógł postąpić inaczej. Art. 93 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (verba legis „zamawiający unieważnia postępowanie"), gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, używając sformułowania „zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", odwołał się do kwoty, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 pzp). Ratio legis tego przepisu, sprowadza się do ochrony interesu publicznego, w szczególności interesu finansowego, przed zawyżonymi wydatkami. Kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się zakresie jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy prawa art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w żaden sposób tej autonomii nie ograniczają. Żaden przepis nie zobowiązuje zamawiającego do wykazywania uczestnikom postępowania, czy podjął działania zmierzające do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub dlaczego działania takie nie odniosły skutku oczekiwanego przez zainteresowanego Oferenta. Wobec działań podejmowanych przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi procedurami, o czym była mowa przy wskazywaniu stosownych wystąpień do organów decydujących o kształcie planu finansowego oraz z uwagi na wypełnienie przez Zamawiającego norm wynikających z przepisów Pzp zarzuty przytaczane przez Odwołującego zasługują, w ocenie zamawiającego na oddalenie jako niezasadne. Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący podkreślił specyfikę postępowania toczącego się od kilku lat i poprzedzonego dialogiem technicznym. Przypomniał, że w ciągu 2 dni po unieważnieniu postępowania zostało ogłoszone kolejne postępowanie na przedmiot zamówienia, co potwierdza znaczenie tego zadania dla zamawiającego. Podkreślił rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp z przedstawioną w odwołaniu wykładnią wskazując na wyjątkowość instytucji unieważnienia postępowania z przedmiotowej przyczyny. Złożył do akt schemat postępowania zamawiającego przy pozyskiwaniu środków finansowych oraz pismo procesowe. Podkreślił możliwość dokonywania przez zamawiającego przesunięć środków finansowych samodzielnie w określonym rozmiarze lub w uzgodnieniu z dysponentem ZPR-P8. Wskazał, iż z pism zamawiającego nie wynika, iż nie mógł on uzyskać niezbędnego dofinansowania kwoty na sfinansowanie zamówienia. Załączone pisma, w tym zastrzeżone, nie potwierdzają złożenia konkretnego wniosku o korektę PMT i uzyskania negatywnej odpowiedzi w tym zakresie. Wskazał na upływ czasu, przewidywany termin realizacji zamówienia w przyszłości i konieczność w związku z tym dokonania przesunięć kwot przeznaczonych na wydatkowanie w kolejnych latach realizacji zamówienia. Ocenił, że w kolejnym postępowaniu zamawiający nie uzyskałby niższych cen ofertowych. Zauważył przy tym, iż najtańsza oferta w unieważnionym postępowaniu miała znamiona ceny rażąco niskiej. Wskazał na kontrowersyjny sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego mając wątpliwości co do rzeczywistego celu takiego procedowania. Odnośnie uchwały 164 RM wskazał na str. 10 Monitora Polskiego stwierdzając, iż w tym zakresie przedmiotowym nie można wskazać, iż Zamawiający dysponował kwotą, którą ogłoszono jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zauważył, że dokument, jako program, pochodzi z roku 2013. Przypomniał decyzję 202/MON, gdzie w § 11 pkt 1a wskazano na możliwość własnych przesunięć przez Zamawiającego środków w kontekście rezygnacji z realizacji innych zadań. Przypomniał, że alternatywą była i jest korekta planu stosownie do procedur, które wcześniej przedstawiono. Podkreślił obowiązek poszukiwania środków finansowych wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, którego to obowiązku Zamawiający nie wykonał. Zauważył, że Zamawiający nie wykazał, o jaką kwotę pytał decydenta środków wskazując przy tym, że należało również planować środki na 2021 r. Wskazał na zmienioną wartość środków, jaką należy przywidywać do wydatkowania w roku 2021 r. Zamawiający nie wykazał niemożności dysponowania środkami w roku 2020 i 2021, zwłaszcza że wielkość środków ulega zmianom, a budżet MON corocznie ulega zwiększeniu. Stwierdził, że Zamawiający przyznał, iż dysponował kwotą wyższą niż 593 mln zł, co powinno oznaczać, iż wartość brakujących środków była niższa, niż podawana przez Zamawiającego. Z opublikowanych dokumentów dotyczących nowego postępowania nie wynika, iż przedmiot zamówienia jest odmienny od przedmiotowego. Negował tezę Zamawiającego o rynkowym poziomie cen oferowanych przez innych wykonawców, których oferty zostały odrzucone, jako tezę nieudowodnioną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem wyrażonym w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że nie decyduje samodzielnie o zmianach w kwotach, jakimi dysponuje na realizację poszczególnych zdań. Podkreślił, że przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej decyzji, a różnicę 37 mln zł, tj. brakująca do sfinansowania zamówienia ocenił jako znaczącą. Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Odwołującego stwierdził, że jedynie istotna jest wśród nich decyzja 202/MON z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (z ewentualnymi zmianami). Pozostałe złożone dokumenty nie potwierdzają twierdzeń odwołania. Ponownie zauważył, iż nie jest podmiotem autonomicznym, a unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego postępowania nastąpiło w wyniku wspólnego wypracowania decyzji przez Zamawiającego i Ministra Oborny Narodowej. Powołał tu § 3 ust. 1 pkt 3 i 4 decyzji 202. Wskazał, iż ze złożonych pism (zastrzeżonych) wynika fakt pełnego rozdysponowania środków, zawarto także informację pochodzące zgodnie z ZPR-P8 o niemożności dofinansowania tego konkretnego zadania. Podkreślił, że ewentualne przesuniecie środków finansowych na realizację danego zamówienia w kolejnych latach jest złożoną procedurą. Ocenił, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu miały cenę o charakterze rynkowym, a ich odrzucenie nastąpiło z powodu niezgodności z SIWZ. Stwierdził, że nowe postępowanie o tej samej nazwie co do przedmiotu zamówienia ma zmieniony zakres, który jest znacznie zmniejszony i przewiduje się zmiany w szczegółowym opisie. W odniesieniu do schematu organizacyjnego złożonego przez Odwołującego zauważył, że nie istnieje obowiązek zwiększania środków finansowych i wprowadzenia korekty w sposób, jaki przedstawiono i w tym zakresie ocenił to opracowanie jako zawierające błąd. Stwierdził, że w sprawie nie było możliwości zastosowania § 11 pkt 1a decyzji 202/MON wobec przekroczenia dopuszczalnego limitu oraz potrzeby znalezienia zadania, z którego można by zmniejszyć środki na rzecz zadania przedmiotowego. Stwierdził, że musiałby obniżyć z innych zadań wartość dziewięciocyfrową niezależnie od faktu, że w niniejszej sprawie różnica wynosi 37 mln zł. Podtrzymał argumentację o rynkowym charakterze cen ofert, których niezgodność z SIWZ nie miała wpływu na cenę. Podkreślił, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę przewidzianą w planie. Zauważył, że w postanowieniach umowy zawarto sztywne daty realizacji etapów i do tych dat jest zobowiązany dostosować finansowanie. Zakwestionował rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przedstawione przez Odwołującego, w tym co do obowiązków Zamawiającego w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym oświadczeń i stanowisk stron ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że ustalenie stanu faktycznego sprawy zostało dokonane na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawionej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie zaliczono przedstawionych przez zamawiającego dokumentów poufnych opatrzonych klauzulą „zastrzeżone”, stanowiących korespondencję zamawiającego z Zarządem Planowania Rzeczowego ZPR P8. Istotne dla sprawy informacje z tych dokumentów zostały przedstawione i omówione w odpowiedzi na odwołanie obejmującej stanowisko zamawiającego, dostępnej stronom, natomiast informacje poufne nie mają znaczenia dla merytorycznej oceny zarzutów i żądań odwołania. W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania są niezasadne. Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi znaczące skutki prawne służąc także jawności postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia i co do zasady powinna ona wynikać z planu finansowego zamawiającego, co dotyczy w szczególności podmiotów sektora finansów publicznych. Można przypomnieć, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający w takim wypadku musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jest naturalne i niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową, przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W konsekwencji zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku, gdy jako podmiot należący do grona podmiotów sektora finansów publicznych ma możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Należy zauważyć, że ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania finansowego zamawiającego. Izba zauważa, że wzrost wydatków na obronność i modernizację polskiej armii wykazany w dokumentach przedstawionych przez odwołującego nie rodzi automatycznie zwiększonych możliwości podnoszenia budżetu na poszczególne zadania przez zamawiającego, w tym zadanie będące przedmiotem sporu. W szczególności zamawiający nie dysponuje prawnymi możliwościami dokonywania przesunięć środków finansowych przeznaczonych na określone zadania, poza niektórymi przypadkami, które nie zaistniały w rozpatrywanym stanie faktycznym. Niesporne dysponentem budżetu w zakresie obronności jest Minister Obrony Narodowej, a zamawiający jako biorący udział w planowaniu budżetu i późniejszy wykonawca planu modernizacji sił zbrojnych nie może dokonywać swobodnie i samodzielnie zmian w planie finansowym. Uproszczeniem nie mającym potwierdzenia w przepisach prawa byłoby twierdzenie, że jeśli inne postępowania prowadzone przez zamawiającego nie zakończyły się podpisaniem umowy, to środki te, jako niewykorzystane, można przesunąć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem. Niespornie zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Możliwości i ograniczenia zamawiającego w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi są zrozumiałe i nie powinny budzić wątpliwości. W ocenie Izby próba wykazania, że dokonane unieważnienie postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, jest nieuzasadniona niezależnie od faktu, czy dotyczy ona kwoty ok. 37 mln złotych, jak w sprawie niniejszej, czy też kwoty wyższej lub niższej. Skład orzekający przyjmuje za wiarygodne twierdzenie zamawiającego o podejmowaniu w ramach wewnętrznych procedur działań zmierzających do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty w związku z wynikiem postępowania. Jednakże należy stwierdzić, że określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy pzp mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tych kompetencji nie ograniczają. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek sugerowany przez odwołującego. Z treści przepisu obowiązek taki bez wątpienia nie wynika. Wobec zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem niespornie cena najkorzystniejszej oferty tj. złożonej przez odwołującego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota została ogłoszona zgodnie z przepisami. Warto w tym miejscu zauważyć, że poprzednim stanie prawnym np. w ustawie - Prawo zamówień publicznych w wersji opublikowanej jako tekst jednolity w Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 nie przewidywał możliwości zwiększenia przez zamawiającego budżetu na sfinansowanie zamówienia i zmuszał zamawiającego do unieważnienia postępowania nawet w razie dysponowania możliwością udzielenia zamówienia za kwotę najkorzystniejszej oferty. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem jako utrwalone stanowisko przyjąć należy, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania nie wykazano także, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia, a ceny ofert w takich granicach nie są cenami rynkowymi. Ocena w tym zakresie co do możliwości dokonania zakupu nie ma jednak przesądzającego znaczenia w sprawie, podobnie jak i ogłoszenie przez zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia o zakresie przedmiotowym analogicznym do poprzedniego. W konsekwencji wobec braku środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty odwołującego i braku możliwości zwiększenia tej wielkości przedstawionej w oświadczeniu zamawiającego przy braku prawnego obowiązku poszukiwania przez zamawiającego źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, skład orzekający uznał zarzuty odwołania za nieuzasadnione w ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym stanie prawnym. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 27 …

…Sygn. akt KIO 1726/19 WYROK z dnia 19 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Monika Kawa-Ogorzałek Przewodniczący:Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Długołęka przy udziale wykonawcy: S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „HYDRO-TAP” S. K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Długołęka prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w rejonie ulic: Makowa, Modra, Wrzosowa, Bławatna, część Azaliowej i Kalinowej w miejscowości Mirków, gmina Długołęka". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lipca 2019 r. pod nr 569495-N-2019. W dniu 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane HYDRO - TAP S. K. (dalej: „Przystępujący” lub „HYDROTAP”). Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 4 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty HYDRO-TAP, która powinna podlegać odrzuceniu; 2. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawców i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty HYDRO-TAP oraz wykonawcy KARAŚ Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod-Kan i Gaz. (dalej: „KARAŚ”) mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HYDRO-TAP i KARAŚ w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenia ofert złożonych przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią protokołu z niniejszego postępowania wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego (bez uwzględnienia zamówień uzupełniających) wynosi 7.230.024,00 zł. W postępowaniu złożono następujące oferty: 1. Oferta EKO-WOD na kwotę 5.998.710,00 PLN 2. Oferta PIEC-BUD na kwotę 7.357.769,55 PLN 3. Oferta ATA TECHNIK na kwotę 9.694.742,12 PLN 4. Oferta PEBUD na kwotę 6.013.510,70 PLN 5. Oferta HYDRO-TAP na kwotę 3.594.901,46 PLN 6. Oferta PIWiOŚ na kwotę 7.339.348,23 PLN 7. Oferta KARAŚ na kwotę 3.800.000,00 PLN. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 6.256.998,14 zł. Wartość oferty uznana za najkorzystniejszą stanowi odpowiednio 49,71% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i 57,45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Wartość oferty złożonej przez wykonawcę sklasyfikowanego na drugim miejscu - KARAŚ stanowi odpowiednio 52,55% wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i 60,73% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wykonawca HYDRO-TAP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. przedłożył "wyjaśnienia”, które zawierają szereg ogólnych stwierdzeń sprowadzających się tezy, iż jako firma lokalna, zatrudniająca "miejscowych pracowników" nie będzie ponosić kosztów "delegacji, diet, wynajmu kwater i dojazdów”. HYDRO-TAP posiada również "własne zaplecze sprzętowe i transportowe” co ograniczy koszty "wykonywania prac, jak również koszty przewozu gruntu, piasku i kruszywa”. Na potwierdzenie powyższych stwierdzeń HYDRO-TAP nie przedstawił żadnych dowodów w postaci ofert dostawców, usługodawców, zestawień posiadanego sprzętu, pracowników itp. Odwołujący stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia nie zawierają również żadnych wyliczeń pozwalających na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy w zakresie zaprezentowanych wyżej okoliczności. Podkreślił, że również pomimo faktu, iż siedziby wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w takiej odległości od miejsca realizacji zamówienia, iż żaden nie byłby zmuszony do ponoszenia kosztów "delegacji, diet, wynajmu kwater” itp. to właśnie na tę okoliczność powołuje się HYDRO-TAP uzasadniając prawidłowość przedłożonej wyceny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie "oszczędności” wynikających z lokalizacji siedziby firmy w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Koszty transportu materiałów zarówno dla HYDRO-TAP jak i innych wykonawców będą kształtowały się na zbliżonym poziomie. Materiały instalacyjne dostarczane są na koszt sprzedawców, a transport kruszyw, piasków czy gruntu do utylizacji odbywa się z tych samych miejsc poboru (kopalni) i składowania (składowiska odpadów). Według Odwołującego iluzoryczne są również "oszczędności” wynikające z twierdzenia, iż HYDRO TAP posiada "część materiałów z poprzednich realizacji, które mogą zostać wbudowane w planowaną inwestycję". Abstrahując od faktu, iż wykonawca ten nie przedstawia żadnego dowodu na powyższą okoliczność, materiały te zostały zakupione (a nie pozyskane nieodpłatnie) więc jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza kalkulując cenę dla Zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów, skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Zgodnie z zasadami rachunkowości, skoro wykonawca nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - "zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji". Odwołujący zauważył, że także w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, że wykonawca oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Ponadto wskazał, że zasadniczym elementem wyceny oferty do którego HYDRO-TAP nie odniósł się w żadnym względzie są koszty zatrudnienia pracowników niezbędnych dla realizacji inwestycji. Wskazał także, że z załączonego do oferty kosztorysu wynika, iż stawka roboczogodziny przejęta do wyceny to 15,75 zł/r-g, podczas gdy minimalny poziom wynagrodzenia wynikający z obowiązujących przepisów wynosić powinien 16,65 zł/r-g. W konsekwencji zaproponowana przez KARAŚ stawka r-g wskazuje również, iż wypełniona jest dyspozycja art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem przyjęta do wyceny stawka roboczogodziny jest niższa od wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.). Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę KARAŚ Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonawca ten pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. przedłożył "wyjaśnienia”. Treść dokumentu zawiera szereg ogólnych stwierdzeń sprowadzających się tezy, iż jako firma lokalna, zatrudnia "pracowników z okolicznych miejscowości”. Posiada również „własny nowoczesny park maszynowy" przy pomocy którego zamierza "wykonać zadanie szybko, solidnie, bez usterek i zbędnych nakładów finansowych”. Podobnie jak to ma miejsce w wyjaśnieniach HYDRO-TAP na potwierdzenie powołanych okoliczności KARAŚ nie przedstawił żadnych dowodów w postaci ofert usługodawców, zestawień posiadanego sprzętu, pracowników itp. Również pomimo faktu, iż siedziby wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w takiej odległości od miejsca realizacji zamówienia, iż żaden nie byłby zmuszony do ponoszenia dodatkowych kosztów zakwaterowania pracowników, delegacji to właśnie na tę okoliczność powołuje się KARAŚ uzasadniając prawidłowość przedłożonej wyceny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie "oszczędności" wynikających z lokalizacji siedziby firmy w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Według Odwołującego koszty transportu materiałów zarówno dla KARAŚ jak i innych wykonawców będą kształtowały się na zbliżonym poziomie. Materiały instalacyjne dostarczane są na koszt sprzedawców, a transport kruszyw, piasków czy gruntu do utylizacji odbywa się z tych samych miejsc poboru (kopalni) i składowania (składowiska odpadów). Podobnie w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, iż wykonawca oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu przyjętych w ofercie. Odwołujący wskazał, że zasadniczym elementem wyceny mającym wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są koszty zatrudnienia pracowników niezbędnych dla realizacji inwestycji. Z załączonego do oferty kosztorysu wynika, iż stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny to 16,00 zł/r-g, podczas gdy minimalny poziom wynagrodzenia wynikający z obowiązujących przepisów wynosić powinien 16,65 zł/r-g. W konsekwencji zaproponowana przez KARAŚ stawka r-g wskazuje również, iż wypełniona jest dyspozycja art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem przyjęta do wyceny stawka roboczogodziny jest niższa od wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.). Odwołujący wskazał ponadto, że "Wyjaśnienia" przedłożone przez KARAŚ zawierają dowody w postaci ofert obejmujących dostawę części materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jednakże nie dotyczą wszystkich kluczowych materiałów jakie potrzebne są do wykonania przedmiotowej inwestycji, co potwierdza, iż złożona przez KARAŚ oferta jest rażąco niska. Oferta na kruszywo oraz piaski z firmy Wrocławskie Kruszywa, wskazuje na koszt zakupu mieszanki granitowej na poziomie 37,00 zł/t netto. Odwołujący wyjaśnił, że załączony do oferty KARAŚ kosztorys robót drogowych wskazuje, iż poz. nr 1 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 20 cm - wyceniona została na kwotę 9,65 zł/m2 netto. Zgodnie z zapisami dokumentacji nawierzchnię należało wykonać jako tłuczniową. Nakład materiałowy na wykonanie tej pozycji kosztorysowej zgodnie z zastosowaną podstawą wyceny KNR 2-31 0114-01 wynosi: mieszanka tłuczniowa 0,2455 m3 /m2 x 37 zł/t x 1,8 (przelicznik t na m3) = 16,35 zł/m2. Oznacza to, iż przy zastosowaniu stawek z oferty Wrocławskie Kruszywa sam koszt materiału niezbędnego do wykonania tej pozycji kosztorysowej znacząco przewyższa zaoferowaną cenę jednostkową. Odwołujący zauważył, że do wykonania jest około 16,4 tyś. m2 nawierzchni. Odwołujący zauważył także, że załączony do oferty KARAŚ kosztorys robót drogowych wskazuje, iż poz. nr 3 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa górna o grubości po zagęszczeniu 10 cm - wyceniona została na kwotę 5,54 zł/m2 netto, natomiast zgodnie z zapisami dokumentacji nawierzchnię należało wykonać jako tłuczniową. Nakład materiałowy zgodnie z zastosowaną podstawą wyceny KNR 2-31 0114-04 wynosi: mieszanka tłuczniowa 0,1228 m3 /m2 x 37 zł/t x 1,8 (przelicznik t na m3) = 8,18 zł/m2. Oznacza to, iż przy zastosowaniu stawek z oferty Wrocławskie Kruszywa sam koszt materiału niezbędnego do wykonania tej pozycji kosztorysowej znacząco przewyższa zaoferowaną cenę jednostkową. Podsumowując powyższe, Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, iż zarówno HYDRO-TAP jak i KARAŚ nie wypełnili ciążącego na nich obowiązku udowodnienia, że złożone oferty nie są rażąco niskie. Przedłożone "wyjaśnienia" nie mogły podważyć wynikającego wprost z ustawy domniemania o wadliwości złożonych ofert. Obaj wykonawcy złożyli "wyjaśnienia” w sposób ogólnikowy bez wskazania jakichkolwiek wyliczeń potwierdzających prawidłowość dokonanych kalkulacji. Również załączone do "wyjaśnień” dowody potwierdzają zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2019r. wniósł o jego oddalenie. Wyjaśnił, że wobec obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z okolicznością, że ceny całkowite ofert dwóch wykonawców były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług a także o ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwrócił się do HYDROTAP oraz KARAŚ o udzielenie wyjaśnień. W toku tego postepowania obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, jednak Zamawiający uznał wyjaśnienia KARAŚ z dnia 5 sierpnia 2019 r. za niewystarczające, dlatego też pismem z dnia 13 sierpnia br. wezwał go do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w kosztorysie ofertowym, w szczególności w zakresie poz. nr 31 w/w kosztorysu ofertowego, wskazując jednocześnie, że wyjaśnienia powinny zawierać informację czy załączony dowód w postaci wyceny przepompowni zawiera już przyznane ewentualne rabaty oraz czy wyceniona przepompownia ścieków jest zgodna z załączoną przez Zamawiającego do SIWZ dokumentacją projektową. Do tego wezwania, w ocenie Zamawiającego, KARAŚ ustosunkował się w sposób wyczerpujący (załączając stosowne dowody). Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że po wnikliwej analizie złożonych w wyniku wezwania wyjaśnień, zestawieniu ich z danymi przedstawionymi w ofertach (w tym kosztorysem ofertowym zawierającym szczegółowe zestawienie cen) oraz własnych danych, uznał, że ceny zaoferowane przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ nie są rażąco niskie. Podkreślił, że gruntownie i z należytą starannością przeanalizował wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców pod kątem rażąco „niskiej ceny. Weryfikacji zostały poddane kosztorysy ofertowe wykonawców, gdzie Zamawiający sprawdził główne czynniki cenotwórcze oraz ceny jednostkowe najważniejszych elementów wykorzystywanych przy przedmiotowej inwestycji, tj. przepompownie, studnie, rurociągi fi 160 oraz fi200. Z przeprowadzonych przez Zamawiającego analiz porównujących koszty wynika, iż ceny tych elementów budowy są podobne czy nawet większe w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Jedynie w pozycjach odnoszących się do roboczogodziny zachodzi niewielka rozbieżność, co jak wskazał Zamawiający, uznał za mieszczące się w granicach normy, z przyczyn o których mowa w dalszej części pisma. W swoich wyjaśnieniach w pierwszej kolejności wykonawcy wskazywali na odległość pomiędzy siedzibą firmy, a miejscem inwestycji, co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą realizowanej inwestycji (kosztów transportu ciężkiego sprzętu, materiałów, brak ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z organizowaniem zaplecza budowy, etc.). W świetle posiadanych przez Zamawiającego danych adresowych oferentów twierdzenie to nie budzi wątpliwości. Posiadanie, całego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od określonego w SIWZ miejsca usługi niewątpliwie należy do czynników, które prowadziły do pozytywnej oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Nadto w ocenie Zamawiającego krótki czas dojazdu przyczyni się również do zwiększenia efektywnego czasu pracowników. Skrócenie czasu przejazdu przekłada się bowiem na większą ilość czasu poświęconą na realizację zamówienia. Doświadczenie nabyte podczas realizowanych przez Zamawiającego inwestycji pozwala założyć, że bliskość przedmiotu zamówienia umożliwi intensyfikację prac z tym związaną. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że nie można uznać za niewiarygodne wyjaśnień Przystępującego dotyczących oszczędności wynikających z posiadania materiałów z poprzednich realizacji. Podkreślił, że jak wynika z kosztorysu ofertowego materiały budowlane w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji Zamówienia zgodnie z SIWZ zostały uwzględnione przez Przystępującego. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że założył, że skoro część tych materiałów jest już w posiadaniu Przystępującego, to koszty transportu również będą niższe, skoro nie musi ich przewozić z miejsca poboru (np. kopalni). Gołosłowny według Zamawiającego jest zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący, z uwagi na fakt, że dysponuje własnym sprzętem, pominął wycenę kosztów pracy niezbędnego sprzętu, jak bowiem wynika z kosztorysu ofertowego Przystępujący przewidział wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że w postępowaniach przetargowych na roboty budowlane Zamawiający przystępując do oceny stawki roboczogodziny posługuje się bazą cen Sekocenbud, gdzie zakres stawki robocizny dla robót instalacji sanitarnej regionu dolnośląskiego (poza stolicą regionu) wyznaczony na II kwartał 2019 kształtuje się w przedziale 16,00 zł-śr. 19,80 zł - max. 17,72 zł. W związku z tym stawka przyjęta przez firmę Hydro-Tap (15,75 zł) oraz stawka przyjęta przez firmę Karaś (16,00 zł) mieści się w normie lub tylko nieznacznie odbiega od wyżej wymienionych. Jednocześnie podkreślił, iż wysokość stawek ustalanych przez wykonawców jest wyceną indywidualną i dopuszczalną w sporządzaniu kosztorysu. Natomiast wyliczenia dotyczące roboczogodziny przedstawione przez Odwołującego są jedynie stawkami zalecanymi przez związki zawodowe branży budowlanej, a nie obowiązującymi normami. Podkreślił także, iż stawka roboczogodziny nie jest tym samym co stawka za godzinę pracy pracownika, w związku z czym obie stawki nie mają bezpośredniego przełożenia względem siebie. Ponadto wskazał, że ilość roboczogodzin w kosztorysach nie odpowiada czasowi trwania robót budowlanych, który ustalono na 18 miesięcy. Realny termin zakończenia robót (zgodnie z SIWZ i projektem umowy) ustalono na podstawie czasu trwania budowy kanalizacji sanitarnej w gminie Długołęka w okresie ostatnich wielu lat i żaden z wykonawców nie podważył, na etapie postępowania przetargowego realności 18miesięcznego terminu. Gdyby ilość roboczogodzin z przedmiaru robót oznaczała czas trwania budowy, to musiałby on wynieść 2 lata 10 miesięcy. Ilość roboczogodzin dla tej inwestycji (zgodnie z przedmiarami) wynosi 71 144,8285 roboczogodzin. Ponadto wskazał, że na przedmiotowym terenie (ze względu na układ dróg i gęstość zabudowy) mogą pracować najwyżej 3 brygady po 4 osoby (średnio) - tj. 12 osób. Czas trwania budowy (wyliczony na podstawie ilości roboczogodzin - z przedmiaru robót i kosztorysu) jest zatem prawie dwukrotnie dłuższy niż realny czas trwania budowy zgodnie z zapisami SIWZ i projektu umowy. Reasumując powyższe wyliczenia jeszcze raz należy podkreślić, iż. roboczogodzina nie równa się godzinie pracy pracownika. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest zatem - według Zamawiającego - podstaw dla uznania, że cena za roboczogodzinę ustalona przez HYDRO- TAP lub KARAŚ jest rażąco niska. Dodać należy, że Odwołujący nie wykazał też wiarygodności swych twierdzeń o niemożności realizacji zamówienia za kwotę oferowaną przez wyżej wymienionych Wykonawców. Podsumowując wskazał, że przedstawione w wyjaśnieniach argumenty i rzetelne wyliczenia wykonania zadania przekonują Zamawiającego, że obie firmy są świadome zakresu zadania i opłacalności realizacji inwestycji. Dane przedstawione przez oferentów są szczegółowe, konkretne i nie zawierają sprzeczności. Ponadto również fakt, że firma HydroTap do wyjaśnień załączyła dodatkowo referencje od znanego Zamawiającemu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z oo. z Wiszni Małej (Gmina przylegająca do Gminy Długołęka), które potwierdzają bezsprzecznie, że z należytą starannością i zgodnie z umową wykonała podobne pod względem ilościowym i jakościowym zadanie budowy sieci kanalizacyjnej za kwotę odpowiadającą zaoferowanej w złożonej Zamawiającemu ofercie na zadanie, co obrazuje poniższa tabela. Ten fakt w znacznym stopniu przyczynił się do uznania wyjaśnień HYDRO-TAP za wiarygodne i wystarczające. Zamawiający porównał również ceny jednostkowe badanych kosztorysów ofertowych z cenami jednostkowymi aktualnie zakończonych robót tej samej branży w Gminie Długołęka - ceny są porównywalne. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że nie miał żadnych wątpliwości, że oferty HYDRO-TAP i KARAŚ są oszacowane właściwie, a zaoferowane przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Również wieloletnie doświadczenie na lokalnym rynku Wykonawców KARAŚ i HYDRO-TAP przemawia za tym, że przedstawione przez nich kalkulacje są sporządzone rzetelnie z założeniem, że realizacja zadania przyniesie zysk. Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny kierował się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością rynku, w zakresie którego udziela zamówienia, a ponadto, że to wyłącznie Zamawiający ma kompetencje do oceny czy podczas tej procedury zostały rozwiane wszelkie jego wątpliwości, a wobec uznania, że informacje przedstawione przez HYDRO-TAP są wyczerpujące z uprawnienia takiego Zamawiający skorzystał wyłącznie w odniesieniu do wyjaśnień oferenta KARAŚ. Zamawiający stwierdził więc, że zasadnie przyjął, iż wykonawcy udowodnili realność zaoferowanej ceny. Opisane przez wykonawców okoliczności wpływające na cenę, jak również przedstawienie podstaw ustalenia wysokości jej części składowych nie budzą wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną cenę. Potwierdzają one, że zaoferowana cena, jak i jej poszczególne elementy składowe, są realne i stanowią aktualne odniesienie do cen rynkowych, a Wykonawca udowodnił, iż cena jego oferty i jej składowe nie może zostać uznana za rażąco niską. Tym samym żądania Odwołującego są bezzasadne. Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert złożonych przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ wskazał, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 Pzp. Różnica jaka wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, a ofertami HYDROTAP i KARAŚ nie deprecjonuje automatycznie ich ofert. Istotnym bowiem jest fakt, że Zamawiający kierując się doświadczeniem nabytym z dotychczas przeprowadzonych innych postępowań o udzielenie zamówień na roboty budowlane, założył, że na realizację przedmiotowej inwestycji zamierza przeznaczyć 3 835 000 zł, co stanowi kwotę o zaledwie 6,7 % wyższą od zaoferowanej przez HYDRO-TAP. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 17 września 2019r. wniósł o oddalenie odwołania. Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez niego „są powierzchowne, nie zawierają istotnych dowodów i jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej [...] kalkulacji ceny". Podkreślił, że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny budzącej wątpliwości Zamawiającego odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień lub określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. A jeżeli zaistnieje taka potrzeba, Zamawiający może żądać doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. W przekazanym natomiast Przystępującemu wezwaniu Zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i przytoczył treść przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, nie wskazując jednak swoich konkretnych wątpliwości odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. A żądany zakres wyjaśnień ujął w stwierdzeniu, iż wykonawca powinien uwzględnić wskazane w wezwaniu aspekty, które wskazał poprzez przytoczenie wyłącznie treści przepisu - punktów 1-4 art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego też Przystępujący wyjaśnił, że mając świadomość ciążącego na nim ciężaru dowodu wynikającego z art. 90 ust. 2 Pzp, chcąc należycie wywiązać się z obowiązku wynikającego z wezwania Zamawiającego z 31 lipca 2019r., nie dysponując jednak wystarczającymi informacjami ze strony Zamawiającego o okolicznościach budzących jego podejrzenia co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazał najistotniejsze elementy cenotwórcze przyjęte przez niego przy kalkulowaniu ceny oferty, które - w jego ocenie - mogłyby leżeć w zakresie zainteresowania Zamawiającego. Według Przystępującego, na podstawie dokumentacji postępowania przyjąć należy, że w ocenie Zamawiającego nie zaistniała potrzeba doprecyzowania lub udzielenia szerszych Informacji w zakresie przekazanych przez niego wyjaśnień i dowodu na ich poparcie. Zamawiający nie zażądał bowiem od Przystępującego żadnych dodatkowych informacji. W przeciwieństwie do oferty złożonej przez KARAŚ, do którego to wykonawcy Zamawiający zwracał się dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, w tym o wyjaśnienia dodatkowe. W jego ocenie brak potrzeby dopytania i uzyskania przez Zamawiającego dalszych lub bardziej precyzyjnych wyjaśnień uznać należy za zachowanie prawidłowe w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający dysponował bowiem informacjami wystarczającymi do przeprowadzenia oceny zaoferowanej przez Przystępującego ceny w zakresie podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej, ponieważ Przystępujący: - złożył ofertę z 25 lipca 2019 r., w której w formularzu ofertowym (w pkt 1) wskazał czynniki cenotwórcze (żądane przez Zamawiającego) kształtujące zaoferowaną cenę, i do której załączył kosztorys ofertowy zawierający konkretne dane cenowe mające wpływ na cenę oferty i wynagrodzenie kosztorysowe, - udzielił Zamawiającemu szerokich wyjaśnień, wskazując wiele istotnych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i udowodnił, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za tę właśnie cenę, przedstawiając stosowny dowód na poparcie swoich twierdzeń - potwierdzenie wykonania podobnej inwestycji za zbliżoną cenę w Ligocie Pięknej (referencje z 19 lipca 2019 r.). W konsekwencji, zdaniem przystępującego, analiza wspomnianych danych dowodzi, że ma możliwość wykonania przedmiotu takiego właśnie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów prawa budowlanego, a zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, pozwalającą na realizację zamówienia zgodnie z postawionymi wymaganiami oraz na wypracowanie zysku. Dlatego też dopiero po wskazaniu konkretnych wątpliwości Zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny Przystępujący mógłby udzielić dalszych wyjaśnień - mógłby doprecyzować lub podać szersze informacje w zakresie budzącym konkretne, wyraźnie wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Jednakże po otrzymaniu wyjaśnień Przystępującego Zamawiający żadnych uzasadnionych wątpliwości nie miał. Ponadto Przystępujący podkreślił, że to Zamawiający był jedynym uprawnionym do zadecydowania czy zaoferowana cena wzbudza jego wątpliwości w zakresie możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi więc podstawa do automatycznego odrzucenia oferty Przystępującego, czego żąda Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę: S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „HYDRO-TAP” S. K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje: - bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia kwotę 3 835 000,00 zł brutto (protokół) z posiedzenia komisji przetargowej - str. 269 akt postępowania), - oferta wykonawcy HYDRO-TAP opiewała na kwotę: 3.594.901,46 zł, - oferta wykonawcy KARAŚ opiewała na kwotę 3.800.000,00 zł. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba uznała, że Zamawiający wykazał, uwzględniając rozkład ciężaru dowodowego, że również oferta wykonawcy KARAŚ takiej ceny nie zawierała. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 1a w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (pkt 1) lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 (pkt 2.). W związku z powyższym przewidziana w art. 90 ust. 3 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, który stanowi, iż "zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." - w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty (vide wyrok z 31 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1001/17), tym niemniej ocena ta zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17). Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że w tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Przystępującego oraz wykonawcy KARAŚ odbiega od wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej ofert o ponad 30%, co czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Wykonawcę nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba stwierdziła ponadto, iż wezwania Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019r. zostały sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający przytoczył brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast nie sformułował w wezwaniu żadnych wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy KARAŚ w jakimkolwiek zakresie, które wykonawcy ci zobligowani byliby wyjaśnić. W związku z powyższym Izba uznała, iż Przystępujący oraz wykonawca KARAŚ w odpowiedzi na tak ogólne wezwanie mogli przyjąć za wystarczające wyjaśnienia w takiej formie i w taki sposób, który ich zdaniem był wystarczający dla wykazania realności zaoferowanych cen. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10, w którym Sąd orzekł, że: "pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. (...) Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...) Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje." Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie Izby np. wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 572/14, z 28 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1399/14, z 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1395/17 czy z 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 289/17, w których Izba wskazała, że: "Skład orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i - ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli za wezwanie do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień." Izba powyższe stanowisko w pełni popiera i przyjmuje jako własne. Izba w konsekwencji stwierdzenia braku szczególnych żądań ze strony Zamawiającego co do sposobu przeprowadzenia dowodu na okoliczność, że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie, uznała, że wybór metody należał do wykonawców. W sprawie ocenianej HYDRO-TAP wskazał, że jest lokalną firmą zlokalizowaną w bardzo bliskiej odległości od inwestycji tj. w linii prostej ok. 2,5 km, co ograniczy część transportu materiałów, sprzętu ciężkiego i organizacji budowy. Wyjaśnił, że zatrudnia tylko miejscowych pracowników co ogranicza koszty delegacji, diet, wynajmu kwater i dojazdów, a także, że zadanie inwestycyjne wykona bez pomocy podwykonawców, własnymi siłami. Wyjaśnił, że posiada własne zaplecze sprzętowe i transportowe co ograniczy koszty wykonywania prac jak również przewozu gruntu, piasku i kruszywa. Nie planuje wynajmu jakiegokolwiek sprzętu. Wskazał, także, że wartość materiałów instalacyjnych oszacowana przez niego nie przekroczy kwoty 650 000 netto oraz że posiada część materiałów z poprzednich realizacji, które mogą zostać wbudowane w planowaną inwestycję. Przystępujący oszacował także, że kruszywo wraz z piaskiem będzie kosztowało nie więcej niż 700 000 zł netto co łącznie z materiałami instalacyjnymi daje kwotę 1 350 000 zł netto. Ponadto wyjaśnił, że zamierza wykonać prace dwoma ekipami w przeciągu 12 miesięcy na co przeznaczy ponad 1 550 000 zł, a kwota ta daje możliwość wykonania inwestycji z dużą dozą ujętego ryzyka i pozwoli na osiągnięcie zysku z wykonanego zadania. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami przedłożył referencje na wykonaną w ostatnich dwóch latach robotę w miejscowości Ligota Piękna, wskazując, że była bardzo podobna pod kątem ilościowym i wartościowym. Wykonawca KARAŚ w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, że wstępną kalkulację oferty sporządził w oparciu stawki SEKOCENBUDU. Następnie dokonał weryfikacji sporządzonej kalkulacji w oparciu o wyceny dostawców i producentów materiałów, którzy zagwarantują wysoką jakość oraz z uwagi na wieloletnią współpracę udzielą wysokich rabatów i korzystnych warunków płatności. W wyjaśnieniach wskazał nazwy dostawców materiałów oraz załączył zaoferowane przez nich oferty. KARAŚ wyjaśnił ponadto, że na wysokość zastosowanego opustu decydujący wpływ miał fakt, że wykonawca jest firmą, która zatrudnia pracowników z okolicznych miejscowości, dzięki czemu w znacznym stopniu może obniżyć koszty transportu oraz zapewnić sprawniejszą realizację zadania. Dysponuje stałą, dobrze wykwalifikowaną kadrą pracowniczą i dużym doświadczeniem zdobytym przy realizacji podobnych inwestycji. Posiada własny nowoczesny park maszynowy: koparki, ładowarki, samochody dostawcze, zagęszczarki, szalunki do wykopów, zestaw igłofiltrów itp. oraz niezbędny potencjał ekonomiczny. Warunki geologiczne i gruntowe terenu, na którym prowadzone będą roboty są mu doskonale znane, bowiem firma ta realizowała na tym terenie zadania o podobnym charakterze. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2019r. skierował do wykonawcy KARAŚ dodatkowe wezwanie, w którym wniósł o sprecyzowanie czy cena przepompowni wynikająca z dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019r., zawiera już rabaty, o których mowa w przedmiotowych wyjaśnieniach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie KARAŚ wyjaśnił, że załączona do wyjaśnienia z dnia 5 sierpnia 2019r, wycena przepompowni firmy ECOL — UNICON na kwotę 83 580,00 zł netto została podzielona na elementy, zgodnie z przedmiarem, załączonym do dokumentacji przetargowej. Wskazał, że zgodnie z projektem wyceniono: Szafę sterowniczą pompowni z alucynku IP65, korpus przepompowni z polimerobetonu, komorę pomiarową DN1200 beton 835/45 oraz moduł logiczny - przetwornik przepływomierza Siemens MAG 5000, (zgodnie z projektem „W szafce przepływomierza zainstalowany będzie moduł logiczny przetwornik przepływomierza typu MAG 500 lub równoważny”). Izba stwierdziła, uwzględniając stan faktyczny niniejszej sprawy, w tym treść wezwania oraz wyjaśnień wykonawców, że Zamawiający prawidłowo ocenił te wyjaśnienia jako wiarygodne i potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Skład orzekający uznaje za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie przez Przystępującego jako dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realność, a tym samym brak cech ceny rażąco niskiej referencji od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Wiszni Małej, które potwierdzają, że Przystępujący z należytą starannością i zgodnie z umową wykonał podobne pod względem ilościowym i jakościowym zadanie budowy sieci kanalizacyjnej za kwotę odpowiadającą zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Podobieństwo co do zakresu prac, jak i ich wartości, nie zostało w sprawie zakwestionowane przez Odwołującego. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający oceniając realność zaoferowanej przez wykonawców ceny uwzględnia zarówno treść złożonych przez nich wyjaśnień jak również posiadaną przez siebie wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące ceny i stawki, na którym będzie realizowana inwestycja i na tej podstawie stwierdza, czy złożone wyjaśnienia są wystarczające dla potwierdzenia realności ceny. W konsekwencji więc uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wyżej wskazanych wykonawców cena jest ceną umożliwiającą im prawidłowe wykonanie zamówienia, to tym samym brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że cena za roboczogodzinę ustalona przez HYDRO- TAP lub KARAŚ jest rażąco niska wskazać należy, że w wyroku z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1143/15 wyrażono pogląd, który Izba w składzie orzekającym popiera w całości, że „przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o kosztach pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów wskazanych w przywołanym artykule [...]. Przepis ten nie może być interpretowany w sposób odmienny niż wynika to z jego treści, w szczególności brak jest podstaw by kwotę minimalnego wynagrodzenia przeliczać na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty jest rażąco niska, w sytuacji, gdy z wyjaśnień i dowodów wynika uwzględnienie w cenie oferty kosztów pracy w sposób określony w przepisie". Przystępujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie oświadczył natomiast, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w przedmiotowym przetargu (Rozdział I ust. 3 SIWZ) zatrudnia on wszystkie osoby „które będą wykonywać roboty budowlane branży instalatorskiej i drogowej" na podstawie umowy o pracę. Ponadto jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący stawka roboczogodziny nie stanowi faktycznego wynagrodzenia otrzymywanego przez jego pracowników, a jedynie stawkę przyjętą na potrzeby kosztorysowania i nie była brana pod uwagę przy kalkulowaniu ceny oferty. W kalkulacji tej uwzględnione zostało wynagrodzenie rzeczywiste zatrudnionych przez Przystępującego pracowników. W związku z powyższym przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. I to właśnie te rzeczywiste koszty pracy powinny podlegać badaniu i ocenie pod kątem spełnienia warunku z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowiącego, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. A w konsekwencji nie można przeliczać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę na roboczogodziny i na tej podstawie wnioskować, że cena oferty jest rażąco niska. Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną przez HYDRO-TAP oraz KARAŚ cenę oferty niemożliwe jest zrealizowanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania w sposób należyty. Podkreślić natomiast należy, że Zamawiający wskazał, że oceniając złożone przez wykonawców wyjaśnienia wziął pod uwagę sporządzone przez nich kosztorysy ofertowe, gdzie sprawdził główne czynniki cenotwórcze oraz ceny jednostkowe najważniejszych elementów wykorzystywanych przy przedmiotowej inwestycji, tj. przepompownie, studnie, rurociągi fi 160 oraz fi200. Z przeprowadzonych przez Zamawiającego analiz porównujących koszty wynika, iż ceny tych elementów budowy są podobne czy nawet większe w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Ponadto jak wynika z kosztorysu oraz złożonych wyjaśnień wykonawcy osiągną zysk na poziomie ok 10 %, co również potwierdza, że zaoferowana przez niech cena jest ceną rynkową. Odwołujący natomiast nie na powyższą okoliczność nie przedstawił dowodu przeciwnego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1696/19 POSTANOWIENIE z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Portal PZP Sp. z o.o., ul. P. Bardowskiego 4, 35-005 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy - Portal PZP Sp. z o.o., ul. P. Bardowskiego 4 35-005 kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie dialogu konkurencyjnego na udostępnienie systemu obsługującego elektroniczny proces udzielania zamówienia publicznego w Urzędzie m.st. Warszawy wykonawca Portal PZP Sp. z o.o., ul. P. Bardowskiego 4, 35-005 Rzeszów (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2. art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących usługi wykazanej na potwierdzenie spełniania warunku określonego w sekcji III pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu, a wykazanego w Tabeli nr 2 w poz. nr 3. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania go do wyjaśnień w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania oraz unieważnienia czynności wykluczenia go i dopuszczenie do wzięcia udziału w kolejnym etapie dialogu konkurencyjnego. Pismem z dnia 12 września 2019 r., przed wyznaczonym na 13 września 2019 r. terminem posiedzenia odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .......................................... KIO 1696/19 4 …

…Sygn. akt: KIO 1686/19 WYROK z dnia 13 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o., ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1686/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa tytułem spisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie na rzecz zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł) oraz zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (300 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1686/19 Uzasadnienie Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest „Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku ”Numer referencyjny: ZP/3/2019. Odwołujący: Hochtief Polska S. A. z siedzibą w Warszawie I. wniósł odwołanie wobec: a) czynności Zamawiającego z 20 sierpnia 2019 r., polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o. o. (Doraco), która to oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 PZP, b) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której oferta nie odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa do złożenia oferty, ale również jest nieważna na skutek podpisania oferty przez osobę nieuprawnioną, c) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie p. I. K. do złożenia oferty, II. Czynnościom tym zarzuca naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 99 § 1 oraz art. 104 kodeksu cywilnego w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w chwili podpisania oferty p. I. Ka. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, która to forma jest zastrzeżona dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - na skutek czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sn. z o. o. i pozostaje nieważna: b) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej Doraco w sytuacji, w której oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada wymogom określonym w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ wykonawca nie przedłożył pełnomocnictwa do dokonania czynności udzielonego w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, wykonawca nie wykazał, aby w chwili podpisywania formularza ofertowego p. K. dysponowała pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego; c) art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 103 § 2 oraz 104 kc przez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa uprawniającego p. I. K. do złożenia oferty, oraz wezwanie do potwierdzenia przez wykonawcę czynności dokonanych przez rzekomego pełnomocnika, w sytuacji, w której złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jednostronną czynność prawną, nie podlegającą potwierdzeniu. III. W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Wykonawca żąda: a) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2019 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco jako nieważnej na skutek podpisania jej przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu Spółki, oraz niezgodnej z wymogami SIWZ, c) nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert z wyłączeniem oferty Korporacji Budowlanej Doraco oraz dokonania wyboru oferty Hochtief jako najkorzystniejszej. Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż oferta złożona przez Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, zatem uwzględnienie odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia (art. 179 ust. 1 pzp). W ocenie Wykonawcy odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, bowiem Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (zawiadomienie z 20 sierpnia 2019 r.}, biorąc pod uwagę ofertę złożoną w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z o. o. - która to oferta była dotknięta wadą formalną dotyczącą samego momentu zaistnienia oferty. Zarówno z treści SIWZ, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika w sposób nieulegający wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności, wymaga udzielenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega również wątpliwości, że braki w dokumentach przedłożonych przez Doraco dostrzegł Zamawiający, który w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa „w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” - wskazując wyraźnie, że w oparciu o pełnomocnictwo udzielone w dniu 5 sierpnia 2019 r., p. I. K. nie była uprawniona do podpisania oferty, ponieważ pełnomocnictwo to zostało udzielone już po podpisaniu oferty. Co istotne, Doraco w żaden sposób nie zakwestionowało spostrzeżeń Zamawiającego odnośnie braku umocowania I. K. do podpisania oferty w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. - przeciwnie, usiłowano udokumentować uprawnienie do podpisania oferty w postępowaniu jako wynikające z innego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa w formie elektronicznej, udzielonego przed złożeniem podpisu pod ofertą, Doraco przedłożyło dokument pełnomocnictwa szczególnego, do działania w zakresie niniejszego postępowania, datowany na dzień 18 lipca 2019 r. - wraz z dokonanym przez notariusza w dniu 9 sierpnia 2019 r. poświadczeniem za zgodność, opatrzonym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do powyższych dokumentów nie sposób zauważyć, że: I. pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. zostało udzielone w formie pisemnej - a więc nie spełnia wymogu formy dla pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym zakresie jest nieskuteczne i nigdy nie umocowało p. I. K. do złożenia oferty: II. przedłożone dokumenty w żaden sposób nie wykazują, aby w chwili składania podpisu pod ofertą, p. I. K. była beneficjentem skutecznie udzielonego pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu; III. złożone pełnomocnictwo z 18 lipca 2019 r. nigdy nie było pełnomocnictwem udzielonym w wymaganej formie - dokonanie poświadczenia podpisu w formie elektronicznej nie konwertuje formy oryginalnego dokumentu; IV. wspomniana przez Zamawiającego „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem” odnosi się do kopii oryginału, a więc dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej (w innym wypadku pełnomocnictwo byłoby nieskuteczne) którym pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. nigdy nie było. Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz wymogu złożenia oferty w postępowaniu w formie elektronicznej, zastrzeżonego ad solemnitatem, oferta złożona przez Doraco stanowi nieważną czynność prawną, wobec czego nie powinna być uwzględniania przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście mniejsze znaczenie ma fakt, że niezależnie od powyższego, „oferta” nie odpowiada wymogom SIWZ i jako taka również podlega odrzuceniu. I. Uwarunkowania prawne dotyczące formy udzielenia pełnomocnictwa i skutki uchybień w zakresie formy pełnomocnictwa Rozważania dotyczące wymogów formalnych zastrzeżonych dla pełnomocnictwa obejmującego umocowanie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozpocząć należy od art. 10a ust. 5 pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Mamy zatem do czynienia z wprowadzonym przez Ustawodawcę wymogiem zachowania jednej z form czynności prawnych, o których mowa w art. 73 § 1 kodeksu cywilnego, przy czym nie ulega wątpliwości, że forma ta została obwarowana najdalej idącą z możliwych sankcji - sankcją nieważności. Mając na uwadze powyższe należy kolejno odwołać się do art. 99 § 1 kc, zgodnie z którym „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie ” Przepis ten, w łączności z art. 10 a) ust. 5 PZP oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być udzielone w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności. Podkreślić trzeba, że przepis formułuje wymóg „udzielenia” pełnomocnictwa z zachowaniem wymogu odpowiedniej formy. Wymóg ten dotyczy określonego stanu faktycznego dotyczącego czynności udzielania pełnomocnictwa. Jednoznacznie wskazuje to na wymóg, aby forma była zachowana już w momencie ustanawiania pełnomocnika - późniejsze próby konwalidowania braków w zakresie formy nie będą nigdy skutkowały spełnieniem wymogu „udzielenia” pełnomocnictwa w określony sposób, albowiem nie są w stanie zmienić okoliczności faktycznych towarzyszących udzielaniu pełnomocnictwa, co najwyżej mogą być interpretowane jako udzielenie pełnomocnictwa w chwili dokonywania czynności „konwalidujących”. Wreszcie mając na uwadze wyrażone wprost w przepisach pzp oraz kc reguły dotyczące udzielania pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu, pochylić się trzeba nad skutkami ewentualnego niedochowania tych wymogów dla czynności dokonanych przez osobę powołującą się na takie nieważne pełnomocnictwo. W tym zakresie fundamentalne znaczenie ma postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2013 r., wydane w sprawie IV CSK 516/12: „Jeżeli przepis wymaga dla czynności prawnej dotyczącej przedsiębiorstwa formy szczególnej pod rygorem nieważności, to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być oświadczeniem mocodawcy złożonym w takiej samej formie, a jej niezachowanie dla pełnomocnictwa sprawia, że dokonana czynność prawna jest bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 1 w związku z art. 75[1] § 1 i art. 99 § 1 KC. ” Sąd Najwyższy zatem bez wątpliwości stanął na stanowisku, w myśl którego nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu formy prawnej, skutkuje bezwzględną nieważnością czynności prawnych dokonanych w oparciu o takie „pełnomocnictwo”. Powyższe stanowisko znalazło zresztą odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej po wprowadzonej elektronizacji postępowania. W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 169/19 Izba wyraźnie zwróciła uwagę na konieczność przestrzegania wymogów co do formy elektronicznej, oraz braku ekwiwalentności pomiędzy formą elektroniczną a pisemną: „Sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.” Oznacza to, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona przez osobę legitymującą się w chwili złożenia oferty jedynie pełnomocnictwem w formie pisemnej, stanowi nieważną czynność prawną. Jako taka, owa „oferta” podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Nieważność oferty w tym przypadku wynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego - mających charakter norm imperatywnych, których ani Zamawiający, ani Doraco nie mogą modyfikować. II. Wymogi dotyczące pełnomocnictw przewidziane w SIWZ Niezależnie od powyższych wymogów natury ustawowej, których uchybienie skutkuje nieważnością oferty Doraco, należy zaznaczyć, że również Zamawiający wprowadził wymogi formalne dotyczące oferty i dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Zgodnie z dyrektywą płynącą z art. 10a PZP, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie z wykorzystaniem narzędzi elektronicznych - w związku z czym oferta oraz pozostałe dokumenty składane (co do zasady - w oryginale) przez wykonawców, mają być sporządzone i złożone w postaci dokumentów elektronicznych. W odniesieniu do pełnomocnictwa, wymóg taki wyrażono w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ: pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem.” Z powyższego postanowienia SIWZ, pozostając w zgodzie z normą wynikającą z art. 10a ust. 5 PZP oraz z art. 99 § kodeksu cywilnego, postępując zgodnie z regułami dotyczącymi wykładni norm prawnych, należy odkodować następujące reguły: I. oryginał pełnomocnictwa musi być sporządzony w formie elektronicznej, II. możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie - o ile stanowi on kopię oryginalnego pełnomocnictwa, udzielonego w formie elektronicznej. Jakiekolwiek próby odmiennej interpretacji wymogów SIWZ, w szczególności zmierzające do przyznania notariuszowi uprawnienia do „konwalidowania” formy pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, prowadzą do rezultatów sprzecznych z normami kodeksu cywilnego, oraz absurdalnych z punktu widzenia logiki. Należałoby bowiem zaakceptować sytuację, w której notarialna kopia, na skutek poświadczenia podpisów w formie elektronicznej, miałaby nabierać cech, których nie posiada dokument oryginalny. Takie rozumowanie należy z góry odrzucić - albowiem w takim przypadku w ogóle nie mamy do czynienia z kopią, ale z nowym dokumentem, o cechach jakościowych, których nie posiadał oryginał. Należy zatem uznać, że sformułowanie „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona przez notariusza” oznacza jedynie wymóg dokonania czynności notarialnej w formie elektronicznej - co jest zrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że dokument pełnomocnictwa ma być przekazany Zamawiającemu w drodze korespondencji elektronicznej. Owa „cyfrowa” czynność notarialna musi się jednakże odnosić do pełnomocnictwa udzielonego w formie dokumentu elektronicznego - w przeciwnym razie poświadcza za zgodność z oryginałem pełnomocnictwo, które samo w sobie jest bezwzględnie nieważne z mocy obowiązujących przepisów, a której to nieważności notariusz nie jest władny usunąć. Podsumowując zatem, już w oparciu o warunki zakreślone w SIWZ Zamawiający zobowiązany był do wyegzekwowania od Doraco pełnomocnictwa, udzielonego w postaci elektronicznej (przekazanego w oryginale lub kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza), umocowującego p. I. K. do złożenia oferty, ważnego w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godzinie 12:39. Wobec braku takiego dokumentu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP - niezależnie od wskazanych wyżej podstaw odnoszących się do nieważności oferty. Na marginesie, konieczność spełnienia przez wykonawcę wszystkich wymogów formalnych dotyczących „technicznego” aspektu podpisania oferty, była podnoszona przez Krajową Izbę Odwoławczą nawet na gruncie postępowania prowadzonego w postaci pisemnej. Tytułem przykładu przywołać można wyrok KIO 2464/17 z dnia 4 grudnia 2017 r.: „pewność obrotu wymaga, aby nie było wątpliwości co do tego, czy oświadczenie woli zostało złożone w wymaganej pod rygorem nieważności formie pisemnej, czy też jedynie kartka, na której wydrukowano jego treść, została zaparafowana, czyli dokument został przygotowany do podpisania i zapewniona została jego integralność. Podpisu pod treścią oświadczenia woli nie może zastąpić umieszczenie parafy w rogu każdej strony formularza oferty. Taki sposób podpisania oferty nie stwarza po stronie zamawiającego jako odbiorcy pewności, że otrzymał oświadczenie woli zawarcia umowy, którym spółka będzie związana.” Powyższe rozważania zachowują pełną aktualność - przy czym punktem odniesienia musi być oczywiście forma elektroniczna i podpis kwalifikowany. III. Umocowanie p. I. K. do występowania w imieniu Doraco Mając na uwadze powyższe rozważania i wynikające z nich wnioski, należy ocenić dokumenty dotyczące umocowania p. I. K. do występowania w postępowaniu w imieniu Doraco. Wraz z ofertą Zamawiający otrzymał pełnomocnictwo udzielone p. I. K. - jednak udzielone już po tym, jak podpisała ona formularz oferty, JEDZ oraz Tabelę Elementów Scalonych, a więc dokumenty kluczowe dla rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oraz ustalenia obowiązków wykonawcy. Zamawiający w sposób prawidłowy wychwycił, że przedłożone pełnomocnictwo, udzielone już po złożeniu ww. oświadczeń, nie daje gwarancji, że p. K.a złożyła je w imieniu Doraco. W konsekwencji, po stronie Zamawiającego powstało ryzyko, że Doraco będzie kwestionować złożenie oferty i pozostałych dokumentów w imieniu spółki, oraz związanie spółki treścią tych oświadczeń - jako złożonych przez osobę działającą (wówczas) bez umocowania. Reakcją Zamawiającego - istotną dla wyeliminowania wspomnianego ryzyka, oraz zapewnienia pewności obrotu prawnego - było wystosowanie przez niego w dniu 6 sierpnia 2019 r. wezwania w trybie art. 26 ust. 3a PZP do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. K. (w formie elektronicznej ad solemnitatem) przed podpisaniem formularza ofertowego, lub elektronicznie poświadczonej przez notariusza kopii takiego dokumentu. Rozpatrując wskazane wyżej wezwanie należy mieć na uwadze, jakie skutki wywołuje niesprostanie oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie doręczenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ofertę. Jak wyraziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2458/13: jeżeli ofertę podpisała osoba, której podstawą działania nie były dokumenty rejestrowe konsorcjantów (ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo (wraz z innymi koniecznymi do wykazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami) winno zostać załączone do oferty. Skoro wykonawca tego zaniechał, i nie uczynił tego na wezwanie zamawiającego, to jego oferta podlega odrzuceniu.” Doskonałym uzupełnieniem wyrażonej wyżej tezy jest wyrok z 30.09.2014 r. (KIO 1898/14): „Z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wynika obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku pełnomocnictwa, jak również pełnomocnictwa wadliwego (bez wskazanego w ustawie ograniczenia zakresu wadliwości), dopiero w przypadku braku uzupełnienia ziszcza się przesłanka odrzucenia oferty, bez stosowania art. 104 zd. 2 KC.” Odnosząc powyższe do treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2019 r., jakie Zamawiający wystosował do Doraco, aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca ten powinien przedłożyć ważne pełnomocnictwo udzielone p. K. przed złożeniem oferty. Odnosząc się do przesłanego pełnomocnictwa - datowanego na dzień 18 lipca 2019 r. należy wskazać, że pełnomocnictwo to nie jest ważnym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pośrednio zresztą świadczy o tym działanie Doraco oraz p. K. - w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:15 zostało udzielone pełnomocnictwo o tożsamym zakresie, wszak gdyby pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. skutecznie uprawniało p. K. do złożenia oferty, udzielenie kolejnego pełnomocnictwa byłoby zbędne i trudne do wyjaśnienia. Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo datowane na dzień 18 lipca 2019 r. nie jest pełnomocnictwem udzielonym w formie elektronicznej - a zatem, mając na uwadze wymóg formy przewidziany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o to pełnomocnictwo p. I. K. nie mogła złożyć ważnej oferty w postępowaniu prowadzonym w formie elektronicznej. Z przyczyn wskazanych w punkcie II uzasadnienia, dokonanie przez zastępcę notarialnego poświadczenie za zgodność odpisu pełnomocnictwa w formie elektronicznej nie ma wpływu na nieważność pełnomocnictwa datowanego na dzień 18 lipca 2019 r., z następujących przyczyn: I. poświadczenie dotyczy autentyczności kopii dokumentu, który z uwagi na uchybienia co do formy nigdy nie był ważnym i skutecznym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu, II. czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie ma wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia, czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma wyłącznie charakter deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu i objętej nim czynności prawnej). III. nawet gdyby zaaprobować teorię o konwalidacji formy pełnomocnictwa na skutek czynności notarialnej (którą Odwołujący stanowczo odrzuca), to czynność notarialna została dokonana w dniu 9 sierpnia 2019 r., co więcej, IV. poświadczenie notarialne obejmuje wyłącznie dosłowną zgodność wykonanej przez notariusza kopii z oryginałem dokumentu - w żaden sposób nie potwierdza faktu, że pełnomocnictwo rzeczywiście zostało udzielone 18 lipca 2019 r. lub w jakiejkolwiek innej dacie poprzedzającej datę czynności notarialnej lub datę podpisania oferty (co wydaje się wątpliwe w świetle późniejszego udzielenia pełnomocnictwa w takim samym zakresie w dniu 5 sierpnia), a zatem: V. Doraco w istocie przesłało Zamawiającemu jedynie sporządzoną w dniu 9 sierpnia 2019 r. elektroniczną kopię, potwierdzoną przez notariusza z oryginałem dokumentu w formie pisemnej, którego czas powstania nie jest udowodniony, a który nie jest sam w sobie ważnym pełnomocnictwem, uprawniającym p. K. do złożenia oferty w postępowaniu. Podsumowując, złożone przez Doraco dokumenty nie wskazują, aby p. K. w chwili składania oferty była skutecznie umocowana do działania w imieniu Spółki. Pomimo wystosowania przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania, Doraco nie przedłożyło ważnego pełnomocnictwa obowiązującego w chwili podpisania oferty, jak również nie potwierdziło w wyznaczonym terminie czynności dokonanych przez p. K. . W aktach postępowania znajdują się natomiast niepodważalne dowody świadczące o tym, że umocowanie p. K. powstało już po podpisaniu dokumentów ofertowych. Mając na uwadze zarysowany powyżej stan faktyczny, jak również stan prawny w zakresie wymogów formalnych pełnomocnictwa do czynności prawnych, oraz skutków ich niezachowania, uznać należy, że „oferta” Doraco jest nieważna na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego i jako taka podlega odrzuceniu przez Zamawiającego. Niezależną podstawę odrzucenia oferty stanowi ponadto jej niezgodność z SIWZ pod kątem wymagań formalnych Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał na niespójność koncepcji oceny umocowania p. K. do złożenia oferty. Z jednej bowiem strony odwołujący dąży do wykazania braku umocowania ww do „podpisania oferty” (i pozostałych dokumentów), tj. rozważania te powinny zmierzać wyłącznie do zbadania prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 r., w oparciu o które p. K. działała w postępowaniu od samego początku. Jednakże ten sam zarzut konwertuje niespodziewanie czynność podpisania oferty w czynność złożenia oferty, a przy tym pomija w zupełności ocenę prawidłowości udzielenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2019 r., kiedy to pełnomocnictwo z całą pewnością było istniejące i sporządzone w sposób prawidłowy na datę złożenia oferty. Z drugiej strony zaś, mają - jak się wydaje - świadomość istnienia prawidłowo udzielonego i przedstawionego w postępowaniu pełnomocnictwa podpisanego elektronicznym podpisem kwalifikowanym dnia 5 sierpnia 2019 r. odwołujący całą swoją dalszą argumentację skupia na sztucznym łączeniu dwóch odmiennych pojęć, tj. „formie czynności prawnej” wymaganej dla wywołania przez czynność prawną określonego skutku i „postaci czynności prawnej” (nazywanej wymiennie także formą), tj. sposobie odwzorowania i przedstawienia oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący, żonglując pojęciami kodeksowymi, być może nie zawsze precyzyjnie i jednolicie stosowanymi przez ustawodawcę, próbuje argumentować stanowisko, doszukując się błędów zamawiającego i Doraco przez nieprawidłowe scalanie pojęć ustawowych. Z jednej strony bowiem w sposób dowolny próbuje zrównywać znaczenie pojęć: „przygotowanie oferty” oraz „złożenie oferty” - manewrując reżimem ustawowym i dookreślonym w siwz co do poprawnej procedury dokonania obu spośród tych czynności, z drugiej zaś strony - stara się dokonać wykładni dwóch odrębnych instytucji kodeksu cywilnego w taki sposób, aby połączyć je i wymieszać. Odwołujący bowiem pojęcie „formy czynności prawnej” rozumianej z perspektywy kryterium możliwości wywołania skutku przez czynności prawne - w tej sytuacji w rozumieniu materialnoprawnym - udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania Doraco w postępowaniu, próbuje zrównać z terminem „postać sporządzenia dokumentu” (forma sporządzania dokumentu), co także nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Analiza materialnoprawna udzielonego dnia 18 lipca 2019 r. p. K. pełnomocnictwa wskazuje, iż w całym badanym okresie była ona uprawniona do reprezentowania Doraco w postępowaniu i nie sposób uznać, że brak było umocowania do podpisania odpowiednio w dniach 2 sierpnia i 5 sierpnia 2019 r. poszczególnych dokumentów składających się na ofertę Doraco. Równocześnie zaś w związku z wykonaniem wezwania zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2019 r. pełnomocnictwo w formie prawidłowej - wymienionej w siwz - zostało przez Doraco złożone, przy czym dla okresu działań p. K. pomiędzy 18 lipca a 5 sierpnia 2019 r. godz. 14:15 prawidłowym i właściwym było przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem cyfrowej kopii tego pełnomocnictwa. Podstawowym zarzutem odwołania jest brak umocowania p. K. do „sporządzenia oferty” (tj. podpisania oferty i poszczególnych dokumentów składających się na nią), co - gdyby się potwierdziło - miałoby skutkować brakiem umocowania do „złożenia oferty” w imieniu Doraco. Analizując złożone dokumenty zamawiający wskazuje że nie ma żadnych wątpliwości, że na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu, tj. 5 sierpnia 2019 r., godz. 14:37:03, p. K. działała jako prawidłowo, zarówno, co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a zatem złożona przez nią w imieniu Doraco oferta nie podlegała odrzuceniu. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. W tym kontekście zamawiający zwraca uwagę, że wzywając Doraco do złożenia dokumentów pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r., w pkt 2 pisma wzywał wykonawcę wyłącznie do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w przepisanej w siwz postaci (formie), z którego wynikało umocowanie do „sporządzenia oferty” w imieniu Doraco, tj. podjęcia poszczególnych czynności, takich jak przygotowanie i podpisanie formularzy JEDZ, Tabeli elementów scalonych, formularza oferty. Wezwanie to miało na celu usuniecie wątpliwości formalnych co do - ocenianej materialnoprawnie, a nie formalnie - daty udzielenia pełnomocnictwa. Pzp nie reguluje wewnętrznych procedur przygotowania oferty do złożenia w postępowaniu w ramach organizacji wykonawcy. Ustawa oraz regulacje szczegółowe siwz wskazują wyłącznie na postać, w jakiej sporządzone mają zostać określone dokumenty (dokument elektroniczny) w art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz w R. VI, ust. 6 pkt 4 siwz oraz na sposób ich składania (w formie elektronicznej) - art. 10a ust. 1 pzp. Art. 10a ust. 5 pzp, którego naruszenia odwołujący zarzuca w odwołaniu jest przepisem określającym wyłącznie postać, w jakiej należy sporządzić ofertę, Sporządzenie oferty w innej postaci skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp). Nie ma jednak wątpliwości, także nie zgłasza ich odwołujący, że oferta (w całości) została przygotowana i w konsekwencji złożona w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny z przepisami i postanowieniami siwz. W tym kontekście zamawiający rozróżnia czynności techniczne składające się na „sporządzenie oferty” (przygotowanie oferty do jej złożenia) od czynności prawnej, jaką jest „złożenie oferty”, tj. przygotowanie poszczególnych plików elektronicznych stanowiących emanację wymaganych treści co wymaga, już na etapie czynności przygotowawczych (tj. przed „złożeniem oferty”) udzielenia pełnomocnictwa w jakiejkolwiek przepisanej prawem formie. Na takie szczególne podstawy prawne, czy uregulowania siwz nie wskazuje także odwołujący. W odniesieniu do czynności „złożenia oferty” należy wskazać, iż dopiero takie działanie stanowi czynność prawną podlegającą kontroli zamawiającego. W literaturze podnosi się: „Czynność prawna to stan faktyczny (działanie ludzkie), którego niezbędnym (konstytutywnym) elementem jest przynajmniej jedno oświadczenie woli, przedsięwzięte w celu wywołania określonych skutków prawnych, wywołujące co do zasady przynajmniej niektóre skutki prawne zamierzone przez składającego oświadczenie woli” (art. 56 kc red. Osajda, wyd. 22/P. Sobolewski). Niezbędnym elementem czynności prawnej (tj. w przedmiotowym stanie faktycznym - „złożenia oferty”) jest oświadczenie woli, tj. jej manifestacja na zewnątrz, przedsięwzięte w celu wywołania skutków prawnych. Samo sporządzenie oferty i jej podpisanie nie wywołuje jeszcze skutków prawnych i w związku z tym nie stanowi czynności prawnej. Czynnością prawną jest natomiast złożenie oferty, gdyż wywołuje ono skutki prawne (m.in. stan związania ofertą). Z całą pewnością czynnością prawną, prawidłowość której dokonania podlegała kontroli zamawiającego w ramach badania ofert, było „złożenie oferty”. Nie ma wątpliwości, że w chwili „złożenie oferty” p. K. była prawidłowo umocowana do dokonania tej czynności prawnej, na co wskazuje opisana sekwencja zdarzeń. Mając na uwadze kolejność sporządzenia przez Doraco poszczególnych dokumentów składających się na ofertę, zamawiający, z ostrożności, pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do złożenia dokumentu, z którego wynikało umocowanie p. K. do podejmowania czynności ramach „przygotowania oferty” do jej złożenia. Pismem w postaci elektronicznej z 16 sierpnia 2019 r. Doraco złożyło pełnomocnictwo udzielone p. I. K. przez dwóch członków zarządu w dniu 18 lipca 2019 r., a zatem przed podjęciem przez nią czynności składających się na „przygotowanie oferty”. Przedłożone pełnomocnictw obejmowało swoim zakresem możliwość działania w przedmiotowym zakresie. Zamawiający uzyskał zatem komplet dokumentów wskazujący zarówno na umocowanie p. K. do podejmowania czynności w imieniu Doraco w ramach przygotowania oferty oraz do złożenia oferty. Forma elektroniczna notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem była prawidłową formą wykonania wezwania. W ocenie zamawiającego z treści zapisów wskazujących na umocowanie do reprezentowania Doraco w postępowaniu, w szczególności zaś do złożenia oferty, wynika umocowanie do przygotowania (w dowolnej dozwolonej prawem postaci) i podpisania (w dowolnej, dozwolonej prawem postaci) poszczególnych dokumentów - elementów wspólnie tworzących ofertę i dalej: jej złożenie zamawiającemu. Złożone dokumenty precyzyjnie określają daty udzielenia pełnomocnictwa. W zakresie prawidłowości sporządzania dokumentów pełnomocnictwa przez Doraco - w odniesieniu do formy (postaci) ich sporządzenia zamawiający przedstawił, z daleko posuniętej ostrożności, dalszą argumentację. - Art. 10a ust. 5 pzp nie jest przepisem określającym formę czynności prawnej, lecz przepisem określającym formę sporządzenia dokumentów składanych w postępowaniu. W przepisie, oprócz oferty wymieniono inne dokumenty. Przepis ten pozostaje bez znaczenia dla oceny, w jakiej formie powinno zostać udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Wskazał na wyrok KIO 169/19 podkreślając, że przepis określa formę dokumentów w postępowaniu, nie zaś formę dokonania czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. W związku z powyższym stwierdził, że udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty musi przybrać postać elektroniczną dopiero na etapie składania oferty, jak i inne elementy składowe. Zatem udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi przybrać postaci elektronicznej. Dopiero na etapie składania oferty, każdy jej element składowy, a zatem także pełnomocnictwo musi przybrać formę elektroniczną, w przeciwnym bowiem wypadku oferta stanie się ofertą nieważną. W siwz w R. 6.8.a określono wymaganą postać pełnomocnictwa wskazując, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Postanowienia te nie były kwestionowane. Pełnomocnictwo dla p. K. do reprezentowania Doraco z dnia 18.07.2019 r., złożone na wezwanie zamawiającego, zostało skutecznie udzielone przed złożeniem oferty oraz przedłożone zamawiającemu w formie dopuszczonej w siwz - elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Brak zatem podstaw, by kwestionować ważność przygotowanej przez p. K. i dalej - złożoną przez nią w imieniu Doraco oferty z uwagi na formę przedłożonego pełnomocnictwa. Zgodnie z art. 781 § 2 kc „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”. Gdyby nawet przyjąć, że art. 10a ust. 5 ustawy pzp określa formę czynności prawnej i w związku z powyższym oceniać skuteczność udzielenia pełnomocnictwa do podpisania czy też złożenia oferty na podstawie art. 99 § 1 kc, to i tak należałoby przyjąć, że z uwagi na równoważność form elektronicznej i pisemnej wynikającą z art. 781 § 2 kc pełnomocnictwo z dnia 18.07.2019 r. zostało skutecznie udzielone w formie pisemnej. Zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. KIO 412/19: „ Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwania od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównują skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe. Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.” Z powyższego wyroku zamawiający wnioskuje, że: 1/ pełnomocnictwo do złożenia oferty może zostać udzielone w formie pisemnej; 2/ Pełnomocnictwo, które zostało udzielone w formie pisemnej, może zostać przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 Prawa o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego panią K. do podpisania oferty w dacie jej podpisania jedynie z ostrożności, aby wyeliminować wątpliwości co do skuteczności podpisania złożonej oferty. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo udzielone dnia 5.08.2019 r. w formie elektronicznej, złożone wraz z ofertą, było wystarczające do wykazania umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu Doraco. Okoliczność, że pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało sporządzone po podpisaniu oferty przez pełnomocnika, pozostaje bez znaczenia dla oceny umocowania pełnomocnika do złożenia oferty. Czynnością prawną nie jest bowiem samo sporządzenie oferty, lecz dopiero jej złożenie zamawiającemu. Okoliczność, czy pełnomocnik był upoważniony do złożenia oferty wcześniej, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności złożenia oferty. W stanie faktycznym niniejszej sprawy pani K. była należycie umocowana do złożenia oferty w chwili złożenia oferty, a więc w chwili dokonania czynności prawnej, na podstawie pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, sporządzonego w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dnia 5 sierpnia 2019 r. W uzupełnieniu argumentacji zamawiający zwrócił uwagę na stanowisko UZP dotyczące pełnomocnictwa do złożenia JEDZ. W piśmie z 6.08.2018 r. UZP/DP/O/026/500(9)18/RS, stanowiącym odpowiedź na zapytanie R. S., członka zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych, Dyrektor Departamentu Prawnego UZP wyjaśnił, że złożenie oświadczenia JEDZ nie ma zasadniczo charakteru czynności prawnej w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego i z tego względu art. 99 § 1 kc nie znajdzie zastosowania do czynności złożenia JEDZ. Oświadczenie wykonawcy w postaci JEDZ nie ma bowiem samodzielnego celu oraz znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu. Podobnie samodzielnego znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu nie ma sama czynność sporządzenia i podpisania oferty, dopóki oferta ta nie zostanie złożona. W związku z tym zamawiający stwierdza, że dla oceny, czy pełnomocnik jest umocowany do złożenia oferty, znaczenie ma chwila złożenia oferty (a nie jej sporządzenia czy też podpisania), a nadto z uwagi na fakt, że sporządzenie oferty nie stanowi czynności prawnej, art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz art. 99 § 1 kc nie określają formy udzielenia pełnomocnictwa do sporządzenia oferty. Wskazano, że w orzecznictwie KIO podnosi się, iż w pewnych sytuacjach pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy może być wystawione z datą późniejszą niż upływ terminu składania ofert. Z wyroku KIO/UZP 410/10 zamawiający wnioskuje, że pełnomocnictwo składane w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 3 pzp) może być wystawione z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert i nie można wymagać od wykonawców wystawiania dokumentów z datą wsteczną. Również wykonawca ma możliwość złożenia w postępowaniu pełnomocnictwa, z którego będzie wynikać umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty w dacie składania ofert. Skoro zatem wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, przedłożyć w postępowaniu nawet pełnomocnictwo z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert, w celu potwierdzenia umocowania do złożenia oferty w dacie składania ofert, to tym bardziej należy uznać, że pełnomocnik może wykazać swoje umocowanie do złożenia oferty przy pomocy dokumentu pełnomocnictwa wystawionego po sporządzeniu oferty, ale przed jej złożeniem. Równocześnie istotne jest, czy możliwe było nie potwierdzenie umocowania do złożenia oferty, a wyłącznie do jej podpisania. Kwestia prawidłowości umocowania do „złożenia oferty” przez p. K. w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. dołączone do oferty, nie jest właściwie kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący do zasady neguje raczej posiadanie przez p. K. umocowania do podpisania oferty, jednakże wskutek wezwania zamawiającego skierowanego do Doraco potwierdziło się bezsprzecznie, iż stosownego pełnomocnictwa udzielono już 18 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdza także, że nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu co do formy nie skutkuje nieważnością czynności prawnej, lecz zastosowanie znajdują w takim wypadku art. 103 i 104 kc dotyczące potwierdzenia ważności czynności prawnych. Jednocześnie zauważa, że zacytowane na str. 5 odwołania stanowisko SN z postanowienia z dnia 10.04.2014 r. nie jest treścią orzeczenia sądu lecz stanowi tezę do postanowienia w Systemie Informacji Prawnej Legalis będąc jedynie interpretacją. Ponadto podkreśla możliwość potwierdzenia w trybie art. 104 kc ważności czynności prawnej także zgodnie z powołanym wyrokiem KIO/ UZP 410/10. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł wykonawca Doraco. Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż istota Odwołania sprowadza się do oceny, czy p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu i na rachunek KB Doraco oferty, a oferta złożona Zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ważną i skutecznie złożoną. Przystępujący wskazał, iż w swoim odwołaniu Hochtief skupia się na pełnomocnictwie, jakie zostało udzielone przez KB Doraco p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku, twierdząc — bezpodstawnie — że pełnomocnictwo to jest nieważne. Przystępujący wskazuje, iż oferta, jaka została złożona przez KB Doraco w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ofertą ważną i skuteczną również w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Tak więc p. I. K. legitymowała się dwoma dokumentami pełnomocnictwa, to jest pełnomocnictwem z dnia 5 sierpnia 2019 roku oraz pełnomocnictwem z dnia 18 lipca 2019 roku, każde z nich umocowywało w/w osobę do złożenia w imieniu KB Doraco ważnej oferty, a oferta złożona Zamawiającemu przez KB Doraco była ważna w świetle obu w/w pełnomocnictw. Przedstawił argumentację, że oferta złożona przez KB Doraco jest ważna w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku, a odwołujący błędnie twierdzi, iż oferta złożona przez KB Doraco była nieważna w świetle udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. W sprawie jest bezsporne, iż pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku zostało podpisane przez członków zarządu KB Doraco odpowiednio: w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 13.47 oraz w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14 15 . Ponieważ, do reprezentowania członków zarządu KB Doraco konieczne było współdziałanie dwóch członków zarządu, w sprawie jest bezsporne, że pełnomocnictwo zostało udzielone p. I. K. w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15. Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany został do dołączenia do oferty dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, do dołączenia pełnomocnictwa, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik. Przepisy ustawy pzp nie regulują materii udzielenia pełnomocnictw, czy też materii składania oświadczeń woli, dlatego też zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pzp w tym zakresie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego. Ocena Odwołania wymaga w pierwszej kolejności uwzględnienia, który moment jest momentem złożenia oferty, to jest w kiedy wykonawca składa Zamawiającemu oświadczenie woli tj. ofertę, gdyż ocena umocowania do złożenia oferty winna być dokonana na ten moment. Ustawa pzp nie reguluje, kiedy oferta, rozumiana jako oświadczenie woli, jest składana Zamawiającemu. W tym zakresie należy odwołać się do przepisu art. 61 § 1 kc, zgodnie z którym, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią (tzw. teoria doręczenia ). Zamawiający był świadom powołanej wyżej daty (chwili ) złożenia oświadczenia woli w postaci oferty, wymagając w SIWZ, aby do oferty dołączone zostały dokumenty, w tym pełnomocnictwo. Dla Zamawiającego istotne było zatem, jakie oświadczenia (dokumenty ) zostaną mu złożone (doręczone ). Mając zatem na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, stwierdzić należy, iż oświadczenie woli KB Doraco w postaci oferty w postępowaniu przetargowym zostało złożone nie w chwili podpisania oferty, a w chwili, w której oferta została doręczona Zamawiającemu w taki sposób, że mógł się on z nią zapoznać. Dlatego też, kwestia umocowania pełnomocnika winna być oceniana na w/w moment złożenia oświadczenia woli (oferty). Przystępujący podaje, iż oferta została złożona w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03. Celem potwierdzenia w/w okoliczności, Przystępujący przedłożył wydruk dokumentu pn „Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym” oraz dokumentu pn „Raport oferty” — oba dokumenty wygenerowane z systemu informatycznego Zamawiającego. Z tego drugiego dokumentu wynika, iż KB Doraco złożyła ofertę w powołanej wyżej dacie 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03, przesyłając Zamawiającemu jednocześnie ofertę, pełnomocnictwo, dokument JEDZ, tabelę elementów, Gwarancję bankową oraz KRS KB Doraco. Mając na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, wskazana wyżej data (moment) była datą złożenia przez KB Doraco oświadczenia woli (oferty). Analogiczna okoliczność wynika z pierwszego z powołanych wyżej dokumentów. / dowód: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym, Raport oferty / Zważywszy, że oferta musi być złożona przez osobę umocowaną do składania w tym zakresie oświadczeń woli, umocowanie osoby, która podpisuje i składa ofertę winno być oceniane na datę złożenia oferty, a nie na datę jej podpisania. Podpisanie, rozumiane, jako złożenie podpisu pod dokumentem, nie oznacza jeszcze, że złożone zostało oświadczenie woli stwierdzone tym dokumentem. Oczywistym jest, iż proces złożenia oferty składa się na szereg czynności i działań, które dopiero wraz ze złożeniem oświadczenia stanowią jedno oświadczenie woli tj. ofertę (przygotowanie oferty wraz z dokumentacją, prace analityczne, techniczne związane z przygotowaniem oferty, kompletowanie, podpisanie). Bez końcowego złożenia oferty, czynności te nie wywołują skutków prawnych. Dlatego też w ocenie KB Doraco nie sposób przypisywać decydującego znaczenia chwili złożenia podpisu pod ofertą, jak to czyni Odwołujący, gdyż to nie chwila złożenia podpisu pod ofertą, a chwila złożenia oferty (doręczenia oferty Zamawiającemu ) jest decydująca dla skutków prawnych. Również oczywistym jest, iż moment złożenia podpisu musi poprzedzać złożenie oferty. Tak długo jednak, jak oferta nie zostanie doręczona adresatowi, jak każde inne oświadczenie woli, nie wywołuje ona skutków prawnych. Sekwencja zdarzeń, jakie miały miejsce w niniejszej sprawie jest oczywista, została potwierdzona zebranym w sprawie materiałem dowodowym i jest typowa dla procesu przygotowania i złożenia ofert. Przystępujący kompletował dokumentację, która miała składać się na ofertę, a w skład tych dokumentów wchodziło również pełnomocnictwo. Z istoty procesu kompletowania dokumentacji oferty wynika, iż poszczególne czynności, dokumenty powstają jeden, po drugim, jednakże kolejność ich powstania wewnątrz organizacji wykonawcy nie ma znaczenia dla ważności oferty. Istotny jest końcowy rezultat tych czynności, który ujawnia się na zewnątrz dopiero z chwilą złożenia oferty Zamawiającemu. Oferta wraz z całą dokumentacją ( w tym pełnomocnictwem stanowiła jedno oświadczenie odrębnych oświadczeń, rozumianych jako każdy dokument składający się na ofertę i została złożona w jednym momencie tj. w dacie doręczenia Zamawiającemu. Oferta podlega ocenie jako całość, jako jedno oświadczenie woli. W świetle powyższego, kwestia ważności umocowania udzielonego p. I. K. winna być oceniana nie na moment złożenia przez nią podpisu pod ofertą, gdyż w tym momencie, oferta (oświadczenie woli ) nie zostało jeszcze złożone. Umocowanie p. I. K. winno być oceniane na moment złożenia przez KB Doraco oferty tj. na 5 sierpnia 2019 roku godz. 14:37:03. W tym momencie, podpisane było już w formie elektronicznej opatrzonym podpisem kwalifikowanym pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku, a więc p. I. K. była umocowana do złożenia oferty w imieniu KB Doraco. Przedstawiona oraz przepis art. 61 § 1 kc wykazują, iż Odwołujący w sposób nieuzasadniony przywiązuje wagę do momentu złożenia przez p. I. K. podpisu pod ofertą, a nie do momentu złożenia przez KB Doraco oferty. W tym miejscu można się posłużyć przykładem, gdy pomiędzy momentem złożenia podpisu przez pełnomocnika pod ofertą, a momentem złożenia oferty (doręczenia ) pełnomocnictwo zostanie odwołane. W takiej sytuacji, w świetle art. 61 § 1 zd. 2 kc nie budzi wątpliwości, iż oferta nie może być skutecznie złożona przez tą osobę, która się pierwotnie pod nią podpisała, gdyż osoba ta nie była umocowana do złożenia oferty. Można również posłużyć się przykładem, gdy oferta zostanie podpisana, jednakże finalnie nie zostanie podjęta decyzja o jej złożeniu. Wówczas w ogóle nie mówimy o złożeniu oferty ( oświadczenia woli ), pomimo dokonania faktycznego podpisu pod ofertą. Powyższe przykłady potwierdzają, iż w niniejszej sprawie, wbrew Odwołaniu, decydującym dla oceny umocowania p. I. K. momentem, jest moment złożenia oferty Zamawiającemu, a w tym momencie, KB Doraco udzieliła p. I. K. pełnomocnictwa również w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem. W ocenie KB Doraco, przedstawiona argumentacja uzasadnia oddalenie Odwołania Hochtief, bez konieczności szczegółowej analizy zarzutów podniesionych w Odwołaniu, gdyż Odwołanie opiera się na założeniu, że KB Doraco składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03 ofertę, nie udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem. Powyżej wykazano, iż KB Doraco składając tą ofertę, udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej, opatrzonym podpisem kwalifikowanym, gdyż pełnomocnictwo w tej formie zostało przez KB Doraco złożone wcześniej, tj. o godz. 14:15. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, w ocenie KB Doraco, Odwołanie Hochtief jest bezpodstawne, a zarzuty w nim przytoczone nie zasługują na uwzględnienie. Błędne jest stanowisko Odwołującego, iż zarówno z treści SIWZ, jak i z przepisów prawa wynika, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności wymaga udzielenia w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując się w pierwszej kolejności do postanowień SIWZ wskazać należy, że Rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ Zamawiający określił, iż „Pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wskazany wyżej wymóg Zamawiający powtórzył w piśmie do KB Doraco z dnia 6 sierpnia 2019 roku. Zacytowana wyżej treść SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż błędny jest pogląd Odwołującego, iż Zamawiający w SIWZ dopuścił jako wyłączną formę udzielenia pełnomocnictwa, formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika z zacytowanej wyżej treści SIWZ, Zamawiający dopuścił wielość form udzielenia pełnomocnictwa. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, iż druga forma pełnomocnictwa dopuszczona w SIWZ odnosi się wyłącznie do dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Powołana wyżej treść Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ dotyczy pełnomocnictwa złożonego pierwotnie w formie innej niż forma elektroniczna, pod warunkiem, że kopia tak udzielonego pełnomocnictwa, będzie elektroniczną kopią notarialnie poświadczoną. Zaprezentowana w Odwołaniu wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ tworzy (a nie odtwarza) niejako nową treść tego przepisu. Zaprezentowana przez Odwołującego na str. 6 Odwołania wykładnia w/w postanowień SIWZ sprowadza się do tego, iż Zamawiający w istocie dopuścił jedną formę pełnomocnictwa tj. formę elektroniczną opatrzoną podpisem kwalifikowanym. Według Odwołującego, wykonawcy mogli udzielone w tej (jednej) formie pełnomocnictwo przedłożyć albo w oryginale, albo w notarialnie poświadczonej kopii. Jednakże, za każdym razem miałoby to być pełnomocnictwo udzielone w formie elektronicznej. Wykładnia ta pozostaje jednak w sprzeczności z treścią Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, w których to postanowieniach Zamawiający dopuścił dwie, różne formy udzielenia pełnomocnictwa. Należy odróżnić dokument elektroniczny od dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 17 pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Pomocną dla oceny, co jest dokumentem elektronicznym jest definicja przyjęta w ustawie z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez dokument elektroniczny rozumie się stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Kierując się tą definicją, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/2019 przyjęła, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji Izba uznała, że każdy plik komputerowy, który może być zapisany na dysku komputera stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego, w jaki sposób został wytworzony. W konsekwencji, zarówno scan dokumentu papierowego, jak i dokument powstały wyłącznie w systemie komputerowym, spełniają postać dokumentu elektronicznego i spełniają wymogi, o których mowa w art. 10a ust. 5 PZP. Analogiczny pogląd przyjęto w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ( publ. Lex nr 491186 ) uznając, iż dokument sporządzony pierwotnie w formie papierowej a następnie przekształcony w postać elektroniczną stanowi dokument elektroniczny. Uzupełniając w/w argumentację wskazać należy, iż wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ winna być dokonana łącznie z postanowieniami Rozdziału VI SIWZ ust. 6 pkt 4, 5, 6 SIWZ, w których Zamawiający określił, w jaki sposób należy sporządzać dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń oraz przepisami rozporządzeń obowiązujących na gruncie ustawy Pzp, tj. w szczególności: rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) i rozp. Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.). Nowelizacja rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (odpowiednio z dnia 16 października 2018 roku i 17 października 2018 roku) przede wszystkim dopuściła w sposób wyraźny przesyłanie skanów dokumentów papierowych. Zatem. bezspornie oświadczenia w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogą być składane w formie elektronicznej kopi, potwierdzonej za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W uzasadnieniu zmian do obu rozporządzeń czytamy, że za „elektroniczną kopię” uważa się skan. Niezrozumiale i bezpodstawne zatem pozostają twierdzenia Odwołującego, że za elektroniczną kopię uważa się jedynie kopie dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie elektronicznego. W tym miejscu warto zatem przytoczyć fragment uzasadnienia projektu zmiany rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „W projektowanym rozporządzeniu poprzez uchylenie w § 14 ust. 1 oraz zmianę § 14 ust. 2 odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, były składane wyłącznie w oryginale. Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Z powyższymi zmianami koreluje także projektowana zmiana § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320). Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zd. pierwsze). Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Dopuszczenie możliwości składania poświadczonych oświadczeń jako elektronicznej kopii dokumentów (tj. skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w postaci papierowej) przyczyni się do odformalizowania i sprawnego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia”. W kontekście w/w uregulowań powołać się należy na postanowienia Rozdziału VI ust. 6 pkt 4 SIWZ, w których Zamawiający przewidział, że „dokumenty (....) składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność oryginałem”. Zwrot elektroniczna kopia dokumentu oznacza, iż Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów, które pierwotnie posiadały postać dokumentową, pod warunkiem, że w opisany wyżej sposób przybrały postać dokumentu elektronicznego, np. przez skanowanie. W świetle powyższego, błędna jest wykładnia pojęcia „elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem" dokonana przez Odwołującego. Elektroniczna kopia, wbrew Odwołującemu, nie sprowadza się do kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Elektroniczną kopią jest również kopia dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Przedstawiona wyżej argumentacja wykazuje, iż niezasadne są zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i Rozdziałem VI ust.6 pkt 8 SIWZ. Nieuzasadnione są zarzuty Odwołania dotyczące naruszenia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ oraz powiązanych z nimi przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art, 58 § 1 kc, art. 99 § 1 kc, art. 104 kc w zw. z art. 10a ust. 5 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc. Przytoczyć należy, iż pismem z dnia 6 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał KB Doraco do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. . Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Przystępujący w całości zastosował się do w/w wezwania Zamawiającego. Pismem z dnia 9 sierpnia 2019 roku, KB Doraco przedłożyła Zamawiającemu pełnomocnictwo udzielone p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku. Pełnomocnictwo to zostało złożone w formie wskazanej przez Zamawiającego, to jest w formie elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Tym samym, KB Doraco zastosowała się do wezwania Zamawiającego, a więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc są bezpodstawne. Błędny jest pogląd Odwołującego, na którym opiera się Odwołanie, iż wyłączną formą udzielenia pełnomocnictwa była forma elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przepisie art. 10a ust. 5 PZP ustawodawca określił zamknięty katalog dokumentów, które mają być składane w postaci elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wśród dokumentów wymienionych w art. 10a ust. 5 PZP„wymienione są oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP. Ustawodawca nie wprowadził w przepisie art. 10a ust. 5 PZP w/w wymogu dla pełnomocnictwa. Wobec powyższego, niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia przepisu art. 10a ust. 5 PZP, która odwołuje się do dokumentów, które w tym przepisie nie zostały wymienione. W niniejszym postępowaniu KB Doraco złożyło ofertę z zachowaniem formy określonej w art. 10a ust. 5 PZP. Nie sposób się zgodzić z poglądem Odwołującego, iż przepisy prawa, a w szczególności art. 99 § 1 kc wprowadzają wymóg, aby pełnomocnictwo do złożenia oferty musiało być złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca kwalifikując formę czynności prawnej wyróżnił formy szczególne w postaci formy dokumentowej, formy pisemnej oraz formy elektronicznej, oraz formy kwalifikowane (np. data pewna, akt notarialny). Wśród form szczególnych ustawodawca nie przewidział hierarchizacji tych form. Zgodnie z przepisem art. 781 § 2 kc, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Przepis ten jest wyrazem przyjętej przez ustawodawcę zasady równoważności form, to jest formy pisemnej i formy elektronicznej. Jednocześnie, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjąć, iż w/w zasada równoważności ma charakter jednostronny, to jest zrównuje formę elektroniczną z formą pisemną, a nie odwrotnie. Prawidłowo przyjęto w Komentarzu do Kodeksu Cywilnego pod red. Mariusza Fras, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną względem zwykłej formy pisemnej, gdyż nie wykracza poza skutki prawne wynikające ze zwykłej formy pisemnej (komentarz do art. 73 kc ). Pogląd o równoważności formy pisemnej i formy elektronicznej przyjął również Zb. Radwański (System Prawa Cywilnego, T. Il, str. 167 ), wskazując jednoznacznie, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną. Obie te formy są równoważne sobie i wzajemnie się zastępują, co oznacza, iż oświadczenie złożone zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej wywołuje taki sam skutek prawny. Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnim okresie zajmowała się kwestią formy, w jakiej winno być złożone pełnomocnictwo w postępowaniu przetargowym, na kanwie wykładni przepisu art. 10a ust. 5 PZP. W wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/19, Izba wypowiedziała się w kwestii możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W uzasadnieniu w/w orzeczenia Izba wskazała, że: „zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Zgodnie z art. 78 1 § 1 kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej", zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. O ile ustawodawca wprost wskazał w art.781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy PZP jak również przepisy k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważności skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepis art. 78.1 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelujących równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwo udzielono w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.” Wskazany wyżej pogląd podzieliła KIO w wyroku z 22 maja 2019 roku sygn. akt KIO 821/19, słusznie wskazując dodatkowo, iż z perspektywy „technicznej” zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej tj. przetworzenie go w postać elektroniczną, tworzy dokument elektroniczny. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że KB Doraco udzielając w 18 lipca 2019 roku w formie pisemnej pełnomocnictwa p. Izabeli Kaszubowskiej, którego zakres uprawniał do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, udzieliło ważnego i skutecznego pełnomocnictwa do złożenia takiej oferty. W konsekwencji, p. I. K. podpisując i składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku ofertę w imieniu KB Doraco była umocowana również na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 roku. Tym samym nie doszło do naruszenia za strony Zamawiającego wskazanych w Odwołaniu przepisów prawa. Jednocześnie, KB Doraco przedkładając Zamawiającemu elektroniczną kopię notarialną w/w pełnomocnictwa (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielenia), sporządzoną zgodnie z przepisem art. 97 § 2 ustawy z 14 października 1991 roku, działało zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 w zw. z Rozdz. VI ust. 6 pkt 4 i 5 SIWZ. Jedynie z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że błędny jest pogląd Odwołującego, iż jednostronna czynność prawna (oferta) nie podlega potwierdzeniu. Nie wdając się w tym miejscu w spór co do charakteru oferty, czy jest to jednostronna czynność prawna, czy też część czynności dwustronnej (umowy) wskazuje, iż Odwołujący pominął uregulowanie wynikające z art. 104 zdanie 2 kc, zgodnie z którym, jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Z tego punktu widzenia należy dokonać oceny oświadczeń złożonych przez KB Doraco, wpierw w postaci podpisanego w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15 pełnomocnictwa opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nadto pisma z dnia 9 sierpnia 2019 roku, które stanowią niewątpliwą wolę KB Doraco złożenia i związania się ofertą, jaka została złożona Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, zarzuty objęte Odwołaniem uznał za bezpodstawne. Do pisma załączono: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym oraz Raport oferty: „Raport oferty Data wygenerowania pliku 2019-08-06 /.../Data złożenia oferty: 2019-08-05 14:37:03 Wykonawca: Korporacja Budowlana DoracoSp. Formularz Lp Nazwa Opis Propozycja/korńentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę Oferta/wniosek Wykonawcy Tu załącz podpisane - załączniki kwalifikowanym podpisem z Twoją ofertą. Poszczególne przez Wykonawcę na platformę, powinny być podpisane przez upoważnione do tego osoby, zależnie od rodzaju dokumentu np 1) IEDZ podwykonawcy przez osobę strony podwykonawcy ,Pełnomocnictwo podpisane przez osoby upoważnione (więcej w instrukcji): Pliki dołączone przez wykonawcę - 0: Formularz oferty, KRS, pełnomocnictwo, JEDZ, Tabela elementów scalonych, Gwarancja bankowa Potwierdzenie złożenia oferty postępowaniu "'Doprojektowa...” „Temat: Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu "Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu za Nadawca: "platformazakupowa.pf by OpenNexus" «postepowania@platformazakupowa.pl» Data: 05.08.2019, 14:37 Adresat: Dzień dobry, dziękujemy za złożenie oferty w postępowaniu /./ Data i godzina złożenia oferty - 2019-08-05 14:37:03 Pozdrawiamy, CWK: 22 101 02 02, Zespół Open Nexus platformazakueowa.pl,Wiadomość wygenerowana automatycznie /./ 05.08.2019, 14:40 Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący przypomniał, że osoba, która sporządzała ofertę nie dysponowała pełnomocnictwem w wymaganej formie, co zauważył Zamawiający, który wezwał 6.08.2019 r. wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa. Wykonawca nie kwestionował oceny co do braku formalnego. W odpowiedzi na wezwanie przesłał pełnomocnictwo datowane 18.07.2019 r. w formie, jak wymagana jest w postanowieniach siwz. Przypomniał wymogi ustawowe co do formy sporządzania dokumentów oraz wskazane w SIWZ, których niezachowanie powoduje nieważność czynności. Zauważył, że obowiązujące obecnie wymogi dają pewność co do rzeczywistego momentu sporządzenia i złożenia dokumentu. Wskazał na wyrok KIO 277/19, podkreślając sankcję nieważności, a także komentarz do KC pod redakcją Radwańskiego w zakresie formy elektronicznej, jako autonomicznej i w zakresie równoważności, bądź nie, z formą pisemną lub innymi; podobnie u Dzierżanowskiego „Radca prawny” (styczeń 2019). Podkreślił, że podpisanie oferty jest końcowym elementem jej sporządzania w rozumieniu art. 10a ust. 5 pzp. W spornej sprawie osoba podpisująca ofertę w tym momencie nie dysponowała wymaganym pełnomocnictwem, także w zakresie wymogów opisanych w rozdz. 6 SIWZ. Na poparcie podał orzeczenia KIO 169/19, KIO 335/18. Wskazał na niemożność zastosowania art. 103 i 104 KC. Zauważył, że Zamawiający nie był konsekwentny w swoim postępowaniu, a przyjęcie jego poglądu przedstawionego obecnie doprowadzi do chaosu w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zakwestionował także stanowisko przedstawione przez Przystępującego w złożonym piśmie. Wskazał na niekonsekwencje strony przeciwnej w określeniu pełnomocnictwa, któremu przyznał walor ważności. Wskazał na art. 10a ust. 1 i ust 5 ustawy pzp biorąc pod uwagę rozróżnienie pojęcia komunikacji, składania i sporządzania opisanych tam dokumentów. Powołał też odpowiednie postanowienia SIWZ w tym zakresie. W odniesieniu do formy pełnomocnictwa przypomniał art. 99 KC. Zamawiający podtrzymał stanowisko w złożonym piśmie. Wskazał na wielość pojęć używanych w prowadzonym sporze, w tym brak tożsamości określenia „sporządzenia” i „złożenie” oferty. Stwierdził, że art. 10a ust. 5 pzp nie ustanawia wymogu co do formy pełnomocnictwa i rygoru niedochowania. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty, p. K. była umocowana do jej podpisania. Zauważył, że momentem sporządzenia oferty, jest wysłanie drogą elektroniczną dokumentów składających się na nią. Czynności poprzedzające przygotowanie oferty mają charakter techniczny i mogą być rozłożone w czasie i w formie niemającej znaczenia dla ostatecznej oceny poprawności sporządzenia oferty. Stwierdził, że udzielone wcześniej pisemne pełnomocnictwo potwierdzało uprawnienie tej pani do tych przygotowawczych czynności. Wskazał na poprawność postanowień specyfikacji dot. form dokumentów oraz pełnomocnictw. Wskazał na orzeczenie 169/18 dot. charakteru przepisu art. 10a ust. pzp. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Wniósł jak w piśmie procesowym. Wskazał na celowość wykładni systemowej dot. pojęcia „sporządzenia” z art. 10a ust 5 pzp. Zauważył, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczy skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc. Uznał, że sporządzenie to określenie dotyczące formy - elektronicznej z kwalifikowanym podpisem i jest w konsekwencji końcowym rezultatem szeregu działań technicznych i innych składających się na przygotowanie oferty, które jest dokonywane, jako jedna czynność, czyli oświadczenie woli w momencie wysłania oferty. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty rozumianego także, jako sporządzenie, p. K. dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. Przypomniał orzecznictwo izby powołane w złożonym piśmie. Wskazał na treść specyfikacji w zakresie wymogów dot. formy składanych dokumentów. Podkreślił, że katalog dokumentów z art. 10a ust. 5 pzp jest zamknięty i nie ma wśród nich pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Niesporne jest wykazanie przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp jako spełnienie przesłanki materialnoprawnej ustalanej przez Izbę z urzędu. Zarzuty odwołania, iż Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty przystępującego z naruszeniem: art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 99 § 1 kc oraz art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy w chwili podpisania oferty, p. I. K. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, w wyniku czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu KB Doraco i jest nieważna, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, w sytuacji, w której oferta nie odpowiadała wymogom SIWZ, naruszenie art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ustawy pzp oraz art. 103 i art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy KB Doraco nie przedłożyła ważnego pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skład orzekający uznaje za niezasadne w okolicznościach sprawy rozpatrywanej. Ocena prawna kluczowej kwestii będącej przedmiotem sporu wymaga przywołania przepisu art. 10a ust. 5 ustawy pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zatem przepis wprowadził wymóg formy opisanej czynności ze skutkiem w postaci sankcji nieważności. Należy jednocześnie uznać, że stan taki koreluje, co do zasady, z regulacją art. 73 § 1 kodeksu cywilnego wskazującym, iż dla zaistnienia skutku w postaci nieważności, konieczna jest ustawowa podstawa prawna. W kolejności zauważyć należy, iż zgodnie z art. 99 § 1 kc, „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. W konsekwencji zasadny jest wniosek odwołującego, iż przepis powyższy w łączności z art. 10a ust. 5 ustawy pzp oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być udzielone w kwalifikowanej formie elektronicznej, pod rygorem nieważności, jakkolwiek pełnomocnictwo nie zostało expresis verbis wymienione wśród dokumentów wskazanych w przepisie art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Tym samym skład orzekający podziela pogląd, że „Uzależnienie ważności czynności prawnej od zachowania formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem) oznacza, że zgodnie z art. 99 k.c. stosowanym na podstawie art. 14 ustawy pzp, także pełnomocnictwo do złożenia takiego oświadczenia wymaga udzielenia go w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo pisemne (podobnie jak nieważna będzie pisemna oferta, wniosek czy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - JEDZ). Za nieuprawnioną należy przy tym uznać interpretację, która powołując się na art. 78 § 2 k.c., uznaje, że równoważna w skutkach czynnościom dokonywanym z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest forma pisemna. Przytoczony przepis kodeksu cywilnego równoważność tę ustala bowiem w przeciwnym kierunku; forma z podpisem kwalifikowanym jest równoważna pisemnej, ale nie odwrotnie.”(W. Dzierżanowski, Radca Prawny nr 1-2, 2019 r.). Wskazując na powyższe należy jednocześnie podkreślić, że przepis art. 10a ust. 5 ustawy pzp wprowadził nowe pojęcie sporządzenia oferty i innych dokumentów w wyżej wskazanej formie z podanym rygorem. Samo określenie „sporządzenie” funkcjonuje od początku systemu zamówień publicznych opisywane np. jako wymóg sporządzenia oferty w języku polskim czy wymóg sporządzenia oferty w formie pisemnej. Istotne w tym miejscu jest spostrzeżenie, w jakich okolicznościach dokonywana była i jest dokonywana ocena spełnienia postawionego wymogu. Zdaniem składu orzekającego ocena taka leży po stronie zamawiającego, który w terminie przewidzianym na składanie ofert, otrzymał ofertę wraz z wymaganymi dokumentami. W tym bowiem momencie oferta nabiera waloru czynności prawnej w rozumieniu art. 61 § 1 kodeksu cywilnego z prawnymi konsekwencjami tej czynności. Czynności poprzedzające dokonywane przez wykonawcę składające się na opracowanie oferty mają wyłącznie charakter techniczny i przygotowawczy zmierzający do sporządzenia oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Zatem nawet stwierdzenie faktu, że określone dokumenty wykonawca przygotował i podpisał w okresie poprzedzającym złożenie oferty, nie uprawnia do uznania popełnienia ewentualnych błędów lub braków w dokumencie, jako że nie zostały one jeszcze zobiektywizowane przez wprowadzenie do obrotu prawnego, tu rozumianego jako złożenie oferty. Na etapie przygotowawczym są to okoliczności prawnie indyferentne. W poprzednim stanie prawnym omawiana sytuacja z reguły nie budziła wątpliwości zarówno co do zastrzeżonej formy pisemnej, jak i terminu rzeczywistego złożenia oferty. Natomiast, jak wskazuje niniejsza sprawa, w postępowaniu prowadzonym z użyciem środków komunikacji elektronicznej z rygorem nieważności dla dokumentów sporządzonych z naruszeniem wymaganej formy z art. 10a ust. 5 ustawy pzp zarzuty oparto na ocenie kolejności składania podpisów na pełnomocnictwie do złożenia oferty, momentu złożenia podpisu na ofercie oraz pozostałych dokumentach mając na uwadze okoliczność, iż podpis elektroniczny jest datowany z dokładnością co do jednej minuty. Ustalono, że wykonawca złożył ofertę zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37:03, co potwierdza wygenerowany automatycznie raport /w dokumentacji postępowania/. Na dokumentację ofertową składał się formularz oferty wraz załącznikami, podpisany przez panią Iż. K.. W ofercie wskazano, że jej integralną częścią są dokumenty: 1) KRS 2) Pełnomocnictwo 3) Jedz 4) Tabela Elementów Scalonych wg wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ, 5) Wadium - gwarancja bankowa, a na ofertę składa się 35 kolejno ponumerowanych stron. Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy przez dwóch członków zarządu, w wymaganej formie tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o godz. 13:37 przez jednego członka zarządu, a o godz. 14:15 przez drugiego. W ocenie odwołującego podpis na formularzu ofertowym złożony przez ustanowionego pełnomocnika przed złożeniem drugiego podpisu na dokumencie pełnomocnictwa oznacza nieważność oferty. Skład orzekający uznaje, że dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie momentu złożenia oferty, który, jak wyżej wskazano nastąpił dnia 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37. Ten moment jest znaczący prawnie dla oceny poprawności sporządzenia oferty rozumianej jako oświadczenie woli skierowane do zamawiającego z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. Zatem na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu p. I. K. działała jako prawidłowo, zarówno co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a złożona oferta nie podlegała odrzuceniu i nie mogła być uznana za nieważną. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Czynność udzielenia pełnomocnictwa nastąpiła zatem przed złożeniem oferty. Biorąc pod uwagę, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą skutecznemu działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczyło skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc Izba uznała, że sporządzenie oferty i pełnomocnictwa nastąpiło wg art. 10a ust. 5 ustawy pzp, w wymaganej formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, co oznacza w konsekwencji, że wykonawca uzyskał końcowy rezultat działań składających się na przygotowanie oferty przeznaczonej do złożenia określany przez ustawę w art. 10a ust. 5 jako sporządzenie dokumentów. W kolejności przez złożenie prawidłowo sporządzonej oferty należy rozumieć jedną czynność stanowiącą oświadczenie woli, które jest złożone w momencie wysłania drogą elektroniczną stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy pzp oferty. Na tę chwilę, jako znaczącą prawnie, tj. na moment złożenia oferty pełnomocniczka dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. W świetle powyższego za bezprzedmiotowe i zbędne uznać należy czynności podjęte przez zamawiającego, oceniane także przez niego jako wynikające wyłącznie z ostrożności proceduralnej, a dotyczące dodatkowego potwierdzenia umocowania osoby podpisującej dokumenty ofertowe, w formie przewidzianej w postanowieniach siwz przez wezwanie wykonawcy, w wyniku którego wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) uwzględniając dopuszczalną kwotę wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł. Przewodniczący: .................................... 35 …