Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1184/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę P. B. w postępowaniu prowadzonym przez Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce przy udziale wykonawcy P. D., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy P. D. z uwagi na brak wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nakazuje zamawiającemu - Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce - wykluczenie z postępowania wykonawcy P. D. i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert. 2. Oddala zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy P. D. z uwagi na brak wykazania braku podstaw do wykluczenia. 3. Odrzuca zarzut dotyczący ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami). 4. Kosztami postępowania obciąża Kopalnię Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce i 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę P. B. tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Kopalni Soli „Wieliczka” Spółka Akcyjna w Wieliczce na rzecz P. Bi. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt: KIO 1184/19 Uzasadnienie Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” SA w Wieliczce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego użytku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 24 czerwca 2019 roku wykonawca P. B. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Pana P. D. dokonanego dnia 13.06.2019r. 2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy P. D. i zaniechaniu odrzucenia jego oferty; 3) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów prawa: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 wzw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a także art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P. D., pomimo, że nie uzupełnił w dodatkowym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz wprowadził w błąd zamawiającego; 2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 5, 6, 7, 8 ustawy P.z.p. oraz art. 26 ust. 3 w zw. z § 7 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. § 5 pkt. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016, poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy P. D., pomimo, iż nie przedłożył on dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia podmiotu MNH Products. 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1. - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy P.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P. D., pomimo że nie załączył dowodów należytego wykonania dostawy. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności oceny i badania ofert oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 czerwca 2019 r.; 2. wykluczenie z postępowania wykonawcy P. D.; 3. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że jego interes prawny został naruszony przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą według określonych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert, a tylko wskutek naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może uzyskać zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Odwołujący poinformował, że w dniu 23.06.2019 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. D. . Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy P.z.p., tj. zaniechania wykluczenia wykonawców, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt IV. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. udokumentowania należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w jednorazowej ilości minimum 500 000 sztuk. W załączonym do oferty P. D. dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej JEDZ), stanowiącego w myśl art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. wstępne potwierdzenie, zawarte jest oświadczenie ww. wykonawcy, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wykonawca P. D. wskazał w złożonej ofercie, iż powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego tj. podmiotu MNH Products w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności techniczne lub zawodowe w postaci potwierdzenia należytej realizacji zamówienia na dostawę min. 500 000 szt. słuchawek jednorazowych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 26.04.2019r. wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w terminie do dnia 08.05.2019 roku. Wykonawca P. D. nie złożył wymaganych dokumentów w ww. terminie. Wobec powyższego w dniu 09.05.2019 r. zamawiający w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wezwał do ich dostarczenia w terminie do dnia 22.05.2019 roku. Wykonawca w dniu 05.06.2019r. przedłożył dokumenty, które w opinii odwołującego nie potwierdziły spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący stwierdził, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w postaci potwierdzenia należytej realizacji zamówienia na dostawę min. 500 000 szt. słuchawek jednorazowych .w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert MEXPO P. D. przekazał: 1) oświadczenie MNH Products, że z powodzeniem przeprowadził transakcje dostawy przekraczające 500 000 sztuk w pojedynczej dostawie do jednego lub więcej naszych klientów z sektora aviation (lotnictwa komercyjnego) i sektora turystycznego; 2) następujące dokumenty przewozowe: - Numer identyfikacyjny koperty DocuSign: CEBAA768-F2D0-4C99-B24C793F66264C1B zawierający w części „Lista pakowania" informację o dacie 18.04.2019r., szacowanym terminie wysyłki 31.03.2019r.; - Numer identyfikacyjny koperty DocuSign: CEBAA768-F2D0-4C99-B24C793F66264C1B zawierający informację o odbiorze 12 palet w dniu 09.05.2019r. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy stwierdzić, że zamawiający bezpodstawnie, w sposób sprzeczny z postanowieniami s.i.w.z. oraz przepisami ustawy P.z.p. uznał, że wykonawca P. D. spełnił przewidziane w pkt IV. 1.2 s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ww. postanowieniem s.i.w.z., w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca powinien posiadać udokumentowane doświadczenie w należytym wykonaniu dostaw zdobyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Również § 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Tym samym, zgodnie z powyższymi postanowieniami s.i.w.z. i rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający powinien uznać za wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu tylko taki podmiot, który powołuje się na doświadczenie zdobyte do dnia upływu terminu składania ofert. Wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie zdobyte po dniu składania ofert, albowiem byłoby to niezgodne z literalnym brzmieniem postanowień s.i.w.z. oraz ustawy P.z.p. Powyższe zachowanie naruszałoby także zasadę uczciwej konkurencji. W praktyce, takie działanie oznaczałoby możliwość składania ofert przez wykonawców, którzy nie mają wymaganego doświadczenia, a następnie wykorzystując instytucje przewidziane w art. 26 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. uzyskałyby dodatkowy czas na znalezienie odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że oświadczenie podmiotu MNH Products, które miałoby być złożone w celu ominięcia obowiązku przedstawienia dowodów należytego wykonania dostaw, również nie zawierają informacji o wartości, dacie wykonania dostaw oraz podmiocie, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Wykonawca P. D. przedłożył jedynie przygotowane przez MNH Products dokumenty przewozowe, które zawierają informacje o dostawie w dniu 09.05.2019r. nieokreślonych dokładnie w ww. dokumencie 12 palet. Z powyższego dokumentu wynika, że przywołana powyżej dostawa niezidentyfikowanego towaru została dokonana w dniu 09.05.2019r. tj. po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca P. D. nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy P.z.p., albowiem nie udokumentował należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w jednorazowej ilości minimum 500 000 sztuk. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., odwołujący podkreślił, że zamawiający pomimo wcześniejszego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wykonawcy P. D. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, ponownie pismem z dnia 07.06.2019r. wezwał wykonawcę P. D. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. dokumentów dotyczących podmiotu MNH Products, na zasoby którego powołuje się P. D. celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaświadczeń na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W ocenie odwołującego, powyższe działanie zamawiającego jest niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1418/12, iż w wykładni art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03.01.2019r. sygn. akt KIO 2559/18 wskazuje, że przepis art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do skierowania wezwania w sytuacji wystąpienia braków lub błędów w złożonych dokumentach. Obowiązkowi temu odpowiada uprawnienie wykonawcy do naprawienia popełnionych błędów polegających na niezłożeniu lub złożeniu nieprawidłowych dokumentów. Wykonawca ma wiec prawo jeden raz otrzymać od zamawiającego wezwanie na podstawie wskazanego przepisu i móc się do niego ustosunkować. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w wezwaniu z dnia 09.05.2019r. zażądał w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. uzupełnienia wszystkich wymaganych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, a których P. D. nie złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.04.2019 roku. Tym samym, w ocenie odwołującego, wykonawca P. D. nie złożył w wyznaczonym ostatecznym terminie do 05.06.2019r., wszystkich wymaganych dokumentów i oświadczeń. W ocenie odwołującego ponowne wezwanie P. D. z dnia 07.06.2019r. do złożenia oświadczeń dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. było niedopuszczalne, albowiem stanowiło drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wobec powyższego należy uznać, że wykonawca P. D. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i powinien zostać wykluczony z postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, odwołujący podniósł, że wykonawca P. D. nie uzupełnił zaświadczeń na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zamiast ww. zaświadczeń wykonawca P. D. załączył oświadczenie podmiotu MNH Products. Uzasadniając powyższe, P. D. oświadczył, że nie ma w Wielkiej Brytanii odpowiednika instytucji zaświadczenia z ZUS i US. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem stwierdzając, że istnieje możliwość uzyskania Certyfikatu Zgodności od Służb Skarbowych i Celnych JKM (HM Revenue and Customs) potwierdzającego, że firma jako pracodawca należycie wywiązuje się ze swojego obowiązku płacenia podatków i składek na państwowe ubezpieczenie obowiązkowe (National Insurance), które w Wielkiej Brytanii obejmują zarówno składki na ubezpieczenie społeczne, jak i zdrowotne. Wobec powyższego istnieje w Wielkiej Brytanii odpowiednik zaświadczenia ZUS i US i jest nim Świadectwo Zgodności wydawane przez Urząd Skarbowy i Celny Jej Królewskiej Mości (Certificate of Compliance HM Revenue & Customs). Zamawiający zaniechał zweryfikowania informacji przekazanych przez P. D. i błędnie przyjął oświadczenia MNH Products jako wystarczające do stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Tym samym zamawiający swoim zaniechaniem naruszył dyspozycję § 7 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. § 5 pkt. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem dowodu należytego wykonania dostawy, odwołujący podniósł, iż na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu nr 1 i uznałaby, że wykonawca P. D. powołał się na doświadczenie odpowiadające wymaganiom s.i.w.z., to należy wskazać, że zamiast dowodów należytego wykonania tychże dostaw, przedłożył jedynie oświadczenie podmiotu MNH Products, że z powodzeniem przeprowadził transakcje dostawy przekraczające 500 000 sztuk w pojedynczej dostawie do jednego lub więcej naszych klientów z sektora aviation (lotnictwa komercyjnego) i sektora turystycznego. Złożenie powyższego oświadczenia jest niezgodne z postanowieniem § 2 ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W myśl ww. przepisu wykonawca może złożyć własne oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw jedynie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga jednak wykazania przez wykonawcę, że wystąpiły okoliczności od niego niezależne, uzasadniające brak możliwości uzyskania referencji. Odwołujący zaznaczył, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy. W niniejszym postępowaniu podmiot MNH Products nie wykazał, aby starał się o uzyskanie wymaganych referencji, a także nie wykazał wystąpienia okoliczności od niego niezależnych, uzasadniających brak możliwości uzyskania referencji. Tym samym załączone przez P. D. oświadczenie podmiotu MNH Products nie może zostać uznane za dowód należytego wykonania dostaw. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym, odwołujący podniósł, że wykonawca P. D. wskazał nieprawdziwą informację polegającą na poinformowaniu zamawiającego, iż podmiot MNH Products na którego doświadczenie powołuje się on w niniejszym postępowaniu wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w jednorazowej ilości minimum 500 000 sztuk, podczas gdy z literalnego brzmienia dokumentów przewozowym przygotowanych przez MNH Products jedynie wynika, że dostawa 12 palet nieokreślonego towaru została zrealizowana w dniu 09.05.2019r, tj. ponad dwa miesiące po terminie otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu. Tym samym składając w ]EDZ oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wykonawca P. D. przedstawił nieprawdziwą informację, ponieważ w dniu złożenia tego oświadczenia, a także w dniu upływu terminu składania ofert, podmiot trzeci - MNH Products nie posiadał wymaganego doświadczenia pozwalającego na spełnienie udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wykonawca P. D. jako profesjonalista działający w branży, w której ubiega się o zamówienie powinien przed złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ upewnić się, czy swoim zachowaniem w sposób ewidentny, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, nie podaje informacji sprzecznych z rzeczywistością, które wprowadzają w błąd zamawiającego, i które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Informacje te podano nie tylko w treści JEDZ. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lipca 2019 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność przedstawianych zarzutów, 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uznaje za prawidłowe i podtrzymuje wskazane w treści uzasadnienia czynności podjęte w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego użytku". Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w pkt. 1 odwołania, to jest naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art, 22b ust. lb pkt 3, art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający podniósł, że jak wynika z dokumentacji przedstawionej przez Pana P. D., podmiot, na którego zasoby się on powołuje, MNH Products Ltd., realizuje rocznie dostawy w liczbie około dwudziestu milionów słuchawek. Okoliczność ta wynika przede wszystkim z oświadczenia złożonego przez ten podmiot, w którym stwierdza on, że z powodzeniem przeprowadził transakcje dostawy przekraczające 500 000 sztuk w pojedynczej dostawie do jednego lub więcej klientów z sektora aviation (lotnictwa komercyjnego) i sektora turystycznego, lecz ze względu na obowiązujące go umowy o poufności nie jest w stanie udostępniać dokładnych danych ilościowych i/lub wartości finansowych, Tym samym zachodzi przyczyna o obiektywnym charakterze uniemożlwiająca wykonawcy uzyskanie innych dokumentów wskazanych w rozporządzeniu, ponieważ uniemożliwiają to warunki wiążących go umów, ponieważ każdy podmiot, który podpisałby podobną umowę, byłby związany takimi postanowieniami. Przekazując te informacje, MNH Products naruszyłby postanowienia umów wiążących go z jego kontrahentami i naraził się na odpowiedzialność z tego tytułu lub nawet utratę rynków zbytu. W ocenie zamawiającego nie można żądać od wykonawcy, aby w celu wzięcia udziału w postępowaniu naraził się na tego rodzaju odpowiedzialność a jednocześnie zamawiający nie może ograniczyć konkurencji i jego obowiązkiem jest zapewnienie możliwości ubiegania się o realizację zamówienia szerokiemu kręgowi podmiotów. MNH Products przedstawił (z przytoczonych powyżej powodów zanonimizowaną) fakturę i dowód odbioru dostawy partii słuchawek na potwierdzenie, że usługi te są wykonywane należycie. Zamawiający nie zgodził się z tezą odwołującego, jakoby dokumenty dostawy miały dotyczyć niezidentyfikowanego towaru. Z przedłożonego kompletu dokumentów wynika jednoznacznie, że przedmiotem dostawy były słuchawki (earbuds) faktura nr 681 opiewająca na 1 000 kartonów po 500 sztuk słuchawek PE-95 każdy. Zamawiający przywołał wyrok KIO (497/18), że co do zasady referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały prawidłowo zrealizowane a dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału w tym postępowaniu. Nie można tym samym wymagać, aby w potwierdzającym należyte wykonanie dostawy dokumencie zawierało się dosłowne powtórzenie zapisów s.i.w.z. w szczególności jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać takiego potwierdzenia. Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku odwołującego, nie ma w tym miejscu mowy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca P. D. nie jest w żaden sposób uprzywilejowany. Powołując się na oświadczenie MNH Products, nie powołuje się na nowo nabyte oświadczenie a na doświadczenie wynikające z obowiązujących i realizowanych umów. Nie ma podstaw do tego, aby kwestionować to doświadczenie jako „doświadczenie potencjalne" nieistniejące jeszcze w chwili składania oferty. Zamawiający uznał, że skoro na potwierdzenie warunku doświadczenia MNH Products powołuje się na swoje oświadczenie, w myśl poglądu wyrażonego w glosie do wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., (Wójcik Paweł, Aktualność oświadczeń i dokumentów w świetle art, 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Glosa do wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/17 Opublikowano: Temidium 2017/4/44-49), w przypadku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jako podstawy do kolejnego wezwania po uprzednim dokonanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może złożyć dokumenty potwierdzające stan aktualny, a nie na dzień wynikający z wcześniejszego wezwania, tym bardziej nie na dzień w którym upłynął termin składania ofert. W chwili składania oświadczenia, MNH Products dysponował już przecież wymaganym doświadczeniem, a w chwili składania oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 jedynie ten fakt potwierdzał, odwołując się przy tym dodatkowo do aktualnego stanu rzeczy w zakresie realizacji dostaw. Nie budzi wątpliwości, że dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. mogą być wystawiane z datą bieżącą, jeżeli potwierdzają spełnianie warunku na dzień składania oferty. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt oraz art. 24 ust. 5 pkt II 5-8 ustawy P.z.p. oraz art. 26 ust. 3 w zw. z § 7 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, zamawiający podniósł, że jak wynika z wyroku KIO/KU 10/19 z dnia 15 lutego 2019 r, ponowne wezwanie w trybie art, 26 ust. 3 jest wykluczone, ale tylko w sytuacji, gdy poprzednie było jasne i precyzyjne. W niniejszej sprawie pierwotne wezwanie z dnia 9 maja 2019 r. nie spełniało tego warunku, ponieważ nie wskazywało ono wyraźnie, że uzupełnienie dokumentów odnosi się także do dokumentów podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Dlatego też zamawiający wezwał ponownie do uzupełnienia dokumentów, w celu niedopuszczenia do sytuacji, gdy na skutek nieprecyzyjnego wezwania nazbyt formalistyczne podejście pozbawiłoby Wykonawcę możliwości przedstawienia kompletu wymaganych dokumentów. Tym bardziej, że procedura z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. dokonywana jest pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium (KIO 2018/18). Działanie zamawiającego znajduje oparcie - przykładowo - w wyroku KIO 2578/18 z dnia 2 stycznia 2019 r., zgodnie z którym „Zamawiający nie może obciążać negatywnym konsekwencjami wykonawcy, w sytuacji, gdy wystosowane przez niego wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów nie zawiera w swej treści wymogu, który wprawdzie był intencją zamawiającego, jednak nie była ona wyrażona w wezwaniu” oraz KIO 1418/12, na który powołuje się sam odwołujący - jeżeli czynność Zamawiającego jest wadliwa niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować" co też miało miejsce w niniejszej sprawie i nastąpiło pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p., zamawiający podniósł, że nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów i zwraca uwagę, że zarzut ten nie jest w odwołaniu uzasadniony. Odwołujący wskazuje, że czynności zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie wskazuje jednak na czym to naruszenie miałoby polegać. Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczania konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej realizacji i w taki też sposób działał zamawiający, starając się dopuścić szeroki krąg wykonawców do udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do zawężenia kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego także odwołujący. Odwołujący nie wykazał także przypadków naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska; 2018; Wydawnictwo: C.H. Beck Wydanie: 1, komentarz do art. 7). W odniesieniu do zarzutu nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie odnoszącym się do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, zamawiający stwierdził, że oparł się na oświadczeniach MNH Products, po uprzednim sprawdzeniu w systemie eCertis jakie dokumenty w tym zakresie są stosowane w Zjednoczonym Królestwie. Zamawiający zaznaczył, że - jak podaje UZP - informacje zawarte w bazie danych zostały przekazane przez władze krajowe i podlegają regularnej aktualizacji. Według informacji eCertis. w zakresie podatków w Zjednoczonym Królestwie obowiązuje oświadczenie . Podobnie w przypadku opłacania składek i takie też dokumenty wykonawca dostarczył, co zamawiający uznał za wystarczające. Biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w pkt I-IV powyżej, w ocenie zamawiającego zarzut dotyczący przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, nie jest uzasadniony i nie ma podstaw do stosowania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. Trudno bowiem znaleźć w postępowaniu wykonawcy P. D. przykłady zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani też lekkomyślności i niedbalstwa, którymi miałby wprowadzić zamawiającego w błąd. W świetle dokumentów zebranych w postępowaniu nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten „w sposób ewidentny” przedstawił .informacje sprzeczne z rzeczywistością" a w szczególności do tego kwestionowania co było przedmiotem dostawy - przeczy temu powołana powyżej treść faktury a także, że nie posiadał on wymaganego doświadczenia -przeczy temu treść oświadczenia MNH Products. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca P. D. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu niewykazania doświadczenia oświadczeniem podmiotu trzeciego przystępujący, powołując się na normę § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazał iż w niniejszym stanie faktycznym wystąpiły uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze powodujące, iż wykonawca - przystępujący nie był w stanie uzyskać dokumentów innych niż te które przedstawił zamawiającemu, w szczególności uprawniony był do złożenia własnego oświadczenia. Przystępujący wskazał, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-01-04, KIO 2671/17, zgodnie z którym, cyt.: „treść ww. przepisu wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia.” W ocenie przystępującego, za obiektywną przesłankę można uznać nie tylko tej rangi zdarzenie jak likwidacja podmiotu, dla którego realizowano zamówienie. Podnosi się w orzecznictwie, co wskazano wyżej, iż chodzi też np. o podjęcie starań i niemożność uzyskania danego dokumentu, czy danych, np. mających stanowić część wykazu dostaw, jak np. odbiorca, wartość czy daty konkretnych dostaw. W niniejszej sprawie nie doszło też do nieuzasadnionej odmowy wydania referencji. Brak dostarczenia innych dokumentów niż oświadczenie podmiotu trzeciego i referencje umieszczone na stronie internetowej, wynikają z przyczyn obiektywnych, dotyczących polityki prywatności, klauzul poufności, reguł biznesowych i zwyczajów, które dotyczą w szczególności wielkich przedsiębiorstw stanowiących kontrahentów podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący, tj. firmę brytyjską MNH, a także potentatów w dziedzinie dostaw asortymentu, będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Olbrzymie wielkości dostaw, a także wartość tego biznesu w wydaniu tak dużych podmiotów jak MNH i jego kontrahenci, powoduje, iż zastrzega się informacje o treści kontraktów, a nawet o samym fakcie ich zawarcia, co uniemożliwia powołanie się na konkretne daty, kwoty, ilości czy firmy odbiorców dla konkretnych dostaw, po to, aby chronić swój rynek i unikać obejścia danego podmiotu przez konkurencję. Przystępujący nie jest w stanie uzyskać żadnych innych dokumentów niż te, które przedstawił i nie ze względu na brak czasu czy współpracy z podmiotem trzecim, tylko ze względu na obiektywne okoliczności, które powodują, że MNH, niewątpliwie spełniając warunek udziału w postępowaniu, nie może dostarczyć innych dowodów. Przystępujący powołał się na treść korespondencji, którą załączył do pisma procesowego i stwierdził, że wystąpiły obiektywne przesłanki, które uniemożliwiły udostępnienie niektórych wymaganych danych przez podmiot trzeci, lecz oświadczenie wraz z treścią strony www i załączonymi tam referencjami dowodzą, iż podmiot posiada wymagane doświadczenie, tj. wykonuje wymagane dostawy w ilościach dużo wyższych niż opisane w s.i.w.z. i to przynajmniej kilka razy każdego roku, a nie tylko raz w okresie 3 lat, jak wymagał zamawiający, i że zamówienia te wykonuje w sposób nie tylko prawidłowy, lecz wręcz na bardzo wysokim i profesjonalnym poziomie. Przeciwne traktowanie tego dokumentu byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał, że dowód dostawy wykonanej w terminie późniejszym niż termin składania ofert, który został zamawiającemu dodatkowo doręczony, był jedynym tego typu dokumentem, który mógł zostać wskazany przez MNH, ze względu na wiążące go klauzule poufności. Dokument ten, wbrew twierdzeniom odwołującego, potwierdza iż dotyczy on asortymentu identycznego z tym, wymaganym w niniejszym postępowaniu, i miał on jedynie na celu uzupełnić twierdzenia wskazane w oświadczeniu. MNH nie został upoważniony, mocą wiążących go klauzul poufności, do wskazania innych, podobnych dokumentów, pomimo że analogicznych dostaw dokonuje kilka razy każdego roku. Załączony dokument również musiał zostać znacząco i przymusowo zanonimizowany. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest to zatem dokument, który miałby potwierdzać jedynie potencjalne doświadczenie, ponieważ te doświadczenie, którego wymagał zamawiający, zostało wykazane oświadczeniem z dnia 31 maja 2019 r. i wskazaniem strony www z kontrahentami i referencjami. Przystępujący stwierdził, że odwołujący dezawuuje rangę oświadczenia podmiotu trzeciego, które w istocie jednak zastępuje swoją treścią zarówno wykaz dostaw jak i dowodów potwierdzających prawidłowość ich wykonania, a w sensu largo, dowodzi wykazania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia jako warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie wraz z treścią strony internetowej i zamieszczonymi tam referencjami, stanowią komplet informacji jakich potrzebował i wymagał zamawiający, pokazując iż przystępujący i podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia. W ocenie przystępującego, treść ww. dowodu wskazuje na ilość i wielkość klientów MNH, a także część referencji dotyczących przedmiotu odpowiadającemu przedmiotowi niniejszego zamówienia, gdzie tacy potentaci jak TUI, VIRGIN ATLANTIC AIRWAYS, OUANTAS, EMIRATES, chwalą profesjonalizm podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący. Wskazuje się tutaj, iż ważne jest umieszczenie linka w ww. oświadczeniu. Są tam wskazani kontrahenci MNH i referencje klientów. Wynika z tego ranga tego podmiotu, jak ogromnym, będącym w światowej czołówce, jest dostawcą, i że prawidłowo wykonuje dostawy. W ocenie przystępującego, odwołujący źle interpretuje treść oświadczenia z dnia 31 maja 2019 r., i być może nie zapoznał się z treścią strony www MNH. Przystępujący wskazał na korespondencję załączoną do pisma procesowego, z której wynika, że MNH dostarczył ponad 500 tys. w jednej dostawie wiele (więcej niż raz w roku) razy w roku między 2016 a 2019 r. dla wielu różnych klientów. Odnośnie zarzutu niewłaściwego wezwania do uzupełnienia dokumentów, przystępujący podniósł, że zarzut powyższy jest oczywiście bezzasadny i trudno ustalić powód, dla którego został przywołany, albowiem jak ukazują akta zamawiającego, przystępujący dostarczył w wyznaczonym terminie wszystkie wymagane dokumenty. Przystępujący w pełni popiera argumentację zamawiającego wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Odnośnie zarzutu związanego z wykazaniem braku zaległości podatkowych i w składkach na ubezpieczenia społeczne przystępujący poparł w całości argumentację zamawiającego wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący wskazał na przepis art. 26 ust. 7 ustawy P.z.p., z którego wynika, że zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium. Zgodnie z informacją Komisji Europejskiej umieszczoną na stronie internetowej, „eCERTIS to system informacyjny, za pośrednictwem którego użytkownicy mogą sprawdzić, jakie zaświadczenia są wymagane w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w UE. Z systemu mogą korzystać europejskie firmy, które planują wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz nabywcy publiczni, którzy muszą ocenić oferty złożone przez oferentów z różnych państw członkowskich. e-CERTIS pomaga im zrozumieć jakiego rodzaju dokumentacja jest wymagana lub została przedstawiona przez drugą stronę. Dodatkowo przystępujący wskazał na dostarczone zamawiającemu oświadczenie MNH wskazujące na przyczynę złożenia oświadczenia, podnosząc, iż podmiot angielski orientuje się w procedurach istniejących w jego kraju, a pozyskanie oświadczenia potwierdzonego notarialnie wymagało dużego zaangażowania, którego z pewnością nie dokonywano by, gdyby nie było takiej konieczności. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p., przystępujący stwierdził, że poza cytatami z orzeczeń zaprezentowanymi przez odwołującego, z którymi nie ma potrzeby polemiki, odwołanie nie zawiera ani jednej okoliczności faktycznej, która przemawiałaby za koniecznością zastosowania którejś z powyższych norm. Próżno bowiem szukać dowodu na okoliczność nieprawdziwego, czy wprowadzającego w błąd twierdzenia MNH czy przystępującego. Nawet gdyby uznać, iż nie podołano, z przyczyn formalnych, w wykazaniu pewnej okoliczności, wskazuje się na inne dowody, które wskazują, iż podmiot ten w istocie wykonywał wymagane dostawy, i oświadczenie złożone w JEDZ jest prawdziwe. Okoliczność, iż być może nie ma satysfakcjonujących odwołującego dokumentów, które standardowo wykonawcy wskazują, nie oznacza iż nie istnieją przesłanki dla wykazania doświadczenia środkami, jakie zaprezentowano w niniejszym postępowaniu. Ewidentną okolicznością jest, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się przystępujący, znajduje się w ścisłej, światowej czołówce podmiotów handlujących asortymentem wymaganym przez zamawiającego, co każe konstatować, iż nawet ewentualne uznanie za niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie może świadczyć o wprowadzeniu w błąd, bierności czy braku staranności, lecz co najwyżej o zderzeniu zasad biznesowych MNH z innymi procedurami i zwyczajami, niż u niego panujące. W związku z powyższym przystępujący wniósł jak na wstępie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wyposażenie systemu bezprzewodowej transmisji głosu w słuchawki jednorazowego użytku. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Zgodnie z pkt IV. 1.2 s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. udokumentowania należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w jednorazowej ilości minimum 500 000 sztuk. Zgodnie z pkt VII s.i.w.z. „Podstawy wykluczenia”: 1. Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawców, wobec których zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem postanowień art. 24 ust. 7-11 ustawy. 2. Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 - 8 ustawy, z zastrzeżeniem postanowień art. 24 ust. 8 - 9 ustawy. Zgodnie z rozdz. VIII s.i.w.z. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, 5. Działając na podstawie art. 24 aa ustawy, Zamawiający dokona oceny złożonych ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wymagania określone przez Zamawiającego i warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, poniżej wymienionych oświadczeń lub dokumentów (aktualnych na dzień złożenia) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Zgodnie z rozdz. VIII ust. 5 pkt 3 wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć m.in.: b) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c) zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Zgodnie z rozdz. VIII: 6. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 5 ppkt 4: 1) lit. a - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy; 2) lit. b - d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, b) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Dokumenty, o których mowa powyżej, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu ich składania, za wyjątkiem dokumentu, o którym mowa w ppkt 2 lit. a, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem tego terminu. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby, z uwzględnieniem terminów wskazanych powyżej. 7. Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w pkt 5 ppkt 4 lit. a, składa dokument, o którym mowa powyżej w pkt 6 ppkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu jego złożenia. 8. W przypadku Wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (...) Zamawiający zażąda przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 5 również w odniesieniu do tych podmiotów. Termin składania ofert upłynął w dniu 18.02.2019 r. W postępowaniu złożono 5 ofert, przez następujących wykonawców: 1. P. D. 2. P. B. 3. Preemus sp. 4. T. B. 5. Antenna Audio Italia SRL. z o.o.; W załączonym do oferty P. D. dokumencie JEDZ zawarte jest oświadczenie wykonawcy, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca P. D. wskazał w złożonej ofercie, iż powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego tj. podmiotu MNH Products w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w postaci potwierdzenia należytej realizacji zamówienia na dostawę min. 500 000 szt. słuchawek jednorazowych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 26.04.2019r. wezwał wykonawcę P. D. do złożenia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w terminie do dnia 08.05.2019 roku. Zamawiający w przedmiotowym piśmie wezwał do złożenia: „w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy - wykaz wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w ilości jednorazowej minimum 500 000 sztuk, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.” Wykonawca P. D. nie złożył wymaganych dokumentów w ww. terminie. Wobec powyższego w dniu 09.05.2019r. Zamawiający w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wezwał do ich dostarczenia w terminie do dnia 22.05.2019 roku. Zamawiający wezwał do złożenia: „w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy - wykaz wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w ilości jednorazowej minimum 500 000 sztuk, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.” Wykonawca w dniu 05.06.2019r. przedłożył następujące dokumenty: 1) oświadczenie MNH Products następującej treści: „MNH Products potwierdza, że z powodzeniem przeprowadziliśmy transakcje dostawy przekraczające 500 000 sztuk w pojedynczej dostawie do jednego lub więcej naszych klientów z sektora aviation (lotnictwa komercyjnego) i sektora turystycznego; Listę niektórych naszych klientów można zobaczyć pod adresem: Ze względu na umowy poufności nie jesteśmy w stanie udostępniać dokładnych danych ilościowych i / lub wartości finansowych, ale możemy potwierdzić, że MNH przetwarza ponad 20 milionów zestawów słuchawkowych rocznie i poświadcza, że jesteśmy w stanie spełnić wymagania dostawy przedstawione w procesie udzielania zamówień.” 2) następujące dokumenty przewozowe: Numer identyfikacyjny koperty DocuSign: CEBAA768-F2D0-4C99-B24C793F66264C1B zawierający w części „Packing List" informację o dacie 18.04.2019r., szacowanym terminie wysyłki 31.03.2019r.; Numer identyfikacyjny koperty DocuSign: CEBAA768-F2D0-4C99-B24C793F66264C1B zawierający informację o odbiorze 12 palet w dniu 09.05.2019r. Pismem z dnia 07.06.2019r. zamawiający wezwał wykonawcę P. D. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. dokumentów dotyczących podmiotu MNH Products, na zasoby którego powołuje się P. D. celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaświadczeń na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W dniu 23.06.2019r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. D.. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców: Preemus sp. z o.o., Antenna Audio Italia SRL. Pozostałe złożone oferty zamawiający ocenił w następujący sposób: oferta P. D. - 87,78 pkt; oferta P. B. - 85,00 pkt; oferta T. B. - 74,57 pkt. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy P.z.p. tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy P. D. z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Jednocześnie, w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób następujący: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. udokumentowania należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w jednorazowej ilości minimum 500 000 sztuk (pkt IV.1.2. s.i.w.z.). Z powyższego wynika, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli wykazać się zrealizowaniem dostawy wskazanej w pkt. IV.1.2. s.i.w.z. przed upływem terminu składania ofert. Zapis ten koreluje zresztą z art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. A zatem podkreślić należy, że wykonawca, który brał udział w przedmiotowym postępowaniu, winien był spełniać warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w dniu, który został wyznaczony jako dzień składania ofert, tj. w dniu 18 lutego 2019 roku. Wykonawca P. D. (zwany dalej również „przystępującym) wraz z ofertą złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący potwierdził zatem spełnianie warunku na dzień 18 lutego 2019 roku. Jednocześnie wykonawca P. D. wskazał w złożonej ofercie, iż powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego tj. podmiotu MNH Products w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w postaci potwierdzenia należytej realizacji zamówienia na dostawę min. 500 000 szt. słuchawek jednorazowych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, że oferta przystępującego została oceniona najwyżej spośród wszystkich nieodrzuconych ofert, wykonawca ten został wezwany do złożenia wykazu wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w ilości jednorazowej minimum 500 000 sztuk, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5 do s.i.w.z. Wskazany powyżej wymóg jest spójny z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacje przedstawione przez przystępującego nie potwierdziły, że podmiot MNH Products zrealizował dostawę spełniającą warunki opisane w pkt IV.1.2. s.i.w.z. Złożone dokumenty nie zawierają informacji o wartości, dacie wykonania dostaw oraz podmiocie, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Wykonawca złożył jedynie dokumenty przewozowe potwierdzające informacje o dostawie nieokreślonego towaru, która to dostawa została zrealizowana w dniu 9 maja 2019 roku, a zatem już po terminie składania ofert. Izba podkreśla, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenia zamówienia musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu, w którym składa ofertę, jak również w trakcie prowadzonego postępowania oraz w dniu udzielenia zamówienia. Potwierdza to stanowisko wyrażone w glosie do wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 707/17 P. W., na którą powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tymczasem wykonawca P. D., mimo że wraz z ofertą złożył oświadczenie, że podmiot MNH Products dysponuje wymaganym doświadczeniem na dzień składania ofert (18.02.2019 r.), w dalszej części postępowania jako potwierdzenie złożonego wcześniej oświadczenia, wykazał dostawę zrealizowaną dopiero w dniu 9 maja br. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż w dniu składania ofert wykonawca dysponował już stosownym doświadczeniem, a w chwili składania oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 jedynie ten fakt potwierdzał, odwołując się przy tym dodatkowo do aktualnego stanu rzeczy w zakresie realizacji dostaw. Faktem jest, iż w obecnym stanie prawnym wykonawcy składający oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą składać wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale jedynie oświadczenie, niemniej jednak, w przypadku, kiedy zostają wezwani o złożenie dokumentów, musi z nich wynikać, że wykonawca spełniał warunek na dzień składania ofert. Argumentacja, iż dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., mają być aktualne na dzień ich złożenia, dotyczy dokumentów składanych na potwierdzenie tych warunków udziału w postępowaniu, które mogą się zdezaktualizować w trakcie prowadzonego postępowania, np. warunku dotyczącego niezalegania z płaceniem podatków czy opłat z tytułu ubezpieczenia społecznego. Z natury rzeczy nie może ona dotyczyć doświadczenia, którego posiadanie należało wykazać na dzień składania ofert. Odmienna interpretacja jest równoznaczna z obejściem prawa i jako taka nie zasługuje na ochronę prawną. W ocenie Izby, zaniechanie wykluczenia wykonawcy P. D. wypełnia przesłanki naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wykonawca P. D., oświadczając, iż podmiot, na którego zasoby się powoływał, spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że nie był w stanie wykazać prawdziwości złożonego oświadczenia, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Ustawa nie definiuje pojęcia „rażącego niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r„ sygn. akt IV CK 151/03). Jest to zatem naruszenie reguły ostrożności, wymaganej w danych okolicznościach bez wykorzystania w pełni możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. W doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, iż za rażące niedbalstwo należy uznać działanie, odpowiadające kwalifikowanej postaci braku należytej staranności (tak: wyrok SN z dnia 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Izba podziela w pełni i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 11 stycznia 2019 roku sygn. akt KIO 2664/18 oraz w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 888/17, z którego wynika, że skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż JEDZ na danym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem odformalizowanie postępowania, nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje, lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on zdarzenie, o którym mowa w artykule. Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. wymaga ustalenia: 1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż przystępujący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący złożył oświadczenie co do posiadanego przez podmiot MNH Products doświadczenia, pomimo że dostawa, na którą następnie się powoływał w dniu składania oświadczenia nie była zrealizowana. W ocenie Izby czynnościom przystępującego można przypisać co niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Nie ulega również wątpliwości, że wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Odnosząc się do stanowiska MNH Products wyrażonego w złożonym oświadczeniu, iż ze względu na umowy poufności nie jest w stanie udostępniać dokładnych danych ilościowych i/lub wartości finansowych, Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie dopuszcza możliwości zwolnienia wykonawcy z obowiązku podania danych, na podstawie których zamawiający ma zweryfikować, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w s.i.w.z. określił, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, winien złożyć wykaz według wzoru określonego w wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy słuchawek w ilości jednorazowej minimum 500 000 sztuk, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana. Żaden z wykonawców nie zakwestionował wskazanego postanowienia s.i.w.z. ani też nie wniósł zapytania dotyczącego jego treści. Wskazane postanowienie stało się zatem ważne obowiązujące wobec wszystkich uczestników postępowania, zarówno wobec zamawiającego, jak i wykonawców, którzy winni byli się do niego zastosować. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). O ile wykonawca składa w postępowaniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest uprawniony - zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. - do złożenia zastrzeżenia, że informacje te nie mogą być udostępnianie. Muszą one jednak być znane zamawiającemu, ponieważ na ich podstawie dokonuje on oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż z przyczyn obiektywnych nie mógł on przedłożyć dokumentów ani informacji wymaganych w postępowaniu, w związku z czym przedłożył oświadczenie MNH, Izba wskazuje, że możliwość złożenia oświadczenia zamiast dokumentu - zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów - dotyczy tych sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy. Niezależnie od powyższego, wykonawca w każdym przypadku jest obowiązany złożyć zamawiającemu wykaz zrealizowanych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. W związku z uwzględnieniem powyższego zarzutu, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy P.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P. D., pomimo że nie załączył dowodów należytego wykonania dostawy. Zarzut ten został bowiem podniesiony ewentualnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego wyżej. Izba pominęła podnoszoną na rozprawie argumentację dotyczącą wykazania, że doświadczenie w dostawach zestawów słuchawkowych ma inny podmiot niż wskazany w ofercie, tj. MNH SCS nie zaś MNH Products, oraz że to MNH SCS zrealizował dostawę z dnia 9 maja 2019 roku. Izba podkreśla, że zarzut dotyczący braku tożsamość podmiotów wskazanych w ofercie oraz faktycznie realizujących dostawę i posiadających doświadczenie nie był podniesiony we wniesionym odwołaniu. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący nieuzupełnienia zaświadczeń na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamiast ww. zaświadczeń wykonawca P. D. załączył oświadczenie podmiotu MNH Products zamiast zaświadczeń z odpowiednich organów państwowych. Odwołujący podniósł, że w Wielkiej Brytanii istnieje możliwość uzyskania Certyfikatu Zgodności od Służb Skarbowych i Celnych JKM (HM Revenue and Customs) potwierdzającego, że firma jako pracodawca należycie wywiązuje się ze swojego obowiązku płacenia podatków i składek na państwowe ubezpieczenie obowiązkowe (National Insurance), które w Wielkiej Brytanii obejmują zarówno składki na ubezpieczenie społeczne, jak i zdrowotne. Wobec powyższego istnieje w Wielkiej Brytanii odpowiednik zaświadczenia ZUS i US i jest nim Świadectwo Zgodności wydawane przez Urząd Skarbowy i Celny Jej Królewskiej Mości (Certificate of Compliance HM Revenue & Customs). Zamawiający zaniechał zweryfikowania informacji przekazanych przez P. D. i błędnie przyjął oświadczenia MNH Products jako wystarczające do stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający swoim zaniechaniem naruszył dyspozycję § 7 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. § 5 pkt. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że oparł się na oświadczeniach MNH Products, po uprzednim sprawdzeniu w systemie eCertis, jakie dokumenty w tym zakresie są stosowane w Zjednoczonym Królestwie. Zaznaczył, że - jak podaje UZP informacje zawarte w bazie danych zostały przekazane przez władze krajowe i podlegają regularnej aktualizacji. Według informacji eCertis. w zakresie podatków w Zjednoczonym Królestwie obowiązuje oświadczenie , podobnie w przypadku opłacania składek i takie też dokumenty wykonawca dostarczył, co zamawiający uznał za wystarczające. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W myśl art. 24 ust. 6 ustawy P.z.p, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. W rozpoznawanym przypadku zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., czemu dał wyraz w rozdz. VII ust. 2 s.i.w.z. Zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy P.z.p., zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium. Źródłem wskazanego wyżej przepisu jest art. 61 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa), zgodnie z którym instytucje zamawiające korzystają z systemu e-Certis i wymagają przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte e-Certis. Jednocześnie - w myśl ust. 1, w celu ułatwienia zamówień transgranicznych państwa członkowskie zapewniają stałą aktualizację informacji dotyczących zaświadczeń i innych rodzajów dowodów w formie dokumentów wprowadzanych do systemu e-Certis stworzonego przez Komisję. Jakkolwiek Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 727/17, że system e-Certis nie jest źródłem prawa i nie korzysta z zasady domniemania prawdziwości zamieszczonych w nim informacji, zwrócić należy uwagę, iż zarówno przepis art. 61 ust. 2 dyrektywy, jak i art. 26 ust. 7 ustawy P.z.p. nakładają na instytucje zamawiające obowiązek korzystania z systemu e-Certis. Wynika to z zawartych we wskazanych przepisach sformułowań: „zamawiający korzysta” i „instytucje zamawiające korzystają”. Taka redakcja wskazanych przepisów nie pozwala zamawiającym na odstąpienie od skorzystania z informacji zawartych w systemie. Wzmocnieniem takiego stanowiska jest dalsza treść wskazanych przepisów, z których wynika, że zamawiający wymagają przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte e-Certis. Sformułowanie „przede wszystkim” należy odczytywać jako „najpierw”, „w pierwszej kolejności”, „przed wszystkimi innymi”. Oznacza to dla zamawiającego obowiązek uwzględnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich dokumentów, o jakich jest mowa we wskazanym repozytorium. Jakkolwiek przepis art. 26 ust. 7 ustawy P.z.p. adresowany jest do instytucji zamawiających, jest on także podstawową wskazówką dla wykonawców w zakresie tego, jakie dokumenty będą w postępowaniu respektowane. W tym zakresie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - przepisy ustawowe, stanowiące transpozycję dyrektywy do prawa krajowego, muszą być na tyle jasne i precyzyjne, by zainteresowani byli w stanie poznać w pełni swoje prawa i ewentualnie powołać się na nie przed sądami krajowymi (wyrok z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C-474/08 Komisja przeciwko Belgii). W rozpoznawanym przypadku warunek ten będzie spełniony, jedynie wówczas, gdy wskazany przepis będzie interpretowany zgodnie z jego literalnym brzmieniem, które nie pozostawia wątpliwości co do obowiązku jego stosowania przez zamawiającego. Odmienna interpretacja stwarzać będzie sytuację niepewności po stronie wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym naruszy wymóg pewności prawa, o którym mowa w pkt. 2 preambuły dyrektywy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że stosownie do § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (Dz. U. poz. 1126 ze zm.) zamawiający może żądać następujących dokumentów: 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W myśl § 7 ust 1 rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5: 2) pkt 2-4 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, b) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Z powyższego wynika, iż dokumentem potwierdzającym brak przesłanki wykluczenia w postaci zalegania z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne może być dokument zawierający oświadczenie wykonawcy w sytuacji, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się stosownych zaświadczeń. Sformułowanie „nie wydaje się dokumentów” nie może być wszakże interpretowane wyłącznie jako brak możliwości otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady wydawane, ale nie obejmują wszystkich okoliczności, które należy udowodnić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wniosek taki wynika z treści art. 60 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy, zgodnie z którym, w przypadku gdy państwo członkowskie lub państwo trzecie nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń bądź gdy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w art. 57 ust. 1 i 2 oraz w art. 57 ust. 4 lit. b, można je zastąpić oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub, w państwach członkowskich lub państwach trzecich nieposiadających przepisów o oświadczeniach pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez zainteresowaną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, albo właściwym organem zawodowym lub branżowym w państwie członkowskim lub w państwie pochodzenia wykonawcy lub w państwie, w którym ma on siedzibę. Odwołujący w rozpoznawanym przypadku podniósł, że w Wielkiej Brytanii istnieje możliwość uzyskania zaświadczenia dotyczącego braku zaległości we wskazanych wyżej podatkach i opłatach i jest nim Świadectwo Zgodności wydawane przez Urząd Skarbowy i Celny Jej Królewskiej Mości (Certificate of Compliance HM Revenue & Customs). Niemniej jednak odwołujący nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji ani też dowodów na potwierdzenie, że zakres informacji wskazanych w tego rodzaju świadectwie jest zgodny z informacjami wymaganymi w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania faktu, z którego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Wobec braku jakichkolwiek innych danych poza lakoniczną informacją zawartą w odwołaniu Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. Izba odrzuciła zarzut dotyczący ponownego wezwania wykonawcy P. D. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający ponownie, drogą elektroniczną, wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów w dniu 7 czerwca 2019 roku. W związku z tym, że wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., termin do wniesienia odwołania na tę czynność upływał w dniu 17 czerwca 2019 roku. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Odwołanie na wskazaną czynność zostało wniesione w dniu 24 czerwca 2019 roku, a zatem z uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tym samym wskazany zarzut podlegał odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 34 …

…Sygn. akt KIO 91/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie; przy udziale wykonawców: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt KIO 91/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odc. Borki Wielkie - Mrągowo, znak sprawy: O/OL.D-3.2410.3.2019.KP-11.26) (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 163-399747. W dniu 17 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Polbud - Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie wezwany; a z tzw. ostrożności nadto: 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego, uzasadniane niezłożeniem dokumentów, do których złożenia nie został on wcześniej należycie wezwany w trybie tego przepisu, a tym samym przez zaniechanie uprzedniego wezwania do złożenia oczekiwanych dokumentów; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie; 4. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową; 5. § 7 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej zwane „Rozporządzeniem ws. dokumentów), w związku z art. 60 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez odmowę uwzględnienia (zastąpienia) dokumentu wskazanego w wezwaniu zamawiającego wystawionym za granicą dokumentem odpowiednim ze względu na potwierdzaną nim okoliczność, ewentualnie odpowiednim oświadczeniem złożonym przed notariuszem w braku adekwatnego dokumentu wystawianego za granicą. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, na przywołane w nim okoliczności. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że zamawiający, przygotowując treść wezwania do złożenia dokumentów, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi. Przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w których zwracano uwagę, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać wezwanie (tak np. w wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18; wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16 oraz z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2628/13 czy w wyroku KIO 2628/13, KIO 529/13; KIO 1659/12, KIO 2256/12, KIO/UZP 1530/08). Jak zauważył powyższe w pełni koresponduje z orzecznictwem sądowym. W tym zakresie przytoczyć można dla przykładu wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2012 r. (I ACa 357/10), w którym słusznie stwierdzono, że: „wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wnioskodawcy”. Jak z kolei trafnie oceniono w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 23 czerwca 2016 r. (X GC 1031/14): „Za precyzyjne wezwanie nie można jednak uznać przytoczenia opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opisu formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w swej treści musi być więc jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu (vide: Nowicki J.E., Komentarz do art. 26 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Lex 2015)”. Dalej podkreślał, że należyte wykonanie obowiązku precyzyjnego wezwania wykonawcy do złożenia żądanego dokumentu powinno uwzględniać zarówno generalny cel, którym jest przecież poinformowanie wykonawcy (którym z zasady, wyjąwszy może zamawianie usług prawnych, nie jest przecież kancelaria prawna, co przedsiębiorca działający w zupełnie innej branży, w tym wypadku budowlanej) w sposób możliwie jasny i zrozumiały, jaki konkretnie dokument powinien złożyć, jak i obowiązek zamawiającego korzystania przy formułowaniu wezwania z internetowego repozytorium zaświadczeń eCertis. Nie można pomijać wyraźnego brzmienia art. 26 ust. 7 ustawy Pzp, który nakłada taki obowiązek właśnie (i wyłącznie) na zamawiającego, a skoro obowiązek ten ustawodawca wyraził właśnie w art. 26 ustawy Pzp, winien on być realizowany przede wszystkim przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku wezwania, o którym mowa w tym samym artykule, to jest w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wymogi dotyczące precyzyjności wezwania zamawiającego bezpośrednio oddziałują na rozumienie, skądinąd niekwestionowanej, zasady jednokrotności wezwań. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08) „Wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń łub dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy (...) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach”. W orzecznictwie Izby (por. choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2114/18) podkreśla się konieczność precyzyjnego formułowania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji podkreśla się, że podjęcie przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania może mieć miejsce wyłącznie w przypadku uprzedniego wystosowania wystarczająco precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym w sposób jednoznaczny wskazano zarówno braki dokumentu jak i zakres jego uzupełnienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 25 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1884/17) wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winno być szczegółowe i jasno określać, jakie dokumenty lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są, zdaniem zamawiającego, niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane wątpliwości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 8 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1583/17) faktem jest, że w utrwalonym orzecznictwie Izby przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania "o to samo". Nie ma natomiast zakazu, aby zamawiający kilkakrotnie zwracał się do tego samego wykonawcy o uzupełnienie braków oferty, które kolejno ujawnił. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej pewności co do wykazania lub niewykazania spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Przywołać także warto za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2015 r. że „Wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust 3 ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie od źródła i przyczyn niewykazania spełnienia warunków (...) Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Podobne wnioski znajdziemy w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2019 r. KIO/KU 10/19. dnia Dalej odwołujący podkreślał, że brakiem wezwania, które także nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy, i wywołuje po stronie zamawiającego obowiązek uzupełniającego wezwania, jest także niezawarcie w nim wyraźnej informacji o możliwości uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. To, że przepis ten nie kreuje obowiązku dokonywania dodatkowych wezwań, niezależnych od kierowanych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie oznacza, że wezwanie może pomijać normę art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Skoro zatem, jak to przyjęto w orzecznictwie KIO, przepis ten nie kreuje dodatkowej podstawy rozeznawania obowiązku wystosowywania kolejnego żądania, niezależnego od tego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jedyne spójna wykładnia stosowania obu przepisów musi zasadzać się na rozeznaniu konieczności zakomunikowania żądania z art. 22a ust. 6 w wezwaniu kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdzenie dla powyższego znajdziemy choćby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 572/17): „Czynności zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy należało uznać za wadliwe i co najmniej przedwczesne. Jedynie w odniesieniu do sformułowanego, prawidłowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów obowiązuje tzw. zasada jednokrotności wezwania. Możliwość uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp powinna być wykonawcy zakomunikowana w formie imperatywnego żądania. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w zgodzie z zasadą jednokrotności wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów zastosował przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i w ramach poprawnie stosowanego przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp - wezwał odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów. Zupełne pominięcie tej normy, świadczy tym samym, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp.” Pogląd taki został wyrażony również w opinii Urzędu Zamówień Publicznych "Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia, por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r. KIO 2073/17. Celowym, w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego, będzie dalej powtórzenie za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 29/18): „Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt 189/17). Przepis ten ma na celu implementację art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, przy czym nie stanowi on odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów, a daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt 2073/17 oraz z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17). Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów), łącznie z zasobami własnymi, są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego, żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich (tak też: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 2018).” Na koniec odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2114/18), w którym odnotowano, co następuje: „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca powoływał się w trakcie postępowania na zdolności lub sytuację tzw. podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub warunku dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W przypadku uznania przez zamawiającego, że zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa ww. podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zwraca się do wykonawcy z żądaniem, o którym mowa w tym przepisie”. Stosownie do § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby, która to regulacja implementuje postanowienia art. 60 ust. 2 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO uprawnienie do wykazania braku podstaw wykluczenia oświadczeniem (w tym złożonym przed notariuszem) przysługuje zarówno wtedy, gdy w danym kraju w ogóle nie wystawia się danego rodzaju dokumentu, jak i wówczas, gdy podobny dokument jest wystawiany, niemniej zakres poświadczanych nim okoliczności nie pokrywa się, a w praktyce jest węższy od tych, które potwierdza dokument stosowany w tym zakresie w Polsce. Jak przykładowo słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1184/19) owo sformułowanie "nie wydaje się dokumentów" nie może być wszakże interpretowane wyłącznie jako brak możliwości otrzymania dokumentu, ale obejmuje także przypadki, gdy dokumenty takie są co do zasady wydawane, ale nie obejmują wszystkich okoliczności, które należy udowodnić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż regulacja odnosi się generalnie do podatków (a nie np. wyłącznie podatku dochodowego, a zatem dotyczy także podatków pośrednich, w tym VAT), a ponadto z uwagi na opcjonalny charakter wykluczenia, zmienia rozkład ciężaru wykazania przesłanki wykluczenia. Polskie zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające niezaleganie z opłacaniem podatków, potwierdza brak zaległości zarówno w podatkach bezpośrednich (w tym dochodowym), jak i podatkach pośrednich, w tym podatku VAT, który jak powszechnie wiadomo jest w ujęciu wartościowym obciążeniem o największym wymiarze. Tymczasem dokument, którego jak wynika z informacji o wykluczeniu z 8 stycznia 2020 r. oczekiwał zamawiający w odniesieniu do Consoil, to jest „zaświadczenie wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich” zwane w oryginale „Attestation de Non-Obligation", nie potwierdza w ogóle niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym najważniejszego podatku VAT. Certyfikat rezydencji wydawany jest przez administrację podatkową Wielkiego Księstwa Luksemburga z tym samym formalnym zastrzeżeniem, co stosowane przy wydawaniu zaświadczenia o braku obowiązku („Attestation de Non-Obligation”), to jest, że na podatniku nie ciążą wymagalne zobowiązania podatkowe. W praktyce rzeczywiście stosowanej przez tę administrację certyfikat nie jest wydawany w przypadku istnienia zaległości w każdego rodzaju podatkach, stąd merytoryczna wartość zaświadczenia o niezaleganiu pośrednio wynikająca z wydania certyfikaty rezydencji jest nawet większa, od wartości zaświadczenia o braku obowiązku, które, jak wskazano dotyczy ściśle podatków bezpośrednich. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że po pierwsze zamawiający wykluczył odwołującego przedwcześnie, już z tego względu, że nie zakomunikował mu w wezwaniu (nie zażądał) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową. Już to tylko uzasadnia uwzględnienie odwołania. Tym niemniej zważyć także należy, że zamawiający, wykluczając odwołującego powołał się na niezłożenie dokumentów, do których złożenia nigdy skutecznie (wystarczająco precyzyjnie, albo w ogóle) nie wezwał. W pierwszym rzędzie dotyczy to oczywiście stwierdzenia, że „Wykonawca nie przedłożył jednak żadnego dokumentu z banku, potwierdzającego posiadanie wskazanej kwoty”. Tymczasem zamawiający wezwał w tym zakresie jedynie do złożenia wyjaśnień (a nie przedłożenia wyjaśnień, czy innego dokumentu pochodzącego z banku). Wyjaśnienia te zostały złożone i są zawarte w oświadczeniu notarialnym z dnia 23 grudnia 2019 r. Są to wyjaśnienia o treści precyzyjnie odpowiadającej tej, oczekiwanej w wezwaniu zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. Nie ma podstaw by odmawiać wiarygodności tym wyjaśnieniom, ale skoro w piśmie informującym o wykluczeniu zamawiający wskazał, że w rzeczywistości nie chodziło mu o wyjaśnienie] wykonawcy, lecz pochodzące z banku, wraz z niniejszym odwołaniem odwołujący składa nowe dokumenty i wyjaśnienia uzyskane z Banque de Luxemburg, potwierdzające prawdziwość uprzednich wyjaśnień, potwierdzających posiadanie środków nie niższych niż 3 mln USD na rachunku prowadzonym dla Consoli, a ponadto potwierdzające, że wcześniej wystawione zaświadczenie bankowe, złożone zamawiającemu już wcześniej przez wykonawcę, potwierdzało właśnie tę okoliczność. Po wtóre nie sposób uznać wezwania zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. za dostatecznie precyzyjne (i w konsekwencji skuteczne) w zakresie braków, które ostatecznie stały się podstawą wykluczenia, zwłaszcza w kontekście skonkretyzowania dokumentów, i których w rzeczywistości zamawiający oczekiwał w piśmie informującym o wykluczeniu. Zestawienie obu pism wskazuje, iż zamawiający nie tylko nie dopełnił wymogu dokładności i precyzji wezwania, ale wręcz działał w sposób przeciwny, zwłaszcza, że - jak to wynika z treści pisma z 8 stycznia 2020 r. nie miałby trudności w sformułowaniu właściwego i precyzyjnego wezwania, w zakresie oczekiwanych przez siebie dokumentów. Skoro bowiem wezwanie z 17 grudnia 2019 r. dotyczyło ściśle trzech dokumentów dotyczących wyłącznie podmiotu zagranicznego - Consoil, to jest spółki z siedzibą w Luksemburgu zamawiający powinien skorzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis przy określeniu jakich dokumentów wymaga, przede wszystkim właśnie przy formułowaniu wezwania. W takich wypadkach, kiedy to wezwanie dotyczy konkretnych dokumentów dotyczących konkretnego podmiotu prawa luksemburskiego, zamawiający nie powinien wzywać do złożenia nieadekwatnych dokumentów (w tym wypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego). Działanie takie nie tylko jest sprzeczne z celem wezwania, którym jest jasne i dokładne przedstawienie zakresu oczekiwanego uzupełnienia, ale w istocie wywołuje efekt przeciwny, wprowadzając wykonawcę w błąd. Zamawiający nie wezwał do złożenia wyciągu z luksemburskiego rejestru karnego (wskazanego w kolejnym piśmie), lecz wyciągu z Krajowego Rejestru Karnego i to w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, który przecież referuje do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wydanego na podstawie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2019 r. poz. 628 i 1214). Podkreślić należy, że zakaz taki może być wydawany także wobec zagranicznych jednostek organizacyjnych, w tym osób prawnych z siedzibą poza granicami Polski (por. art. 2 ust. 2 in fine tejże ustawy), w tym z siedzibą w Luksemburgu. Co więcej zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, w rejestrze tym oczywiście widnieć mogła i musiałaby informacja o orzeczeniu wobec Consoil kary pieniężnej, w przypadku zakazu lub podania wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, gdyby któryś z tych faktów zaistniał wobec Consoil. Z tego względu zupełnie niezrozumiałe jest, że na wyraźne (wytłuszone - wyboldowwane w piśmie) wezwanie do złożenia informacji z KRK dotyczącej konkretnie Consoil - taka informacja została właśnie złożona. Podobnie zamawiający nie wezwał do złożenia zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) wydanego dla Consoil przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), zgodnego z przesłanym 8 stycznia 2020 r. wzorem. Skoro tak, nie można odmówić wykonawcy prawa złożenia innego dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych, jeśli jego wystawienie potwierdza adekwatnie tą samą okoliczność. Zważyć przy tym należy, że zaświadczenie złożone przez wykonawcę wydane zostało przez ten sam organ administracji luksemburskiej, co ten, który jak się okazało był oczekiwany przez zamawiającego. Co jeszcze ważniejsze, zgodnie ze składaną za niniejszym odwołaniem informacją opublikowaną na oficjalnej stronie internetowej urzędu luksemburskiej administracji podatkowej wydającego oba te zaświadczenia („o braku obowiązku” - oczekiwanego przez zamawiającego i certyfikatu rezydencji - złożonego przez wykonawcę) sformułowana została identyczna przesłanka wydania obu tych zaświadczeń, w obu przypadkach w brzmieniu: „Przed wydaniem certyfikatu, ACD zastrzega sobie, że podatnik składający wniosek musi wcześniej dokonać wszystkich płatności związanych z długami podatkowymi oraz podatkami i może w razie potrzeby zażądać dodatkowych dokumentów potwierdzających w ramach kontroli informacji, potwierdzeń, wniosków, deklaracji, reklamacji lub odwołania jemu przeznaczonych.” Okoliczność, iż warunkiem wydania certyfikatu rezydencji jest (tak samo jak w przypadku zaświadczenia o braku obowiązku) brak zaległości podatkowych, została potwierdzona w indywidualnej odpowiedzi udzielonej Consoil przez funkcjonariusza tegoż urzędu administracji podatkowej, którą także odwołujący przedłożył. Jednocześnie, w załączeniu do odwołania, złożył w tym zakresie i co do tej okoliczności, stosowną informację (memorandum) luksemburskiej kancelarii prawnej. Reasumując stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw by kwestionować twierdzenie, że złożony certyfikat adekwatnie potwierdza brak zaległości podatkowych Consoil. Skoro jednak w piśmie z 8 stycznia 2020 r. zamawiający powołał się na walor, prawdziwość i faktyczny walor złożonego certyfikatu rezydencji w zakresie, w jakim potwierdza brak zaległości podatkowej, potwierdza także zaświadczenie o braku obowiązku, wskazane przez zamawiającego w piśmie z 8 stycznia 2020 r. Ponieważ jednak, żadne z zaświadczeń, nie wyłączając zaświadczenia o braku obowiązku (Attestation de NonObligation), wydawane przez urząd ds. podatków bezpośrednich (Administration of Direct Taxes), nie potwierdza niezalegania z opłacaniem podatków pośrednich, w tym VAT (w praktyce dotyczy tylko podatku dochodowego), rozeznać należy okoliczność nieistnienia (niewydawania) w Luksemburgu dokumentu adekwatnego do polskiego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, które obejmuje poświadczenie braku zaległości także w zakresie podatków pośrednich (VAT). To z kolei uprawniało wykonawcę do złożenia oświadczenia notarialnego, na potwierdzenie okoliczności niezalegania z opłacaniem podatków. Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, o przeprowadzenie dowodów z których wnioskował: (i) pismo Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r. (z tłumaczeniem); (ii) oświadczenie elektroniczne (screen korespondencji bankowej) L. B. (Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.) z tłumaczeniem; (iii) wydruk (screen) z oficjalnej strony internetowej Administracji Podatkowej Wielkiego Księstwa Luksemburga z tłumaczeniem przysięgłym punktu 5 (dot. certyfikatu rezydencji) oraz punktu 6 (dot. zaświadczenia o braku obowiązku); (iv) wydruk z odpowiedzi elektronicznej Administracji Podatkowej (ACD) na indywidualne zapytanie Consoil o warunki wydawania certyfikatu rezydencji z tłumaczeniem przysięgłym; (v) zapytanie Consoil do Administracji Podatkowej (ACD) o warunki wydawania certyfikatu - zwykłe wraz z email w języku francuskim: (vi) memorandum prawne kancelarii Praxio Law & Tax w Luksemburgu z 17 stycznia 2020 r.; (vii) zaświadczenie o braku obowiązku (Attestation de Non-Obligation) dot. Consoil. Zamawiający, w dniu 20 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 23 stycznia 2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący PORR” „przystępujący Budimex” lub „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 27 stycznia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący PORR, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego może zostać potencjalnie wybrana przez zamawiającego. Wykluczenie odwołującego z postępowania pozbawia go możliwości realizacji zamówienia i powoduje powstanie szkody w postaci utraty zysku, jaki odwołujący spodziewał się osiągnąć w związku z realizacją zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. W zakresie dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba postanowiła oddalić, jako spóźnione, dowody w postaci pisma Bancue de Luxembourg z 16 stycznia 2020 r. (z tłumaczeniem) oraz oświadczenia elektronicznego L. B. (Banque de Luxembourg z 15 stycznia 2020 r.), które powołane zostały na okoliczność wykazania, że odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności lub zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku zadaniem Izby jest zatem ocena czy zamawiający zasadnie podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie dokumentów które ten przedłożył w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie. Tylko zatem te dokumenty mogą podlegać ocenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5.1 Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”) jest: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo”. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 7.2.2) lit. b) IDW opisał warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji finansowej wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym wyżej wymogiem wykonawca miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 14.6. IDW, wraz z ofertą, wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy m.in. 1) JEDZ, 2) zobowiązanie wymagane postanowieniami pkt 10.2. IDW, w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pkt 10.7. IDW zobowiązano z kolei wykonawcę, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia jednolitych dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący, do złożonej oferty, załączył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FALBRUK sp. z o.o., s.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: FAL- BRUK) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego zobowiązania wynikało, iż FAL-BRUK zobowiązuje się do oddania wykonawcy zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie zdolności ekonomicznych i finansowych. Izba ustaliła także, że oferta odwołującego uzyskała, w kryteriach oceny ofert, największą ilość punktów. Z powyższych powodów zamawiający, pismem z 20 listopada 2019 r., wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dotyczących samego wykonawcy oraz podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w zakresie właściwych dokumentów wskazanych w pkt 9.7.1 IDW, odpowiednio do udostępnianych zasobów) oraz brak podstaw do wykluczenia (dotyczących wykonawcy oraz podmiotu na zdolnościach, którego polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp). W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, w zakresie sytuacji finansowej, złożył m.in. zaświadczenie z banku, z którego wynika, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł. Jednocześnie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji finansowej, odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów FAL-BRUK. Jednocześnie przedłożył dokumenty dla podmiotu CONSOIL GEOTECHNIK z siedzibą w Luksemburgu (dalej „CONSOIL”) w postaci: JEDZ; zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia; zaświadczenia z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało że płynność środków CONSOIL GEOTECHNIK w banku przekracza 3 mln. USD. Ponadto, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. odwołujący wskazał, że: „Korzystając z okazji, w kontekście złożonych uzupełnień dokumentów/ oświadczeń dotyczących FALBRUK Sp. z o.o. s.k. wyjaśniamy, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) wystarczające okazało się być poleganie na zasobach własnych i naszej spółki-matki (Consoil Geotechnik), o czym informowaliśmy już wcześniej (przed wystosowaniem przez Państwa wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) uzupełniając JEDZ i składane w zamian zobowiązanie ww. spółki, co jest powszechnie uznawane za dopuszczalne zarówno w doktrynie, jak i praktyce stosowania prawa przez UZP i KIO”. Izba ustaliła również, że w związku z tym, iż przedłożona przez CONSOIL informacja z banku w postaci zaświadczenia wydanego przez Banque de Luxembourg wskazywała, że: „Płynność środków Państwa firmy w naszym Banku na dziś przekracza 3 000 000 USD (trzy miliony dolarów, zero centów)”, zamawiający pismem z 17 grudnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się o wyjaśnienie, czy powyższa informacja jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 000 000 USD. Jednocześnie zamawiający wskazał w treści pisma, że „posiadanie wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku”. W odpowiedzi na wezwanie, PolbudPomorze przedłożył to samo tłumaczenie zaświadczenia z Banque de Luxembourg, które złożył zamawiającemu uprzednio. Oświadczył ponadto, że informacja zawarta w złożonym już wcześniej zaświadczeniu, jest równoznaczna z potwierdzeniem przez bank posiadania przez Spółkę na rachunku bankowym środków przewyższających kwotę 3 mln. USD. Izba ustaliła następnie, że wobec powyższego, oraz w związku z tym, że nie złożono kompletu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby finansowe, zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do ich uzupełnienia. Następnie zamawiający, w dniu 8 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2) oraz pkt 3) ustawy Pzp, poinformował, że odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie złożył dokumentów na potwierdzenie, że: (i) wobec CONSOIL, będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i 1214) - art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego wykonawca powinien w odniesieniu do CONSOIL, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet generał - Service du Casier judiciaire. W załączeniu wskazał przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony tools ecertis. Tymczasem dokument złożony przez odwołującego o nazwie „zaświadczenie o braku orzeczeń sądowych consoil original” nie jest dokumentem potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. Dokument ten jest wydany przez Rejestr działalności gospodarczej Luksemburga (Registre de Commerce er des Societes) i jest to dokument potwierdzający brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (zgodnie ze wzorem ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis). Dokument złożony przez wykonawcę (plik o nazwie „krk_consoil_geotechnik-sig) nie jest również dokumentem potwierdzającym brak podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp dla podmiotu mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dokument ten jest informacją z Krajowego Rejestru Karnego - wystawioną w Polsce. W zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp wykonawca winien dla CONSOIL złożyć informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę - tj. dokument wskazany przez zamawiającego; (ii) wobec CONSOIL nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. (art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp). Wykonawca powinien przedstawić dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich" wystawiony przez Administration of Direct Taxes. W załączeniu zamawiający przedstawił przykład prawidłowego dokumentu w powyższym zakresie ze strony https: ec.euro a.eu/tools/ecertis. Z kolei dokument złożony przez wykonawcę o nazwie consoil_zaswiadczenle_o_niezaleganiu_z_podatkami-sig nie potwierdza braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Stwierdza on jedynie, że CONSOIL ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że CONSOIL nie zalega z opłacaniem podatków. W związku z powyższym, wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu CONSOIL, na sytuację którego się powołuje na podstawie art. 22a ustawy Pzp, nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 21 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył również, że bezprzedmiotowe okazało się załączone oświadczenie wykonawcy, złożone przed notariuszem w zakresie ww. dokumentów. Zgodnie z §7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Jak wykazał jednak zamawiający, powyższe dokumenty są wydawane w kraju, w którym CONSOIL ma siedzibę, w związku z czym powyższy przepis nie ma zastosowania. Ponadto oświadczenie złożone przed notariuszem (pomijając jego bezprzedmiotowość), powinno być złożone przed właściwym ze względu na siedzibę CONSOIL organem opisanym powyżej, tj. notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego w Luksemburgu. Oświadczenie złożone zostało przed notariuszem w Bydgoszczy. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, z powyższych powodów 17 stycznia 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania, Izba zważyła co następuje. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, że nie został on wcześniej należycie wezwany do złożenia dokumentów potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania - skład orzekający uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba, zamawiający już wszczynając postępowanie, wskazał w SIWZ jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z tego postępowania. Opisał także, w sposób szczegółowy, przywołując stosowne przepisy Rozporządzenia w sprawie dokumentów (pkt 9.10 - 9.13 IDW), jakie dokumenty będą wymagane od wykonawcy w przypadku, gdy ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zauważyć należy, że zasady opisane w pkt 9 IDW wprost wynikały z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści §7 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, również treść wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 17 grudnia 2019 r. zawiera precyzyjną instrukcję, jakich dokumentów żąda od odwołującego zamawiający. Zamawiający wskazał jakich dokumentów nie przedłożył wcześniej odwołujący, powołując się na wcześniejsze instrukcje zawarte w treści SIWZ. Pouczył również odwołującego co do formy, w jakiej ich złożenie jest wymagane tj., że dokumenty należy złożyć zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 9.10 - 9.12 Tom I SIWZ, w formie przewidzianej w pkt 12 IDW (Tom I SIWZ). Treść wezwania, czytana łącznie z przywołanymi przez zamawiającego zapisami SIWZ, w ocenie Izby, nie pozostawiała wątpliwości co do zakresu żądanych przez zamawiającego dokumentów i sformułowana została zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba nie podzieliła zastrzeżeń odwołującego, że wezwanie skierowane do niego było nieprecyzyjne, a wręcz odwrotnie, to odwołujący nie wykazał należytej staranności i nie przedłożył właściwych dokumentów. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”), a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny jest do złożenia właściwych dokumentów w toku postępowania. Wykonawca nie może, tak jak próbował to tłumaczyć odwołujący, powoływać się na brak wiedzy prawniczej i przerzucać odpowiedzialność na zamawiającego który, w jego ocenie, w sposób niedostateczny pouczył go o tym jakie dokumenty w przypadku wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium RP, powinien złożyć. Stawiając przedmiotowy zarzut odwołujący podnosił także, że zamawiający, formułując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien wprost wskazać, złożenia jakich dokumentów oczekuje, ustalając je na podstawie internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis. Stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku. Wprawdzie art. 26 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek korzystania z tego narzędzia, nie oznacza on jednak konieczności ustalenia przez zamawiającego, na etapie formułowania treści wezwania, jakie dokumenty wydawane są w danym państwie, jaki organ je wydaje i wymienianie ich w treści pisma, kierowanego do wykonawcy. Co warte zauważenia mimo, iż z przepisu ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do korzystania z tej bazy danych, to zgodnie z komunikatem Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie e-Certis to narzędzie referencyjne, a nie usługa udzielania porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje będące wynikiem wyszukiwania, zostaną uznane za wiążące przez instytucję zamawiającą. Jest to wyłącznie narzędzie informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów i zaświadczeń, które są najczęściej wymagane w kontekście postępowań o udzielanie zamówienia w poszczególnych państwach członkowskich. Dzieje się tak, gdyż system ten jest aktualizowany i weryfikowany wyłącznie na zasadzie dobrowolności, przez organy krajowe. Konsekwencją takiego podejścia, o którym mówi odwołujący a zatem, że zamawiający posiłkując się informacjami z bazy e-Certis winien żądać dokumentów tam wymienionych, byłoby w przypadku zmiany sposobu uzyskania dokumentu lub oświadczenia i przy braku aktualizacji systemu, żądanie przez zamawiającego dokumentu, którego uzyskanie nie jest już możliwe. Zamawiający zatem dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi porównania otrzymanych dokumentów z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis, w zakresie weryfikacji oświadczeń, zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Potwierdzeniem, że wypełnił postanowienia powyższego przepisu ustawy Pzp, jest pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r., w którym informuje odwołującego, iż wykluczył go z postępowania, wyjaśniając powody tej czynności i powołując się na powyższą weryfikację. Co więcej, odwołujący powołuje się na informacje zawarte w bazie e-Certis, w kontekście zarzutów formułowanych wobec zamawiającego. Skoro wykonawcy temu znane było powyższe narzędzie mógł, przygotowując odpowiedź na wezwanie zamawiającego, z tej bazy skorzystać. Zresztą celem wprowadzenia przedmiotowego była chęć wsparcia tych podmiotów, które po raz pierwszy składają oferty przetargowe i nie znają jeszcze procedur przetargowych (nawet jeśli składają ofertę instytucji zamawiającej w swoim własnym kraju). W e-Certis zawarte są informacje o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w 32 krajach, w celu weryfikacji wykonawców - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania (niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Baza ta w sposób przystępny opisuje rodzaje dokumentów, jakie z reguły należy przedłożyć, oraz ich treść. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący tą bazą się posłużył, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów. Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie uprzedniego żądania (w tym jednocześnie z wezwaniem wystosowywanym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) aby, jeżeli sytuacja ekonomiczna lub finansowa Consoil nie potwierdzała spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, samodzielnie wykazując dostateczną, własną sytuację finansową Zgodnie z regulacją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia swój potencjał nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do ich wykluczenia z postępowania zamawiający żąda, aby wykonawca, w terminie określonym przez zamawiającego, zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. Na powyższy przepis powoływał się odwołujący twierdząc, że zamawiający winien umożliwić mu, kierując do niego stosowne wezwanie, zmianę podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby tj. Consoil, na inny podmiot. Odwołujący pominął w tym przypadku istotną okoliczność, że sam skorzystał z takiej możliwości w zakresie zmiany podmiotu trzeciego w toku postępowania. Wprawdzie odwołujący twierdził, że wraz z ofertą nie składał oświadczenia w tym zakresie, jednakże jak wynika z akt postępowania wraz z ofertą złożył JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu FALBRUK do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Następnie, odpowiadając na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie sytuacji finansowej, złożył oprócz zaświadczenia z banku, z którego wynikało, iż Polbud-Pomorze posiada zdolność kredytową na kwotę 45 mln zł., również dokumenty dla podmiotu Consoil tj. JEDZ oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, w zakresie sytuacji ekonomicznej finansowej, na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto przedstawił zaświadczenie z Banque de Luxembourg, z treści którego wynikało, że płynność środków Consoil w banku przekracza 3 mln. USD. Jednocześnie, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki (Consoil). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego, czym wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy uzupełniania dokumentów. Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za nieskuteczne. Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego Consoil, zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć. Za niepotwierdzone należy także uznać podnoszone przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego mimo złożenia wyjaśnień, do których złożenia wezwał zamawiający, w wyznaczonym ku temu terminie. Nie sposób zgodzić się bowiem z odwołującym, że zamawiający, pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. wezwał odwołującego jednie do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów opisanych w pkt 9.7.1 lit. b) IDW tj. zaświadczenia z banku, potwierdzającego sytuację finansową Consoil. Izba dostrzegła wprawdzie, że wezwanie zostało skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże z jego treści wynika bezspornie, że zamawiający prosi o wyjaśnienie czy informacja na temat „płynności środków” na koncie jest równoznaczna z tym, że bank potwierdza wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę przekraczającą 3 mln USD. Poniżej zamawiający zwrócił uwagę (fragment wyboldowany), że posiadanie wymaganych przez zamawiającego środków finansowych lub zdolności kredytowej powinno wynikać z informacji lub innego dokumentu banku, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku. Tym samym zamawiający oczekiwał, aby fakt posiadania na koncie wskazanej wyżej kwoty wynikał z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci - w tym przypadku przez bank. W ocenie Izby zarzuty odwołującego, że wezwanie w tym zakresie zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, czy wręcz wprowadzający odwołującego w błąd - są nieuzasadnione. Nie potwierdziły się też zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania mimo, że wykazał, w tym w zakresie wynikającym z żądań (wezwania) zamawiającego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także poprzez wykluczenie uzasadnione brakiem dokumentów, do których złożenia odwołujący nie został należycie wezwany. Odwołujący, o czym była mowa wcześniej, podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego tj. FAL-BRUK na inny podmiot. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. oświadczył, że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest poleganie na własnych zdolnościach oraz spółki-matki (Consoil). Konsekwentnie, zaświadczenia z banku potwierdzające, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w SIWZ, przedłożył dla Consoil. Składając ten dokument z własnej inicjatywy, wykonawca przyjął na siebie ryzyko, że przedłożone zaświadczenie jest prawidłowe. Następnie zamawiający, który nabrał wątpliwości co do treści złożonego dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca posiada „płynność finansową” zwrócił się do odwołującego z zapytaniem czy pojęcie użyte w dokumencie oznacza posiadanie przez Consoil środków w wymienionej w zaświadczeniu wysokości lub też zdolność kredytową. Co również było przedmiotem wcześniejszych wywodów, w wezwaniu, które zostało skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że potwierdzenie co do spełnienia warunku wynikać musi nie z oświadczenia własnego wykonawcy, ale z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci tj. bank. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył ten sam dokument oraz własne oświadczenie, że pojęcie płynności należy utożsamiać z pojęciem posiadania środków na rachunku bankowym. Uważał jednocześnie, że już to powinno być dla zamawiającego wystarczające, aby potwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały spełnione. Nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Jak wynika bowiem z definicji „płynność finansowa” to pojęcie ekonomiczne i polega na ocenie zdolności podmiotu do wywiązywania się (spłacania) w terminie najbardziej wymagalnych (krótkoterminowych) zobowiązań, związanych z zapłatą kontrahentom za wyroby i usługi, wypłatą wynagrodzeń, itp. Nie można zatem utożsamiać tego terminu z posiadaniem środków na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową. Zasadnie zatem zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania z tego powodu, iż nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy, zgodnie z pkt 7.2.2) lit. b) IDW, albowiem nie wykazał on posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 55 mln PLN. Podkreślić również należy, że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest przedłożenie przez odwołującego zaświadczenia z banku, wraz ze złożonym odwołaniem. Jak to już wcześniej wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny czynności zamawiającego w postępowaniu, nie zaś oceny czy wykonawca w rzeczywistości - wymagany warunek spełnia czy też nie. Ponadto, w ocenie składu orzekającego, odwołujący zasadnie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdził, że wobec Consoil, będącego podmiotem zbiorowym, sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i 1214). Jak trafnie zauważył zamawiający, wykonawca powinien w odniesieniu do Consoil, mającego siedzibę w Luksemburgu, przedstawić dokument pn. „Wyciąg z rejestru karnego (casier judiciaire) nr 3” wystawiony przez Parquet general Service du Casier judiciaire. Tymczasem odwołujący złożył zaświadczenie z polskiego rejestru karnego, a to przedkładają wyłącznie podmioty (wykonawcy) mające siedzibę w Polsce - i to dla nich jest to dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z §7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. dokumentów, zgodnie z którym, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp „składa się informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba”. Nie można również uznać, że dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Nie znajdzie bowiem w tym przypadku zastosowania §7 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia ws. dokumentów tj. możliwość zastąpienia dokumentu oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Taka procedura dotyczy bowiem przypadków, kiedy w danym kraju nie wydaje się dokumentów w jakimś zakresie. W tym przypadku, z przedmiotową sytuacją nie mamy do czynienia. Odwołujący nie wykazał także braku istnienia przesłanki wykluczenia Consoil z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Jak zauważył zamawiający wykonawca, dla podmiotu mającego siedzibę w Luksemburgu, powinien przedstawić dokument „Zaświadczenie wydane przez urząd ds. podatków bezpośrednich”, wystawiony przez Administration of Direct Taxes. Dokument złożony przez odwołującego nie może zostać uznany za równorzędny, albowiem stwierdza jedynie, że Consoil ma siedzibę w Wielkim Księstwie Luksemburga i podlega obowiązkowemu podatkowi dochodowemu od osób prawnych bez możliwości zwolnienia. Nie stwierdza on, że wykonawca ten nie zalega z opłacaniem podatków. Nawet z treści Memorandum prawnego Kancelarii Praxio Law & Tax z siedzibą w Luksemburgu, które to odwołujący przedłożył jako dowód wynika, że certyfikat rezydencji, który złożył odwołujący: „Jako taki nie jest wydawany w celu potwierdzenia braku zaległych zobowiązań podatkowych”. Chociaż w dalszej części mówi się o pewnej „praktyce” która dotyczy badania istnienia zaległości podatkowych, to jednak w opinii tej nie potwierdzono, że dokument taki jest wydawany jedynie w przypadku, gdy takie zaległości nie występują. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1184/22 WYROK z dnia 19 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Farbiarskiej 47 (02-862 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu z siedzibą w Sieradzu przy ul. Armii Krajowej 7 (98-200 Sieradz) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 oraz dokonanie w ramach tej części zamówienia wezwania wykonawców: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie, TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. B.-B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B.-B. Centrum Kształcenia i Konsultacji ResQ z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w celu wyjaśnienia czy ww. wykonawcy posiadają wydaną przez wytwórcę autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych objętych zadaniem nr 1, a określonych w załączniku nr 1 do wzoru umowy. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 1 pełnomocnika, a także kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. Prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu na rzecz wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 4 300 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1184/22 Szpital Wojewódzki im. Prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Usługa serwisowa urządzeń i aparatury medycznej (nr referencyjny: SZP.215-8/22), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 marca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00097745/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od dokonanej w dniu 26 kwietnia 2022 r. czynności zamawiającego w zakresie zadania nr 1, tj. wyboru oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie wyjaśnień, zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie, TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. B.-B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. B.B. Centrum Kształcenia i Konsultacji ResQ z siedzibą w Krakowie, mimo iż treść ich ofert była niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, we wzorze umowy § 1 ust. 3 pkt c, tj. nie posiadają wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych; 2) art. 16 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Jacka Kobiałki prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie, TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. B.-B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. B.-B. Centrum Kształcenia i Konsultacji ResQ z siedzibą w Krakowie, mimo iż wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. oświadczyli niezgodnie z prawdą, iż posiadają wydaną przez wytwórcę 3 autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych zadanie 1. W związku z powyższym odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert ww. wykonawców oraz ich wykluczenie z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w wyniku czynności i zaniechań zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony jego interes prawny. W ocenie odwołującego działanie organizatora przetargu może doprowadzić do powstania szkody w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulegało wątpliwości, że jest on legitymowana do wnoszenia środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w §1 ust. 3 pkt c wzoru umowy stanowiącej integralną cześć SWZ wymagał iż Wykonawca oświadcza, że dla każdego z wyrobów, o których mowa posiada wydaną przez wytwórcę autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych określonych w Załączniku nr 1. Odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie, TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. B.-B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. B.B. Centrum Kształcenia i Konsultacji ResQ z siedzibą w Krakowie powinny zostać odrzucone z uwagi na fakt, że treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, we wzorze umowy §1 ust. 3 pkt c, 5. Zdaniem odwołującego podmioty te nie posiadają wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty w kontekście posiadania wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie sprzętu w zadaniu nr 1. Zwrócił także uwagę, że w formularzu ofertowym ww. wykonawcy oświadczyli, że zapoznali się z istotnymi postanowieniami umowy, które zostały zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i zobowiązali się w przypadku wyboru ich oferty do zawarcia umowy na zawartych tam warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego ww. wykonawcy nie posiadają wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych. Ponadto w opinii odwołującego wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. oświadczyli niezgodnie z prawdą, iż posiadają wydaną przez wytwórcę autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych Zadanie 1. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 16 maja 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: 1) nie został naruszony art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadą równego traktowania. Wszystkie oferty podlegały takim samym kryteriom oceny, a wykonawcy zostali równo potraktowani; 2) nie został naruszony art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż zamawiający nie poddał w wątpliwość słuszności przedstawionych mu przez wykonawców oświadczeń o spełnieniu warunków SWZ. Zamawiający podkreślił ponadto, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp daje możliwość wykluczenia wykonawcy, o którym wiadomo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Aby skorzystać zatem z rzeczonego przepisu należy uzyskać informacje o fakcie wprowadzania w błąd przez wykonawcę lub podać w wątpliwość prawdziwość przedkładanych informacji. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania zamawiający nie posiadał, ani nie posiada informacji o rzekomym niespełnianiu warunków SWZ przez wykonawców, jak również nie posiadał podstaw do poddania w wątpliwość prawdziwości przedłożonych przez wykonawców oświadczeń; 3) nie został naruszony art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem z racji, iż zamawiający nie podał w wątpliwość prawdziwości przedłożonych przez wykonawców ofert oraz oświadczeń, ani też nie były one niekompletne lub niezrozumiałe, zrezygnował z nieobligatoryjnego wzywania wykonawców do przedłożenia wyjaśnień; 4) nie został naruszony art. 226 ust. 1 Pzp, gdyż nie było podstaw do odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu, a przedstawione przez wykonawców oferty, dokumenty i oświadczenia w pełni spełniały wymagania wskazane w SWZ. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mających moc prawną na uzasadnienie twierdzeń wskazanych w odwołaniu, tj. jakoby oferty wskazanych w odwołaniu wykonawców nie spełniały SWZ w części wskazanej w §1 ust. 3 pkt c wzoru umowy o udzielenie zamówienia publicznego, tj. posiadania wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych określonych w Załączniku nr 1 do umowy. W ocenie zamawiającego przedstawiona przez odwołującego jako dowód korespondencja mailowa jest w języku angielskim. Z racji, iż postępowanie toczy się w języku polskim, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dowody w sprawie powinny być rozpatrywane właśnie w tym języku. Co więcej zgodnie z art. 506 Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Ponadto, załączone przez odwołującego tłumaczenia korespondencji na język polski nie są dokonane przez tłumacza przysięgłego, a zatem nie mają mocy dowodowej. Ponadto, zamawiający wskazał, że załączona jako dowód korespondencja mailowa nie posiada waloru dokumentu zgodnie z przepisami art. 772 i 773 Kodeksu Cywilnego, tj. nie da się ustalić osoby składającej oświadczenie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 maja 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim wzór formularza ofertowego oraz wzór umowy; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 31 marca 2022 r.; - oferty złożone w ramach zadania nr 1 przez: odwołującego, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom Jacek Kobiałka z siedzibą w Warszawie, TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz A. B.-B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B.-B. Centrum Kształcenia i Konsultacji ResQ z siedzibą w Krakowie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2022 r., która obejmowała także informację w zakresie zadania nr 1; 2) załączoną do odwołania korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielem odwołującego, a panią L.K. - regionalnym managerem biznesowym producenta urządzeń objętych zadaniem nr 1 wraz z tłumaczeniem na język polski; 3) złożone na rozprawie przez odwołującego wydruki deklaracji zgodności dla respiratorów modelu ParaPAC wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba ustaliła co następuje Zadanie nr 1 w ramach przedmiotowego postępowania obejmowało usługę serwisową urządzeń i aparatury medycznej dotyczącą respiratorów - model ParaPAC. Zamawiający w §1 ust. 3 lit. c) wzoru umowy wskazał: 3. Wykonawca oświadcza, że dla każdego z wyrobów, o których mowa w Załączniku nr 1 zawierający wykaz urządzeń objętych usługą: (■■■) c) posiada wydaną przez wytwórcę autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych określonych w Załączniku nr 1. W załączonym do SWZ wzorze formularza ofertowego zamawiający zawarł następującą deklarację zapoznaliśmy się z istotnymi postanowieniami umowy, które zostały zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na zawartych tam warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Wykonawcy składający ofertę w zakresie zadania nr 1 złożyli wypełnione formularze ofertowe zawierające ww. deklarację. W pkt 5.1.) ogłoszenia o zamówieniu posiadał następującą treść: 5.1.) Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia: Nie Zamawiający w rozdziale 8 SWZ określił podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Pkt 8.1, 8.2 i 8.3 SWZ stanowiły, że: 8.1. Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 8.2. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp. 8.3. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2—5 i 7—10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z wyjaśnień treści SWZ udzielonych w dniu 31 marca 2022 r. wynikało, że były zadawane pytania dotyczące brzmienia §1 ust. 3 lit. c) wzoru umowy (w ramach różnych zadań składających się na przedmiot zamówienia), w tym także co do możliwości wyrażenia zgody przez zamawiającego na złożenie oferty przez wykonawcę nieposiadającego certyfikatu autoryzacji producenta (vide: pytanie nr 5). Zamawiający konsekwentnie w odpowiedzi na tego typu pytania, nie zgadzał się na dokonanie zmian. W dniu 26 kwietnia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Medikom J. K. z siedzibą w Warszawie. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący skutecznie poddał pod wątpliwość spełnienie, przez trzech pozostałych wykonawców składających oferty w ramach zadania nr 1, wymogu określonego w §1 ust. 3 lit. c) wzoru umowy. Co prawda potwierdzenie tego wymogu było oceniane na podstawie złożonego oświadczenia, którego treść de facto została narzucona przez zamawiającego we wzorze formularza ofertowego, jednakże okoliczność ta nie mogła zwalniać zamawiającego z zaniechania badania ww. wymogu w sytuacji pojawienia się wątpliwości co do jego spełnienia. Izba uznała, że odwołujący w toku postępowania odwoławczego zaprezentował wynikowy i poparty dowodami sposób argumentacji, który potwierdził, że można było mieć uzasadnione wątpliwości co do posiadania, przez pozostałych wykonawców składających oferty na zadanie nr 1, wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych określonych w załączniku nr 1. Odwołujący 8 składając na rozprawie dowód w postaci wydruków deklaracji zgodności wykazał, że zadanie nr 1 obejmowało serwisowanie respiratorów Parapac, których producentem jest Smiths Medical Corporation. W dalszej kolejności Izba wzięła pod uwagę załączoną do odwołania korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielem odwołującego, a regionalnym managerem biznesowym producenta urządzeń objętych zadaniem nr 1 wraz z tłumaczeniem na język polski. Z korespondencji tej wynikało, że trzej pozostali wykonawcy składający oferty w ramach zadania nr 1 nie posiadają wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych określonych w załączniku nr 1. Izba wzięła pod uwagę ww. korespondencję mailową, pomimo przeciwnego stanowiska zamawiającego uznając, że nie było podstaw do jej pominięcia. Zamawiający kwestionował przydatność tego dowodu z powodów formalnych wskazując, że tłumaczenie powyższej korespondencji nie zostało dokonane przez tłumacza przysięgłego oraz nie dało się ustalić osoby składającej oświadczenie. Stanowisko zamawiającego w tej kwestii okazało się chybione. Po pierwsze treść art. 506 ust. 2 Pzp stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Przy czym w uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. W ocenie Izby z ww. przepisu wynika, że co zasady wystarczające jest zwykłe tłumaczenie dokumentów, a dopiero w uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający stwierdził, że wystarczające było tłumaczenie przedstawione przez odwołującego i nie było konieczności wymagania tłumaczenia ww. korespondencji dokonanej przez tłumacza przysięgłego. W tym kontekście Izba zauważyła, że treść tłumaczenia przedstawiona przez odwołującego nie budziła wątpliwości czy też zastrzeżeń zamawiającego przez co nie można było zakwalifikować przedmiotowej sytuacji jako uzasadnionego przypadku dla żądania przedstawienia tłumaczenia poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Po drugie z treści korespondencji dało się ustalić osobę odpowiadającą na zapytanie odwołującego. Ponadto udzieloną przez nią odpowiedź należało potraktować jako oświadczenie wiedzy. Tym samym Izba uznała, że stanowisko zaprezentowane przez odwołującego wzbudziło uzasadnione wątpliwości co do spełnienia wymogu określonego w §1 ust. 3 lit. c) wzoru umowy przez wskazanych w odwołaniu wykonawców, jednakże przedwczesnym byłoby stwierdzenie o konieczności odrzucenia ofert ww. wykonawców na tym etapie. W ocenie składu orzekającego ww. wykonawcy powinni mieć możliwość wyjaśnienia tej kwestii na podstawie wyjaśnień składanych w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przepis ten obejmuje także możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń przez co jego zastosowanie jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadnione. Ponadto odwołujący wskazywał na naruszenie tego przepisu tym samym rozstrzygniecie Izby mieściło się w granicach odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniem strony co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania w związku z tym niewskazanie przez odwołującego żądania w zakresie wezwania wykonawców do wyjaśnień nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia podanego w sentencji orzeczenia. W konsekwencji Izba uznała, że odrzucenie ofert trzech wymienionych w odwołaniu wykonawców może nastąpić dopiero w wyniku złożenia przez nich wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie posiadania wydanej przez wytwórcę autoryzacji na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych objętych zadaniem nr 1, a określonych w załączniku nr 1 do wzoru umowy. Ponadto Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wprost stwierdził, że nie przewiduje fakultatywnych podstaw wykluczenia, natomiast w SWZ wskazanie to należało uznać za niejasne. W pkt 8.1 SWZ zamawiający stwierdził, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec, którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. W pkt 8.2 SWZ odwołał się do treści art. 111 Pzp, a w pkt 8.3 SWZ wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m. in. w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby wybór fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania może mieć tak doniosłe skutki dla wykonawcy, że przewidzenie jej zastosowania przez zamawiającego w ogłoszeniu zamówieniu lub dokumentach zamówienia powinno być jednoznaczne i niewątpliwe. Jeśli treść dokumentacji przetargowej budzi wątpliwości co do przewidzenia przez zamawiającego określonej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania to należy to interpretować w taki sposób, jakby zamawiający w ogóle takiej przesłanki nie przewidział, przez co na jej podstawie nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania. Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego miała miejsce w przedmiotowej sprawie w związku z tym już na ten moment można było orzec o oddaleniu zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 10 na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego elementu (zaniechania wezwania wykonawców do wyjaśnień) i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (2 500 zł), zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 2 500 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 100 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 300 zł (11 100 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1184/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 10 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 kwietnia 2023 r. przez odwołującego Suntar spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Czerwionka - Leszczyny, przy udziale wykonawcy AB Systems spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1184/23 UZASADNIENIE Gmina i Miasto Czerwionka - Leszczyny, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa serwera, wyposażenia serwerowni i oprogramowania oraz świadczenie usług wdrożenia i szkolenia w ramach projektu Cyfrowa Gmina”, nr postępowania: ZP.271.1.1.2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 6 marca 2023 r., nr 2023/S 046-135431. W postępowaniu tym wykonawca Suntar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 27 kwietnia 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AB Systems, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 2) ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty AB Systems ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że jego została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako druga. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty AB Systems. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał na stanowisko sądu okręgowego wyrażone w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, gdzie Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał też, że w orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Odwołujący podniósł, że w wyroku z dnia 6 maja 2016 r., KIO 620/16 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający określił w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy jakie mają identyfikować ofertowane wyroby i żądał podania w formularzu oferty nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z dokumentacją postępowania jedynie przepisanie wymagań przedmiotowych określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w kolumnie „Asortyment” jest niewystarczające z uwagi na konieczność zindywidualizowania oferty - oferowanych wyrobów przez podanie wymaganych przez Zamawiającego danych, a które to informacje stanowią o tym co dokładnie oferuje w postępowaniu wykonawca i które to dane pozwalają w efekcie na identyfikację i co za tym idzie kontrolę/sprawdzenie zgodności oferowanego przedmiotu (określonego zindywidualizowanego za pomocą danych wymaganych przez Zamawiającego takich jak numer katalogowy, producent, nazwa) a wymaganiami przedmiotowymi Zamawiającego opisanymi w kolumnie asortyment formularza cenowo asortymentowego.”. Ponadto Odwołujący argumentował, że Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „(…) sama deklaracja realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ bez jego indywidualizacji, konkretyzacji -gdy ta indywidualizacja, tak jak w tym przypadku, wymagana jest przez Zamawiającego - jest niewystarczająca, co również wielokrotnie było przedmiotem orzecznictwa Izby. Inne rozumienie w zasadzie wypaczałoby sens zamówienia, którego celem jest uzyskanie oferty na konkretny produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego.”. Tym samym, w ocenie Odwołującego, za niezgodność treści oferty z treścią SWZ uznawana jest sytuacja, w której wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie wymaganego sprecyzowania przedmiotu oferty, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy AB Systems. Brak wskazanie wymaganej informacji powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przypomniał, że Zgodnie z wymaganiami w SWZ Zamawiający wymagał aby w formularzu ofertowym: „podać producenta, nazwę oraz szczegółowy numer modelu identyfikujący produkt)”. Odwołujący nie ma wątpliwości, że wymagane informacje miały pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane i umożliwić ocenę pod kątem postawionych wymagań. Zauważyć przy tym należy, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać konkretny przedmiot złożonej oferty, czego AB Systems zaniechał. Analiza oferty wykonawcy AB Systems wskazuje zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie szafy Rack mimo jednoznacznego wymagania Zamawiającego co do określenia szczegółowego numeru modelu. W treści oferty wskazano jedynie: ZPAS, SZB IT 19”, co zdaniem Odwołującego nie stanowi wskazania szczegółowego modelu identyfikującego produkt. W przypadku zaoferowanej szafy jego producent dokonuje szczegółowego określenia modelu w określonym formacie. Zdaniem Odwołującego tylko skorzystanie ze szczegółowego numeru modelu producenta daje Zamawiającemu możliwość dokonania oceny czy zaoferowana szafa spełnia wymaganie Zamawiającego. Spośród nazwy wskazanej grupy szaf część spełnia wymagania Zamawiającego, zaś część tych wymagań nie spełnia. Tym samym brak było możliwości dokonania prawidłowego oceny oferty AB Systems bowiem oferta w tym zakresie nie została sprecyzowana. W złożonej pismem z 8 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający argumentował, że wykonawca AB Systems w swojej ofercie – w formularzu ofertowym w sekcji XI Informacje dodatkowe, oświadczył, że oferuje szafę RACK producenta ZPAS, model SZB IT 19”, a także potwierdził zgodność oferty ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia oświadczając poprzez wpisanie „TAK”, że oferowany przedmiot zamówienia - dostawa serwera, wyposażenia serwerowni i oprogramowania a także świadczenie usług wdrożenia i szkolenia - spełnia minimalne parametry oraz wymagania zamawiającego opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca AB System w formularzu ofertowym oświadczył także m.in., że postanowienia zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w projektowanych postanowieniach umowy zostały przez niego zaakceptowane i że zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na określonych w nich warunkach. Zamawiający wskazał, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik 1 do SWZ w pozycji 2 – Szafa RACK – 1 szt. jasno sprecyzował swoje wymagania minimalne odnośnie funkcjonalności, wymiarów i akcesoriów dodatkowych dla oferowanych rozwiązań, które będą wymagane do dostarczenia w ramach niniejszego postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał w żadnej pozycji formularza ofertowego podania numeru produkcji, wytworzenia lub numeru katalogowego oferowanego produktu dla pozycji: • dostawa szafy RACK – 1 sztuka, • dostawa przełączników LAN typ 1 – 2 sztuki, • dostawa przełączników LAN typ 2 – 7 sztuk, • dostawa serwer RACK (backup) – 1 sztuka, • dostawa macierzy dyskowej – 1 sztuka, lecz wymagał podania dla ww. pozycji oferty - cytat z formularza ofertowego: „producenta, nazwę oraz szczegółowy numer modelu identyfikujący produkt”, co zdaniem Zamawiającego zostało spełnione przez Wykonawcę AB Systems. Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał także dołączania do oferty kart katalogowych oraz szczegółowych opisów technicznych oferowanych produktów. Zamawiający wskazał, że jego intencją było, by Wykonawcy wskazali producenta i model oferowanego rozwiązania, tak by Zamawiający mógł zweryfikować czy dany producent i model istnieje na rynku i czy Wykonawca w oparciu o produkt bazowy producenta może zaoferować produkt finalny, a Wykonawca będzie mógł dostarczyć rozwiązanie tego producenta, które spełni minimalne wymagania Zamawiającego zawarte w SOPZ. Zamawiający wskazał też, że przykładowo dla będącej również przedmiotem niniejszego postępowania pozycji oferty dostawa serwer RACK (backup) – 1 sztuka, Wykonawca AB Systems wskazał producenta i model, Dell EMC PowerEdge R750xs, a Odwołujący Suntar Sp. z o.o producenta i model XFusion 2288H V6. W obydwu przypadkach serwery zaoferowanych producentów i modeli mają możliwość dostarczenia, w różnych konfiguracjach spełniających minimalne wymagania SWZ, w tym z różnymi typami m.in. obudowy, dysków, kart rozszerzeń, pamięci RAM, procesorów. Zamawiający podkreślił, że podawanie takich dodatkowych informacji, poza podaniem nazwy producenta oraz szczegółowego numeru modelu identyfikującego produkt, nie było przez Zamawiającego wymagane. Brak podania w formularzu ofertowym szczegółowej konfiguracji oferowanych produktów, czego Zamawiający nie wymagał, nie oznacza zdaniem Zamawiającego, że nie da się dostarczyć konfiguracji dla ww. modeli serwerów, spełniających minimalne wymagania szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym nie można zakładać, że zaoferowane serwery nie spełniają minimalnych wymagań SWZ. Zamawiający podkreślił też, że Odwołujący w swoich zarzutach nie odnosi się do pozostałych pozycji oferty AB Systems, które są wypełnione w taki sam sposób jak to ma miejsce dla pozycji dostawa szafy RACK – 1 sztuka i również w taki sam sposób jak pozostałe pozycje oferty wypełnił Odwołujący. Zamawiający zauważył, że Odwołujący uznał, że Wykonawca AB Systems podał poprawnie wszystkie dane mogące zidentyfikować model i producenta w pozostałych pozycjach oferty w tym dostawa przełączników LAN typ 1 – 2 sztuki, dostawa przełączników LAN typ 2 – 7 sztuk, dostawa serwer RACK (backup) – 1 sztuka, dostawa macierzy dyskowej – 1 sztuka, podobna nomenklaturę i sposób wypełniania formularza ofertowego stosuje sam Odwołujący. Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę weryfikacyjną każdej pozycji oferty najkorzystniejszej. Na stronie producenta szaf RACK, firmy ZPAS dostępna jest pełna dokumentacja oferty tego producenta ( pobrania), gdzie m.in. we wskazanym dokumencie na stronie nr 30 widnieje nazwa modelu szaf zaoferowanych przez Wykonawcę AB Systems. W ocenie Zamawiającego zapis w ofercie Wykonawcy AB Systems ZPAS, SZB IT 19” pozwala określić producenta nazwę i model identyfikujący na tyle precyzyjnie na ile producent umieszcza to w katalogu. Zamawiający wskazał, że szafa RACK zgodnie zapisami SWZ powinna być wyposażona w cokół o wysokości maksymalnej 100mm, minimum dwa otwory o szerokości min. 70mm, umożliwiające wprowadzenie okablowania (w tym również kabli zasilających wraz z wtykami trójfazowymi), 2szt. listwy zasilające PDU, wyposażone w min.: montaż RACK 19” o wysokości 1U, kabel zasilający zakończony wtykiem IEC320 C14, 8x gniazd CEE7/5. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że wpisany w ofercie przez niego rzekomy numer identyfikujący produkt opisany w ofercie Odwołującego, jest tylko numerem katalogowym podzespołu, a nie modelem oferowanego produktu w pełni spełniającego wymagania SOPZ. Wskazany przez Odwołującego przy pomocy numeru katalogowego podzespół nie spełnia całości wymagań SWZ stawianych przez Zamawiającego produktowi w pozycji dostawa szafy RACK – 1 sztuka, wyspecyfikowanego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ. Podany w formularzu ofertowym Odwołującego nr katalogowy szafy RACK mógłby zostać potraktowany jako nie spełniający wymogów SWZ ze względu no to, iż podając nr katalogowy ZPAS WZ-IT-428010-44AA-2-161 określono tylko szafę bez dodatkowego wyposażenia, które jest powyżej przytoczone, a które było wymagane w SOPZ. Niemniej jednak, Zamawiający uznał zapis Odwołującego jako spełniający wymagania Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia gdyż intencją Zamawiającego było, by Wykonawcy wskazali producenta i model oferowanego rozwiązania, tak by Zamawiający mógł zweryfikować czy dany producent i model istnieje na rynku i czy Wykonawca w oparciu o produkt bazowy producenta może zaoferować produkt finalny, a Wykonawca będzie mógł dostarczyć rozwiązanie tego producenta, które spełni minimalne wymagania Zamawiającego zawarte w SOPZ. Zamawiający podkreślił, że wymaganej przez Zamawiającego w SOPZ szafy RACK wraz z dodatkowym wyposażeniem producent, wskazany zarówno przez AB Systems oraz Odwołującego w ofertach, nie oznaczył jednym konkretnym nr katalogowym. Podobnie sytuacja ma się np. w przypadku serwera RACK (backup). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca AB Systems podał poprawnie model oferowanej szafy RACK, zgodny z aktualną na dzień składania ofert, ofertą sprzedażową firmy ZPAS. Ponadto należy podkreślić, że sam producent posługuje się numerem modeli w tym zaoferowanego modelu SZB IT i m.in. publikuje Deklaracje zgodności UE dla tego modelu () oraz Deklarację producenta dotyczącą nośności szaf SZB IT (), z której jasno wynika, że dany model istnieje i w odpowiedniej konfiguracji funkcjonalnej, spełnia wymagania SWZ oraz, że tylko na podstawie modelu da się te informacje zweryfikować, ponieważ stosowne dokumenty są wystawiane dla modelu, a nie dla numeru katalogowego podzespołu. W celu wykazania powyższego, Zamawiający złożył dowody w postaci deklaracji zgodności UE oraz deklaracji producenta dotycząca nośności szaf SZB IT. Zamawiający argumentował, że nie można też domniemywać, iż Zamawiający w momencie dostawy nie byłby w stanie zidentyfikować wymiarów szafy RACK, a czytając powyżej przytoczoną dokumentację producenta (Deklaracja producenta dotycząca nośności szaf SZB IT) tylko szafy 42U i wyższe, oraz głębokości minimum 1000mm posiadają nośność powyżej 1350kg. Powyższe wymagania zostały wpisane jako wymagania minimalne w SOPZ. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że podany przez Wykonawcę AB Systems producent i model istnieje, a podane przez Wykonawcę AB Systems w formularzu ofertowym informacje w zakresie producenta i modelu oferowanego rozwiązania są zgodne z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego Wykonawcom i pozwalają w pełni na weryfikację istnienia na rynku zaoferowanego rozwiązania, oraz potwierdzenia, że to rozwiązanie spełnia minimalne wymagania SWZ. Zatem podane w formularzu ofertowym dane identyfikujące szafę RACK – ZPAS, SZB IT 19”, były dla Zamawiającego wystarczające by uznać, że oferowany produkt spełnia parametry oraz wymagania zamawiającego. Powyższe stwierdzenie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładowo w wyroku o sygn. akt KIO 1465/17 z dnia 1 sierpnia 2017 roku KIO stwierdziła, że „brak wskazania konkretnego modelu komputera nie może zostać uznane za niezgodność z treścią SWZ”, a także, że „zgodność ze specyfikacją potwierdza już choćby okoliczność, że oferowany model komputera może występować w konfiguracji wymaganej przez zamawiającego”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Suntar sp. z o.o. oferując model serwera RACK (backup) XFusion 2288H V6 (będącego serią rozwiązań oferowanych przez producenta a nie szczegółowym numerem modelu identyfikującego produkt) w trakcie postępowania nie zadał pytań dotyczących zapisu – cytat z oferty : „należy podać producenta, nazwę oraz szczegółowy nr modelu identyfikującego produkt”. Z powyższego można wyciągnąć wniosek, że Odwołujący zinterpretował zapis według intencji Zamawiającego, by Wykonawcy wskazali producenta i model oferowanego rozwiązania, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować czy dany producent i model istnieje na rynku i czy Wykonawca w oparciu o produkt bazowy producenta może zaoferować produkt finalny spełniający zapisy SOPZ. Zgodnie z zapisami Załącznika Nr 3 do SWZ – projektowanych postanowień umowy do przedmiotowego postępowania Zamawiający będzie wnikliwie sprawdzał dostarczony sprzęt przed podpisaniem protokołu końcowego co daje gwarancję Zamawiającemu dostarczenia sprzętu zgodnie z zapisami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Sam zapis użyty przez Wykonawców w ofercie choćby najbardziej precyzyjny nie daje pewności Zamawiającemu, że dostarczony sprzęt będzie zgodny z zapisami SOPZ. Dopiero moment dostawy daje taką możliwość. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że kwota jaką zamawiający pierwotnie chciał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 679 083,00 zł brutto, cena oferty AB Systems wynosi 704 855,19 zł brutto, zaś oferta Odwołującego przekracza znacząco możliwości finansowe zamawiającego i wynosi 1 226 369,62 zł brutto. Wykonawca AB Systems przedstawił swoje stanowisko w piśmie z 9 maja 2023 r. wnosząc o oddalenie odwołania. W uzupełnieniu stanowiska Zamawiającego, wykonawca AB Systems wskazał ponadto, że Odwołujący wybiórczo przytacza dokumentację producenta, ponieważ w dokumencie umieszczonym na stronie producenta ZPAS, „Rozwiązania teleinformatyczne”, na stronie nr 30 producent jasno wskazuje, że przytoczone przez Odwołującego oznaczenie jest numerem katalogowym komponentu, a nie numerem modelu. A także wskazuje w nagłówku prezentowanej strony nazwę modelu SZB IT 19”. Wykonawca AB Systems powołał się na deklaracje: zgodności i producenta (te same do których odwołał się Zamawiający) i wskazał, że producent posługuje się szczegółową nazwą modelu SZB IT, a nie numerem katalogowym dla danego komponentu. Wykonawca nie ma wpływu na sposób oznaczania sprzętu przez jego producenta. Składając ofertę ma obowiązek zaoferować rozwiązanie zgodne z warunkami zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo ma to zrobić tak, aby Zamawiający jednoznacznie wiedział co jest oferowane, aby móc następnie potwierdzić zgodność oferowanych rozwiązań z postawionymi wymaganiami. Wykonawca AB Systems wskazał, że Sam Odwołujący w złożonej ofercie w zakresie pozycji „dostawa szafy RACK – 1 sztuka” nie wpisał modelu producenta, lecz tylko numer katalogowy. Ponadto wykonawca AB Systems złożył jako dowód oświadczenie producenta ZPAS. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca AB Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ zawierającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), Zamawiający opisał swoje wymagania w zakresie szafy RACK następująco: „1. Typ szafy: - wolnostojąca szafa RACK 19” - szkielet szafy musi mieć możliwość demontażu min. na: • płytę górną, • płytę dolną, • 4 słupy, • szkielet RACK 19”, - drzwi przednie i tyle perforowane z zamkiem trzypunktowym, - panele boczne pełne z zamkiem jednopunktowym 2. Minimalne wymiary szafy: - wysokość 42U - szerokość 800mm - głębokość 1000 mm 3. Sposób posadowienia szafy - cokół o wysokości maksymalnej 100 mm 4. minimum dwa otwory o szerokości min. 70 mm, umożliwiające wprowadzenie okablowania (w tym również kabli zasilających wraz z wtykami trójfazowymi) 5. Wyposażenie dodatkowe: - 2 szt. Listwy zasilające PDU, wyposażone w min.: • montaż RACK 19” • kabel zasilający zakończony wtykiem IEC320-C14 • 8xgniaz CEE7/5 6. Dopuszczalne obciążenie: - minimum 1350kg 7. Gwarancja: Minimum 24 miesiące.” Na podstawie treści formularza ofertowego ustalono, że Zamawiający dla każdej z zamawianych pozycji, tj. szafy RACK, Przełączników LAN typ 1, Przełączników LAN typ 2, serwera RACK (backup), macierzy dyskowej, zawarł analogiczny wymóg: „należy podać producenta, nazwe oraz szczegółowy numer modelu identyfikujący produkt” (vide formularz ofertowy, pkt XI. „Informacje dodatkowe”). Jak wynika z treści oferty Odwołującego, w miejscu dotyczącym zaoferowania szafy RACK podał on: „ZPAS WZ-IT428010-44AA-2-161”. Przystępujący w analogicznym miejscu swojej oferty zidentyfikował oferowany produkt w sposób następujący: „ZPAS, SZB IT 19"”. Otwarcie ofert miało miejsce 3 kwietnia 2023 r., do tego czasu wpłynęły dwie oferty: od Odwołującego i od Przystępującego. 17 kwietnia 2023 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Istotą sporu jest to, czy Przystępujący w punkcie dotyczącym zaoferowania szafy RACK dokonał jej oznaczenia w swoim formularzu ofertowym w sposób zgody z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy stwierdzić należy, że zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Przede wszystkim w ocenie Izby istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia ma treść oświadczenia producenta z 9 maja 2023 r., który wskazał że: „By spełnić minimalne wymagania Zamawiającego, Wykonawca powinien dostarczyć co najmniej poniższy komplet sprzętu o numerach katalogowych: (…)”, producent wyspecyfikował 6 pozycji, tj. typ szafy, komplet narożników, przód, tył, prawy i lewy bok, listwę zasilającą. Podobnie uczynili to dystrybutorzy, których oferty przedstawił Odwołujący. Z treści tych ofert również wynika, że celem wykazania, iż oferowany jest produkt spełniający wszystkie wymagania OPZ, wskazywali oni od 5 do 6 pozycji, w zależności od podmiotu, który ofertę sporządził. Izba ustaliła też na podstawie dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci załącznika nr 1 do pisma procesowego z 9 maja 2023 r. Rozwiązania teleinformatyczne str. 30, że oznaczenie, które zdaniem Odwołującego powinno zostać podane w treści oferty w miejscu dotyczącym zaoferowania szafy RACK, to numer katalogowy szafy SZB IT, gdzie jego poszczególne elementy wskazują na: wymiary gabarytowe szafy, rodzaj drzwi i rodzaj osłon, układ belek oraz kolor. Sam Odwołujący przyznał, że dane te pozwalają na identyfikację szafy i stwierdzenie czy spełnia ona wymagania wskazane w OPZ jedynie w pkt 1 i 2 dotyczącym wymagań minimalnych szafy RACK. Jednak jak słusznie podniósł Zamawiający numer katalogowy rozpoczynający się od WZ IT nie pozwala na identyfikację wszystkich wymagań zawartych w ppkt od 1-6 OPZ (pomijając wymagania z pkt 7 które odnoszą się do gwarancji). Wskazać bowiem należy, że w treści formularza oferty Zamawiający wskazał „oferujemy dostawę szafy RACK”, z kolei w OPZ pkt 2. Zamawiający wskazał: Szafa RACK 1 szt., a następnie w ppkt 1-6 wskazał techniczne wymagania co do szafy jako pewnej całości. Owszem w pkt 1 opisał wymagania co do typu szafy a numer rozpoczynający się o WZ IT jest numerem katalogowym szafy. Niemniej jednak Zamawiający zawarł też w pozostałych punktach inne wymagania co do szafy i dopiero wymagania z wszystkich tych punktów identyfikują w całości wymaganą szafę. Dodatkowo sam producent w deklaracji producenta używa oznaczenia SZB IT, a w deklaracji zgodności UE oznaczenia SZB – IT 42U/45U/47U. Jest okolicznością między stronami bezsporną, że szafa podlega konfiguracji, w wyniku której powstaje produkt finalny, zgodny z oczekiwaniami danego odbiorcy. Poszczególne elementy składające się na szafę jaką opisał Zamawiający posiadają swoje numery katalogowe (co wynika zarówno z oświadczenia procenta jak i z dowodu przedstawionego podczas rozprawy przez Odwołującego). Z treści formularza ofertowego nie wynika, aby Zamawiający wymagał opisania oferowanej szafy na takim poziomie szczegółowości, natomiast zgromadzony materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym nie istnieje jeden numer katalogowy identyfikujący wymaganą przez Zamawiającego szafę RACK jako całość, tj. obejmujący wszystkie wymagania techniczne wskazane pkt 2. Szafa RACK, ppkt 1-6 OPZ. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający wymagał w treści formularza ofertowego podania szczegółowego numeru modelu. Choć słowo „model” nie zostało zdefiniowane należy przyjąć z kontekstu w jakim zostało użyte, że chodzi o wskazanie numeru identyfikującego oferowany produkt. Jednak wobec ustalenia, że nie ma jednego takiego numeru identyfikującego zamawianą szafę jako całość, Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy odwołane należało oddalić. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… 12 …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1271/19 WYROK z dnia 22 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1271/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także w zakresie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1271/19 Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup broni strzeleckiej w ramach 5 zadań (znak postępowania: 150/Cut/19/Esz). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-291290. W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4, II. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ, III. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: I. zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego bez użycia nazw własnych broni i opisanie go zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby nie utrudniało to uczciwej konkurencji na rynku lub zobowiązanie Zamawiającego do określenia zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp opisu równoważności, którym to Zamawiający będzie się kierował przy badaniu i ocenie ofert, II. usunięcia jako kryterium oceny ofert „Kompatybilność” a w konsekwencji odpowiednią modyfikację wag poszczególnych kryteriów i nadanie kryterium „Okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia” wagi 20%, wprowadzenie kryterium „Termin realizacji zamówienia” o wadze 20% [20 pkt - dostawa do 6 m- cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego: 10 pkt - dostawa do 9 m-cy od podpisania umowy podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego: 5 pkt - dostawa do 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu EndUsera przez Zamawiającego: 0 pkt - dostawa powyżej 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego) albo przyjęcie innych kryteriów oceny ofert, które będą związane z przedmiotem zamówienia, III. wprowadzenia w SIWZ i we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; IV. usunięcia z Załącznika nr 2c i Załącznika nr 2d Rozdziału 11 „Wymagania w zakresie szkolenia” lub wprowadzenia zobowiązania każdego z wykonawców do jego przeprowadzenia albo wprowadzenie tego wymogu do wszystkich części zamówienia wobec każdego z wykonawców; V. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; VI. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W przedmiocie zarzutu I Odwołujący przywołał brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazując jednocześnie, iż przepis ten jest generalną zasadą, którą muszą przestrzegać wszyscy Zamawiający. Wskazał, iż odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, cytując jednocześnie ww. przepis. Uzasadniał, iż redakcja ww. przepisu wprost przesądza, że możliwość opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu należy postrzegać w kategoriach wyjątku od zasady, w myśl której przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). O możliwości zastosowania ww. wyjątku przesądza ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń; oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób należy rozumieć spełnienie drugiego z wyróżnionych warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”) dostarcza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl tego orzecznictwa Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za „równoważny” wyrób. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu. Uzasadniał, iż zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty, a Wykonawcom złożyć ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Tak więc Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań równoważnych, ale także wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp mają również w pełni zastosowanie do sposobu opisania równoważności. Wykonawca więc przygotowując i składając ofertę, w której zamierza zaoferować materiały czy urządzenia równoważne musi wiedzieć czy odstępstwo od parametrów przedmiotu referencyjnego na poziomie np. „+” lub 3%, będzie uznane przez zamawiającego za rozwiązanie równoważne, czy też ta rozbieżność winna być mniejsza, czy też może być większa. Ma to bezpośrednie przełożenie na zakres możliwości zaoferowania określonej gamy urządzeń, sprzętu czy oprogramowania. Brak opisu tzw. warunków brzegowych (od - do) czyni z dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, czynność pozorną. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO/UZP 739/09, KIO/UZP 984/09; KIO/UZP 585/09; KIO/UZP 733/09; KIO/UZP 980/09; KIO 1122/10; KIO 545/11; KIO 516/13. (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl). Ponadto z doświadczenia i z punktu widzenia technicznego wynika, że odstępstwo od produktu wzorcowego w granicach ok. 10% pozwala na zachowanie odpowiednich oczekiwań podmiotów zamawiających. W związku z tym tak istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie sporządzania SIWZ opisu parametrów jakimi będzie kierował się podczas oceny równoważności danego produktu. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie może wymagać aby zamiennik posiadał wszystkie cechy wyrobu opisanego w SIWZ za pomocą znaków towarowych (patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu jego produkcji). Takie działanie czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia (tak: wyrok KIO z dnia 06.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 967/09). Takie postępowanie więc prowadziłoby to naruszenia jednej z głównych zasad ustawy PZP jaką jest konkurencyjność. Zatem jedną z postaci naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego i konkretnego produktu oraz jednoczesne zamieszczenie w ramach tego opisu sformułowania „lub inny równoważny”. Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wydawanych orzeczeń często spotykany w praktyce zwrot „lub inny równoważny” określa mianem „niejasne, nieprecyzyjne i jako takie nieprawidłowe - niezgodne z przepisami prawa. Takie postanowienie może bowiem sugerować, że „lub równoważny” odnosi się do konkretnego urządzenia i w związku z powyższym nie jest jasne, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny równoważności - czy Zamawiający będzie oceniał również równoważność w stosunku do konkretnie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia urządzeń, czy też w stosunku do wymogów SIWZ (tak: wyrok KIO z dnia 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 641/17). Ponadto Odwołujący wskazał, że opis rozwiązania równoważnego stanowi element opisu przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 14.05.2012 r., sygn. akt KIO 887/12), który to musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być precyzowany lub ujawniony dopiero na etapie badania ofert (tak: wyrok KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2753/11 czy KIO 2760/11). Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że prawidłowej interpretacji obowiązków, warunkujących możliwość zastosowania wyjątku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie można czynić w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Naturalnie należy się zgodzić, że ustawodawca w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp użył słów „lub równoważny”. Jednak przytoczone powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje w jaki sposób należy rozumieć wyraz „lub równoważne”. Odwołujący podkreślał, że ten sposób interpretacji, nie jest własnym „wytworem” składów orzekających w Krajowej Izbie Odwoławczej tylko wynika z całokształtu przepisów ustawy. Dla przykładu można wskazać na art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wprost wynika, że jednym z obowiązków zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia np. przy użyciu znaków towarowych jest dokonanie opisu przewidzianych w postępowaniu wyrobów równoważnych. Opis ten ma przede wszystkim zapewnić porównywalność składanych ofert, których bez niego nie można by było ocenić pod kątem zgodności z SIWZ. Taka sytuacja z kolei powodowałaby niemożliwość odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, bowiem niemożliwym by było dokonanie oceny tej zgodności w braku opisanych kryteriów równoważności. Takiej sytuacji z pewnością chciał uniknąć ustawodawca, redagując poszczególne przepisy Pzp. Tak więc użyty w art. 29 ust. 3 ustay Pzp zwrot „lub równoważny” i obowiązki Zamawiających związane z dopuszczeniem możliwości składania ofert „równoważnych” w postępowaniu należy badać przez pryzmat całej ustawy Pzp, a nie tylko pojedynczych jej przepisów. Ponadto jak wskazuje Józef Edmund Nowicki „Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego, prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach (wg. zamawiających nie gorszych, także przez Komendę Główną Policji, czemu dano wyraz w Szczegółowych opisach przedmiotu zamówienia - Załącznik 2a-2e SIWZ), a zatem podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie iluzorycznym.” (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące postanowienia w. blogprzetargi.pl). Ponadto Odwołujący wskazał, że nie należy zapominać o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z Prawem zamówień publicznych opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt albo bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego (tak: Józef Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” LEX, art. 29). Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 21.04.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 434/09). Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia, w ramach pięciu zadań, jest dostawa pięciu rodzajów broni wskazanych z nazwy lub równoważnych podanych w rozdziale IV SIWZ. Podniósł, że równoważne produkty mają być zgodne z treścią załączonych do SIWZ Specyfikacji Technicznych stanowiących Załącznik 2a-2e. Co prawda Zamawiający wskazał w ust. 9 Rozdziału IV, że za równoważne należy uznać normy potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów określonych w normie wymaganej przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący przywołał postanowienia Specyfikacji Technicznych broni zawarte w załącznikach 2a - 2e wskazujące na konkretny produkt. W ocenie Odwołującego przywołane postanowienia załączników 2a - 2e do SIWZ jednoznacznie powodują, że Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych w sposób prawidłowy, skoro wymaga, aby były one w 100% zgodne z bronią wskazaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia bez żadnych najmniejszych odstępstw, a w niektórych przypadkach wprowadza wymóg identyczności systemu działania danej broni. Wiadomym też jest, że produkt oferowany przez innego producenta nigdy nie jest identyczny i taki sam, co powoduje, że określenie „musi być zgodny” z daną bronią, całkowicie unicestwia możliwość zaoferowania wyrobu równoważnego. Ma to na celu wybór jedynie broni określonej nazwą własną. Odwołujący podkreślał, iż opis równoważności „nie gorsze niż” nie daje podstaw do oceny kiedy Zamawiający uzna faktycznie dany produkt za równoważny temu, który faktycznie chciał otrzymać. Aby określić to w sposób prawidłowy Zamawiający w treści SIWZ powinien wyraźnie oznaczyć dolną i górną granicę takiego odstępstwa, bowiem mogą zdarzyć się takie sytuacje, że produkt zaoferowany przez danego Wykonawcę może mieć parametr lepszy aż o 30%. Tutaj rodzi się pytanie czy Zamawiający uzna taki wyrób za równoważny z tym opisanym nazwą produktem. Stąd też Zamawiający dokonując opisu w ten sposób powinien być bardzo ostrożny i precyzować maksymalnie kryteria uznania danego produktu za równoważny. Nie może być przecież tak, że dopiero na etapie oceny danej oferty Zamawiający będzie mógł dowolnie ocenić równoważność broni oferowanej przez poszczególnych wykonawców, a Wykonawca składając ofertę nie ma pewności jakie parametry będą uznane przez Zamawiającego za potwierdzające równoważność względem produktu wzorcowego. Zaznaczył także, że Odwołujący i inni Wykonawcy, którzy nie zaoferują przedmiotu zamówienia zgodnego z podanym przez Zamawiającego będą zobowiązani do podjęcia dodatkowych czynności sprawdzających ich broń pod kątem równoważności. Zamawiający także nie dołączył do opisu przedmiotu zamówienia norm opisanych przez „zgodny z” czy „nie gorszy niż”, co powoduje, iż Odwołujący musi podjąć czynności na własną rękę aby uzyskać specyfikacje techniczne broni wskazanej wprost z nazwy. Odwołujący wskazał też że nie można stracić z pola widzenia faktu, że w Zadaniu nr 3 i 4, Wykonawcy, którzy zaoferują przedmiot równoważny będą zobowiązani do przeprowadzenia szkolenia w terminach i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym. Natomiast od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku, gdy zakupiona broń znajduje się już na wyposażeniu Policji. Już na samym początku wykonawcy, którzy zaoferują broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą przez Zamawiającego. Bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Odwołujący więc już od samego początku jest nierówno traktowany przez Zamawiającego, gdyż zaoferowany przez niego produkt nie byłby zgodny z tym wskazanym bezpośrednio z nazwy. Przechodząc do zarzutu II Odwołujący przywołał brzmienie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp. Wskazał, iż jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane nieprawidłowo. Dalej wskazał, że w rozdziale XIV SIWZ Zamawiający ustanowił jako jedno z kryterium oceny ofert „Kompatybilność”. Zgodnie z SIWZ Zamawiający przyznaje punkty w ramach tego kryterium sprawdzając, czy został zaoferowany towar wprowadzony do uzbrojenia Policji. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określa jaki towar został wprowadzony do uzbrojenia Policji, co uniemożliwia Odwołującemu ustalenie, czy otrzyma punkty w tym kryterium jeżeli zaoferuje broń producentów, z którymi współpracuje. Następnie Odwołujący wskazał, iż samo postanowienie w zakresie ilości przyznawanych punktów wyklucza się. Na początku opisu Zamawiający wskazuje, że „maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów”, lecz w dalszym opisie tego kryterium określa jedynie, że „dodatkowo 30 punktów w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji”. Oznacza to tak na prawdę, że Wykonawca otrzyma albo 0 pkt albo 30 pkt! Stoi to więc całkowicie w sprzeczności ze sobą. Wykonawca nie wie jaka faktycznie ilość punktów zostanie przyznana w tym kryterium, czy może będzie to 0 pkt albo 30 pkt lub może będą przyznawane punkty cząstkowe skoro Zamawiający wskazał na słowo „maksymalnie”. Odwołujący przywołał również tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do prawidłowego opisu kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14, wyrok KIO z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 43/17). Odwołujący zauważył, iż określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, (por. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1611/18). Ponadto wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, (por. wyrok KIO z dnia 9 maja 2018 r., sygn. akt KIO 741/18). Nie można więc w tym miejscu nie stwierdzić, że wskazanie broni, w przypadku pistoletów maszynowych, której rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50 lat i przyznawanie za to jeszcze 30 pkt jest uzasadnione interesem publicznym. Branża zbrojeniowa rozwija się technologicznie w szybkim tempie, a więc w interesie Państwa powinno być pozyskiwanie broni jak najnowocześniejszej i o coraz lepszych parametrach technicznych zwłaszcza przy jednorazowym zakupie tak dużej ilości broni. W tym wypadku dążeniem Zamawiającego powinien być zakup nowoczesnego sprzętu a nie powielanie zakupów konstrukcji, których pierwsze egzemplarze dostarczono do Policji ok. 25 lat temu. Środki publiczne powinny być wydawane z dużą rozwagą i w celu zapewniania jak najkorzystniejszych rozwiązań. Dalej Odwołujący wskazał, że przy kryterium „Kompatybilność" Zamawiający określił, że przyzna dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji. Takie postanowienie umieszczone w treści SIWZ powoduje, że żaden z Wykonawców, za wyjątkiem tego, który dostarczał broń do Policji, nie może w sposób obiektywny uznać, że otrzyma jakiekolwiek punkty za to kryterium. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał jaka broń została wprowadzona do uzbrojenia Policji, tym samym opis kryterium uznać należy za niejednoznaczny. Otrzymanie więc informacji o ilości punktów zdobytych w tym kryterium przez poszczególnych wykonawców w tym kryterium będzie możliwe dopiero przy przekazaniu informacji o rozstrzygnięciu przetargu i de facto nie będzie możliwa do weryfikacji przez uczestników postępowania. Takie opisanie więc rażąco narusza konkurencyjność ofert, gdyż wiadomym jest tylko, że skoro Zamawiający wymaga konkretnych rodzajów broni jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne to tylko Wykonawcy, którzy zaoferują broń podaną z nazwy otrzymają 30 pkt. Ponadto Odwołujący za W. Dzierżanowskim wskazał, że „niezmiernie pożądanym przez Zamawiających kryterium jest kompatybilność nabywanego przedmiotu zamówienia z rozwiązaniami już posiadanymi. Kryterium sformułowane w sposób preferujący wskazane rozwiązania będzie miało jednak charakter dyskryminujący dla pozostałych. Jego sformułowanie powinno więc abstrahować od wskazywania takich rozwiązań. W orzecznictwie KIO można spotkać przykłady zanegowania kryteriów właśnie z tego powodu. W sprawie 1184/2010 Izba uznała, że zastosowanie kryteriów, które w nieuzasadniony sposób dyskryminują pewne rozwiązania techniczne względem innych, narusza zasadę konkurencji. Jest to zgodne z utrwalonym poglądem, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia, iż tylko określone rozwiązania mogą spełnić obiektywne zdefiniowane potrzeby. Wówczas moim zdaniem zamawiający może ustalić kryterium kompatybilności w taki sposób, który preferuje łatwość przystosowania urządzenie nabywanych do współpracy" (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, s. 311). Co więc znamienne w przypadku dostarczania broni Odwołujący nie widzi związku ani potrzeby jej kompatybilności z inną bronią, która jest na wyposażeniu Policji. Każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, brak jest systemu, z którym muszą być one kompatybilne, co powoduje brak zasadności tego kryterium w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że waga tego kryterium w tak wysokiej proporcji nie ma żadnego uzasadnienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający winien mieć zawsze na względzie, że kryteria pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego mogą niezasadnie faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej od miejsca wykonywania zamówienia, (patrz wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2426/17). Faworyzowanie więc podmiotu, który dostarczy broń już posiadaną nie ma żadnego uzasadnienia technicznego ani przełożenia na proces realizacji zamówienia. Broń jest używana przez każdego jej operatora oddzielnie, nie musi łączyć się z jakimś jednym odgórnym systemem, który umożliwia jej prawidłowe działanie. Stąd też kryterium to nie ma żadnego uzasadnienia w tym postępowaniu. Poza tym niezrozumiałe jest dlaczego dla Zamawiającego jest tak ważne, aby jednym z kryteriów oceny ofert i o tak dużej wadze była „kompatybilność”, skoro dla Zadania nr 3 i 4 Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych. Zdaniem więc Odwołującego przeprowadzenie odpowiedniego szkolenia spowoduje, że po jego odbyciu pracownicy Zamawiającego będą gotowi do samodzielnej obsługi technicznej zaoferowanej broni oraz jej autoryzowanych napraw. Nie można też z pola widzenia tracić faktu, że w każdej jednostce dochodzi do zmian kadrowych, w związku z czym mogłoby się okazać, że Zamawiający w momencie zrealizowania zamówienia nie posiada 5 osób, które posiadają przeszkolenie specjalistów firmy Heckler&Koch. Tym samym należy uznać, że kryterium to po odbyciu odpowiednich szkoleń przez specjalistów traci całkowicie na swojej wartości. Kryterium zostało wprowadzone jedynie dlatego, że Zamawiający ma warsztat naprawczy i przeszkolonych specjalistów z firmy, której broń została opisana nazwą przez Zamawiającego. Co znamienne tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler&Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje. Jednocześnie Odwołujący podał, że innym właściwym kryterium mógłby być termin realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie kryterium z uwagi na odległy termin realizacji zamówienia do dnia 21 grudnia 2020 r, byłoby kryterium jak najbardziej uzasadnionym, gdyż Zamawiający mógłby otrzymać broń na swoje wyposażenie dużo szybciej niż w terminie przewidzianym w SIWZ, co byłoby uzasadnione interesem publicznym. W zakresie zarzutu III Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2-4 ustawy Pzp, bowiem zgodnie z treścią §6 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy zmiana wynagrodzenia możliwa jest tylko w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Uzasadniał, iż termin wykonania zamówienia został określony w Rozdziale V SIWZ. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane do dnia 21 grudnia 2020 r. Widać zatem wyraźnie, że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy, skoro termin składania ofert przypada na dzień 29 lipca 2019 r., a więc umowa zostanie zawarta przed grudniem 2019 r. Odwołujący wnosił o zamieszczenie ustawowo wymaganych postanowień dot. waloryzacji wynagrodzenia (por. wyrok KIO z dnia 30 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2398/18). Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 5 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 lipca 2019 r. Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Strony postępowania odwoławczego, tj.: 1. korespondencję elektroniczną z dnia 29 maja 2019 r., 2. pismo Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., 3. list autoryzacyjny z dnia 10 maja 2019 r., 4. tabelę porównawczą, 5. wykaz szkoleń specjalistycznych w Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu, 6. wykaz tematyki realizowanej w ramach kursu „Obsługa i naprawa broni strzeleckiej” organizowanym przez Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu dla funkcjonariuszy i pracowników Policji w dniach od 09.04.2018 r. do 20.04.2018 r., 7. pismo Zastępcy Komendanta Stołecznego Policji z dnia 17 lipca 2019 r., 8. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę broni palnej (sprawa nr 10/Cut/16/ŁW/ŚDM), 9. zawiadomienie o wyborze oferty w zamówieniu, o którym mowa w punkcie 8 powyżej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, - zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, - zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa broni strzeleckiej, realizowana w ramach 5 zadań, w tym: Zadanie 1 - karabin kal. 7,62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 26/U/BLP/KGP/2015” w ilości 35 kompletów; Zadanie 2 - karabinek kal. 5,562x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 27/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 546 kompletów; Zadanie 3 - pistolet maszynowy typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 11/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 55 kompletów; Zadanie 4 - pistolet maszynowy typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 10/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 140 kompletów; Zadanie 5 - pistolet maszynowy typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 25/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 407 kompletów. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d i 2e do SIWZ. W załączniku nr 2a stanowiącym specyfikację techniczną karabinu kal. 7.62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny Zamawiający podał: - 3.2. System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym w karabinie HK417A2 16,5”. - 3.7.7 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni montowany do szyny Picatinny, rozkładany pełniący rolę dwójnogu, dopuszcza się rozwiązanie nie gorsze niż rękojeść firmy HK o nr 967632, - 3.7.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązanie nie grosze niż rękojeść firmy HK o nr 227491, - 3.9 Kolba teleskopowa z co najmniej 3-stopniową regulacją (złożona, rozłożona częściowo, rozłożona całkowicie). Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż kolba firmy HK o nr 237550, - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinie HK417 A2 16,5” dostępny po obu stronach broni (dźwignia zatrzasku magazynka, dźwignia zatrzasku zamka oraz przełącznik rodzaju ognia dostępna dla prawo i lewo ręcznych), - 10.1.4 Ukompletowanie - chwyt pistoletowy nie gorszy niż HK 227610, - 10.1.5 Ukompletowanie - pas nośny z systemem szybkiego wypinania nie gorszy niż HK 234723, - 10.1.8 Ukompletowanie - tylny uchwyt do pasa nośnego nie gorszy niż HK 227675. W załączniku nr 2b stanowiącym specyfikację techniczną karabinka kal. 5,56x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny Zamawiający podał: - 3.2 System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym w karabinku HK416 A5 11”, - 3.8.6 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy HK o nr 224620, - 3.8.7 Broń musi być wyposażona w ergonomiczny pistoletowy chwyt tylny z zasobnikiem na narzędzia do codziennej obsługi broni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy HK o nr 260571, - 3.8.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż rękojeści firmy HK o nr 235028/236206 (ilości rękojeści w poszczególnych wersjach: lewa/prawa zostaną określone w umowie), - 3.8.11 Broń musi posiadać adapter boczy do pasa nośnego nie gorszy niż firmy HK o nr 237520, - 3.11 Magazynek - dwurządowy, 30 - nabojowy, stalowy. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż magazynek firmy HK o nr 251770, - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinku HK416 A5 11”, - 10.1.3 Ukompletowanie - przybory do czyszczenia i konserwacji (nie gorszy niż zestaw HK nr 987445). W załączniku nr 2c stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 SD6. W załączniku nr 2d stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 K PDW. W załączniku nr 2e stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 A5. Nadto w załączniku nr 2c i 2d Zamawiający wskazał, że: 1. w terminie i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, Wykonawca zamówienia przeprowadzi szkolenie mechaników/rusznikarzy dla maksymalnie 5 osób, w zakresie napraw warsztatowych broni, 2. po zakończeniu szkolenia każdy z uczestników szkolenia otrzyma dokument potwierdzający fakt odbycia szkolenia, 3. wszelkie koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia, z wyłączeniem kosztów dojazdu, wyżywienia oraz zakwaterowania uczestników ponosi Wykonawca zamówienia, 4. od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku gdy zakupiona broń znajduje się już na wyposażeniu Policji. Z kolei zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami ocen ofert w niniejszym postępowaniu były: 1) cena oferty brutto o wadze 60%, 2) okres gwarancji o wadze 10% oraz 3) kompatybilność o wadze 30%. W odniesieniu do kryterium K3 - kompatybilność Zamawiający wskazał, iż maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów. Z uwagi na posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego (specjalistyczne narzędzia, sprzęt metrologiczny, części zamienne) oraz przeszkolonego przez specjalistów z firmy Heckler&Koch wykwalifikowanego personelu, w zakresie obsługi technicznej i autoryzowanych napraw broni, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji. Nadto zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Strony przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy: 1) powstała możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż istniejące w chwili podpisania umowy i niepowodujących podwyższenia ceny, 2) niezbędna jest zmiana sposobu wykonywania zobowiązania, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i niepowodująca podwyższenia ceny, 3) zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji Umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielenia publicznego na skutek skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o czas trwania procedury odwoławczej, 4) nastąpiła zmiana wysokości podatku VAT; w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ceny o kwotę wynikającą ze zmienionych stawek tego podatku obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości, oraz z uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec uwzględnienia części zarzutów Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. Odwołujący postawił w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4. Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Nadto, jak stanowi ust. 3 ww. przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Izba wskazuje, że podziela argumentację Odwołującego, który podnosił, że o możliwości zastosowania wyjątku uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przesądza ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”. Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał także interpretacji drugiego z ww. warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”) uwzględniając wytyczne zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny i przejrzysty, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za „równoważny” wyrób. W tym celu Zamawiający powinien określić tzw. warunki brzegowe umożliwiające z jednej strony Zamawiającemu ocenę, czy oferowany produkt spełnia wymagania określone w SIWZ, z drugiej zaś strony pozwalające wykonawcy zaś ustalić w sposób jasny zakres oczekiwań Zamawiającego względem oferowanego produktu zamiennego. Nadto za wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2638/18 wskazać należy, iż „Rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty.” Uwzględniając trafność wykładni przepisów art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp dokonanej przez Odwołującego wskazać jednak należy, iż próżno szukać w treści odwołania argumentacji dotyczącej pierwszego z warunków, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego Zamawiającemu na odstępstwo od zasady zakazu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, tj. warunku dotyczącego specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniającej jego opisanie np. poprzez wskazanie nazwy znaków towarowych, podczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Izba wskazuje, iż jakkolwiek Odwołujący dokonał prawidłowej analizy przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w świetle warunku dotyczącego wskazania przez Zamawiającego na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”, to w zakresie drugiej przesłanki wskazanej w ww. przepisie, poza treścią petitum odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż „specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego” nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska. Odwołujący powyższej przesłance, którą zresztą sam dostrzegł i wskazał w treści odwołania nie poświęcił w ogóle uzasadnienia. Podkreślić należy, iż aby można było stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazującej opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, łącznie muszą zostać spełnione obydwie przesłanki zawarte w ww. przepisie. Biorąc pod rozwagę powyższe nie sposób stwierdzić, by dla naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wystarczające było opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego produktu wraz z jednoczesnym zamieszczeniem w ramach tego opisu sformułowania „lub równoważny”. Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej jest wykazanie ziszczenia się wszystkich przesłanek zawartych w danej normie prawnej, której naruszenie zarzuca odwołujący się wykonawca. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, Odwołujący obowiązany był wykazać, że specyfika przedmiotowego zamówienia w żaden sposób nie powodowała niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń przez Zamawiającego. Zaniechanie Odwołującego w tym zakresie skutkowało nieuwzględnieniem ww. zarzutu. Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie jakim jego podstawa faktyczna odnosiła się do zróżnicowania zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla zadania nr 3 i 4 Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie został przez Odwołującego wykazany. Na wstępie Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut w zakresie odnoszącym się do podanej wyżej warstwy faktycznej, nie został przez Zamawiającego uwzględniony, tym samym podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Odwołujący w treści odwołania wskazywał, iż wykonawcy, którzy zaoferują broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą przez Zamawiającego, bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, iż żadna ze Stron postępowania odwoławczego, jak również jego Uczestnik nie odniosła się w toku rozprawy przed Izbą do ww. zarzutu. Odwołujący nie złożył również na poparcie prezentowanego wyżej stanowiska żadnego dowodu, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając zatem lakoniczną argumentację zawartą w treści odwołania dotyczącą ww. kwestii, niepopartą dowodami, podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na koszt realizacji niniejszego zamówienia miał nałożony na wykonawców oferujących rozwiązania równoważne względem referencyjnego obowiązek przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4. Odwołujący nie przedstawił również żadnej argumentacji dotyczącej charakteru samego szkolenia, w tym stopnia jego skomplikowania, czasu niezbędnego na jego organizację i przeprowadzenie, wielkości kadry potrzebnej do przeprowadzenia szkolenia wraz z ich wynagrodzeniem. Bez uwzględnienia zatem ww. podstawowych kwestii towarzyszących obowiązkowi przeszkolenia pięciu pracowników Zamawiającego w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4 nie sposób przesądzić, czy i ewentualnie jaki wpływ, na cenę ww. zadań miał nałożony na wykonawców omawiany obowiązek. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. Kolejno Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ. Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty najkorzystniejszej. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok Trybunału z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03) Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. W ocenie Izby z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe „kompatybilność” będzie służyło wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym postępowaniu. Na wstępie Izba zauważa, że stanowisko Odwołującego co do charakteru kryterium oceny ofert nazwanego przez Zamawiającego „kompatybilność” było niespójne. Odwołujący na początku swojego wywodu dotyczącego omawianego zarzutu stwierdził, iż „jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane nieprawidłowo”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 741/18 stwierdzając: „ponadto kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący Jak wynika zatem z powyższego skoro, zdaniem Odwołującego, kryterium „kompatybilność” było kryterium jakościowym, to niewątpliwe musiało odnosić się do przedmiotu zamówienia, wszak zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. Z kolei w końcowej części uzasadnienia dotyczącej ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że „tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler & Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje”. Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie postawił w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, jak również nie dokonywał wykładni ww. przepisu w świetle okoliczności rozpoznawanej przez Izbę sprawy. W ocenie Izby pozacenowe kryterium oceny ofert nazwane przez Zamawiającego „kompatybilność”, pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jego istotą było osiągnięcie przez Zamawiającego zakładanego celu sprowadzającego się do wyboru oferty najkorzystniejszej, która zapewni dostawę produktów funkcjonalnie powiązanych z posiadanymi już przez Zamawiającego, a która to funkcjonalność ma zasadnicze znaczenie w świetle realizowanych przez Zamawiającego uzasadnionych potrzeb. Za kluczową w okolicznościach niniejszej sprawy i jednocześnie przesądzającą o dopuszczalności zastosowania kryterium „kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego Izba uznała specyfikę przedmiotowego zamówienia sprowadzającą się do dostawy sprzętu (broni) dla wysoce wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161), Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterrorystyczne Policji stanowią służbę kontrterrorystyczną, odpowiedzialną za prowadzenie działań kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. Nie umknęła uwadze Izby okoliczność, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował specyfiki działań tychże funkcjonariuszy i pominął kwestię wpływu dostawy broni nieznajdującej się obecnie na wyposażeniu Policji na działania i pracę oddziałów kontrterrorystycznych. Odwołujący nie odniósł się do prezentowanego przez Zamawiającego całego systemu szkolenia policyjnych antyterrorystów sprowadzającego się do wyćwiczenia pamięci mięśniowej przy użyciu broni znajdującej się obecnie w ramach uzbrojenia Policji zakładającego wymianę magazynka w czasie nie dłuższym niż 2,5 sekundy, niezależnie od warunków pracy, w tym m.in. pory dnia. Jak uzasadniał przed Izbą Zamawiający, działania zespołów bojowych, mają niejednokrotnie miejsce w porze nocnej, z użyciem noktowizorów ograniczających pole widzenia, tym samym wyćwiczenie pamięci mięśniowej na danej jednostce broni posiadającej właściwy jej system oraz znajomość związanego z nią oprzyrządowania niewątpliwie wpływa na pracę samych operatorów broni. Odwołujący nie zakwestionował także podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, iż wytrenowanie pamięci mięśniowej wymaga oddania 10 000 strzałów z użyciem danej jednostki broni. Dalej, co szczególnie istotne, Odwołujący nie zanegował stanowiska Zamawiającego, który podnosił, iż zakup broni posiadającej inny system, nieznany policyjnym antyterrorystom, działającym w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania, spowoduje spadek gotowości bojowej tych jednostek. Odwołujący nie odniósł się również do twierdzeń Zamawiającego, iż broń APC9 firmy B&T AG, której jest wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem, nie była używana przez jednostki specjalne jak przykładowo Delta Force. Zdaniem Izby Odwołujący w treści odwołania przeprowadził zbyt uproszczony wywód, który nie był zresztą akcentowany w toku rozprawy, sprowadzający się do twierdzenia, iż brak jest związku, czy potrzeby kompatybilności broni zamawianej w ramach przedmiotowego zamówienia z bronią już posiadaną przez Policję, a to z uwagi na okoliczność, że każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, nie bacząc przy tym na charakter i specyfikę działań zespołów bojowych. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Zamawiający, przedmiotowa broń zostanie dostarczona nie tylko do Centralnego Pododdziału Kontrterrorystyczynego Policji „BOA”, ale również do Samodzielnych Pododdziałów Kontrterrorystyczne Policji, które to jednostki niejednokrotnie prowadzą wspólne działania na terenie kraju. Tym samym używanie broni posiadającej różne systemy przez funkcjonariuszy Policji odpowiadających za działania kontrterrorystyczne, może w sposób bezpośredni przekładać się na bezpieczeństwo Państwa, jego obywateli, a w końcu i samych funkcjonariuszy. Przechodząc do podnoszonej przez Odwołującego kwestii, jakoby rzeczone kryterium oceny ofert w żaden sposób nie przekładało się na jakość oferowanego produktu Izba wskazuje, że Odwołujący wbrew wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkowi, nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego, iż na rynku istnieją inne produkty o parametrach technicznych odpowiadających potrzebom Zamawiającego lub spełniających je w sposób wyższy. Odwołujący zaniechał powyższego nawet w odniesieniu do broni APC9, której jest dystrybutorem. Inaczej rzecz biorąc Odwołujący nie wykazał, by realizacja celu zakładanego przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która obecnie znajduje się na uzbrojeniu Policji. Nadto za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który odnośnie pistoletów maszynowych podanych przez Zamawiającego z nazwy wskazywał, iż rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50 lat. Powyższe stanowisko zostało zresztą zakwestionowane przez wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, podnoszona przez Zamawiającego kwestia posiadanego obecnie zaplecza obsługowo - naprawczego, tj. specjalistycznych narzędzi, sprzętu metrologicznego, części zamiennych, jak również wykwalifikowanych mechaników/rusznikarzy przeszkolonych przez specjalistów z firmy Heckler&Koch miała znaczenie drugorzędne i marginalne dla oceny uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w sformułowanym pozacenowym kryterium dotyczącym „kompatybilności”. Innymi słowy, okoliczności te w ocenie Izby, same w sobie, nie uzasadniały w sposób wystarczający potrzeb Zamawiającego dla postawienia rzeczonego kryterium oceny ofert. Nie można nie zauważyć, iż zamawiający dokonując zakupów w ramach systemu zamówień publicznych nabywają z biegiem lat własnych doświadczeń z zamawianymi produktami, posiadają niejednokrotnie wykwalifikowaną kadrę obsługującą zamawiane towary, czy też dysponują częściami zamiennymi do dostarczonych produktów. Przyjęcie zatem powyższej argumentacji jako wystarczającej do sformułowania pozacenowego kryterium oceny ofert - analogicznego jak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie - zmierzającej do podtrzymania przez poszczególnych zamawiających dotychczasowych praktyk zakupowych, w okolicznościach danej sprawy, mogłoby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż ocena potrzeb Zamawiającego wyrażonych m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być oceniana każdorazowo w okolicznościach danej sprawy. Biorąc pod rozwagę wszystko powyższe, w tym to, że sformułowane kryterium oceny ofert, w okolicznościach niniejszej sprawy, nakierowane było na identyfikację oferty najkorzystniejszej, Izba nie uwzględniła ww. zarzutu. Jedynie na marginesie, odnosząc się do kwestii wagi kryterium „kompatybilność”, jako że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący w ramach sformułowanych przez siebie żądań nie wskazał Zamawiającemu własnej propozycji obniżenia wagi kryterium „kompatybilność”, proponując w miejsce ww. kryterium, inne, korzystniejsze z jego punktu widzenia, kryterium terminu dostawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku. Przewodniczący: 26 ................................... …

…Sygn. akt:KIO 3251/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków przy udziale: A.wykonawcy Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, UAB "Elgama-Elektronika"z siedzibą w Wilnie, adres lidera: ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 3251/20 Uzasadnie nie Tauron Dystrybucja S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE”, numer referencyjny: 2019/TD-CN/TD-CN/03894/S.Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736. W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca Apator S.A. (dalej: Odwołujący”) wskazując, iż działa na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) wniósł odwołanie od: czynności badania i oceny ofert; zaniechania odrzucenia oferty FOXYTECH sp. z o.o. (dalej: „FOXYTECH"); zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: ESMETRIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i UAB „Elgama Elektronika" (dalej: „Konsorcjum ESMETRIC"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia(dalej: „SIWZ”); 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do uzupełnienia i poprawienia dokumentów; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FOXYTECH, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacje na podstawie których oparte są zarzuty odwołania powziął w dniu 27 listopada 2020r. Z tym dniem Odwołujący pozyskał komplet dokumentów, w tym uzyskał wgląd do próbek złożonych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC, które Zamawiający zobowiązany był mu udostępnić na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC pomimo, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - oferta FOXYTECH z uwagi na brak znacznika RFID oraz brak możliwości wyprowadzenia anteny zewnętrznej poza obudowę modemu, - oferta Konsorcjum ESMETRIC z uwagi na brak oznaczeń modułu komunikacyjnego wymaganych przepisami prawa, brak wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją CE dla modułu komunikacyjnego oraz brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika. Odnośnie podstaw odrzucenia oferty FOXYTECH Odwołujący stwierdził m.in., że Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIW Z) - Wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń), zawarł następujące wymaganie: „Licznik musi zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik RFID RFID Smarttrac DogBone MonzaR6P przeźroczysty z podkładem samoklejącym. Znacznik RFID musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 1. Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika RFID, Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany do obudowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie lub uszkodzenie." Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 25.03.2020 r. Zamawiający potwierdził, że próbka licznika (wzorzec) musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w tym wymaganiu: „Próbka licznika musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w pkt 1.35". Przedstawiciel Odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych przez FOXYTECH dokonał przy użyciu czytnika RFID, kilkukrotnego sprawdzenia występowania znacznika RFID we wzorcu licznika typu SX34U18 zaoferowanego przez FOXYTECH. W wyniku tego badania stwierdzono, że próbka tego licznika: nie zawiera znacznika RFID lub nie zawiera poprawnie działającego znacznika RFID, o parametrach wymaganych przez Zamawiającego czytnik nie wykazał obecności numeru TID oraz znacznika RFID pracującego w częstotliwości europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC. Próbka licznika FOXYTECH posiada jednocześnie na swojej obudowie (osłonie głównej licznika) nadrukowany opis RFID, poświadczający rzekomą obecność znacznika RFID w liczniku. Zapewne FOXYTECH umieszczając na obudowie informację sugerującą wyposażenie próbki licznika w znacznik RFID miał na względzie spełnienie części wymagania zapisanego w cytowanym powyżej pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy o treści: „Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika RFID". Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy przewidział wymagania techniczne dla liczników, ale też wskazywał, w jaki sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy wymaganiu 1.35 w kolumnie „Dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełniania wymagania" przewidział następujący sposób weryfikacji spełniania wymagania: „Badanie techniczne (oznaczenie na tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna". To badanie nie jest zatem pełne, bo nie bazuje na badaniu technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji o wyposażeniu licznika w czytnik RFID na tabliczce znamionowej i w dokumentacji technicznej mogło pozwolić na uzyskanie pomyślnego wyniku badania, pomimo rzeczywistego braku znacznika RFID w próbce licznika. Oświadczenie FOXYTECH należy uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego przez Odwołującego badania, wskazującego, że faktycznie znacznik RFID nie został we wzorcu zamieszczony lub znacznik ten nie działa, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wobec powyższego, oferta złożona przez FOXYTECH powinna zostać uznana za podlegającą odrzuceniu, jako niezgodna z treścią SIW Z, w wyniku nie wykazania spełniania wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy. Na marginesie Odwołujący wskazał, że podobnej próbie, jak w przypadku licznika FOXYTECH, przedstawiciel Odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego przez Konsorcjum ESMETRIC. Badanie to wykazało, że licznik GAMA 350 (złożony przez Konsorcjum ESMETRIC) posiada znacznik identyfikujący się numerem TID (numer znacznika) oraz zasygnalizował tym samym, że pracuje w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC. Następnie Odwołujący podał, że stosownie do §3 ust. 6 pkt 6) umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIW Z obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 30% zamawianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt. Jednocześnie, Zamawiający w pkt 4.2.1.12 SIW Z określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego licznika wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. FOXYTECH załączył do oferty wzorzec licznika wyposażony w antenę z kablem RG58 (kabel koncentryczny, antenowy). Jednocześnie modem LTE umieszczony jest w tym liczniku w górnej jego części. Budowa licznika FOXYTECH powoduje, że od wyjścia antenowego do wyjścia z obudowy osłonki modemu prowadzi wąski, kręty tunel technologiczny. Długość zakuwki kabla uniemożliwia wygięcie go w celu wprowadzenia w przewidziany tunel technologiczny osłonki modemu. Dodatkowo, wyprowadzenie kabla poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-krotnego wygięcia kabla pod kątem 90 stopni. W przypadku promienia gięcia kabla koncentrycznego tj. takiego, jak kabel zastosowany w liczniku oferowanym przez FOXYTECH, standardowo producenci definiują minimalny promień gięcia kabla, wyliczany na podstawie wielokrotności jego średnicy. Zakres ten w zależności od producenta oraz użytych materiałów kształtuje się od 5 do 10 wielokrotności średnicy kabla. Dla przykładu kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z producentów mają następujące parametry: D-średnica kabla Rmin- minimalny promień gięcia D=8,4 mm / Rmin=40 mm D=10,3 mm / Rmin=50 mm D=5mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm Dla RG174/U (kabel w postaci linki): D=4,95mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm D=6,8mm / Rmin=50mm D=10,lmm / Rmin=60mm. Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla obu typów kabli wynosi 25mm. Z tego też powodu poprowadzenie takiego kabla, poprzez tunel technologiczny, w obudowie oferowanego licznika i wyprowadzenie go poza obrys/obudowę licznika (tj. na zewnątrz), jest niemożliwe bez degradacji parametrów kabla (w szczególności współczynnika fali stojącej VSW R). Powyższe oznacza, że licznik zaoferowany przez FOXYTECH, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w §3 ust. 6 pkt 6) umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIW Z, bowiem wzorzec złożony przez FOXYTECH nie pozwala na wyprowadzenie anteny zewnętrznej, a tym samym jej podłączenie. Uzasadniając ww. zarzut w odniesieniu do oferty Konsorcjum ESMGTRIC, Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z pkt 2.1.2 SIW Z: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do Specyfikacji". Zgodnie z §3 ust. 2 projektu umowy dostarczane Zamawiającemu liczniki energii elektrycznej muszą być „fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone w Załączniku nr 1 do Umowy oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i norm technicznych, posiadające wymagane atesty, świadectwa jakości lub deklaracje zgodności Jednocześnie, zgodnie z pkt 3.7.1. SIW Z „Wymaga się, by oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SIW Z". W pkt 4.2.1.12 SIW Z określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego licznika wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. Licznik musi zawierać moduł komunikacyjny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A." (pkt 2.1.1 SIW Z). Przedmiotowy moduł komunikacyjny to urządzenie radiowe w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/W E „Dyrektywa Radiowa"). Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej „urządzenie radiowe" oznacza produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo emituje lub odbiera fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji, lub produkt elektryczny lub elektroniczny, który musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak np. antena, aby mógł celowo emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji. Zgodnie z art. 10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej: „Producenci sporządzają dokumentację techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają przeprowadzenie odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli w wyniku tej procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z mającymi zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i umieszczają oznakowanie CE". W art. 10 ust. 6 Dyrektywy Radiowej wymaga się: „Producenci są zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili do obrotu, nazwą typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich identyfikację, lub w przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają, umieszczenie wymaganych informacji na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do urządzenia radiowego", natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej: „Producenci są zobowiązani umieścić na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub rodzaj urządzeń radiowych to uniemożliwiają — na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do tych urządzeń, swoją nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy adres kontaktowy. W adresie zostaje wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować się z producentem. Dane kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku." Nadto, oznakowanie CE umieszcza się tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi na rodzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE umieszcza się również w sposób widoczny i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20). Powyższe wymagania Dyrektywy Radiowej są przedmiotem obowiązkowej weryfikacji nałożonej na dystrybutorów: „Przed udostępnieniem urządzenia radiowego na rynku dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE i czy towarzyszą mu wymagane na mocy niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i informacje dotyczące bezpieczeństwa w języku zrozumiałym dla konsumentów i innych użytkowników końcowych w państwie członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być udostępnione na rynku, a także czy producent i importer spełnili wymagania określone odpowiednio w art. 10 ust 2 i 6-10 oraz w art. 12 ust. 3. jeżeli dystrybutor uznaje lub ma powody, by uważać, że urządzenie radiowe nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami określonymi w art. 3, nie wolno mu udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku, dopóki nie zostanie zapewniona jego zgodność. [...]". Zatem dystrybutor ma obowiązek sprawdzić, czy urządzenie radiowe posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane informacje identyfikujące. Zgodnie z art. 6 Dyrektywy Radiowej: „Państwa członkowskie przyjmują właściwe środki w celu zapewnienia, by na rynku udostępniane były tylko urządzenia radiowe spełniające wymagania niniejszej dyrektywy". Dyrektywa ta została wdrożona Ustawą z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2019.544 z późn. zm.) (dalej: „ustawa o systemie oceny"). Ustawa o systemie oceny przenosi wskazane powyżej wymagania z Dyrektywy Radiowej: art. 5: „ Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać wymagania"; art. 6: „Oznakowanie CE, a w przypadku przyrządów pomiarowych także dodatkowe oznakowanie metrologiczne, umieszcza się na wyrobie podlegającym obowiązkowi oceny zgodności po przeprowadzeniu tej oceny i potwierdzeniu zgodności wyrobu z wymaganiami, a przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem go do użytku; art. 13 pkt 1 - 4 i 7: Producent ma obowiązek: zapewnić, żeby wyrób został zaprojektowany i wytworzony zgodnie z wymaganiami; sporządzić dokumentację techniczną wyrobu; przeprowadzić lub zlecić przeprowadzenie procedury oceny zgodności; sporządzić deklarację zgodności i umieścić oznakowanie CE, a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z wymaganiami; umieścić na wyrobie, a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na etykiecie, informacje umożliwiające identyfikacje wyrobu: art. 16 i 17 - ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i dystrybutora. Używane w ustawie o systemie oceny pojęcie „wymagania" zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 28 i oznacza: „wymaganiach - należy przez to rozumieć wymagania, o których mowa w bezpośrednio stosowanym unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym lub w przepisach wdrażających unijne prawodawstwo harmonizacyjne". Unijne prawodawstwo harmonizacyjne też zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 24: „unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa wart. 2 pkt 21 rozporządzenia (W E) nr 76512008". Zaś art. 2 pkt 21 rozporządzenia (W E) nr 765/2008 definiuje: „wspólnotowe prawodawstwo harmonizacyjne" oznacza każdy akt prawny Wspólnoty harmonizujący warunki wprowadzania produktów do obrotu. Niewątpliwie zatem Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym ustanawia „wymagania" w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności. Moduł komunikacyjny złożony w ramach próbki przez Konsorcjum ESMETRIC: pozbawiony jest: oznakowania CE, informacji umożliwiających identyfikację wyrobu, nazwy producenta, zarejestrowanej nazwy handlowej lub zarejestrowanego znaku towarowego i pocztowego adresu kontaktowego producenta, nie dołączono do niego deklaracji zgodności, co jest niezgodne z cytowanymi powyżej przepisami Dyrektywy Radiowej i ustawy o systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIW Z i stanowi o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. Wielkość modułu komunikacyjnego oferowanego przez Konsorcjum ESMETRIC jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na nim co najmniej: nazwy typu, numeru partii lub serii lub innej informacji umożliwiającej jego identyfikację i identyfikację producenta, a przede wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku CE. Konsorcjum ESMETRIC, wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej przepisom prawa, nie zamieściło na module komunikacyjnym wskazanych oznaczeń. Dyrektywa Radiowa w art. 19 stanowi: Oznakowanie CE podlega ogólnym zasadom określonym w art. 30 rozporządzenia (W E) nr 765/2008. Ze względu na rodzaj urządzeń radiowych wysokość oznakowania CE umieszczonego na urządzeniu radiowym może być mniejsza niż 5 mm, pod warunkiem że pozostaje ono widoczne i czytelne. Art 30 ust. 2 rozporządzenia (W E) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym to załączniku, w pkt 3 wskazano: „Jeżeli szczególne prawodawstwo nie ustanawia konkretnych rozmiarów, wysokość oznakowania CE wynosi przynajmniej 5 mm". Niewątpliwie możliwe było umieszczenie takiego oznakowania na module komunikacyjnym próbki Konsorcjum ESMETRIC. Brak identyfikacji urządzenia i producenta, brak oznaczenia CE oraz brak deklaracji zgodności CE dla modemu komunikacyjnego stanowi podstawę do orzeczenia braku zgodności z Dyrektywą Radiową pod względem formalnym (art. 43 pkt 1 p. b), d) Dyrektywy Radiowej). Z tego też powodu moduł komunikacyjny nie może zostać dopuszczony do obrotu, albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ESMETRIC złożyło wraz z ofertą deklarację zgodności dla licznika typu GAMA 350 („Deklaracja") wystawioną w oparciu o Certyfikat Badania Nr SK 19-003 HD („Certyfikat MID"). Tymczasem Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 3.7.2.2 SIW Z: „deklaracji wykonania oceny zgodności modułu komunikacyjnego (Deklaracja CE)". Istotną w niniejszej sprawie okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu MID (złożonego przez Konsorcjum ESMETRIC) prawidłowo przetłumaczonego na język polski wynika, że „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań MID: wewnętrzny stycznik rozłączający; wyjście impulsowe; czujnik ingerencji zewnętrznej; patrz również rozdział 2, część "Funkcje niezasadnicze licznika energii elektrycznej GAMA 350" podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego. Wszystkie zintegrowane części i funkcje licznika wymienione w sekcji 2.4 oraz wszystkie wyświetlane wartości, które nie zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są obięete zakresem dyrektywy 2014132IUE zgodnie z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej czynnej MI- 003). Nie zostały ocenione przez SLM na podstawie tego certyfikatu.". Rozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt 2.4 certyfikatu MID nie jest objęty przedmiotem wymagań MID i nie został oceniony na podstawie tego certyfikatu, wskazuje właśnie na moduł komunikacyjny: Interfejsy i warunki kompatybilności Moduły komunikacyjne dla komunikacji z oprogramowaniem lokalnym, inteligentnymi systemami pomiarowymi i siecią lokalną HAN (w zależności od odmiany licznika): optycznej wyjście testowe; elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół IEC 6205-21; elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół DLMS/COSEM; komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie; modem plug&play. Zatem zgodnie z treścią certyfikatu MID przedmiotem jego badania nie był licznik wyposażony w moduł komunikacyjny. Tym samym Konsorcjum ESMETRIC nie było uprawnione do wystawienia deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego w oparciu o ten dokument. Co więcej, Konsorcjum ESMETRIC wadliwie przetłumaczyło pkt 2.4 certyfikatu MID pomijając słowo „not", tym samym wprowadzając w błąd Zamawiającego, co do zakresu badań certyfikatu MID polegającego na wadliwym uznaniu, że obejmuje on także moduł komunikacyjny. W oryginalnej (angielskiej) wersji Certyfikatu MID, w nagłówku ww. pkt-u użyto sformułowania „Integrated eąuipement andfunctions not subiect to MID", co przetłumaczyć można następująco: „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie podlegające MID". W polskiej wersji językowej Certyfikatu MID, użyto natomiast sformułowania: „Zintegrowane wyposażenie I funkcje będące przedmiotem wymagań MID" pominięto słowo „nie". Powyższe wskazuje, że zintegrowane wyposażenie wymienione pkt 2.4. Certyfikatu MID, w tym modem komunikacyjny, nie są objęte certyfikatem MID. Co więcej, i tak nie mogły one być objęte badaniem pod kątem Dyrektywy Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż Dyrektywa Licznikowa, której dotyczy certyfikat MID i której spełnienie wymagań zasadniczych potwierdza. Dyrektywy te przewidują inne wymagania zasadnicze. Tym samym wadliwe i niedopuszczalne jest wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań zasadniczych Dyrektywy Radiowej, w oparciu o Dyrektywę Licznikową. Konsorcjum ESMETRIC nie przedstawiło dowodów przeprowadzenia badania oceny zgodności dla modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie takie nie zostało przeprowadzone, czego, z kolei, potwierdzeniem jest brak naniesienia na moduł komunikacyjny odpowiednich, wymaganych przepisami prawa oznaczeń. Zgodnie z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Radiowej: „Deklaracja zgodności UE ma układ odpowiadający wzorowi określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym załączniku oraz jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. Deklaracja złożona przez Konsorcjum ESMETRIC jest niezgodna ze Dyrektywą Radiową, ponieważ w porównaniu z jej załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego punkcie 1, 2, 4 i 6: Urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii) - Deklaracja nie zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, Nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela - podane informacje odnoszą się jedynie do licznika, nie sposób na jej podstawie ustalić, że producentem modułu komunikacyjnego jest UAB ELGAMA-ELEKTRONIKA; Przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego umożliwiający jego identyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny, kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego) - Deklaracja nie zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego; Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych, w stosunku do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania Deklaracja nie zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, bowiem normy zharmonizowane, które w niej podano dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie pominięto normy dotyczące Dyrektywy Radiowej. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy Radiowej z następujących powodów: Deklaracja wystawiona została na podstawie niewłaściwego badania - nie w oparciu o badanie wymagań Dyrektywy Radiowej, lecz w oparciu o badania spełniania wymagań Dyrektywy Licznikowej, a badanie to i tak nie obejmowało modułu komunikacyjnego - zgodnie z treścią Certyfikatu MID; Deklaracja jest niezgodna z wymaganiami ustanowionymi w Dyrektywie Radiowej, co opisano powyżej i w ogóle nie sposób ustalić, że odnosi się ona do modułu komunikacyjnego, a jeśli tak, to jakiego. Dyrektywa Radiowa nakłada zatem na producenta obowiązek sporządzenia pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego typu urządzenia poddanego ocenie zgodności, i w której to musi być identyfikacja urządzenia, dla którego została ona sporządzona. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności jest sporządzana dla konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny zgodności, a o tym czy urządzenie zostało poddane procedurze oceny zgodności świadczy oznakowanie CE umieszczone na urządzeniu. Zatem deklaracja zgodności może być wystawiona tylko do urządzenia które przeszło procedurę oceny zgodności, czyli ma oznakowanie CE. Konsorcjum ESMETRIC, po pierwsze nie przedłożyło wymaganej deklaracji zgodności zaoferowanego modułu komunikacyjnego, a po drugie nie ma możliwości jej przedłożenia, ponieważ zaoferowany przez niego moduł nie ma żadnych oznaczeń go identyfikujących, a zwłaszcza oznaczenia CE, które świadczy o przeprowadzeniu oceny zgodności urządzenia i pozwala na wystawienie deklaracji zgodności dla tego urządzenia. Pomimo hipotetycznej możliwości uzupełnienia deklaracji zgodności, w praktyce nie ma takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego do którego ta prawidłowo sporządzona deklaracja zgodności mogłaby się odnosić, bo deklaracja zgodności powinna odnosić się do takiego urządzenia, które jest w prawidłowy sposób oznaczone, co opisano powyżej. Z ostrożności, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne uzupełnienie deklaracji zgodności, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego. Odnośnie braku zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM ) w postaci czujnika, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił wymaganie: „Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony". Zaoferowany przez Konsorcjum ESMETRIC licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony pod którą znajduje się modem lub ten czujnik nie działa, więc nie spełnia wskazanego powyżej wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem cytowanego powyżej pkt. 1.72. Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania OR (Okresu Rozliczeniowego), oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma czujnika otwarcia osłony na co wskazuje Certyfikat MID SK 19 -003 HD Rev.1 dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 - licznik GAMA 350 TYP G35.144). Z rysunku - fig.5 w MID, wynika, że pod odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się tylko miejsce na baterię wymienną i przycisk do zamykania ręcznego Okresu Rozliczeniowego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych jako próbki FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC na okoliczność niespełniania wskazanych powyżej wymagań Zamawiającego oraz o zobowiązanie Zamawiającego do przybycia na posiedzenie wyznaczone na rozprawę z dokumentami, w tym wszystkimi próbkami liczników złożonych w Postępowaniu. Pismem z dnia Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność, ewentualnie w przypadku nleodrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na brak zaniechania, w związku z którym odwołanie zostało wniesione. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu w postaci zaproszenia na badania próbek wykonawców Apator, Foxytech i Konsorcjum ESMETRIC w dniach 25-27 listopada 2020 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że na skutek odwołania złożonego w dniu 28 września 2020 r. przez Apator, wyrokiem z dnia 2 listopada 2020 r. wydanym w sprawie do sygn. akt KIO 2470/20, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Apator oraz powtórzenie czynności badania I oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, W związku z powyższym, Zamawiający przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert wykonawców, w ramach których dokonano m.in. powtórnego badania próbek wykonawców: Apator, Foxytech, Konsorcjum ESMETRIC w dniach 25-27 listopada 2020 r. Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie odrzucenia ofert Foxytech i Konsorcjum ESMETRIC. Na dzień wniesienia Odwołania (a także na dzień złożenia niniejszego pisma), Zamawiający nie zakończył czynności badania ofert, a tym bardziej nie dokonał ich oceny. W dalszym ciągu może więc jeszcze dokonać odrzucenia ofert Wykonawców, w związku z czym nie można skutecznie zarzucać mu na tym etapie, że zaniechał dokonania tych czynności. Oznacza to, że nie rozpoczął biegu termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, nie istnieje substrat odwołania, w postaci zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, które mogłyby podlegać ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy. Odwołanie należy zatem uznać za przedwczesne. Wobec przedwczesności wniesionego Odwołania, istnieją podstawy do jego odrzucenia. Działając bowiem na podstawie art. 1184 § 2 ustawy k.p.c, w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, sąd polubowny może z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy (zob. postanowienie KIO z dnia 15 lipca 2014 r., KIO 1380/14). W niniejszej sprawie nie rozpoczął jeszcze biegu termin na wniesienie odwołania, co więcej, nie została jeszcze dokonana czynność, od której odwołanie zostało wniesione. Powyższe uzasadnia odrzucenie odwołania już z przyczyn formalnych, bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania. Terminy na wniesienie odwołania, określone w art. 182 ustawy Pzp liczone są od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (ust. 1) lub od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na dzień wniesienia odwołania (jak również na dzień złożenia niniejszego pisma) nie doszło jeszcze do rzekomego zaniechania podjęcia czynności, do której Zamawiający byłby zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawa nie wskazuje bowiem, w jakim terminie Zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny oferty, czy też podjąć czynność odrzucenia oferty. W obecnym stanie postępowania Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny ofert, w związku z czym Zamawiający może w dalszym ciągu dokonać czynności, której rzekomo bezprawne zaniechanie zarzuca mu Odwołujący. Nie można zatem w obecnym stanie postępowania zarzucać Zamawiającemu, że dokonania tych czynności zaniechał. Zgodnie zaś z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2014 r. KIO 1380/14, „przesłanki formalne pozwalające na wniesienie odwołania, a także zasadność zgłoszonych zarzutów oraz interes wykonawcy - jeżeli zachodzą podstawy, do merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba ustala na dzień złożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku; stosownie do art. 191 ust 2 ustawy Pzp. - stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Orzeczenie Izby zawsze odnosi się do czynności i zaniechań zamawiającego, które odwołujący podał w odwołaniu, jako powód jego wniesienia. Z powyższych względów, cytowanym postanowieniem „Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy k.p.c w związku z art. 185 ust 7 ustawy Pzp., który stanowi, że sąd polubowny może z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Z kolei przepis art. 185 ust 7 ustawy Pzp, postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964r. k.p.c. o sądzie polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności ant. 189 ust. 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280z późn. zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy k.p.c. upoważniają Izbę, do odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone”. W przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na brak czynności lub zaniechania Zamawiającego, od którego Odwołanie zostało wniesione. W momencie wniesienia Odwołania (jak również złożenia niniejszego pisma) trwa w dalszym ciągu czynność badania i oceny ofert. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2015 r., KIO 2102/15, „dopóki zamawiając ma otwarty termin na dokonanie jakiejkolwiek czynności nie można mu skutecznie zarzucić, iż dokonania tej czynności zaniechał'. Pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC sp. z o.o. sp. k. i UAB „Elgama-Elektronika:” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca Foxytech sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność, oraz na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania – o jego oddalenie z uwagi na przedwczesność postawionych w nim zarzutów (brak substratu zaskarżenia). Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Konsorcjum ESMETRIC podzielił stanowisko Zamawiającego co do przedwczesności odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera katalog przesłanek odrzucenia odwołania, wśród których nie występuje przesłanka w postaci przedwczesności odwołania. W związku z tym Izba nie podzieliła powyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, iż istnieje podstawa do odrzucenia odwołania z uwagi na jego przedwczesność. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Odrzucenie ofert konkurencyjnych pozwoli Odwołującemu pozyskać zamówienie. W niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. W ocenie Izby została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która na skutek wyroku Izby z dnia 2 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2470/20 została przywrócona do postępowania i podlega badaniu i ocenie, podobnie jak oferty złożone przez Przystępujących. Wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uczestnikami postępowania odwoławczego stali się wykonawcy FOXYTECH (dalej również: „Przystępujący FOXYTECH”) i Konsorcjum ESMETRIC (dalej również: „Przystępujący ESMETRIC”), wspólnie określani „Przystępującyi”, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W pismach z dnia 13 stycznia 2021 r. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska w sprawie. Przystępujący ESMETRIC oświadczył ponadto, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie dotyczące odrzucenia odwołania, oraz załączył: załącznik 12 do oferty Konsorcjum ESMETRIC, pierwszą stronę z uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Apator, zdjęcie próbki modemu zaoferowanego przez Apator, załącznik nr 25 do oferty Konsorcjum ESMETRIC.Do pisma Przystępującego FOXYTECH została załączona kserokopia wyroku Izby z dnia 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w tym trzech pism Zamawiającego z dnia 17 listopada 2020 r. znak: DU/UZA/MZ/242/2020 skierowanych do Odwołującego, Przystępującego FOXYTECH i Przystępującego ESMETRIC. Izba przyjęła do akt sprawy dokumenty złożone przez Strony i Przystępujących wskazane w ww. pismach oraz złożone na rozprawie w ramach prezentowanego stanowiska przez Przystępującego FOXYTECH w postaci:zdjęć liczników (dwa pliki) oraz przez Odwołującego w postaci: zdjęć licznika zaoferowanego przez Konsorcjum FOXYTECH i urządzenia użytego przez Odwołującego, oświadczenia HADATAP sp. z o.o. z dnia 20 sierpnia 2018 r., opinii prywatnej nr 5/KANEiKE/2020 z dnia 4 grudnia 2020 r. autorstwa p. M.W. .adiunkta Politechniki Gdańskiej, formularza oferty Konsorcjum ESMTRIC z 30 lipca 2020 r. złożonej w innym postępowaniu, pisma Niezależnego Operatora Pomiarowego Mediów z dnia 11 stycznia 2021 r., opinii prywatnej Instytutu Łączności PIB z dnia 17 grudnia 2020 r., wyciągu z Polskiej Normy PN-EN 50470-1. Do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 7 grudnia 2020 r., a stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE". W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z których 3 na obecnym etapie postępowania są odrzucone. Zamawiający w dniu 18 września.2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez FOXYTECH oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, który w dniu 28 września 2020 r. wniósł odwołanie. W wyniku rozstrzygnięcia tego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty APATOR S.A. oraz ujawnienie wskazanych dokumentów przedstawionych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający pismami z dnia 17 listopada 2020 r. skierowanymi do Odwołującego i Przystępujących zawiadomił, iż w związku wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2470/20 unieważnia wybór oferty Foxytech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, unieważnia odrzucenie oferty APATOR S.A. i ponownie przystępuje do czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający zaprosił każdego z tych wykonawców na badanie próbki zaoferowanego licznika, informując o miejscu i terminie badania, który został wyznaczony osobno dla każdego z wykonawców na 25, 26 i 27 listopada 2020 r. W dniu 27 listopada 2020 r. próbki liczników zaoferowanych przez Przystępujących zostały okazane Odwołującemu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby na dzień złożenia odwołania, istniały podstawy do postawiania Zamawiającemu zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności, co do których Odwołujący postawił zarzut zaniechania ich dokonania, w terminie poprzedzającym wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w tym o przeprowadzeniu w dniach 25, 26 i 27 listopada 2020 r. badania próbek złożonych przez wykonawców odpowiednio: Konsorcjum ESMETRIC, FOXYTECH i Odwołującego, przy jednoczesnym powiadomieniu Odwołującego, o udostępnieniu temu wykonawcy wglądu do próbek złożonych przez Przystępujących, co miało nastąpić w dniu 27 listopada 2020 r. W wyznaczonych terminach, Zamawiający poddał badaniu próbki liczników zaoferowanych przez Przystępujących i Odwołującego, jednak przed datą wniesienia odwołania nie dokonał oceny zbadanych próbek i nie dokonał dalszych czynności, w tym nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Na dzień wniesienia odwołania proces badania i oceny ofert był w toku. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający przy badaniu próbek uczestniczyła część członków Komisji przetargowej, którzy z uwagi na wpływ przedmiotowego odwołania, nie podjęli dalszych działań. Zgodnie z przyjętymi w Spółce zasadami, wyniki badania próbek są przedstawiane przez członków Komisji Przetargowej, którzy uczestniczyli przy badaniu, pod obrady całej Komisji, a następnie wraz z jej rekomendacją są przedstawiane Zarządowi Spółki celem podjęcia decyzji, co do wyniku postępowania. Wniesienie odwołania skutkowało wstrzymaniem prac Komisji Przetargowej, zostały one zatrzymane przed przedstawieniem wyników całej Komisji a w konsekwencji przed przekazaniem jej stanowiska Zarządowi i przed podjęciem czynności Zamawiającego wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z zaznaczeniem, że następuje na podstawie art. 180 ust. 1 w związku art.179 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że termin liczy od daty udostępnienia mu próbek złożonych przez Przystępujących. Skoro Odwołujący stawia zarzuty zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących, to powinien wykazać, że ich badanie zostało zakończone, a Zamawiający, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy, nie podjął określonych czynności. Tego jednak nie uczynił. Ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępujących o odrzucenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność, powołał się natomiast na wcześniejsze czynności Zamawiającego, stwierdzając, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w tym postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego, jednakże na skutek rozpoznania jego odwołania od tej czynności, Izba w sprawie KIO 2470/20 nakazała m.in. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził także, że po tym wyroku Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do odrzucenie jego oferty, nie wyjaśniając jednak z czego wywodzi takie twierdzenie. Powyższe wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija istotne w tej sprawie okoliczności, tj. unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne przystąpienie do czynności badania i oceny ofert, o czym wykonawcy zostali powiadomieni pismami z dnia 17 listopada 2020 r. Odwołujący potwierdził fakt ponownego przeprowadzenia badania próbek liczników. Zauważenia zatem wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje czynności badania próbek przez Zamawiającego, lecz pomijając fakt ponownego przeprowadzenia tych czynności, jak też pomijając brak podjęcia czynności wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert przez Zamawiającego, zmierza, przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej, do doprowadzenia do odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że mimo, iż z ustawy nie wynika, aby Zamawiający miał ściśle określony termin na podjęcie określonych czynności w ramach badania i oceny ofert, w okolicznościach analizowanego postępowania, przy uwzględnieniu, ww. czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności, miał obowiązek wynikający z ustawy podjęcia tych czynności w terminie poprzedzającym wniesienie przeze niego odwołania. Wskazana przez Odwołującego okoliczność, iż odrzucenie ofert może nastąpić na każdym etapie postępowania, nie oznacza, że mimo braku zakończenia badania i oceny ofert, Zamawiający był zobowiązany do dokonania czynności odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących przed wniesieniem przez Odwołującego przedmiotowego odwołania. Skoro, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, badanie ofert jest nadal w toku, to nie jest jeszcze przesądzone jakie czynności zostaną przez niego podjęte. Trudno zatem przyjąć, że rozpoczął swój bieg termin na wniesienie odwołania na zaniechanie czynności odrzucenia ofert Przystępujących czy wezwania do uzupełnienia i poprawienia dokumentów, a tego dotyczą zarzuty odwołania. To Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania podejmuje decyzję co te terminu podejmowania przez niego czynności w tym postępowaniu. Tym samym brak jest możliwości rozpatrywania przez Izbę takich zarzutów odwołania. Jak zauważył na rozprawie Zamawiający wniesione obecnie odwołanie uniemożliwia podjęcie przez niego polemiki z zarzutami odwołania. Gdyby bowiem podzielił częściowo, bądź w całości argumentację odwołania, to wypowiedziałby się za odrzuceniem tych ofert zanim dokonał czynności w toku postępowania. Analogiczne byłoby gdyby podjął polemikę z zarzutami odwołania, wówczas oznaczałoby to, że broni ofert złożonych przez konkurencję Odwołującego i mógłby być podnoszony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Odwołanie powinno być wniesione po podjęciu przez Zamawiającego decyzji, co do oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podejmuje czynności w określonym przez siebie terminie. Nadto ustawa Pzp przewiduje, że czynności oceny i badania ofert dokonuje Zamawiający, przy czym nie są one dokonywane na Sali rozpraw KIO. Jak natomiast stwierdził Przystępujący FOXYTECH Zamawiający obecnie ma jeszcze termin na dokonanie czynności. Z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje jednocześnie o ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych i to wówczas przysługuje wykonawcom odwołanie na ww. czynności. Skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących dotyczące przedwczesności odwołania. Dotyczy to wszystkich zarzutów odwołania, tj. zarówno dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak też zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum ESMETRIC do uzupełnienia i poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert, zarzucanie Zamawiającemu zaniechania zastosowania powyższych przepisów jest w ocenie Izby nieuprawnione. Do czasu zakończenia badania i oceny ofert Zamawiający ma bowiem prawo, o ile uzna, że istnieją ku temu podstawy, do dokonania czynności odrzucenia ofert, jak też do wezwania wykonawców, na równych zasadach, do ewentualnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów. Wobec stwierdzenia przedwczesności zarzutów odwołania, w ocenie Izby, również ww. dokumenty przedłożone przez Odwołującego i Przystępujących należy uznać za przedwcześnie złożone. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wydania wyroku wstępnego. W związku z tym dokumenty złożone przy przedstawianiu stanowiska w sprawie zostały przyjęte do akt postępowania, jednakże analogicznie, jak zarzuty odwołania, z uwagi na ich przedwczesność, nie były rozpatrywane merytorycznie przez Izbę. Izba nie dopuściła dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych przez Przystępujących jako próbki, jak też zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 2021 r. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki, na okoliczności związane z zarzutami odwołania, uznając, iż w okolicznościach analizowanej sprawy są zgłoszone dla zwłoki. Przeprowadzenie badania próbek liczników zaoferowanych przez Przystępujących jest czynnością Zamawiającego, która została przez niego przeprowadzona, ale nie są jeszcze znane jej wyniki, nie została przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert tych wykonawców, a zatem przeprowadzenie zawnioskowanego dowodu z oględzin/ badania tych próbek, wobec przedwczesności zarzutów odwołania, jest nieuprawnione. Skoro nie zostało jeszcze zakończone badanie i ocena ofert przez Zamawiającego, to w obecnym postępowaniu odwoławczym nie ma również uzasadnienia dla przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b ). Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 2029/18 Sygn. akt: KIO 2075/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (KIO 2029/18), B.w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (KIO 2075/18), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale: a)wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2029/18 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2029/18 i KIO 2075/18 po stronie Odwołującego, c)Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/18 po stronie Odwołującego orzeka: 1.oddala oba odwołania, 2.kosztami postępowania obciąża Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym: a.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) od odwołujących Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, w tym: a.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2029/18), b.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 2075/18). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………..…………… …………….…………………………. .……………………………………… Sygn. akt KIO 2029/18 Sygn. akt KIO 2075/18 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew-Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok", znak sprawy 9090/IRZR1/15858/04647/18/P, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 146-335227. W dniu 5 października 2018 r. wykonawca Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Dalej – Odwołujący Thales lub Thales) wniósł odwołanie (KIO 2029/18), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 2, 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie przez Zamawiającego obowiązku zastosowania przez wykonawców składających oferty rozwiązań odnoszących się do Systemu PIP wskazanych w treści pytań o numerach 42 do 50 do SIW Z, co utrudniło Odwołującemu złożenie oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto mogło prowadzić do uprzywilejowania lub nawet wyeliminowania niektórych wykonawców, w okolicznościach gdy tak dokonana zmiana w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego obowiązek zastosowania rozwiązań dla Systemu PIP wskazanychw treści w/w pytań (w szczególności pyt. nr 48, 49, 50) spowodował niespójność i niejednoznaczność z rozwiązaniami wskazanymi w SIW Z. W konsekwencji wprowadzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wymogi dla Systemu PIP spowodowały brak jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia, co miało wpływ na sporządzenie oferty. Z ostrożności, w przypadku gdyby otwarcie ofert nastąpiło przed rozstrzygnięciem odwołania i nie dokonania przez Zamawiającego żądanych zmian, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: 3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ naruszenie w/w przepisów art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, albowiem ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości 2.nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści odpowiedzi na pytania Nr 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 przez dopuszczenie wskazanych rozwiązań opisanych w w/w pytaniach na zasadzie fakultatywnej, zamiast nałożonego na wszystkich wykonawców bezwzględnego obowiązku ich zastosowania, ewentualnie 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w przypadku, gdyby Zamawiający dokonał otwarcia ofert przed rozstrzygnięciem niniejszego postępowania odwoławczego, 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (Dalej – Odwołujący ZUE lub ZUE) wniósł odwołanie (KIO 2075/18), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 38 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie obowiązkowi udzielenia wyjaśnień do treści SIW Z przez zaniechanie odpowiedzina część pytań wykonawców, jak i udzielenie nieprecyzyjnych i niepełnych wyjaśnień w odniesieniu do części pytań wykonawców, a co za tym idzie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; powyższe okoliczności doprowadziły do sytuacji, w której postępowanie jest prowadzone w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, co sprowadza się do niezapewnienia wykonawcom możliwości złożenia porównywalnych ofert. 2.art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom, w wyniku czego niezbędne stało się zapewnienie dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, by zapewnić prowadzenie Postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, na wypadek nie rozpoznania odwołania przed terminem otwarcia ofert i dokonania ich otwarcia 9 października 2018 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i dokonanie ich otwarcia dnia 9 października 2018 r., co spowodowało, z uwagi na brak rzeczywistej możliwości oceny udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, brak możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert, co w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Odwołujący ZUE wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.merytoryczne rozpatrzenie Odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą i jego uwzględnienie w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 75, 764, 768, 1129 w odniesieniu do treści SIWZ; 3.nakazanie Zamawiającemu ponownego wyjaśnienia treści SIW Z w zakresie odpowiedzi na pytania nr 760, 762 1182, 1184, 1189, 1190, 1192, 1253 w taki sposób, by usunąć istniejące niejednoznaczności i przedstawić opis przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i kompletny; 4.nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w Postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia przez wykonawców zmian w ofertach, tj. 14 (czternaście) dni od dnia następnego po dniu, w którym Zamawiający udostępni wykonawcom kompletne i wyczerpujące odpowiedzi na zadane pytania oraz dokumenty, których udostępnienie zapowiedział w udzielonych wyjaśnieniach; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa prawnego w sytuacji ustanowienia pełnomocnika; W przypadku nie rozpoznania odwołania przed terminem otwarcia ofert Odwołujący wniósł w miejsce powyższych żądań o: 6. Unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia 9 października 2018, Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. KIO 2029/18 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający określił, że w zakres obowiązków wykonawcy, w ramach branży sterowania ruchem kolejowym, wchodzić będzie m.in. zabudowa systemu przekazywania informacji o pociągu. Wymogi Zamawiającego dotyczące Systemu Przekazywania informacji o pociągach (Dalej PIP), analogicznie jak w szeregu postępowań prowadzonych w ostatnich latach przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zostały opisane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Dalej – PFU), w części III SIWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy branży SRK, punkt 5.2.8, z określeniem funkcjonalności, które system ten będzie musiał spełniać. Ponadto, wymagania te określono przez odesłanie w SIW Z do obowiązującego w tym postępowaniu i wiążącego wykonawców, dokumentu wewnętrznego Zamawiającego pn. Założenia techniczno-eksploatacyjne kierowania i sterowania ruchem (SRK) dla PKP, uzgodnione z PKP DG KA pismo nr KA2b-5458-05/97 z dnia 23.05.1997 r. (tak PFU - II część informacyjna, punkt 6.2, podpunkt 34) jak i Projekt Budowlany (np.: LCS Białystok A. Szlak Małkinia wraz ze stacją Czyżew (107,260 - 113,750) Tom II. Projekt Architektoniczno - Budowlany część 10 - sterowanie ruchem kolejowym, punkt 1.5). Założenia technicznoeksploatacyjne, w punkcie 2.4 określają wprost założenia dla PIP. Tak skonstruowane, pierwotne postanowienia SIW Z w zakresie dotyczącym wymogów dla Systemu PIP były postanowieniami nie ograniczającymi konkurencji i zapewniały równe traktowanie wszystkich wykonawców. Sformułowany przez Zamawiającego opis wymogów dla Systemu pozwalał wykonawcom, pod warunkiem uwzględnienia wszystkich wymogów wskazanych w w/w Założeniach techniczno eksploatacyjnych, na zabudowanie systemów stosowanych przez poszczególnych wykonawców, stosownie do ich autorskich rozwiązań. W zakresie doboru szczegółowych rozwiązań Zamawiający pozostawiał bowiem dowolność wykonawcy. Zamawiający udzielając w dniu 25 września 2018 r. odpowiedzi na pytania do SIW Z od nr 42 do 50 (Nr pisma IRZRlc216-E75-15/18 z dnia 25 września 2018 r. pt. Pytania i Odpowiedzi - część III), wprowadził nowe, nie sformułowane w SIWZ, wymogi dla Systemu PIP. Zamawiający stawiając wymogi określone w treści w/w odpowiedzi zaniechał ponadto wprowadzenia konsekwentnych zmian do pozostałej obowiązującej w tej mierze dokumentacji przetargowej opisującej wymogi Systemu PIP, co spowodowało, że dokumenty te stały się wewnętrznie niespójne. Analiza treści pytań od nr 42 do 50, w oparciu, o które Zamawiający wprowadził dla wykonawców obowiązek zastosowania wszystkich zasugerowanych w tych pytaniach rozwiązań dla Systemu PIP, w ocenie Odwołującego, prowadziła to do wniosku, że pytania te zostały skonstruowane w sposób sugerujący konkretne rozwiązania danego producenta/wykonawcy, a zatem w taki sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wprowadzenie przez Zamawiającego w pytaniach nr 42 do 50 nowych rozwiązań dla Systemu PIP, nie jako dopuszczanych, ale wymaganych od wszystkich wykonawców, stanowiło faworyzowanie ich producenta. Co istotne, wprowadzenie wskazanych wymogów dla Systemu PIP nie było uzasadnione interesem Zamawiającego, ani innymi merytorycznymi względami. Nie dokonując koniecznej, formalnej modyfikacji SIW Z doprowadził on do zmiany funkcjonujących od lat założeń zarówno dla Systemu PIP,ale i innych systemów (których funkcjonalności nakazuje obecnie uwzględnić w Systemie PIP) przyjętych w zatwierdzonych przez właściwe organy Zamawiającego dokumentach wewnętrznych. Przykładowo, w ramach udzielonej odpowiedzi na pytanie 48 Zamawiający potwierdzając stanowisko zadającego pytanie, wprowadził do SIW Z wymóg, aby system PIP odpowiadał za funkcje łączności zapowiadawczej na stacjach stycznych i centrum sterowania LCS. Z kolei w ramach udzielonej odpowiedzi na pytanie 49 do SIW Z został wprowadzony wymóg, aby system PIP odpowiadał za funkcję łączności dyspozytorskiej pomiędzy wszystkimi posterunkami zapowiadawczymi. Zgodnie z obowiązującymi regulacjami wewnętrznymi na kolei system łączności kolejowej (umożliwiający łączność zapowiadawczą jak i łączność dyspozytorską) jest realizowany jako zupełnie odrębny system. Wymogi dla systemu łączności określa bowiem dokument wewnętrzny pn. Wymagania na system teleinformatyczny do prowadzenia ruchu pociągów Ie-116 (dalej Instrukcja Ie-116), dokument wiążący również w niniejszym postępowaniu, stosownie do załącznika nr 8 do Tomu II SIW Z, pt. Warunki Umowy. Postanowienia Instrukcji Ie-116w żadnym punkcie nie określały wymogu, aby funkcje łączności dyspozytorskiej czy zapowiadawczej miał spełniać System PIP. Wręcz przeciwnie - stosownie do wymogów w/w Instrukcji - z założenia winny to być odrębne systemy. Tak dokonana zmiana SIW Z i wprowadzenie wymogu, aby System PIP zapewniał również funkcje łączności dyspozytorskiej i zapowiadawczej nie jest spójna i pozostaje w sprzeczności z innym obowiązującą Wykonawcę w postępowaniu Instrukcją Ie-116. Odpowiadając na pytanie nr 50, Zamawiający narzucił wykonawcom wymóg, aby System PIP zapewniał poziom bezpieczeństwa SIL-2 (Safety Integrity Level). Było to niezgodnez innym obowiązującym w tym postępowaniu dokumentem wewnętrznym - Instrukcją pt. Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe IE - 100a (dalej „Instrukcją Ie-100a”. Instrukcja ta wymienia wszystkie systemy, które muszą mieć zapewnione konkretne poziomy bezpieczeństwa - System PIP nie jest w niej wymieniony. Ponadto system PIP nie wpływa w żaden sposób na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego i jak wskazuje sama nazwa ma za zadanie umożliwiać przekazywanie informacji o pociągach pomiędzy stacjami. Dodatkowo Zamawiający wprowadził wymóg, aby System umożliwiał również realizację szeregu wymienionych konkretnie w tym pytaniu nr 50 funkcji, w tym: „p) automatycznej obsługi bazy pociągów, q) ręcznej obsługi bazy pociągów, awizacji ruchu na posterunku stycznym”. Funkcja dot. obsługi bazy pociągów, nie ma nic wspólnego z funkcjonalnością dot. bezpieczeństwa. Wymóg, aby System PIP nie tylko spełniał poziom SIL-2, ale jednocześnie umożliwiał realizację w tym poziomie funkcjonalności zupełnie nie związanych z poziomem bezpieczeństwa nie jest zatem konieczny. Stosownie do udzielonych odpowiedzi na kolejne pytania nr 42, 43, 44, 45, 46, 47 Zamawiający wprowadził nowe - nie wymienione wcześniej w SIW Z - szczegółowe wymogii wymagane funkcjonalne dla Systemu PIP, nie zdefiniowane w SIW Z, ani w dokumentach wewnętrznych Zamawiającego obowiązujących w tym postępowaniu. Obecnie stosowany System PIP oparty o założenia w/w regulacji wewnętrznych Zamawiającego jest systemem stosowanym na kolei od lat. Odwołujący w ramach zrealizowanych przez niego zamówień wielokrotnie dostarczał Zamawiającemu ten system, który odbierany był bez żadnych uwag. Dotychczasowa praktyka potwierdza zatem, że sformułowany w pierwotnych warunkach SIW Z opis wymogów dla Systemu PIP odpowiadał wszelkim obiektywnym potrzebom Zamawiającego. Konieczność zabudowania nowych, pod względem funkcjonalnym Systemów PIP, wiązać się będzie z uniemożliwieniem zaproponowania Zamawiającemu produktów odpowiadających jego wymaganiom, ale opartych o inne rozwiązania techniczne. Określone przez Zamawiającego w treści odpowiedzi wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym samym do dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Odpowiedzi na pytania, w szczególności o numerach 48, 49, 50, spowodowały niespójność z pozostałą dokumentacją przetargową, co skutkowało również naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, tj. „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, Celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do niedopuszczenia zastosowania rozwiązań proponowanych przez wykonawcę zadającego pytania do SIW Z o nr 42 do 50. Zażądałon jednak, by Zamawiający, rozwiązania dla Systemu PIP zasugerowane mu przez wykonawcę zadającego pytania nr 42 do 50 przyjął jako dopuszczalne, a nie wymagane obligatoryjnie do zastosowania przez wszystkich wykonawców. KIO 2075/18 W odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie udostępnionej im treści SIW Z Zamawiający opublikował w dniach 27 września oraz 1 i 2 października 2018 r. części IV-VIII odpowiedzi na pytania wykonawców, wraz z informacjami o dokonaniu licznych modyfikacji SIWZ, umieszczając w Internecie, na platformie zakupowej PKP PLK pliki o nazwach: 1.(16) Pytania i odpowiedzi — cz. IV, Modyfikacja SIWZ — cz. VIII z 27 września 2018 r. 2.(18) Pytania i odpowiedzi — cz. V, Modyfikacja cz. IX z 1 października 2018 r. (88 stron) 3.(19) Pytania i odpowiedzi cz. VI z 1 października 2018 r. (30 stron) 4.(20) Pytania i odpowiedzi cz. VII, Modyfikacja cz. X z 2 października 2018 r. (96 stron) 5.(21) Pytania i odpowiedzi cz. VIII z 2 października 2018 r. (72 strony) Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (9 października 2018 r.). Zarzut nr 1 w części pierwszej dotyczy zaniechania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane w toku Postępowania, m.in. nr 75, 764, 768, 1129 a tym samym nieudzielenie wystarczających wyjaśnień, co do istotnych dla Postępowania kwestii podniesionych przez wykonawców. Powyższe sprawiło, że wykonawcy nie byli w stanie złożyć porównywalnych ofert. Odnosząc się do poszczególnych pytań i odpowiedzi Odwołujący wskazał: 1.Pytanie nr 75: „Prosimy o udostępnienie warunków technicznych dla przebudowy kolizji PGE, PKP Energetyka oraz przyłączenia do sieci nowych obiektów”. Odpowiedź: „Warunki zostaną udostępnione po ich skompletowaniu. Obecnie trwa proces pozyskiwania kompletu warunków”. 2.Pytanie nr 768: „Dotyczy: Zamówienia Podstawowego oraz Opcji 1 i 2 — roboty drogowe. Prosimyo uzupełnienie dokumentacji o projekt stałej organizacji ruchu i uzupełnienie przedmiarów o wykonanie oznakowania poziomego i pionowego. Należy zwrócić uwagę, że wykonanie projektu stałej organizacji ruchu nie może być po stronie Wykonawcy, ponieważ każdy z oferentów zaproponowałby inny projekt, co skutkowałoby inną wartością oznakowania, co z kolei powodowałoby, że poszczególne oferty byłyby nieporównywalne”. Odpowiedź: „Projekt SOR jest w trakcie opiniowania i uzgadniania”. W istocie zatem Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Odwołującyna podstawie przekazanych w ten sposób informacji nie był w stanie stwierdzić, kiedy udostępnione zostaną konieczne materiały, które były niezbędne do prawidłowej wyceny (biorąc pod uwagę chociażby koszty wykonania określonego typu oznakowania w przypadku stałej organizacji ruchu lub koszty związane z kolizjami i przyłączeniem do sieci nowych obiektów). Wykonawcy nie dysponowali chociażby danymi w zakresie tego, na jakim odcinku należy dokonać przebudowy związanej z kolizją, czy w czasie wyłączenia zasilania konieczne jest zapewnienie zasilania zastępczego odbiorców, jakie słupy, typy kabli oraz sterowania należy zastosować w ramach przebudowy. Inwestor zapowiedział, że w bliżej nieokreślonym terminie przekaże wykonawcom niezbędne warunki techniczne/projekt stałej organizacji ruchu. Wykonawcy z kolei nie mogli mieć pewności co do prawidłowości i kompletności danych, które mieli nadzieję otrzymać. W związku z powyższym, Odwołujący nie był w stanie w wyznaczonym terminie dokonać wyceny kosztów ani przekazać wytycznych potencjalnym podwykonawcom. Kadra odpowiedzialna za przygotowanie oferty powinna dysponować takimi informacjami z odpowiednim wyprzedzeniem, by być w stanie dostosować kształt oferty do ewentualnych nowych wymagań. Tuż przed terminem składania ofert były dwa dni wolne od pracy, w których Odwołujący nie liczył na aktywność Zamawiającego, co praktycznie uniemożliwiło Odwołującemu dostosowanie oferty do informacji, na które oczekiwał. 3. Pytanie nr 1129: „W przedmiarze robót przejścia podziemnego w km 174,515 ujęto ściankę szczelną do pozostawienia w gruncie, której nie ma w projekcie. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności”. Odpowiedź: „Obiekt należy wykonać w pozostawionych ściankach szczelnych, które będą ujęte w przedmiarze”. Przedmiar po modyfikacji cz. X z dnia 2 października 2018 r. pozostawiono bez zmian. Wobec powyższego, uznać należy, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, a Odwołujący nie był w stanie dokonać wyceny podanego elementu wobec braku niezbędnych danych. Jednocześnie w zmodyfikowanej dokumentacji projektowej tom V SIW Z po Modyfikacji cz. X z dnia 2 października 2018 r. nie uwzględniono ścianki szczelnej do pozostawienia w gruncie, jedynie opis techniczny wspominał o technologicznych ściankach tymczasowych zabezpieczających wykop. 4. Pytanie nr 764: „Prosimy o uzupełnienie Przedmiarów Robót oraz Projektu Wykonawczego i STWiORB branży torowej dot. stacji Białystok o opis miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów z towarami niebezpiecznymi, znajdującego się w torze nr 619”. Odpowiedź: „Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIW Z. Przedmiar robót, projekt wykonawczy oraz STWiORB zostały uzupełnione o opis miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów”. Mimo odpowiedzi Zamawiającego, nie nastąpiło dokonanie stosownej modyfikacji SIW Zwe wskazanym zakresie. W rzeczywistości brak było opisu miejsca odstawiania uszkodzonych wagonów w wyżej wymienionych dokumentach, mimo twierdzenia Zamawiającego o dokonanej zmianie. Nie było również rysunków takiego stanowiska ani jego opisu. Jedyną czynnością, jaką wykonał Zamawiający było dodanie pozycji dotyczącej budowy takiego stanowiska do Rozbicia Ceny Ofertowej oraz wskazanie na planie sytuacyjnym jego lokalizacji. W związku z powyższymi brakami, nie było możliwości uzupełnienia ceny o ten element. Zgodnie z udzieloną w dniu 1 października 2018 r. odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 289 dotyczące Odcinka B Szlak Czyżew — Szepietowo (113,750 - 126,000) miało dojść do modyfikacji Przedmiaru robót (odc. B) w poz. 11 i poz. 12 - „wykonanie ścianek peronowych w technologii na mokro, w warunkach budowy”. Zamawiający miał zamienić na „montaż prefabrykatów”. Wspomniana wyżej zmiana nie znalazła odzwierciedlenia w modyfikacji Przedmiaru robót, podczas gdy w przypadku innych odcinków pozycje te zostały odpowiednio skorygowane. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić należy, że skoro art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek udzielenia Wykonawcy wyjaśnień, jeżeli spełni on warunki określone w tym przepisie, Zamawiający nie powinien podejmować prób unikania wytłumaczenia problematycznych kwestii. Przekazanie przez Zamawiającego jedynie szczątkowej lub pozornej odpowiedzi, która nie była wystarczająca, by rozstrzygnąć kwestie, które wydawały się wykonawcom niejasne lub sprzeczne, może zostać uznana za próbę uchylenia się od obowiązku nałożonego ustawą. Brak jednoznacznej odpowiedzi na powołane pytania oraz brak odpowiedniego skorygowania dokumentacji przez Zamawiającego prowadzić mógł do znacznych trudności w wycenie oferty przez Odwołującego, a także innych wykonawców, co w konsekwencji wywołało ryzyko ukształtowania ofert w sposób nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego i efektom, które zamierzał osiągnąć dzięki Postępowaniu. Odwołującypowołał jedynie najjaskrawsze, jego zdaniem, przykłady zaniedbań Zamawiającego w kwestii odpowiedzi na pytania wykonawców. W zakresie nieścisłości w odpowiedziach na pytania nr 760, 762, 1182, 1184, 1189, 1190, 1192, 1253, a co za tym idzie działanie niezgodne z celem regulacji art. 38 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał: Pytanie nr 1182: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 127,360. Przedmiar robót Poz. 5.4.01. Rozbiórka kładki stalowej; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1184: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 153,277. Przedmiar robót Poz.5.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1189: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,266. 8.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1190: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,266. 8.4.01. Rozbiórka przejścia podziemnego; ryczałt; I; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórki, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Pytanie nr 1192: „Dot. Obiekty inżynieryjne: Przejście pod torami w km 177,386. Kosztorys ofertowy Poz. 8.4.01. Rozbiórka kładki stalowej; ryczałt; 1; Prosimy o rozbicie pozycji przedmiarowej na poszczególne asortymenty robót tj. m. in. na ilość konstrukcji stalowej do rozbiórek, ilość betonu itp. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Przedmiot Zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odpowiedź: „Zamawiający w przedmiarze robót podał rozbiórkę, jako ryczałt. Wykonawca robót, jeżeli uważa to za zasadne powinien we własnym zakresie rozbić na poszczególne asortymenty robót”. Zamawiający przerzucił w tym przypadku na wykonawców obowiązek ustalenia elementów składających się na cenę ryczałtową (prac wchodzących w zakres czynności, które miały zostać wyceniona ryczałtowo), nie zapewniając im jednak wystarczających informacji, by mogli tego dokonać. Wykonawca musiał znać rodzaje prac składających się na daną czynność, aby być w stanie podać ryczałtową wycenę za ich wykonanie. W trakcie prowadzenia robót może się okazać, że wykonanie czynności, co do której Zamawiający zażądał podania wynagrodzenia ryczałtowego, będzie wymagało przeprowadzenia prac, których nie dało się przewidzieć na etapie kształtowania oferty. Wykonawca, zgodnie z treścią wzoru Warunków Umowy, Subklauzula 14.4 „Wykaz płatności” będzie zobowiązany do przedstawienia do zatwierdzenia Zamawiającemu i Inżynierowi szczegółowego rozbicia cen jednostkowych także dla pozycji ryczałtowych, a niewypełnienie powyższego obowiązku spowoduje brak płatności za wykonane płace. Co za tym idzie, zakres prac musi być dokładnie znany, by wykonawca mógł wykonać swoje obowiązki wynikające z umowy i otrzymać zapłatę. W Warunkach Umowy, Subklauzula 12.2 „Metody obmiaru” podano, że: „Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych materiałów”. Jednak ta zasada doznała uszczerbku w odniesieniu do pozycji podlegających wycenie wskazanych powyżej. W żadnym bowiem z wymienionych dokumentów, do których miał odnieść się wykonawca, nie było szczegółowego opisu wspomnianych wyżej pozycji podlegających wycenie (instrukcji 1 opisów robót, materiałów), poza ich parametrami wielkościowymi. Pytanie nr 760: „Prosimy o informację dokąd należy odwieźć materiały z rozbiórek”. Odpowiedź: „Materiały z rozbiórek należy odwozić w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz IZ Białystok”. Zamawiający nie sprecyzował miejsca, w które należy odwozić materiały. Było to istotne z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia jest budowa ok. 200 km toru na odcinku ok. 70 km. Odwożąc materiał z jednego krańca inwestycji na drugi, przewoźnik będzie pokonywał ponad 140 km. Taka informacja niewątpliwie jest istotna z punktu widzenia dokonania wyceny, np. na ceny paliwa. Pytanie nr 762: „Prosimy o potwierdzenie, że na stacji Białystok rozjazdy Rkpd 60E1 oraz 49E1 mają być zamontowane na podrozjazdnicach strunobetonowych”. Odpowiedź: „Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIWZ. W dokumentacji załączono poprawione zestawienie rozjazdów”. Zamawiający przekazał zestawienie rozjazdów w projekcie, w którym w poz. 104, tabela nr 7 „Zestawienie projektowanych rozjazdów”, Część 1 „Układ torowy i odwodnienie podtorza, Stacja Białystok (172,260 — 178,500)” wskazany jest rozjazd, który nie jest produkowany (taki rodzaj rozjazdów jest nieznany w działalności kolejowej, jak i zapewne jakiejkolwiek innej). Dowodzi to, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ była błędna, co uniemożliwiło wykonawcom złożenie rzetelnych ofert. Pytanie nr 1253: „Czy Zamawiający dopuszcza w ramach zadania zabudowę słupów trakcyjnych o konstrukcjach według kart: 33-1601, 33-1602, 33-1603, 33-1604, 33-1605, 33-1607, 33-1608, 33-1611, 33-1613, 33-1614, 33-1617, 1901, 1905, 1906, 1907, 33-3031, 33-3032, 23-3033, 23-3034, 33-3035, 33-3036, 13-3037, 13-3038, 13-3111, 13-3113, 13-3115, 13-3116, 13-3117, które nie spełniają wymagań instrukcji let 120 „Wymagania techniczne dla zapewnienia ochrony przez porażeniem prądem elektrycznym, przed przepięciami i od wyładowań atmosferycznych w strefie oddziaływania sieci trakcyjnej DC 3kV”, a w szczególności punktu 2.6.2 dotyczącego stosowania konstrukcji gładko — powierzchniowych? Jeśli nie, to czy Zamawiający dopuści do zabudowy słupy jw pod warunkiem zastosowania osłon uniemożliwiających wspinaczkę np. w formie przymocowanej obejmami blach zamocowanej na konstrukcji do wysokości 3 m lub innego zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania, które doprowadzi do spełnienia wymagań odnośnie gładkościenności?” Odpowiedź: „Pytanie dotyczy Zamawiającego. Projekt został wykonany przed wejściem w życie przepisów dotyczących konstrukcji gładkopowierzchniowych i wykonawca projektu nie był w tym okresie zobowiązany do stosowania takich konstrukcji. Do Zamawiającego należy decyzja, czy na okres budowy będą stosowane przepisy obowiązujące podczas wykonania projektu, czy bieżące”. Zamawiający przekazał pytanie podmiotowi trzeciemu, który to stwierdził, że ustosunkowanie się do pytania leży po stronie Zamawiającego. Zamawiający, jak się wydaje, skopiował otrzymaną treść i przesłał ją, bez zmodyfikowania, wykonawcom. Nie została przeprowadzona analiza treści odpowiedzi udzielanych przez podmioty współpracujące. Podane wyjaśnienia, zamiast wyklarować istotę zagadnienia, spowodowały powstanie jeszcze większych wątpliwości po stronie Odwołującego co do elementów przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 odwołania dotyczy zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania licznych zmian SIW Z w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniach 27 września, 1 i 2 października 2018. Zamawiający w wyniku nieudzielania lub udzielania niejasnych, niepełnych i niewyczerpujących wyjaśnień w toku odpowiedzi na pytania wykonawców, zmusił ich do wielokrotnego weryfikowania elementów składowych przygotowywanych ofert, zmiany koncepcji wyceny i innych znaczących modyfikacji oraz długotrwałych analiz. Udostępnione wykonawcom w dniach 27 września, 1 i 2 października 2018 wyjaśnienia, modyfikujące SIW Z w szeregu punktów, to około 300 stron. Sama analiza tak obszernego materiału wymagała nakładu czasu i pracy. Zamawiający, nie weryfikując swojej decyzji o wyznaczeniu terminu składania ofert na dzień 9 października 2018, nie zapewnił wykonawcom czasu na dostosowanie ofert do ogromu nowych informacji. Dodatkowy czas na dokonanie zmian w ofertach był niezbędny dla analizy modyfikacji i uwzględnienia ich w ostatecznej wycenie. Ustawa pozostawia swobodę Zamawiającemu, co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, ten okres musi uwzględniać liczbę dokonywanych modyfikacji i Ich znaczenia dla ostatecznego kształtu oferty, by utrzymać konkurencyjność postępowania. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu składania ofert o 14 dni od dnia następnego po dniu, w którym Zamawiający udostępni wykonawcom kompletne i wyczerpujące odpowiedzi na zadane pytania oraz dokumenty, których udostępnienie zapowiedział w udzielonych wyjaśnieniach. Zarzut ewentualny powinien być wzięty pod uwagę w przypadku nie rozpoznania niniejszego Odwołania przed terminem otwarcia ofert i dokonania ich otwarcia przez Zamawiającego 9 października 2018. Z uwagi na fakt, że czynność otwarcia ofert ze swojej natury jest czynnością jednorazową i nie podlega powtórzeniu, Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak domagać się w takim przypadku unieważnienia Postępowania, z uwagi na ciążącą na nim, niemożliwą do usunięcia po otwarciu ofert, wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym Postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy ustawy, dopuścił się zaniechań w kwestii udzielania wyjaśnień wykonawcom oraz nie przedłużył terminu składania ofert. Umowa, która mogłaby zostać zawarta po rozstrzygnięciu Postępowania w obecnym stanie rzeczy, mogłaby zostać unieważniona po wystąpieniu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu z odpowiednim wnioskiem na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. KIO 2029/18 Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Zarzuty naruszenia: 1.art. 29 ust. 2, 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez ustalenie przez Zamawiającego obowiązku zastosowania przez wykonawców składających oferty rozwiązań odnoszących się do Systemu PIP wskazanych w treści pytań o numerach 42 do 50 do SIWZ, co utrudniło Odwołującemu złożenie oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto mogło prowadzić do uprzywilejowania lub nawet wyeliminowania niektórych wykonawców, w okolicznościach gdy tak dokonana zmiana w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na fakt, że wprowadzony przez Zamawiającego obowiązek zastosowania rozwiązań dla Systemu PIP wskazanych w treści w/w pytań (w szczególności pyt. nr 48, 49, 50) spowodował niespójność i niejednoznaczność z rozwiązaniami wskazanymi w SIWZ, nie potwierdziły się. W dniu 25 września 2018 r. Zamawiający opublikował pakiet odpowiedzi na pytania do treści SIW Z zadawanych przez wykonawców. W zbiorze tym znajdowały się odpowiedzi na pytania o numerach m. in. od 42 do 50. Na każde z nich Zamawiający odpowiedział „Zamawiający potwierdza”. Pytania brzmiały: Pytanie 42: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP zabudowywanyw ramach niniejszego postępowania posiadał mechanizm ochrony Integralności danych w zakresie numeru pociągu oraz wpisów w elektronicznym dzienniku ruchu, w szczególności umożliwiał również sygnalizację uszkodzenia danych o numerze pociągu ich usunięcie i/lub korektę przez Użytkownika systemu”. Pytanie 43: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał bezprzerwowe prowadzenie elektronicznego dziennika ruchu, poprzez funkcje automatycznego przypisywania „numeru tymczasowego” w przypadku wykrycia przez system ruchu pociągu, który nie został umieszczony w kolejce”. Pytanie 44: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyzację zmiany parzystości numerów pociągów dla zdefiniowanych indywidualnie dla danego posterunku ruchu czynności determinującej jej wykonanie (przesunięcie lub wpisanie do dziennika ruchu) wraz z określeniem momentu jej dokonania. Jednocześnie system musi informować użytkownika w sposób wizualny w postaci komunikatu tekstowego wyświetlanego na konsoli PIP o dokonanej automatycznej zmianie parzystości numerów pociągów. Pytanie 45: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyczne zapisywanie w elektronicznym dzienniku ruchu faktu jazdy na sygnał zastępczy „Sz”. Informacja taka musi być wpisana, jako adnotacja „jazda na SZ" w rubryce uwag dziennika ruchu, łącznie z nazwą semafora, na którym został podany sygnał zastępczy. Powyżej opisana funkcja musi być dostępna, co najmniej dla jazd na Sz wyświetlanych przez semafory wjazdowe j wyjazdowe”. Pytanie 46 „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał automatyzację pracy dyżurnego ruchu na terminalach stacji stycznych. Automatyzacja ta polegać ma na wykrywaniu ruchu pociągu na podstawie stanu urządzeń przytorowych (kierunek blokady, zajętość odcinków blokady, semafor wjazdowy bądź wyjazdowy posterunku) i na tej podstawie generować przesunięcia numeru pociągu w przypadku wjazdu lub wyjazdu na posterunek styczny oraz posiadać możliwość wcześniejszego awizowania ruchu pociągów”. Pytanie 47 „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP udostępniał podpowiedzi dla dyżurnego ruchu zawierające sugestie z numerem pociągu wynikającym z aktualnego rozkładu jazdy dla danej lokalizacji, jeśli tylko dostępna jest funkcja pobierania rozkładów jazdy z systemu SEPE”. Pytanie 48: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP udostępniał funkcjęzapowiadawczej pomiędzy posterunkami zapowiadawczymi na stacjach stycznych i centrum sterowania LCS zgodnie z instrukcją Ir-1”. Pytanie 49: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP umożliwiał łączność dyspozytorską pomiędzy wszystkimi posterunkami zapowiadawczymi (na stacjach stycznych w LCS) a Centrum Dyspozytorskim”. Pytanie 50: „SRK PFU Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby system PIP na poziomie SIL-2 (ang. Safety Integrity Level) umożliwiał realizację następujących funkcji: a)automatyczne przemieszczenie numerów pociągów, b)ręczne przemieszczenie numerów pociągów, c)wpis lub usunięcie numeru pociągu do lub z kolejki, d)prezentacja numerów pociągów (w ramach jednej kolejki), e)prezentacja położenia pociągu (w kolejkach), f)prezentacja właściwości pociągu (typ, opis), g)pobieranie i wprowadzanie danych z lub do bazy pociągów (lista pociągów z ich identyfikatorami, numerami i uzupełnieniami), h)przechowywanie zawartości poszczególnych kolejek: i)przekazanie informacji o numerze pociągu do systemu zewnętrznego DSAT (tylko w przypadku implementacji nowego interfejsu, ponieważ obecna wersja DSAT narzuca realizację bez wymagań bezpieczeństwa), j)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnymi ruchu (elektroniczna łączność zapowiadawcza), k)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnymi ruchu (dowolny telegram inny niż łączność zapowiadawcza), l)powiązanie wysyłania telegramów dotyczących wjazdów lub wyjazdów ze stacji z operacjami na powiązanych kolejkach, m)przekazywanie telegramów pomiędzy dyżurnym ruchu a dyspozytorem (elektroniczna łączność dyspozytorska), n)edycja numeru pociągu, o)edycja cech pociągu, p)automatyczna obsługa bazy pociągów, q)ręczna obsługa bazy pociągów, awizacja ruchu na posterunku stycznym”. W ocenie Izby żadne z przytoczonych powyżej pytań nie prowadziło do pośredniego wskazania przez Zamawiającego obowiązku zastosowania rozwiązań technicznych konkretnego producenta. Pytania dotyczą funkcjonalności zamawianego systemu, a Zamawiający potwierdził fakt, że funkcjonalności tych wymaga. Nie pojawiły się żadne, na tyle precyzyjne sformułowania, które prowadziłyby do ograniczenia konkurencji przez potwierdzenie wymagania cechy przedmiotu zamówienia, która nie jest dostępna dla każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że wymagał wszystkich funkcjonalności, o których mowa w pytaniach 42-50, zatem Zamawiający nie mógł – zgodnie z żądaniem odwołania wskazać, że dopuszcza, by oferowany mu przedmiot zamówienia wspomniane cechy posiadał. Zamawiający żądał wykazania tych cech, w związku z tym udzielił precyzyjnej, nie budzącej wątpliwości odpowiedzi. Odwołujący nie udowodnił żadnego z podnoszonych argumentów. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób twierdząca odpowiedź na powyższe pytania uniemożliwiła mu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób doszło do pośredniego wskazania konkretnych rozwiązań technicznych. Odwołujący nie udowodnił także, że nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu produktu zgodnego z jego wymogami, jak również nie wskazał jakie kombinacje łącznie występujących w pytaniach funkcjonalności prowadzą do stworzenia preferencyjnych warunków udziału w postępowaniu konkretnemu wykonawcy. Wykonawca taki również nie został wskazany. W tej sytuacji, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy” Izba oddaliła oba omawiane zarzuty jako nieudowodnione. Z tych samych powodów za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego wskazujące, że Zamawiający w wyniku udzielonych na pytanie 42-50 odpowiedzi wprowadził do dokumentacji postępowania szereg sprzeczności skutkujących utrudnieniem przygotowania prawidłowych ofert. Odwołujący nie podjął choćby próby inicjatywy dowodowej, co - wobec literalnego brzmienia spornych pytań oraz stanowiska Zamawiającego wskazującego, że odpowiedziami potwierdził istnienie określonych w SIW Z wymogów - musiało prowadzić do oddalenia odwołania. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut oparty był na założeniu, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w związku z czym, po otwarciu ofert nie ma możliwości sanowania postępowania, a co za tym idzie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, zarzut powyższy również podlegał oddaleniu. Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie zarzutu, nie odnosząc się do tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania ani w toku rozprawy. W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. KIO 2075/18 Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 38 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uchybienie obowiązkowi udzielenia wyjaśnień do treści SIWZ przez zaniechanie odpowiedzi na część pytań wykonawców, jak i udzielenie nieprecyzyjnych i niepełnych wyjaśnień w odniesieniu do części pytań wykonawców, a co za tym idzie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2.art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert mimo zachodzącej ku temu przesłanki w postaci dokonania przez Zamawiającego zmian SIWZ w toku wyjaśnień udzielonych wykonawcom, w wyniku czego niezbędne stało się zapewnienie dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, by zapewnić prowadzenie Postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji nie potwierdziły się. W toku postępowania Zamawiający dziesięciokrotnie dokonał zmiany SIW Z. Kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu wydłużenia terminu składania ofert, mimo że opublikowanie znacznej liczby odpowiedzi na pytania do treści SIWZ zadawane przez wykonawców miały miejsce w dniach: 1)27 września 2018 r., 2)1 października 2018 r., 3) 2 października 2018 r. Izba potwierdziła, że treść pytań i odpowiedzi na nie, przytoczona w uzasadnieniu odwołania jest zgodna z prawdą. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie złożonej 18 października 2018 r. wskazał m. in.: „(…) modyfikacji dotyczących treści dokumentacji projektowej oraz przedmiarów było jedynie 4, z czego główna modyfikacja SIW Z była jedna i miała miejsce w dniu 27 września 2018 roku. Co istotne, żadna z modyfikacji nie dotyczyła zmian podstawowych założeń projektu takich jak czas realizacji czy zakres rzeczowy. Przy skali całego projektu, który obejmuje swym zakresem wielobranżową modernizacje linii kolejowej na odcinku 71 km w tym przebudowę 4 stacji kolejowych oraz 14 przystanków osobowych, budowę nowych dróg o łącznej długości około 50 km, budowę 8 mostów, 5 wiaduktów oraz 6 przejść podziemnych, dokonane uszczegółowienie zakresu rzeczowego miało marginalny wpływ na obraz całości zadania”. Powyższe stanowisko Zamawiającego znalazło potwierdzenie w przedłożonej Izbie dokumentacji z postępowania. Wyjaśniając zakres zmian i ich rodzaj Zamawiający wskazał m. in.: „Branża torowa: Odcinek G - St. Białystok -Przedmiar Robót - Dodano pozycję - 8.4.2.46 - ST.02.09 - Montaż wraz z zabudową skrzyżowania torów o skosie 1:4.444 na podrozjazdnicach drewnianych z jednorazową naprawą po podjęciu ruchu. -Zmieniono rysunki nr PW.G.I.IO i PW.G.1.169 - wprowadzono na rysunku oznaczenia typu i kąta skrzyżowania -SIWZ — dodano zapis: Stanowisko postojowe do awaryjnego odstawiania wagonów kolejowych W torze Nr 619 wyznaczono stanowisko postojowe do awaryjnego odstawiania wagonów kolejowych. Stanowisko należy zorganizować zgodnie z 58 instrukcji Ir-16 „Instrukcja o postępowaniu przy przewozie koleją towarów niebezpiecznych”. Branża: budowa peronów Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek A. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 2 pozycji: W pozycji 3.1, wiersz 44, uszczegółowiono opis zakresu prac, dodano „kratka wentylacyjna, grzejnik elektryczny” W pozycji 3.3, wiersz 55, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, zmieniono rozmiar płyt chodnikowych z 35x35x5 cm na płyty o rozmiarze 40x40x5 cm Zamawiający wskazuje, że zmieniono treść 2 z 68 pozycji - 2,94 %. Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek B. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 3 pozycji oraz usunięciu 4 pozycji. 1.Z przedmiarów usunięte zostały w pozycji 1.2.2.1 w wierszach nr 17, 18, 19 i 20 dotyczące zbrojenia konstrukcji betonowych oraz betonowania płyty fundamentowej; 2.W pozycji 1.2.2.5, wiersz 41, uszczegółowiono opis zakresu prac, poprawiono wymiary rowków pod krawężniki i ław krawężnikowych z „30x cm” na „30x30 cm” 3.W pozycji 2.2.2.2, wiersz 77, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych"; 4.W pozycji 2.3.2, wiersz 100, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych” Zmieniono treść 5 z 112 pozycji — 4,46 %. Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek C. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 3 pozycji. 1.W pozycji 2.2.5, wiersz 36, uszczegółowiono opis zakresu prac, poprawiono wymiary rowków pod krawężniki i ław krawężnikowych z „30x cm” na „30x30 cm” 2.W pozycji 3.1, wiersz 45, uszczegółowiono opis zakresu prac, dodano „kratka wentylacyjna, grzejnik elektryczny”; 3.W pozycji 3.3, wiersz 56, uszczegółowiono opis wykonania chodnika z płyt betonowych, dodano zapis „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych” Zmieniono treść 3 z 67 pozycji - 4,48 % Zakres podstawowy. Cz. 2. Perony. Odcinek D. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 9 pozycji. Pozycja 1.2.2.2, wiersz 18, pozycja 1.3.3, wiersz 45, pozycja 2.2.2.2, wiersz 68, pozycja 2.3.3, wiersz 95, pozycja 3.2.2.2, wiersz 117, pozycja 3.3.3, wiersz 144, pozycja 4.2.2.2, wiersz 166, pozycja 4.3.3, wiersz 193, pozycja 5.2.2.2, wiersz 215. Wszystkie modyfikacje dotyczyły dodania zapisu „wraz z elementami dotykowymi w nawierzchni dla osób niewidomych”. Zmieniono treść 9 z 248 pozycji - co stanowi 3,63 % Branża : obiekty budowlane: Zakres podstawowy. Cz. 4.. Odcinek A. Modyfikacja polegała na uszczegółowieniu 7 pozycji oraz dodaniu 3 pozycji. Zmieniono treść 9 z 119 pozycji - co stanowi 7,56 0/0. 1.W pozycji 1.1, wiersz 13, zmieniono zapis dotyczący stosownych cegieł z cegły klinkierowej na cegłę ceramiczną. 2.W pozycji 1.2, wiersz 13, uszczegółowiono ilość jednostkową zakresu prac, 3.W pozycji 1.3, dodano wiersz 29 o treści „Elewacyjne elementy z siatki stalowej wprowadzenie pnączy” wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac, 4.W pozycji 1.9, wiersz 66, usunięto nazwę własną produktu „ATLAS” 5.W pozycji 1.11, wiersz 74, usunięto nazwę własną produktu „ACROVYN” 6.W pozycji 2.1, wiersz 82, poprawiono wymiary krawężników z „15x30 cm” na „8x20 cm” 7.W pozycji 2.2, wiersz 86, poprawiono wymiary krawężników z „15x30 cm” na „8x20 cm” 8.Dodano pozycję nr „3.5 - roboty rozbiórkowe” , wiersz 117 - Rozbiórka nastawni 113,168 wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac oraz wiersz 118 Rozbiórka nastawni 111,821 wraz z podaniem wartość jednostkowej zakresu prac (…)” Oceniając stanowiska Stron, Izba wzięła pod uwagę dyspozycję art. 190 ust. 1 Pzp – „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał wynikającemu z przytoczonego przepisu ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia podnoszonych zarzutów. W obliczu faktu, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty Izba nie uwzględniła stanowiska jakoby ze względu na dokonane przez Zamawiającego zmiany SIW Z nie było możliwe złożenie ofert. Wpływ ofert miał decydujące znaczenia dla uznania, że wykonawcy byli w stanie uwzględnić treść informacji przekazanych przez Zamawiającego od 27 września 2018 r. do 2 października 2018 r. Tym samym twierdzenie Odwołującego, że dla ujęcia w wycenie oferty skutków udzielonych w ww. dniach odpowiedzi na pytania do treści SIW Z wymagało czasu dłuższego niż pozostał do upływu terminu składania ofert w ocenie Izby - nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie podjął próby udowodnienia faktu, że wskutek zaniechania wydłużenia terminu do składania ofert po udzieleniu odpowiedzi na pytania do SIW Z nie był w staniew prawidłowy sposób wycenić niektórych elementów oferty, ani złożyć oferty w terminie. Odwołujący nie podważył również wiarygodności stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego, kierując się dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołanie w zakresie wyżej wskazanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, Izba uznała również za niezasadny, podniesiony jako ewentualny, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert i dokonanie ich otwarcia 9 października 2018 r., co spowodowało, z uwagi na brak rzeczywistej możliwości oceny udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, brak możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert, co w konsekwencji mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………..…………… …………….…………………………… .…………………………………...…… …

…Sygn. akt: KIO 3178/24 WYROK z dnia 19 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę S.I.D.A.L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - S.I.D.A.L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 4 326 zł 80 gr (słownie: czterech tysięcy trzystu dwudziestu sześciu złotych osiemdziesięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od Odwołującego – S.I.D.A.L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu kwotę 4 326 zł 80 gr (słownie: czterech tysięcy trzystu dwudziestu sześciu złotych osiemdziesięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3178/24 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2024 r. pod nr: 2024/BZP 00413425/01. Dnia 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej – „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca S.I.D.A.L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz na czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184) poprzez podjęcie czynności bezpodstawnego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty rzekomo służącej obejściu przepisów prawa i będącej czynnością nieważną; 2) art. 239 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu, pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu, jako najkorzystniejszej; 3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, gdyż Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu w dniu 28 sierpnia 2024 r. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawcy Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu. Oferta Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert oraz uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu”. Gdyby nie naruszające przepisy prawa zaskarżone czynności Zamawiającego, to oferta Odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę punktów oraz wybrana być powinna w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) umowa nr O.WR.D-3.2410.30.2020 z dnia 29 maja 2020 r. ; 2) ogłoszenie o zamówieniu do postępowania nr O.WR.D-3.2410.30.2020 3) Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do postępowania nr O.WR.D-3.2410.30.2020 – wszystkie na fakt: zawarcia przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z Odwołującym w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy, której przedmiotem było świadczenie usług obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu oraz na zakres świadczonych usług. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że w prowadzonym postępowaniu złożono dwie oferty. Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184) uznając, że przedmiotowa oferta służy obejściu przepisów prawa i jest czynnością nieważną. Swoje stanowisko Zamawiający uzasadnił wskazując, że: Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia pkt 1 Przedmiot zamówienia zd. 2 „Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług prawnych dotyczących wszystkich obszarów funkcjonowania Zamawiającego z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz etyką zawodową.”. Oznacza to, że czynności wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia wykonywane będą przez radców prawnych lub adwokatów, czyli osoby posiadające do takich czynności stosowne kwalifikacje zawodowe w formach przewidzianych przez prawo, tj. ustawę o radcach lub prawo o adwokaturze. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy o radcach, „radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: cywilnej lub jawnej (...), partnerskiej (...), komandytowej lub komandytowo akcyjnej (...) oraz z art. 4a ust. 1 ustawy o adwokatach, ... adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce: cywilnej lub jawnej (...), partnerskiej (...), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej (...). Wskazane powyżej przepisy prawa ograniczają możliwość prowadzenia działalności związanej z obsługą prawną do form wskazanych w tychże ustawach, tym samym czyniąc jako niedozwolone prowadzenie w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Taki sposób działania w rzeczywistości doprowadza do sytuacji prawnej zabronionej przez przepisy, co oznacza, że mamy do czynienia z czynnością prawną, która jest nieważna w świetle art. 58 § 1 KC. Radcy prawni (adwokaci), którzy mają wykonywać obsługę prawną Zamawiającego będą wykonywać te czynności (zawód radcy prawnego lub adwokata) w ramach wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę. Tymczasem Wykonawca S.I.D.A.L. Sp. z o.o. składający ofertę nr 2 - działa w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która to forma prawna uniemożliwia wykonywanie zawodu radcy prawnego lub adwokata, gdyż sprzeczne byłoby to z powyżej przytoczonymi przepisami ustaw o radcach prawnych i prawa o adwokaturze. Czynności Zamawiającego, w opinii Odwołującego dokonane zostały z oczywistym naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący zauważył, że Zamawiający określił „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 8 Instrukcji dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „IDW”), gdzie wyraźnie wskazał w szczególności, że: „8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym „Nie dotyczy” 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: „Nie dotyczy” 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Nie dotyczy” 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) dotyczącej Wykonawcy: „Nie dotyczy” b) dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące wymagania: (…)”. Odwołujący wszystkie wymienione warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pełnym zakresie spełnia. Faktem jest, iż Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przedmiot tej działalności jest szeroki, niemniej przedmiotowa działalność nie jest formą prawną wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata, tak członków organów S.I.D.A.L. sp. z o.o., jej wspólników czy też osób współpracujących – tak jak to bezpodstawnie i w sposób całkowicie nieuzasadniony przyjął Zamawiający. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu w pkt 8.2 ppkt 2 IDW wskazał, że wykonawcy zamierzający wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu nie są zobligowani do posiadania uprawnień do określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Tymi odrębnymi przepisami w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są niewątpliwie przepisy ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184). Oczywistym w tej sytuacji jest, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się zatem wykonawcy (tacy jak Odwołujący), którzy choć sami nie są radcami prawnymi lub adwokatami (a więc uprawnień nie posiadają), to dysponują takimi osobami, które przedmiotowe uprawnienia posiadają i w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, współpracując z wykonawcą takim jak Odwołujący, świadczyć będą przedmiotowe usługi prawne. W szczególności bowiem Zamawiający nigdzie nie zastrzegł, że wykonawca biorący udział w postępowaniu ma świadczyć przedmiotowe usługi prawne osobiście, a jednocześnie nie jest wyłączona również możliwość korzystania z podwykonawców i dopuszczalne jest poleganie na zdolnościach zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Gdyby wolą Zamawiającego było, aby przedmiotowe usługi prawne objęte przedmiotem zamówienia wykonawcy mieli wykonywać osobiście, to zapewne zastrzegłby to w warunkach udziału w postępowaniu, a w szczególności w pkt 8.2 ppkt 2 IDW wskazane byłoby, że wykonawca zobligowany jest do posiadania uprawnień wynikających z przepisów ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184). Takiego warunku udziału w postępowaniu bezspornie brak. Powyższe w pełni koresponduje z pkt 8.2 ppkt 4 lit. b) IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję (...), wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia (…). Zatem to nie wykonawca osobiście, ale wskazane przez tego wykonawcę osoby będące w jego dyspozycji i posiadające w szczególności uprawnienia radców prawnych lub adwokatów, świadczyć będą usługi obsługi prawnej Zamawiającego. Tym samym wykonawca nie jest zobligowany do zachowania wymogów wynikających z powołanych przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184), którego też wymogu w stosunku do wykonawcy Zamawiający nie sformułował w SWZ. Dalej, powyższe znajduje również potwierdzenie w postanowieniach Opisu Przedmiotu Zamówienia, a ściśle w postanowieniach pkt 2 „Zasady obsługi prawnej Oddziału w Opolu, tj.: - ppkt 3: Wykonawca skieruje radców prawnych/adwokatów spełniających wymagania określone w SWZ do pełnienia dyżurów prawnych.; - ppkt 6: W przypadku nieobecności Radcy/Adwokata wykonujących dyżur prawny, spowodowanej urlopem, zwolnieniem lekarskim lub innymi zdarzeniem losowym Wykonawca musi, zapewnić pełnienie dyżuru przez inną z osób wskazanych w ofercie.; - ppkt 10: Osoby skierowane przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy będą pełnić dyżur prawny zgodnie z Tygodniowym Harmonogramem Dyżurów Prawnych.; Wreszcie także w samych Projektowanych Postanowieniach Umowy, a ściśle z postanowienia § 3 ust. 5 wynika wprost, że: Wykonawca zobowiązuje się skierować do wykonywania usług objętych przedmiotem Umowy personel (zwany dalej: „Personelem Wykonawcy”), tj. osoby wskazane przez Wykonawcę w Ofercie w formularzu „Wykaz Osób” do pełnienia funkcji Lidera/Koordynatora obsługi prawnej z ramienia Wykonawcy i funkcji Radcy Prawnego/Adwokata (…). Z postanowienia § 3 ust. 6 wynika zaś, że: Za działania i zaniechania zarówno Personelu Wykonawcy, jak i podwykonawców, Wykonawca ponosi odpowiedzialność jak za swoje własne. Reasumując, w żadnym dokumencie postępowania Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego świadczenia usług przez wykonawcę, a jedynie wymagał, aby wykonawca dysponował osobami radców prawnych lub adwokatów. Tym samym sam wykonawca nie musi spełniać warunków wynikających z przepisów ustawy o radcach prawnych oraz ustawy prawo o adwokaturze, co zresztą sam Zamawiający potwierdził wprost w pkt 8.2 ppkt 2 IDW. W tych okolicznościach odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. U. z 2024, poz. 499) oraz art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184) jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Forma prawna działalności gospodarczej prowadzonej przez Odwołującego, przy takim jak to ma miejsce określeniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje bez żadnego znaczenia. W szczególności nie ma przeszkód, aby wykonawca prowadził działalność gospodarczą w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – istotą jest, aby zorganizowany przez wykonawcę i skierowany do wykonywania usługi zespół wykonywał zawód radcy prawnego / adwokata w formie przewidzianej odrębnymi przepisami prawa.. Ponieważ zaś, oferta Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert oraz uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu”, to oferta Odwołującego winna zostać uznana przez Zamawiającego za ofertą najkorzystniejszą. Wreszcie postawa Zamawiającego jest o tyle zdumiewająca, że w 2020 r. ten sam Zamawiający (Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad) nie miał powyższych wątpliwości i w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarł z Odwołującym umowę, której przedmiotem było świadczenie usług obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu. Przedmiotowa umowa jest niemal tożsamą z umową jaka obecnie ma być zawarta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie, co dodatkowo potwierdza, że zaskarżone czynności Zamawiającego są całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Jako dowód Odwołujący przedstawił umowę nr O.WR.D3.2410.30.2020 z dnia 29 maja 2020 r. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Kancelaria JURYSTA Radcowie Prawni S., W. i Partnerzy z siedzibą w Opolu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej zgodnie z wymaganiami Opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług prawnych dotyczących wszystkich obszarów funkcjonowania Zamawiającego z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz etyką zawodową. Zakres usług prawnych w szczególności będzie obejmował zagadnienia dotyczące: obsługi umów cywilno-prawnych zawieranych przez Zamawiającego, obsługi kontraktów w zakresie realizowanych inwestycji, wg wzorów obowiązujących w GDDKIA, ochrony pasa drogowego, dyscypliny finansów publicznych, prawa pracy, prawa administracyjnego, prawa cywilnego, prawa upadłościowego, prawa zamówień publicznych, prawa autorskiego, innych dziedzin wynikających ze statutu Zamawiającego. Termin wykonywania umowy wynosi 36 miesięcy. W rozdziale 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) – Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym „Nie dotyczy” 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: „Nie dotyczy” 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Nie dotyczy” 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) dotyczącej Wykonawcy: „Nie dotyczy” b) dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące wymagania: 1. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Lider Zespołu/Koordynator obsługi prawnej - Radca prawny/Adwokat wymagana liczba osób: 1, minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. oraz c. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat wymagana liczba osób: min. 2 minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej w zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, oraz b. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, oraz c. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/ Adwokat – minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz d. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie dopuścił możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami lub innymi osobami nie posiadającymi uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. Zamawiający nie dopuścił przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Na potwierdzenie wyznaczonego warunku Zamawiający żądał złożenia wykazu osób. Zamawiający wskazał, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (Rozdział 11 SWZ). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (rozdział 12 SWZ). Ustalono, że kryteriami oceny ofert będą „cena” (50%) oraz „doświadczenie zawodowe” (50%). Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczy kwotę 1 994 508,50 zł brutto. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) Odwołujący na kwotę 924 960,00 zł 2) Przystępujący na kwotę 1 990 632,00 zł. Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego i odrzucił ofertę Odwołującego z uzasadnieniem przywołanym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Stan faktyczny nie był sporny między Stronami, wywodziły one jednak z ustaleń odmienne wnioski. Jak niewątpliwie wynika z dokumentacji postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy Zamawiający uczynił przedmiotem zamówienia świadczenie pomocy prawnej mającej charakter kompleksowy. Zakres usługi obejmuje doradztwo prawne, sporządzanie opinii prawnych, opiniowanie dokumentów, pism i umów oraz zastępstwo procesowe przed sądami, organami administracji i innymi instytucjami, w szczególności: 1) przygotowanie lub opiniowanie wszystkich projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego, w tym umów z podwykonawcami Wykonawców realizujących umowy zawarte z Zamawiającym; 2) udział w pracach związanych lub wynikających z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, doradztwo, opracowanie odpowiedzi na pytania stawiane przez podmioty w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, opiniowanie dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, weryfikacja i analiza projektów gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych i innych form tytułem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zabezpieczenia zaliczki, doradztwo na wniosek komisji przetargowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywanie i uzgadnianie pism związanych z wniesionymi przez wykonawców środkami ochrony prawnej, 3) analizę pisemną podstaw i zasadności oraz przygotowanie pisemne roszczeń zgłaszanych przez Zamawiającego w stosunku do wykonawców robót, projektantów i wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem; 4) przygotowywanie skarg, pozwów i wniosków, środków zaskarżenia, wystąpień i innych pism procesowych w celu wszczęcia postępowania sądowego lub administracyjnego oraz w związku z toczącym się postępowaniem; 5) sporządzanie pisemnych opinii i analiz prawnych - w tym również opiniowanie korespondencji sporządzanej na podstawie umów realizowanych przez Zamawiającego; 6) opracowanie pisemnych analiz i opinii prawnych dotyczących zasadności oraz zgodności z warunkami kontraktowymi oraz obowiązującym prawem roszczeń zgłaszanych przez wykonawców i wszelkie podmioty trzecie; 7) opiniowanie pisemne zasadności wprowadzania zmian do umów pod względem zgodności z obowiązującym prawem, przepisami wewnętrznymi Zamawiającego i zawartymi przez Zamawiającego umowami; 8) opiniowanie raportu roszczenia sporządzonego przez wykonawcę umowy na nadzór i zarządzanie kontraktem i opiniowanie pod względem formalno-prawnym propozycji stanowiska Kierownika Projektu do raportu roszczenia; 9) posiadanie biegłej znajomości umów z Wykonawcami robót oraz umów z Wykonawcami umów na nadzór i zarządzanie kontraktem, po podpisaniu tych umów; 10) posiadanie znajomości procedury beneficjenta (właściwego) projektu unijnego; 11) obsługę prawną związaną z rozliczaniem podwykonawców, usługodawców i dostawców; 12) monitorowanie zagrożeń związanych z realizacją umów i zgłaszanie ich z własnej inicjatywy Zamawiającemu oraz współdziałanie z Kierownikami Projektu i przedstawianie propozycji Zamawiającemu w celu podejmowania działań zapobiegających powstawaniu sporów; 13) opiniowanie lub współudział w opracowywaniu polis ubezpieczeniowych, gwarancji bankowych i innych dokumentów zabezpieczających roszczenia; 14) udział w Radach Budowy, Radach Technicznych, roboczych spotkaniach stron zaangażowanych w realizację Umów, na których omawiane będą sprawy dotyczące roszczeń Wykonawcy oraz dotyczące zapisów i sposobu realizowania Umowy z Wykonawcą Robót i Nadzorem Inwestorskim; 15) uczestnictwo w rozmowach, negocjacjach, pertraktacjach, pracach grup roboczych i innych spotkaniach wymagających obsługi prawnej, na polecenie Zamawiającego, uczestniczenie w spotkaniach w Centrali GDDKiA w Warszawie na każde pisemne lub ustne polecenie; 16) opracowywanie pisemnych analiz i opinii prawnych dotyczących zasadności zgłaszanych do Zamawiającego skarg i wniosków na podstawie materiałów i dokumentów otrzymanych od Zamawiającego, w tym dokumentów, o które Wykonawca zgłosi się do Zamawiającego i jakie uzna za konieczne i właściwe w celu dokonania właściwej analizy i wydania opinii prawnej; 17) konsultacje ustne zagadnień wymagających analizy prawnej; 18) reprezentowanie Zamawiającego przed sądami powszechnymi, sądami administracyjnymi, organami rozstrzygającymi spory w zakresie zamówień publicznych, organami administracji publicznej, organami prowadzącymi i nadzorującymi postępowania przygotowawcze, organami egzekucyjnymi oraz przed innymi instytucjami, w tym również w sprawach, w których uczestniczy radca prawny pozostający w stosunku pracy u Zamawiającego, o ile zastępstwo to nie będzie wykonywane przez radców Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: „Prokuratorii Generalnej”) zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej; 19) zastępowanie głównego specjalisty oraz radcy prawnego pozostającego w stosunku pracy u Zamawiającego, podczas jego nieobecności w pracy, w szczególności z powodu choroby lub urlopu; 20) współpracę z Prokuratorią Generalną, w szczególności w trakcie prowadzonych spraw sądowych oraz w okresie przed wszczęciem postępowania sądowego; 21) współpracę z komórką właściwą ds. obsługi prawnej w Centrali GDDKiA; 22) uczestnictwo w naradach, szkoleniach i konferencjach organizowanych dla radców prawnych przez Centralę GDDKiA; 23) współtworzenie i opiniowanie pism kierowanych do Centrali GDDKiA w Warszawie oraz do instytucji zewnętrznych w sprawach dotyczących sporów, roszczeń, zmian umów, zamówień uzupełniających i dodatkowych; 24) zgłaszanie wierzytelności Skarbu Państwa w postępowaniach upadłościowych, restrukturyzacyjnych, egzekucyjnym lub innych o podobnym charakterze; 25) udzielanie pisemnych odpowiedzi komornikom na zawiadomienia o egzekucji wobec GDDKIA lub wierzytelności podmiotów trzecich ze zobowiązań GDDKIA, w terminach wymaganych przepisami; 26) świadczenie pomocy prawnej przy sporządzaniu wniosków o przeprowadzenie egzekucji administracyjnych oraz przy sporządzaniu wezwań do złożenia oświadczenia o posiadanym majątku lub źródłach dochodu; 27) opiniowanie pod względem formalno-prawnym decyzji w zakresie zastosowania ulg w spłacie zaległych należności na rzecz Skarbu Państwa; 28) reprezentowanie Zamawiającego w postępowaniach egzekucyjnych oraz windykację należności; 29) doradztwo oraz opracowywanie odpowiedzi na wezwania podmiotów kontrolujących Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz opracowywanie zastrzeżeń od wyników kontroli; 30) bieżące doradztwo w sprawach realizowanych w komórkach organizacyjnych Zamawiającego, w tym udzielanie pisemnych i ustnych opinii prawnych i interpretacji obowiązujących przepisów prawnych; 31) opiniowanie, uzgadnianie pod względem prawnym i parafowanie projektów decyzji administracyjnych, pism i innych rozstrzygnięć przygotowywanych przez pracowników Zamawiającego, w szczególności decyzji na zajęcie pasa drogowego z powodu wykonywania robót budowlanych, usług, umieszczania urządzeń obcych lub awarii; 32) uczestnictwo w komisjach terenowych w przypadkach nielegalnego naruszenia lub zajęcia pasa drogowego; 33) doradztwo prawne w zakresie przygotowywania odpowiedzi na zapytania składane w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej; 34) doradztwo prawne w zakresie oceny informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach; 35) świadczenie pomocy prawnej przy sporządzaniu wniosków o uzgodnienie treści ksiąg wieczystych; 36) świadczenie pomocy prawnej przy składaniu należności wynikających z decyzji odszkodowawczych do depozytu sądowego; 37) doradztwo w zakresie rozwiązywania problemów związanych z regulacją stanów prawnych nieruchomości niezbędnych dla potrzeb statutowych Zamawiającego; 38) współpraca w działaniach związanych z pracami scaleniowymi w pasach drogowych oraz zagospodarowaniem poscaleniowym; 39) informowanie Zamawiającego o zmianach w przepisach prawnych i wyjaśnianie tych zmian i ich wpływu na funkcjonowanie jednostki organizacyjnej Zamawiającego. Są to więc czynności wyczerpujące definicję zawartą w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. t.j. z 2024 r. poz. 499), gdzie wskazano, że świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego polega w szczególności na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub obrońcy. Zatem Zamawiający w sposób przedmiotowy zdefiniował świadczenie, odnosząc go wprost do zawodowego charakteru czynności, które mają być wykonywane w postępowaniu, podkreślając jednocześnie, że mogą one być wykonywane tylko przez osoby posiadające opisane uprawnienia zawodowe radcy prawnego lub adwokata, a same czynności mają by wykonywane zgodnie z przepisami prawa i etyką zawodową. Tym samym Zamawiający nie musiał formułować podmiotowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności do występowania w obrocie gospodarczym. Oczywistym bowiem wydaje się, iż skoro czynności będące przedmiotem świadczenia polegają na świadczeniu pomocy prawnej, muszą być wykonywane przez osoby zdolne do wykonywania takich czynności, czyli posiadających odpowiednie uprawnienia zawodowe. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący sztucznie i w sposób wybiórczy dokonał wyłączenia z opisu przedmiotu zamówienia jako czynności nie stanowiących w jego ocenie wykonywania czynności pomocy prawnej, zaznaczając w ofercie, że Odwołujący będzie je wykonywał osobiście. Zgodnie z pkt 12 „monitorowanie zagrożeń związanych z realizacją umów i zgłaszanie ich z własnej inicjatywy Zamawiającemu oraz współdziałanie z Kierownikami Projektu i przedstawianie propozycji Zamawiającemu w celu podejmowania działań zapobiegających powstawaniu sporów” jak najbardziej wpisuje się w definicję pojęcia, ponieważ czynność ta obejmuje udzielanie porad i konsultacji. W przypadku pkt 39 „informowanie Zamawiającego o zmianach w przepisach prawnych i wyjaśnianie tych zmian i ich wpływu na funkcjonowanie jednostki organizacyjnej Zamawiającego”, nie chodzi o proste, nie wymagające wiedzy specjalistycznej informowanie o zmianach prawa ale przede wszystkim wyjaśnienie w jaki sposób zmiany te wpłyną na działalność jednostki Zamawiającego. Jeśli pojęcie pomocy prawnej wyróżnia i charakteryzuje subsumpcja ustaleń stanu faktycznego oraz obowiązujących reguł prawnych, to z takim stanem faktycznym mamy do czynienia w przypadku czynności określonych w pkt 39 opisu przedmiotu zamówienia. Zauważyć także należy, iż Zamawiający nie wymagał dysponowania innym personelem ale odnosił się tylko do konieczności dysponowania radcami prawnymi i/lub adwokatami. Stosowanie przez Odwołującego pojęcia „świadczenia usług prawnych”, a nie wykonywania usług pomocy prawnej to tak naprawdę semantyka. Jeśli, jak wskazywał na rozprawie Odwołujący, celem spółki jest wykonywanie czynności administracyjnych, organizacyjnych, to takich czynności nie obejmuje przedmiot zamówienia lub stopień ich występowania ma charakter znikomy, nie wymaga zaangażowania dodatkowych pracowników. Ponadto, taki sposób wykonywania przedmiotu zamówienia, jaki wynika z treści oferty Odwołującego prowadzi do próby naruszenia zakazu wykonywania całości zamówienia przez podwykonawców. Irrelewantne dla sporu jest, że Zamawiający nie zastrzegł konieczności osobistego wykonywania przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (art. 462 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro możliwość powierzenia dotyczy tylko części zamówienia, to oznacza, że podwykonawca nie może być odpowiedzialny za wykonanie całości zamówienia. Brak określenia w SWZ wymogu osobistego świadczenia nie oznacza, że całość czynności może być wykonana przez inne osoby, podwykonawców udostępniających zasoby Wykonawcy. Tymczasem tak byłoby w przedmiotowym postępowaniu. Co ciekawe także, owo udostępnienie przyjęłoby formę udostępnienia wiedzy i doświadczenia radców prawnych prowadzących jednoosobowe kancelarie prawne na rzecz spółki kapitałowej, w których ci sami radcy prawni pełnią role organów spółki. Właśnie w próbie narzucenia Zamawiającego sposobu wykonywania zamówienia Izba upatruje próby obejścia przepisów prawa korporacyjnego wyznaczającego formy, w których radca prawny i adwokat mogą świadczyć pomoc prawną. Na marginesie jedynie można zauważyć, iż Odwołujący w piśmie procesowym pn. „konspekt na rozprawę” przy odnoszeniu się do zagadnienia podwykonawstwa przywołuje orzecznictwo dotyczące sposobu wykonywania zadania przez konsorcjum. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie występuje w takim charakterze, ubiega się o zamówienie samodzielnie, przywołane rozstrzygnięcia są więc nieistotne dla sporu. Skoro zatem przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie świadczenie pomocy prawnej, tak został zdefiniowany przez Zamawiającego i tak postrzegali go inni wykonawcy, to musi być wykonywany przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Dlatego Zamawiający szczególny nacisk położył na konieczność dysponowania odpowiednim zespołem osób radców prawnych i/lub adwokatów. Taka konstatacja zaś odsyła do art. 8 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, gdzie określono w jakiej formie radca prawny może wykonywać działalność. Forma prowadzenia działalności Odwołującego nie mieści się w katalogu przywołanej normy prawnej. Nie ulega wątpliwości, że wskazany w treści oferty sposób realizacji zamówienia nie może naruszać bezwzględnie obowiązującej regulacji ustawowej ustawy o radcach prawnych i ustawy o adwokaturze. Izba podziela stanowisko Zamawiającego ujęte w Informacji o wyborze i stanowisko Przystępującego zaprezentowane w zgłoszeniu przystąpienia oraz na rozprawie. Sposób wykonywania czynności zastrzeżonych dla osób posiadających odpowiednie uprawnienia zawodowe powinien odbywać się w formie, którą przepisy prawa powszechnie obowiązującego dopuszczają dla takich osób. Natomiast czynność prawna mająca na celu obejście prawa jest nieważna na podstawie art. 58 ustawy Kodeks cywilny. Izba pominęła wywody Przystępującego dotyczące możliwości wystąpienia deliktu dyscyplinarnego, odpowiedzialności dyscyplinarnej, czy odpowiedzialności zawodowej, bowiem choć niewątpliwie podkreślają one istotne kwestie dla prawidłowości prowadzenia działalności przez radców prawnych w określonej formie, to nie były one podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i nie zostały przez Zamawiającego zaznaczone w Informacji o odrzuceniu oferty. Co do zasady przedstawione przez Odwołującego wyciągi z opracowań naukowych w sposób bardzo ostrożny odnoszą się do możliwości uczestnictwa radcy prawnego przy działalności spółek kapitałowych. W wyciągach z komentarzy przywołanych przez Odwołującego stwierdza się, że „Rozpatrując kwestię możliwości uczestnictwa radców prawnych w spółkach kapitałowych, należy zwrócić uwagę na odróżnienie zaangażowania związanego z działalnością nieprawniczą tych spółek od aktywności dotyczącej działalności prawniczej. O ile więc na podstawie zasad ogólnych można przyjąć, że swoboda świadczenia usług oraz wolność gospodarcza stanowią dostateczną podstawę umożliwiającą radcy prawnemu obejmowanie udziałów lub akcji oraz pełnienie funkcji w organach spółek kapitałowych, nie wyłączając spółek świadczących usługi prawne lub prowadzących prawniczą działalność gospodarczą, o tyle takich aktywności radcy prawnego oraz spółki nie można uznać za formę wykonywania zawodu i przejaw prowadzenia prawniczej działalności regulowanej w zakresie świadczenia pomocy prawnej. Dla stwierdzenia, że dany radca prowadziłby działalność zawodową w niedopuszczalnej formie niezbędne jest wykazanie, że poprzez ten podmiot (spółka kapitałowa) świadczona jest w istocie pomoc prawna właściwa wyłącznie dla regulowanej właściwości zawodowej. (…) O ile więc radca prawny może być np. udziałowcem lub akcjonariuszem w spółkach kapitałowych świadczących usługi prawnicze albo członkiem zarządu takich spółek, o tyle jego czynności w tych spółkach związane ze świadczeniem usług prawniczych, jeśli są podejmowane w oparciu o stosunek spółki, nie mogą być kwalifikowane jako czynności zawodowe radcy prawnego. O ile więc dopuszczalne jest posiadanie udziału przez radcę prawnego w spółce kapitałowej, a same czynności podejmowane w oparciu o stosunek spółki nie są kwalifikowane jako czynności zawodowe radcy prawnego, o tyle w przedmiotowym przypadku radcy prawni nie będą wykonywali czynności w oparciu o stosunek wobec spółki. Radcy prawni będący organami spółki będą wykonywali właśnie działalność polegającą ściśle na świadczeniu pomocy prawnej, a dla tej ustawy zastrzegają szczególną formę. Podobnie wypowiada się profesor Bogusław Sołtys w artykule pt. Uczestnictwo w spółkach kapitałowych jako forma wykonywania zawodu radcy prawnego, gdzie zaznacza się, że „Rozpatrując kwestię możliwości uczestnictwa radców prawnych w spółkach kapitałowych, należy zwrócić uwagę na odróżnienie zaangażowania związanego z działalnością nieprawniczą tych spółek od aktywności dotyczącej działalności prawniczej. W pierwszym przypadku radca prawny podlega jedynie ograniczeniom o charakterze względnym. Z uwagi na posiadane uprawnienia zawodowe zakazują mu one podejmowania działalności oraz wykonywania poszczególnych zajęć kolidujących z godnością zawodu oraz zasadami tzw. deontologii zawodowej, na którą składają się zarówno unormowania prawne, jak i poza prawne, w szczególności z zakresu etyki oraz pragmatyki zawodowej. Mimo że wymagają one przeważnie indywidualnego wyważenia różnych wartości, to niekiedy przepisy przesądzają wprost o dopuszczalności wykonywania przez radców prawnych określonej działalności nieprawniczej. Natomiast w drugim przypadku, zakres reglamentacji jest znacznie szerszy. Obejmuje on bowiem ponadto zakaz świadczenia pomocy prawnej bez spełnienia określonych ustawowo przesłanek, zakaz wykonywania zawodu radcy prawnego w innych formach organizacyjnych niż zostały przewidziane w obowiązujących przepisach oraz zakaz prowadzenia działalności nieprawniczej przez spółki, w których na zasadzie wyłączności radca prawny może zgodnie z przepisami dokonywać czynności zawodowych (zob. art. 6, 8 oraz 23 i n. u.r.p.). W kwestii pozostałych złożonych przez Odwołującego dowodów, to Izba uznała je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Złożone dokumenty, zwłaszcza w postaci wyciągów z umów, specyfikacji w innych w postępowaniach, faktur, wyciągów z rozpraw KIO i sądowych, nie dowodzą tez prezentowanych przez Odwołującego. podpisanie umowy przez inny oddział GDDiKA z Odwołującym nie potwierdza, że działalność spółki jest zgodna z zasadami prowadzenia działalności przez radców prawnych zgodnie z ustawą o radcach prawnych. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący nie złożył dowodu świadczącego o niepodjęciu przez rzecznika dyscyplinarnego właściwej Izby zawodowej postępowania dyscyplinarnego. Odwołujący przedstawił tylko, że dwaj radcowie prawni, pełniący jednocześnie funkcje organów w spółce kapitałowej, wezwani zostali do złożenia wyjaśnień. Nie przedstawiono dowodu, że postępowanie zostało umorzone lub niepodjęte. Nie ulega wątpliwości, że zarówno w przypadku umorzenia, jak też niestwierdzenia czynu dyscyplinarnego, Strona takiego postępowania jest o jego wyniku informowana. W takiej sytuacji należało uznać, że złożenie oferty przez spółkę kapitałową służyło obejściu przepisów prawa i jest czynnością nieważną na podstawie odrębnych przepisów, tj. sprzeczną z ustawą o radcach prawnych. Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, Zamawiający wymagał, by przedmiot świadczenia realizowany był przez radców prawnych i/lub adwokatów. Zatem realizacja takiej usługi powinna odbywać się zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym z rygorami form prawnych prowadzenia tego typu działalności w RP. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i oddaliła odwołanie w całości. Nie uznano zasadności zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, do czego był zobowiązany. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: 21 …

…Sygn. akt: KIO 3011/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2023 roku przez odwołującego Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, przy udziale wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie na bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w Katowicach zawartych w piśmie z 8 września 2023 r. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego każdego z nich po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą po dokonaniu potrącenia kwoty należnej Zamawiającemu, koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 3011/23 UZASADNIENIE Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.”, nr postępowania: PO-II.2600.3.23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 lipca 2023 r., nr 2023/S 126-401321. W postępowaniu tym wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 9 października 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w przyznaniu Wykonawcy JZP KANCELARIA ADWOKACKA J. Z. Z. P. Z. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA zwanego dalej „Wykonawcą JZP”, 40 punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert pn. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), mimo, że nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Wykonawcę JZP wykonały ponad dwie usługi opisane w treści tych kryteriów, a tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp i która nie jest ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą; 2) art. 128 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Wykonawcy JZP do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób, w sytuacji w której opisane tam doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ z uwagi na fakt, że nie wszystkie osoby wskazane w treści tego Wykazu, posiadają doświadczenie tam opisane, a tym samym, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „ustawą ZNK” w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: a) uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez Wykonawcę JZP, odpowiednio w dniu 8 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy JZP w sytuacji w której Wykonawca JZP w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia Wykonawcy JZP o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami; b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu – na skutek uchybień, o których mowa w lit. a – weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta Wykonawcy JZP nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenie badania i oceny ofert w tym: uznanie, że doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie pozwala na przyznanie 40 pkt w ramach kryteriów oceny ofert pn. Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), uznanie za bezskuteczne w całości zastrzeżenia przez Wykonawcę JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami (tj. informacji zawartych odpowiednio w piśmie z dnia 8 września 2023 r. wraz z załącznikami), c) udostępnienie w całości wyjaśnień Wykonawcy JZP z dnia 8 września 2023 r. Odwołującemu wraz z załącznikami; W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybraną jako najkorzystniejszą (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert). Następnie Odwołujący wskazał, że pierwsza grupa naruszeń zarzucanych Zamawiającemu związana jest z oceną oferty Wykonawcy JZP, w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na gruncie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Prawidłowa ocena ofert w tym zakresie powodowałaby, że za ofertę najkorzystniejszą należałoby uznać ofertę Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody. Ponadto Odwołujący wskazał, że kwestionowane zaniechanie Zamawiającego z zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiło Odwołującego możliwości zbadania poprawności czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną oferty Wykonawcy JZP pod kątem jej rażącego zaniżenia. Ad doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy skierują do wykonania zamówienia: 1) Prawnika Wiodącego, posiadającego m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum 200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy; 2) Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego posiadających: m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum 150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w Kryteriach oceny ofert Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), Zamawiający postanowił premiować multiplikację doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww. warunku. Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Wykonawca JZP skierował 3 osoby, w tym: 1) P. R. Z. – Prawnika Wiodącego; 2) P. J. J. – Z. – zastępcę Prawnika Wiodącego; 3) P. A. Z. – P. – zastępcę Prawnika Wiodącego. Odwołujący wyjaśnił, że wraz z ofertą, Wykonawca JZP złożył formularz stanowiący załącznik nr 1b do SWZ – Pozacenowe Kryteria Oceny Ofert, w którym jako doświadczenie ww. osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazał doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział we Wrocławiu (pkt 1-5). Odwołujący wyjaśnił, że uznając, że poza opisanym wyżej doświadczeniem, osoby skierowane do realizacji zamówienia w roli Prawnika Wiodącego oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego posiadają doświadczenie przy świadczeniu pomocy prawnej w ramach realizacji dwóch innych inwestycji, Zamawiający przyznał Wykonawcy JZP łącznie 40 pkt w ramach omawianego kryterium. Odwołujący wskazał, że na ww. doświadczenie, Wykonawca JZP powołał się również w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ, składając na wezwanie Zamawiającego odpowiedni Wykaz osób. Zamawiający, na podstawie przedmiotowego Wykazu uznał, że Wykonawca JZP wykazał spełnienie wspomnianego warunku. Odwołujący podniósł następnie, że z informacji jakie posiada Odwołujący wynika jednak, że nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA we Wrocławiu. Oznacza to po pierwsze, że Wykonawca JZP niesłusznie otrzymał w związku z powołaniem się m.in. na to doświadczeniem 40 pkt w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2) oraz, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił Wykaz osób złożony przez tego wykonawcę celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ. W ocenie Odwołującego, powyższe skutkowało nieprawidłowym rozstrzygnięciem Postępowania, gdyż ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. Ad zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty Odwołujący wskazał, że 8 września 2023 r. Wykonawca JZP złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając je w całości z uwagi na oświadczenie, iż stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji: 1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał też na treść art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 27 marca 2023 r. KIO 674/23 oraz z 19 lutego 2021 r. KIO 125/21. W ocenie Odwołującego, w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa 8 września 2023 r. Wykonawca JZP nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący wskazał, że po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi w przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy ZNK oraz sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołujący wskazał też, że odwołując się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, Wykonawca JZP nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki zawartej w tym przepisie, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zauważył, że jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca JZP w zasadzie złożył w tym zakresie jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w innych postępowaniach o udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje – o tej samej przecież – strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w tajemnicy. Tymczasem, co odwołujący wykaże podczas rozprawy, wyjaśnienia Wykonawcy JZP składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawnymi i każdy może zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, ponad powyższe, Wykonawca JZP nie wykazał powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Mimo powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają one co najwyżej charakter pozorny, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Wykonawca pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. W ocenie Odwołującego, utajnienie przez Wykonawcę JZP informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter iluzoryczny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę potwierdza fakt – również nieprawidłowego – utajnienia przez Wykonawcę JZP całości wyjaśnień ceny oferty, a nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie wszystkie podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Wykonawca JZP w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący nie skomentował też w żaden sposób, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć mogłaby się na jego interes gospodarczy. W złożonej pismem z 24 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał m.in. osoby wskazane na stanowisko Prawnika Wiodącego, dwóch prawników sprawujących funkcje Zastępców Prawnika Wiodącego oraz co najmniej jednego Sekretarza Biura Kancelarii w Szczecinie muszą spełniać warunki określone w rozdz. 10 ust. 3 punkt 4 lit. b SWZ. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że w rozdziale 14 SWZ („Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”) Zamawiający wskazał nazwy i odpowiednie wagi przypisane każdemu z kryteriów, a nadto poinformował w treści zaznaczonej odrębnie uwagi o tym, że „punkty będą przyznawane z uwzględnieniem doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, tj. że nie jest konieczne wykazywanie przez członków Zespołu jedynie doświadczenia przekraczającego warunki określone dla udziału w tym postępowaniu, ale zalicza się do tego doświadczenia przedmiotowe warunki. Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści formularza Załącznika nr 1B do SWZ (Pozacenowe kryteria oceny ofert) Zamawiający, pod tabelą dotyczącą doświadczenia każdego z członków Zespołu, ponownie wyjaśnił w treści zamieszczonej tam uwagi, że „należy uwzględnić również doświadczenie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określone w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b) (…)”. Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy wykazu osób (załącznik nr 9 do SWZ) Zamawiający kierował się konsekwentnie wprowadzoną przez siebie zasadą, określoną w cytowanych wyżej uwagach. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Kancelarię Adwokacką J.-Z. Z. P.-Z. i Partnerzy Spółkę Partnerską uzyskała najwyższą ocenę zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W szczególności każdy członków Zespołu spełniał wymogi wynikające z SWZ (dowód: wypełnione formularze dotyczące Pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz Wykazu osób), a zatem w ocenie Zamawiającego, argumenty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z 17 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Wobec powyższego nie było także konieczności (jak zarzuca Odwołujący), wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób. Zamawiający podniósł ponadto, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu określonego przez siebie w ten sposób, że: „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA we Wrocławiu”. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wskazał jakich osób i jakiego doświadczenia konkretnie dotyczy jego zarzut, co uczyniło niemożliwym rzeczywiste ustosunkowanie się Zamawiającego do przedmiotowego zarzutu. Niemniej jednak Zamawiający zauważył, że przy wypełnianiu przez potencjalnego Wykonawcę załącznika 1B (pozacenowe kryteria oceny ofert), miał on uwzględnić to doświadczenie, które było wykazane jako warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b), jednak punkty przyznawane były dopiero przy wykazaniu doświadczenia przekraczającego to stanowiące ów warunek. Zamawiający nadmienił też, że jeżeli treść specyfikacji i załączników była dla Odwołującego niezrozumiała, miał on prawo zadawania pytań na wcześniejszym etapie postępowania lub złożenia odwołania w zakresie treści SWZ, obecnie bowiem jest to zarzut spóźniony i podlegający odrzuceniu, o ile nie zostanie uznany za chybiony i z tej przyczyny oddalony. Odnosząc się do zarzutów związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający podniósł, że Przystępujący złożył w toku postępowania szczegółowe wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, dotyczące objęcia części informacji ochroną wynikającą z zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, a odnosiły się one zarówno do gospodarczego charakteru informacji, jak i do działań podjętych przez Wykonawcę w celu ich ochrony, zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały informacje stanowiące wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, nie zostały zaś tą klauzulą objęte załączniki do przedmiotowych wyjaśnień, przy czym Przystępujący zastrzegł informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług i personelu, określające w sposób szczegółowy metody organizacji i funkcjonowania Przystępującego, mające wymierną wartość, umożliwiającą uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych, i jako takie posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wskazał na stanowisko Izby wyrażone w orzecznictwie i stwierdził, że w jego ocenie Przystępujący przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił zarówno wymóg materialny, obejmując nią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez siebie działalnością (istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów prowadzących działalność w tym samym lub podobnym zakresie lub zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do danego podmiotu w ramach działalności rynkowej), jak i wymóg podjęcia wobec przedmiotowych informacji wystarczających środków ochrony w celu zachowania ich poufności. W ocenie Zamawiającego nie było również obowiązkiem Przystępującego (jak błędnie wskazuje Odwołujący) wykazywanie, że w poprzednich postępowaniach te same informacje były objęte poufnością, jako że przedsiębiorca może zastrzec poufność na zasadzie tajemnicy przedsiębiorstwa w dowolnym momencie, w którym spełnione zostaną przesłanki zastrzeżenia takiej tajemnicy, w innym bowiem przypadku należałoby uznać, że jeżeli nie uczynił tego w terminach pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym bierze udział, nigdy już nie będzie to możliwe, co stanowiłoby argument nieracjonalny. Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że wynagrodzenia pracowników objęte są co do zasady ochroną, pozostałe zaś kwestie objęte poufnością przez Wykonawcę także nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, te zaś, które nie spełniały przedmiotowych przesłanek, nie zostały przez Przystępującego uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód: wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny). Zamawiający podniósł, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący zastrzegł poufność wszystkich elementów cenotwórczych. Powoływanie się przez Odwołującego na znajomość informacji o Przystępującym z poprzednich postępowań jako na uzasadniającą ich powszechną dostępność nie znajduje uzasadnienia, albowiem obecnie informacje te mogą odbiegać od poprzednio ujawnionych, już nieaktualnych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ) Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert, ca następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, na podstawie SWZ oraz z zmiany ogłoszenia z 4 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 149-471869, Izba ustaliła, że Zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. W szczególności Wykonawca musi spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na obsłudze prawnej (świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda) dla inwestycji infrastrukturalnych w zakresie wykonywania robót budowlanych: hydrotechnicznych, drogowych lub innych liniowych o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł (słownie: jeden miliard złotych 00/100), brutto każda (równowartość tej kwoty). Uwagi: W przypadku składania oferty wspólnej przynajmniej jeden z wykonawców musi spełniać warunek w całości. b) dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W szczególności Wykonawca musi spełniać warunek w postaci dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, składającym się z co najmniej: (i) Prawnika Wiodącego, posiadającego: • specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych, • odpowiednie wykształcenie, • uprawnienia, • co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe, doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum 200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy. • (ii) Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego posiadających: • specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych, • odpowiednie wykształcenie, • uprawnienia, • co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe, doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum 150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy. • (iii) Co najmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie, posiadającego wyższe wykształcenie prawnicze. Uwagi: - Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika Wiodącego z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura Kancelarii, - Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe wykazanych osób, będzie liczone jedynie za okres od daty uzyskania uprawnień wskazanych wprost przez Zamawiającego lub odpowiadających im uprawnień do daty upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. - Prawnik Wiodący oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego muszą posiadać wykształcenie prawnicze wyższe jak również uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j Dz. U. z 2022 r. poz.1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1184) lub które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 05.07.2002 roku o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823), W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca miał przedstawić Zamawiającemu m.in. 1) wykaz usług - według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane; 2) wykaz osób – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynika z Rozdziału 14 SWZ, Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej kierował się następującymi kryteriami oceny ofert: 1. cena – waga: 60% 2. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) – waga: 20% 3. doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1) – waga: 10% 4. doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2) – waga: 10% Zamawiający przyjął zasadę, zgodnie z którą: 1 % = 1 pkt. Zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach zostały szczegółowo opisane w treści Rozdziału 14 SWZ. Podstawą przyznawania punktów w ramach kryterium 2, 3 i 4 był wypełniony załącznik nr 1B do SWZ. Zgodnie z adnotacją zawartą w treści Załącznika nr 1B do SWZ: „[Należy uwzględnić również doświadczenie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 10 ustępie 3 punkcie 4) lit. b) podpunkt (ii) SWZ. W przypadku wpisania tylko dwóch usług, które Wykonawca wskazał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 10 ustępie 2 punkcie 4 lit. b) podpunkt (ii) SWZ, lub nie wpisania żadnej usługi, Wykonawca otrzyma 0 punktów w kryterium oceny ofert: „Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2)”.” Izba ustaliła również że otwarcie ofert miało miejsce 17 sierpnia 2023 r. Do tego czasu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) SWS KANCELARIA PRAWNA S. W. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, cena 4 886 021,25 zł, 2) „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach, cena 2 941 483,50 zł, 3) KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH Ć. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA z siedzibą w Warszawie, cena 3 206 019,60 zł. Zamawiający skierował do Odwołującego i Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Przystępujący informacje zawarte w treści złożonych wyjaśnień z 8 września 2023 r. zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawiając jednocześnie stosowne uzasadnienie w tym zakresie. Załączniki do tego pisma nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z 27 września 2023 r. wskazał, że przedstawione mu uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa uznał za skuteczne. Wobec przyznania ofercie Przystępującego największej liczny punktów w wyniku czego oferta ta zajęła pierwszą pozycję w rankingu ofert, Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Izby odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z powodów wskazanych poniżej. Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zarzutu naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze, istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania, nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Podobnie jak nie mogą być prane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Przechodząc do rozpoznania zarzutu, Izba wskazuje co następuje. Z treści zarzutu wynika, że Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób wskazanych zarówno w wykazie stanowiącym załącznik nr 1B do SWZ, jak i załącznik nr 9 do SWZ, natomiast na rozprawie ograniczył swoją argumentację jedynie wobec osoby wskazanej na stanowisko Prawnika Wiodącego. Następnie z treści uzasadnienia zarzutu wynika, że Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób, tj. wskazanych na stanowiska: Prawnika Wiodącego, Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2, natomiast podczas rozprawy ograniczył swoją argumentację tylko do zadania nr 1 i 2 wskazanego w ramach doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Prawnika Wiodącego. Jednak nie sposób pominąć, że w treści zarzutu Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem: „Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika jednak, że nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we Wrocławiu”, nie przedstawił żadnych argumentów, w tym żadnych dowodów potwierdzających powyższe. Odwołujący nie wskazał w treści zarzutu żadnych okoliczności faktycznych, z których wywodzi brak doświadczenia osób wskazanych w ofercie Przystępującego. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby w dniu sporządzenia odwołania nie dysponował on stosownymi dowodami, Izba wskazuje że dowód nr 3 złożony przez Odwołującego, tj. korespondencja między pracownikami GDDiKA datowana jest na 22 i 23 sierpnia 2023 r. (otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 17 sierpnia 2023 r.). Oczywiście nie sposób ustalić kiedy ten dowód znalazł się w posiadaniu Odwołującego, niemniej jednak zbieżność czasowa tych dwóch sytuacji (otwarcie ofert w tym postępowaniu oraz prowadzenie korespondencji między pracownikami GDDiKA) nie wydaje się przypadkowe, w szczególności uwzględniając okoliczność, że jak wynika z akt sprawy Odwołujący jeszcze 17 sierpnia 2023 r., zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a Zamawiający udostępnił Odwołującemu te oferty 18 sierpnia 2023 r. w godzinach porannych. W ocenie Izby, Odwołujący miał wobec tego wystarczająco dużo czasu aby pozyskać odpowiednie dowody i dysponować nimi na moment wniesienia odwołania. Nie ma więc większego znaczenia, że dowód nr 2 tj. korespondencja email między przedstawicielami Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie a pracownikami GDDiKA i przedstawicielem Odwołującego datowana jest odpowiednio na 12, 23 i 24 października 2023 r., ponieważ nie przeczy to samej obiektywnej możliwości pozyskania takich dowodów wcześniej, a jedynie potwierdza, że Odwołujący postanowił te dowodowy pozyskać przed rozprawą. Ponadto nie sposób pominąć, że już na etapie odwołania Odwołujący ogólnikowo wskazał, że posiada informacje, z których wynika że osoby wskazane w załączniku 1B i 9 do SWZ nie posiadają doświadczenia pozwalającego na przyznanie im maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oraz na uznanie, że spełniają warunek udziału w postępowaniu ale okoliczności tych w ogóle nie opisał w treści uzasadnienia zarzutu. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć zgodnie z treścią art. 535 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą składać dowody do czasu zamknięcia rozprawy, to należy pamiętać, że przepis mówi o dowodach „na poparcie swoich twierdzeń”, a te w przypadku odwołującego muszą być kompleksowo podniesione na etapie uzasadnienia zarzutu w treści odwołania. Co do twierdzenia podniesionego na rozprawie, że istotą zarzutu jest to, iż osoba wskazana na stanowisko Prawnika Wiodącego nie prowadziła w kwestionowanych zadaniach w GDDiKA Oddział we Wrocławiu obsługi tych zadań w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy, Izba stwierdza że nie wynika to z treści uzasadnienia zarzutu odwołania, gdzie Odwołujący podnosił jedynie ogólnie, że „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we Wrocławiu”. W treści zarzutu odwołania nie ma również stanowiska co do sposobu interpretacji warunku udziału w postępowaniu oraz pozacenowego (kwestionowanego) kryterium oceny ofert, zatem stanowisko zaprezentowane podczas rozprawy również w ocenie Izby w tym zakresie wykracza poza ramy odwołania. Nie sposób przy tym pominąć, że w treści odwołania Odwołujący wskazał: „Zamawiający postanowił premiować multiplikację doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww. warunku”, czym w ocenie Izby Odwołujący pośrednio przyznał, że nie kwestionuje iż to samo doświadczenie należało wykazać celem spełnienia warunku i uzyskania punktacji w ramach kryterium. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, że jak wynika z treści Załącznika 1B okres realizacji obu spornych usług jaki został wskazany dla Prawnika Wiodącego to grudzień 2015 do maj 2020, zatem ponad 4 lata. Jednocześnie jak podniósł Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował wymogu świadczenia obsługi prawnej kontaktu „(…) świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda.” Natomiast Odwołujący za pomocną złożonych dowodów nie wykazał aby osoba wskazana na stanowisko Prawnika Wiodącego w czasie trwania kwestionowanych zdań nie świadczyła takich usług w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy. Dowód 1 złożony przez Odwołującego to wzór umowy a nie sama umowa na wykonanie spornych zadań, niemniej jednak z jego treści wynika, że usługa miała być realizowana przez osobę wskazaną w ofercie, a do tych osób niewątpliwie należała osoba wskazana w tym postępowaniu na stanowisko Prawnika Wiodącego (co wynika wprost z dowodu 1a złożonego przez Przystępującego, a także z dowodu w postaci korespondencji mailowej z 23 października, przedstawionego przez Odwołującego). Odnosząc się do dowodów w postaci korespondencji email Izba wskazuje, że pytania zadane w jej treści nie odnoszą się wprost do brzmienia zarówno warunku udziału w tym postępowaniu jak i spornych kryteriów. Zapytania nie dotyczą też całego okresu świadczenia usługi tj. czasu od 21 grudnia 2015 do 31 maja 2020 r. Pytanie dotyczyło osób stale świadczących usługę, co osoba udzielająca odpowiedzi mogła różnie zrozumieć. Przypomnieć bowiem należy, że jak wynika ze wzoru umowy i co jest między stronami bezsporne, strony umowy miały wyznaczyć koordynatorów. Żadna ze stron nie wykazała kto w spornych zadaniach pełnił tą funkcję, jednak nie można wykluczyć, że była to pani J. J. – Z. i z tego powodu została ona następnie wskazana w treści korespondencji jako osoba stale świadcząca usługę. Tymczasem z poświadczenia załączonego do oferty wynika, że pan R. Z. brał udział w realizacji usług. Natomiast odnotować należy, że z żadnego dowodu złożonego przez Odwołującego nie wynika w sposób niewątpliwy, że pan R. Z. nie świadczył usług w sposób niewpisujący się w treść warunku udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert. Reasumując zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany ale także z uwagi na jego ogólną treść, a jego następcze doprecyzowanie na etapie po wniesieniu odwołania musiało zostać przez Izbę pominięte z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp. Ad zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 września 2023 r. Zarzut potwierdził się, co było powodem uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W treści zarzutu Odwołujący kwestionował prawidłowość czynności Zamawiającego w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w szczególności co do wykazania wartości gospodarczych zastrzeżonych informacji, ich jawnego charakteru oraz zaniechania podjęcia przez Przystępującego środków zmierzających do zachowania tych informacji w poufności. W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Izba przypomina, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Oznacza to, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, o czym przesądza treść art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro jawność postępowania jest zasadą, a contrario ograniczenie dostępu do informacji jest wyjątkiem od tej zasady i jako taki powinien być on interpretowany ściśle. Jak stanowi art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Wykonawca ma zatem obowiązek wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą zamawiającego w toku postępowania o zamówienie jest ocena, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Z kolei rolą Izby w toku postępowania odwoławczego jest weryfikacja, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez wykonawcę informacji prawidłowo ustalił, że zostało mu wykazane, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stawią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazać, że: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W ocenie Izby przedstawione Zamawiającemu uzasadnienie z 8 września 2023 r. nie spełnia powyższych wymagań. W zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący nie udźwignął w ocenie Izby ciężaru wykazania tej przesłanki. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że Przystępujący w ogólnie nie powiązał zaprezentowanej argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. W tym zakresie przypomnieć należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa, co sam Przystępujący kilkukrotnie podkreślił w piśmie procesowym, zostały objęte tylko wyjaśnienia złożone pismem z 8 września 2023 r. bez załączników. Oznacza to, że wszystkie załączniki do tego pisma, w tym ceny powołane w treści wyjaśnień, są jawne. Analiza wyjaśnień prowadzi natomiast do wniosku, że ich treść ogranicza się w znacznej mierze do omówienia jawnych kwot. W ocenie Izby Przystępujący ponadto w żaden sposób nie podjął w treści uzasadnienia z 8 września 2023 r. nawet próby wykazania, że zaprezentowany przez niego sposób kalkulacji ceny ma jakiś unikalny charakter, czy że nie jest dostępny innym wykonawcom. Analiza uzasadnienia nie pozwala też na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Przystępującego przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Choć każde uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawiane jest w warunkach danego postępowania, danemu zamawiającemu i oceniane winno być z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, nie sposób w tej sprawie pominąć, że oceniane uzasadnienie w tej części jest mocno zbieżne z tym, ocenianym przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1694/23. W tamtej sprawie Izba również przedstawione uzasadnienie oceniła negatywnie. Następnie wskazać należy, że nie została również wypełniona przesłanka zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Jak bowiem zostało już wcześniej wskazane, wyjaśnienia dotyczą w znacznej mierze omówienia poszczególnych kosztów, które wynikają z jawnych załączników. Natomiast oprócz poszczególnych kosztów stałych, również sama metoda kalkulacji kosztów została ujawniona już wcześniej za sprawą wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1694/23, a Przystępujący podczas rozprawy nie wykazywał aby w tamtym, postępowaniu metoda ta była istotnie odmienna od tej przyjętej w tym postępowaniu. Izba nie przeczy, że każde postępowanie rządzi się swoimi zasadami jednak to też oznacza, że po pierwsze, odmienności wynikające z danego postępowania są znane wszystkim jego uczestnikom, po drugie, wobec wydania wyroku w sprawie KIO 1694/23, ujawnienie we wcześniejszym postępowaniu składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wpłynęło negatywnie na możliwości oferowania przez Przystępującego najniższej ceny, czego przykładem jest chociażby to postępowanie. Choć przedstawione w tej sprawie uzasadnienie różniło się w zakresie wykazania działań podjętych w celu ochrony informacji chociażby w postaci uchwały wspólników, okoliczność ta nie mogła przesądzić o utrzymaniu informacji z 8 września 2023 r. w poufności, z uwagi na okoliczność, że jak wskazano wcześniej, przesłanki wskazane w treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Z tych względów zarzut został uwzględniony, a Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, w tym uznanie na bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w Katowicach zawartych w piśmie z 8 września 2023 r. Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów w postaci dokumentacji z postępowania w Opolu (dowód 5) czy w Katowicach (dowód 4 i 6), którymi Odwołujący zmierzał do wykazania, że w innych postępowaniach wyjaśnienia ceny składane przez Przystępującego były odtajnianie albo nie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że dowody te zostały oddalone jako wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie ogólnikowo wskazał, że w innych postepowaniach kalkulacje ceny oferty Przystępującego były odtajniane, jednak nie wskazał konkretnych postępowań ani nie wskazał analogii między składanymi uzasadnieniami i wyjaśnieniami. Ten zakres zarzutu jest bardzo ogólny, a jego konkretyzacja nastąpiła dopiero na rozprawie, dlatego złożone dowody nie przesądziły o uwzględnianiu zarzutu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że Odwołujący wygrał spór w połowie, wobec czego obciążyła Zamawiającego i Odwołującego kosztami postepowania po połowie. Koszty Odwołującego to wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł 00 gr, połowa tej kwoty należna Odwołującemu to 7 500 zł 00 gr. Koszty poniesione przez Zamawiającego to koszt zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł 00 gr, połowa tej kwoty należna Zamawiającemu to 1 800 zł 00 gr. Po dokonaniu potrącenia należnych stronom kwot, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr, czemu dała wyraz w treści pkt 3.2 sentencji wyroku. Przewodnicząca: ……………………..… 23 …

…Sygn. akt: KIO 2055/23 Wyrok z dnia 28 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2023 roku przez Odwołującego: ​Ć . i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. Szucha 8, 00-582 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, ul. Stefana Batorego 8, 70-207 Szczecin orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. Szucha 8, 00-582 Warszawa: i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2055/23 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: Obsługa prawna Inwestycji pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” zwane dalej również „Postępowaniem”,numer postępowania PO-II.2600.4.23. Postępowanie prowadzone j​ est w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm); zwanej dalej „ustawą Pzp” l​ ub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie pod Nr 2023/S 126-399823 z dnia 4 lipca 2023 r. W dniu 14 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą ​ Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym” na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, w polegające na: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa; 2)ustanowieniu warunków udziału w postępowaniu niezwiązanych z przedmiotem zamówienia i sprzecznych z powszechnie obowiązującymi przepisami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1166), zwanej dalej „URP” oraz art. 4a ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 ​z późn. zm.), zwanej dalej „PA” wyrażające się w ustanowieniu wymagań: a)imiennego wyznaczenia co najmniej jednego Specjalisty Technicznego o kwalifikacjach i doświadczeniu pozwalających na ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno - Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.), która to osoba powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej (lub równoważne) (rozdz. VI ust. 2 lit. d Załącznika nr 1 do SWZ – OPZ), b)zapewnienia w składzie Zespołu Kancelarii przynajmniej jednego Specjalisty Technicznego wskazanego przez Kancelarię w ofercie, o kwalifikacjach ​ i doświadczeniu określonym w SW Z, zapewniającego ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym również dokonania oceny części kosztowej ofert w kontrakcie na projektowanie i wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.) (§ 4 ust. 1 lit. c Załącznika nr 2 do SW Z – Wzór Umowy), c)na żądanie Zamawiającego - zapewnienia podczas spotkań, o których mowa w ust. 1 ​ i 2 Specjalisty Technicznego (§ 7 ust. 6 Załącznika nr 2 do SWZ – Wzór Umowy), 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 2 URP i art. 4a ust. 2 PA, wyrażające się w ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu dysponowania zespołem w skład którego wchodzi co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno - Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.), a osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej ​ (lub równoważne) (rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b ppkt iii SWZ) - w sytuacji, w której realizacja powyższych wymagań nie stanowi świadczenia pomocy prawnej, a przedmiotem działalności podmiotów w ramach których dopuszczalne jest na gruncie URP i PA świadczenie pomocy prawnej może być wyłącznie świadczenie pomocy prawnej i jednocześnie wymaga świadczenia pomocy prawnej przez osobę nieuprawnioną, co w konsekwencji prowadzi do ustanowienia przez Zamawiającego wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, których wykonawcy będący spółkami prawniczymi nie mogą spełnić bez naruszenia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, z tytułu czego osoby zrzeszone w tych spółkach ponosić będą odpowiedzialność dyscyplinarną. Tego rodzaju wymagania, stanowiące nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu i obowiązki wykonawcy niezwiązane z przedmiotem zamówienia, godzą też w podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcie z warunków udziału ​w postępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia, a także ze Wzoru umowy wymagań zobowiązujących wykonawców do wykonywania innego rodzaju działalności ​niż świadczenie pomocy prawnej; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący jest wykonawcą, który jest zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia, jako podmiot świadczący pomoc prawną także podmiotom publicznym, ​ szczególności w zakresie realizacji inwestycji infrastrukturalnych. Sposób opisania przez Zamawiającego warunku w udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia prowadzi d​ o oczywistego pokrzywdzenia potencjalnego wykonawcy i uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz generuje ryzyko powstania szkody postrzeganej jako utrata wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przyszłej umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na etapie odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r., KIO 1776/17). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na obsługę prawną inwestycji pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.”. Już sama nazwa zamówienia wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej. Potwierdza to zresztą kod CPV wskazany w SW Z: 79110000-8 tj. Usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej. W treści OPZ (rozdz. IV) również zdefiniowano przedmiot zamówienia jako świadczenie pomocy prawnej (cyt.): Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego ​ Szczecinie jako inwestora Projektu „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w ​w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji, podobnie zresztą jak we wzorze Umowy (§ 2 ust. 1) cyt.: Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie przez Kancelarię usług w zakresie systematycznej, kompleksowej i pełnej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie, jako inwestora Projektu „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”. Powyższe potwierdza treść warunków udziału w postępowaniu uregulowanych w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b ppkt i-ii SW Z, wymagających od wykonawców skierowania do realizacji zamówienia co najmniej Prawnika wiodącego i dwóch jego zastępców, posiadających uprawnienia radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego, oraz co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe. Co więcej, w warunku, o którym mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. a SW Z, Zamawiający wymaga od wykonawcy doświadczenia w realizacji dwóch usług polegających na świadczeniu pomocy prawnej o określonych tam parametrach i cechach. Regulacje w zakresie świadczenia pomocy prawnej określają przepisy URP i PA: 1) zgodnie z art. 6 ust. 1 URE: Świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego polega ​w szczególności na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami ​w charakterze pełnomocnika lub obrońcy. 2)zgodnie z art. 4 PA: Zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, ​a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami. Pomimo, że wspomniane katalogi czynności mają charakter otwarty wymieniając przykładowo postaci pomocy prawnej, lecz bez wątpienia należy wskazać, że pomoc prawna związana jest ze stosowaniem przepisów prawa polegającym na szeroko rozumianej subsumpcji określonego stanu faktycznego i prawnego. Wspomniane ustawy reglamentują też formy organizacyjne w jakich świadczenie pomocy przez radców prawnych i adwokatów jest możliwe: 1) zgodnie z art. 8 ust. 1 URP: Radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, ​na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: 1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823); 2) partnerskiej, w której partnerami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; 3) komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w RzeczypospolitejPolskiej; 2) zgodnie z art. 4a ust. 1 PA: Adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce: 1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawnikówzagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 823), 2)partnerskiej, w której partnerami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; 3)komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. ​o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Co istotne, z uwagi na specyfikę wspomnianych zawodów, przepisy prawa ograniczają przedmiot działalności spółek prawniczych jedynie do świadczenia pomocy prawnej. Regulację w tym zakresie stanowią: 1) art. 6 ust. 2 URP: Wyłącznym przedmiotem działalności spółek, o których mowa ​w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej; 2) art. 4a ust. 2 PA: Wyłącznym przedmiotem działalności spółek, o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej. Powyższe przepisy mają zastosowanie do wykonawców mogących ubiegać ​się o udzielnie zamówienia. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej, może być ono (zgodnie zresztą z warunkami udziału w postępowaniu) realizowane wyłącznie przez radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie, jedną z form świadczenia pomocy prawnej są spółki prawnicze, o których mowa w ust. 8 URP i art. 4a PA. Bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa zakazują jednak wspomnianym spółkom prowadzenia innej działalności niż świadczenie pomocy prawnej. Takie stanowisko zajęła m.in. Komisja Etyki i​ Wykonywania Zawodu Krajowej Rady Radców Prawnych w dniu 15 maja 2020 r.: Zgodnie z​ art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020r., poz. 75, ze zmian.), dalej powoływanej jako „urp”, radca prawny może wykonywać zawód m.in. w spółkach w tym przepisie określonych, w tym w spółce cywilnej, której wyłącznymi wspólnikami są m.in. radcowie prawni. Zgodnie zaś z art. 8 ust. 2 urp wyłącznym przedmiotem działalności tego rodzaju spółek może być jedynie świadczenie pomocy prawnej. Tak określony przedmiot działalności spółek, o których mowa w art. 8 ust. 1 urp, koresponduje z unormowaniem art. 4 urp, zgodnie z którym wykonywanie zawodu radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej. W rezultacie konsekwentnie ustawodawca przyjmuje następujący logiczny ciąg. Zawód radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej. Zawód ten można wykonywać m. in. w spółce cywilnej radców prawnych, której wyłącznym przedmiotem działalności może być jedynie świadczenie pomocy prawnej. Ustawa o radcach prawnych nie zawiera definicji legalnej pojęcia „świadczenie pomocy prawnej”, a jedynie przybliża to pojęcie w art. 6 ust. 1 poprzez jedynie egzemplifikacyjne (o czym świadczy użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności”) wskazanie czynności mieszczących się w obrazie zawodu radcy prawnego (udzielanie porad i konsultacji prawnych, sporządzanie opinii prawnych, opracowywanie projektów aktów prawnych oraz występowanie przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub obrońcy).2 Przykładowe wymienienie w art. 6 ust. 1 urp rodzajów czynności zawodowych radcy prawnego pozwala, mimo braku definicji legalnej, na wyprowadzenie wniosków natury ogólniejszej. Opierając się na charakterze i wspólnych cechach tych czynności można zasadnie przyjąć, że istota świadczenia pomocy prawnej sprowadza się do podejmowania czynności o charakterze intelektualnym, cechujących się indywidualnym wkładem inwencji oraz pomysłowości i zmierzających do oceny, a w jej rezultacie do poprawy lub ochrony sytuacji prawnej osoby, na rzecz której świadczona jest pomoc prawna (tak Sąd Najwyższy - Izba Karna w Warszawie w postanowieniu z dnia 24 maja 2005 r. sygn. akt I KZP 15/05 za M. Szydło Osoby wykonujące wolne zawody prawnicze jako przedsiębiorcy, PS 2004, nr 2). Przy takim rozumieniu pojęcia „świadczenia pomocy prawnej” nie powinno ulegać wątpliwości, że planowana przez pytających działalność, jako że nie polega na podejmowaniu czynności o charakterze intelektualnym zmierzających do oceny i w konsekwencji poprawy l​ ub ochrony (nie pogorszenia) sytuacji prawnej osób, na rzecz których czynności s​ ą podejmowane, nie mieści się w pojęciu „świadczenia pomocy prawnej”, a tym samym ​ granicach dopuszczalnego przedmiotu działalności spółki cywilnej radców prawnych, w ​ ramach której wykonywany jest zawód racy prawnego. w Powyższe potwierdzają też stanowiska doktryny: Zgodnie z treścią tego przepisu (​ art. 8 ust. 2 URP – przyp. Odwołującego) wyłącznym przedmiotem działalności spółek, ​ których poprzez swoje uczestnictwo radca prawny może wykonywać zawód, jest świadczenie pomocy prawnej. Pojęcie w pomocy prawnej jest niedookreślone i stosunkowo pojemne (zob. bliżej na ten temat uw. do art. 4 i 6), niemniej jednak nie obejmuje swym zakresem spełnianych na rzecz beneficjenta świadczeń głównych, które nie są związane ze stosowaniem prawa i nie polegają na subsumpcji ustaleń stanu faktycznego oraz obowiązujących norm prawnych. O ile więc w ramach świadczenia pomocy prawnej przez spółki osobowe dopuszczalne jest wykonywanie zajęć nieprawniczych, które mają charakter podporządkowany i służą jej optymalizacji, o tyle prowadzenie działalności nieprawniczej ​ ogólności jest zabronione. (…) W orzecznictwie przyjmuje się, że skutkiem naruszenia ograniczeń dotyczących w wykonywania zawodu w określonych formach organizacyjnych jest nieuznawanie dokonywanych czynności za świadczenie pomocy prawnej. Choć nie powodują one nieważności ani w odniesieniu do czynności prawnej stanowiącej formę wykonywania zawodu, ani poszczególnych czynności z zakresu pomocy prawnej, to jednak mogą być bardzo dolegliwe i to nie tylko dla radcy prawnego, który naraża się na ryzyko odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale również dla beneficjentów pomocy prawnej, ponieważ czynności ich dotyczące, jako pozbawione waloru świadczenia pomocy prawnej, mogą okazać się nieskuteczne. Kwestia sankcji za naruszenie przepisów o formach wykonywania zawodu nabiera szczególnego znaczenia, zwłaszcza na gruncie procedur sądowych przy dokonywaniu czynności, z którymi związany jest przy- mus adwokacko-radcowski (zob. np. post. SN z 20.7.2012 r., II CZ 68/12, Legalis; post. SN z 28.2.2008 r., III CSK 245/07, OSNC 2009, Nr 5, poz. 73 oraz wyr. SA w Katowicach z 25.8.2008 r., I ACa 1485/03, Legalis). Jak pokazuje praktyka, w następstwie nieuznania określonych czynności za czynności zawodowe radców prawnych, czyli w efekcie pozbawienia tych czynności cechy świadczenia pomocy prawnej ​ rozumieniu ustawy, może dojść do wyrządzenia znaczącej szkody beneficjentom pomocy prawnej. Chodzi tu bowiem w nie tylko o nieskuteczność czynności procesowych, ale również o​ pozbawienie ochrony ubezpieczeniowej, ponieważ ta objęta obowiązkiem ubezpieczenia o​ d odpowiedzialności cywilnej dotyczy jedynie czynności zawodowych. ([tak:] B. Sołtys [w:] T. Scheffler (red.) Ustawa o radcach prawnych. Komentarz. Warszawa, 2022 r. wyd. 2. Legalis/el). Jak więc wynika z powyższego, prowadzenie przez spółki prawnicze innej działalności niż świadczenie pomocy prawnej, jako sprzeczne z przepisami prawa, grodzi osobom działającym w takich spółkach odpowiedzialnością dyscyplinarną, a beneficjenci takiej działalności pozbawieni są ochrony ubezpieczeniowej związanej z wykonywaniem zawodu radcy prawnego lub adwokata. Tymczasem, pomimo, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej co do zasady, Zamawiający ustanowił w treści OPZ i Wzorze umowy wymagania zgodnie z​ którym wykonawcy działający w postaci spółek prawniczych prowadzić będą działalność niezwiązaną ze świadczeniem pomocy prawnej. Jak wskazano bowiem w treści zarzutów odwołania, Zamawiający wymaga: 1)imiennego wyznaczenia co najmniej jednego Specjalisty Technicznego o kwalifikacjach ​ i doświadczeniu pozwalających na ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno - Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.), która to osoba powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej (lub równoważne) (rozdz. VI ust. 2 lit. d Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ); 2)zapewnienia w składzie Zespołu Kancelarii przynajmniej jednego Specjalisty Technicznego wskazanego przez Kancelarię w ofercie, o kwalifikacjach i doświadczeniu określonym w SW Z, zapewniającego ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym również dokonania oceny części kosztowej ofert w kontrakcie na projektowanie i wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.) (§ 4 ust. 1 lit. c Załącznika nr 2 do SWZ – Wzór Umowy); 3)na żądanie Zamawiającego - zapewnienia podczas spotkań, o których mowa w ust. 1 i 2 Specjalisty Technicznego (§ 7 ust. 6 Załącznika nr 2 do SWZ – Wzór Umowy). Powyższe jest też odzwierciedlone w warunku udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający wymaga dysponowania zespołem w skład którego wchodzi co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno - Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych d​ la kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.), a osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej (​ lub równoważne) (rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b ppkt iii SWZ). W świetle powyższego, Zamawiający wymaga od wykonawców, mających świadczyć pomoc prawną wykonywania usług niemieszczących się w tym pojęciu. Świadczeniem pomocy prawnej nie jest bowiem ocena prawidłowości przygotowania Programu ​F unkcjonalno - Użytkowego w zakresie innymi niż przez pryzmat zgodności z prawem, w tym weryfikacja dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC, a​ także dokumentów technicznych dla których wymagane są uprawnienia budowlane d​ o projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej. Te czynności – jak wspomniano wyżej – nie polegają na dokonywaniu subsumpcji określonego stanu faktycznego i prawnego, a​ na wykonywaniu czynności właściwych osobom pełniącym samodzielne funkcje techniczne, posiadającym uprawnienia na gruncie prawa budowlanego. Wykonawcy ci nie mogą więc przybrać do realizacji zamówienia osób wykonujących takie czynności ani ponosić odpowiedzialności za ich realizację. Innymi słowy, spółki prawnicze nie mogą być stroną umowy, w ramach której zobowiązane i odpowiedziane będą do dokonywania czynności innych niż świadczenie pomocy prawnej. Jednocześnie, skoro przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej, ​to osoba niebędąca radcą prawnym lub adwokatem lub prawnikiem zagranicznym, a osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjnobudowlanej, nie może uczestniczyć w realizacji zamówienia rozumianego jako pomoc prawna w świetle przepisów URP i PA. Opisane warunki udziału w postępowaniu oraz warunki realizacji zamówienia s​ ą niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zadośćuczynienie im może prowadzić do odpowiedzialności dyscyplinarnej osób zrzeszonych w spółkach prawniczych. Wymagania te są więc nieproporcjonalne i niekonkurencyjne, a w zasadzie uniemożliwiają udzielenie przedmiotowego zamówienia. Co więcej, są one niekorzystne dla Zamawiającego, bowiem usługi inne niż prawnicze, nie są objęte odpowiedzialnością ubezpieczeniową spółek prawniczych, co ma niebagatelne znaczenie przy tej skali co obsługiwana inwestycja. W świetle powyższego, zasadnym jest zmodyfikowanie treści SWZ w sposób opisany w petitum odwołania, o co niniejszym wnosi Odwołujący. W dniu 27 lipca 2023 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z załączonych kopii umów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami) odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez ich ukształtowanie naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający kształtując treść opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz wzoru umowy nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, i​ ż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SW Z dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Odwołujący powołując się na naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 2 URP poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału ​ postępowaniu i wzoru umowy w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, w zasadę proporcjonalności i przejrzystości winien wykazać adekwatny związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy postanowieniami SWZ a​ nieuprawnionym ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi zmniejszeniu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, oraz na ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które nie są proporcjonalne ​do przedmiotu zamówienia. Nie chodzi tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, a​ le o ograniczenie uczciwej konkurencji, spowodowane nieuzasadnionymi, subiektywnymi okolicznościami, których Zamawiający nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami. Opisu przedmiotu zamówienia nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby opis przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SW Z narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że kształtowanie treści SW Z należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności, których wystąpienie zarzuca Odwołujący. Izba odniesie się łącznie do stawianych zarzutów, z uwagi na ich ścisłe powiązanie. Podstawą do stawianych zarzutów jest twierdzenie Odwołującego, że obok świadczenia pomocy prawnej Zamawiający oczekuje od wykonawców również prowadzenia działalności niezwiązanej ze świadczeniem pomocy prawnej. Działalność ta miałaby polegać na ocenie prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno-Użytkowego w zakresie innym n​ iż zgodność z prawem, weryfikacji dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych d​ la kontraktów FIDIC, a także dokumentów technicznych, dla których wymagane s​ ą uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej. Ponadto ​ g. Odwołującego Zamawiający wymaga świadczenia pomocy prawnej przez osobę nieuprawnioną, co w konsekwencji w ma prowadzić do ustanowienia warunków udziału ​ postępowaniu, których wykonawcy będący spółkami prawniczymi nie mogą spełnić w b​ ez naruszenia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, z tytułu czego osoby zrzeszone w tych spółkach ponosić będą odpowiedzialność dyscyplinarną. Analiza postanowień SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz wzoru umowy, zdaniem Izby nie daje podstaw do twierdzenia zaprezentowanego przez Odwołującego. Zgodnie z Rozdziałem 3 Opis przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi prace i usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach ​z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. Z kolei, z załącznika nr 1 do SWZ wynika, że: IV. Ogólne określenie zakresu działania podmiotu wykonującego zamówienie pn. „Obsługa prawna inwestycji pn.: „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego ​w Świnoujściu”, który Zamawiający zamierza wprowadzić do umowy. Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz ​w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną w punktach styku z Zadaniem nr 1 Programu Wieloletniego ​pn. Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego ​ Świnoujściu”, a także w punktach styku wymagających koordynacji pomiędzy wykonawcami, w związku z realizacją w terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście (ZMPSiŚ). V. Najważniejsze zadania szczegółowe Wykonawcy obsługi prawnej stanowiącej przedmiot zamówienia: 1.Przeprowadzenie zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych oraz innymi obowiązującymi przepisami prawa krajowego, a także kompleksowa obsługa prawna niżej wymienionych postępowań przetargowych: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, b)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu wraz z prowadzeniem monitoringu przyrodniczego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, c)postępowanie dla wyboru Wykonawcy Kontraktu – warunki kontraktowe oparte ​ o Żółtą Książkę FIDIC (lub równoważne). Zadaniem Wykonawcy zamówienia w ramach obsługi ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego będzie udział w komisjach przetargowych (w charakterze eksperta), przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia i projektów umów (kontraktów), stały nadzór prawny i bezpośredni udział w czynnościach związanych ​z procedurą udzielenia zamówień, w tym sprawdzanie ofert, rozpatrywanie odwołań, skarg – do czasu ostatecznego zakończenia tych postępowań. Ponadto zadaniem Wykonawcy będzie reprezentowanie Zamawiającego przed właściwymi organami w związku ​ze skargami i pozwami oferentów. Uwaga: W ramach realizacji zadań wg. części V pkt 1 lit. a) – c), Zamawiający oczekuje, ​że Wykonawca obejmie rolę wiodącą tzn. będzie odpowiedzialny m.in.: -za prawidłowe przygotowanie dokumentów przetargowych i umów (do czasu zawarcia umów), -weryfikacja i uzgadnianie w imieniu Zamawiającego dokumentów niezbędnych ​ do zawarcia umów, -nadzór prawny i czynny udział w czynnościach i procedurach prowadzonych przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wymogów kontroli przeprowadzanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, instytucje kontrolujące np. Najwyższa Izba Kontroli, -udział i reprezentacja Zamawiającego w procedurach odwoławczych (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą, sądami powszechnymi itp.). 2.Systematyczna obsługa prawna realizacji umów i kontraktów zawartych w wyniku postępowań wymienionych w części V pkt 1 OPZ, do czasu ich zakończenia ​ lub do upływu terminu umowy o wykonywanie obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie systematycznej, pełnej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Budowa falochronu ​dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” w relacjach ze wszystkimi podmiotami wykonującymi roboty lub usługi, wynikających z podpisanych umów, w zakresie ​tej Inwestycji. 3.Obsługa prawna realizacji umów i postępowań przetargowych związanych ​ z realizacją Projektu „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego ​ w Świnoujściu”. Obsługa prawna innych postępowań o udzielenie zamówienia oraz umów zawartych ​w wyniku rozstrzygnięcia tych postępowań, jeżeli staną się one niezbędne w toku realizacji Projektu. 4.Doradztwo i konsultacje prawne na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie inwestycji, właścicielami nieruchomości oraz w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami projektu, jak np. ZMPSiŚ S.A., Marynarka Wojenna RP, morscy przewoźnicy handlowi, stowarzyszenia rybaków, organizacje środowiskowe itp. 5.Weryfikacja zgodności zapisów Programu Funkcjonalno – Użytkowego z zapisami Kontraktu na wykonawstwo, 6.Wsparcie Zamawiającego w postaci przystępnego tłumaczenia m. in. danych zagadnień prawnych, przepisów prawa związanych z prowadzonymi postępowaniami, a następnie kontraktami. Wsparcie winno też wskazywać konsekwencje zagadnień prawnych jakie pojawią się w toku realizacji Projektu. Wsparcie takie będzie wymagane w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego. W ocenie Izby powyższe postanowienia nie dają podstaw do twierdzenia, że wykonawca usługi, poza świadczeniem pomocy prawnej w określonym zakresie, zobowiązany będzie d​ o świadczenia usług niemieszczących się z ramach pojęcia pomocy prawnej. Nie dają również podstaw do wyprowadzenia wniosku, że Zamawiający wymaga świadczenia pomocy prawnej przez osobę nieuprawnioną, postanowienia zawarte w pkt. 2 d) Opisu przedmiotu zamówienia: 2.Wymagania Zamawiającego dla zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej: d)imiennego wyznaczenia co najmniej jednego Specjalisty Technicznego ​ o kwalifikacjach i doświadczeniu pozwalających na ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno - Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości ​ w przypadku wprowadzania Zmian itp.). Osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej (lub równoważne) jak i wymóg wskazany w § 4 ust. 1 lit. c i w § 7 ust. 6 Załącznika nr 2 do SW Z – Wzór umowy, zawierający postanowienia będące konsekwencją wymogu z pkt 2 d) Opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z przywołanego pkt 2, wymóg wyznaczenia Specjalisty Technicznego o​ wskazanych kwalifikacjach i doświadczeniu został ustanowiony dla zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej, a nie jak twierdzi Odwołujący, jako wymóg świadczenia przez ​S pecjalistę Technicznego (jako osoby nieuprawnionej) pomocy prawnej oraz świadczenia przez wykonawcę usługi niestanowiącej pomocy prawnej. W tym też kontekście, tj. w celu zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej, zdaniem Izby należy rozumieć postawiony w Rozdziale 10 ust. 3 pkt 4 lit. b ppkt (iii) SWZ warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: Co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę prawidłowości przygotowania Programu Funkcjonalno Użytkowego wraz z ew. opracowaniami pomocniczymi, dokumentów technicznych oraz weryfikację dokumentów kosztowych ​i rozliczeniowych właściwych dla kontraktów FIDIC (w tym m.in. oceny części kosztowej ofert w Kontrakcie na wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania Zmian itp.) Osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane ​do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi hydrotechnicznymi ​bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej (lub równoważne). Analogiczne stanowisko przedstawił również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wyjaśniając, że: rola tego eksperta służyć ma optymalizacji usług danego wykonawcy ​ konkretnych warunkach wykonania zamówienia i ma charakter podporządkowany wobec świadczenia pomocy prawnej, w a jako taki nie jest sprzeczny z przywołanym w odwołaniu orzecznictwem Sądu Najwyższego. Stąd też tezy Odwołania o pozbawieniu ochrony ubezpieczeniowej, zwłaszcza w odniesieniu do czynności procesowych, których Zamawiający nie oczekuje od eksperta, nie mogą odnosić się do przewidywanej funkcji Specjalisty Technicznego. Specjalista ten może podlegać odrębnemu ubezpieczeniu. Z uwagi na specyfikę inwestycji, polegającej na budowie infrastruktury podejściowej dla nowo budowanego portu zewnętrznego w Świnoujściu, która jest przedsięwzięciem o charakterze jednostkowym, Specjalista Techniczny ma umożliwić podejmowanie optymalnych decyzji przez doradców prawnych przy weryfikacji treści dokumentów, których analiza wymaga wiedzy technicznej. Nie jest prawdą, jak podnosi Odwołujący, że świadczenie usług prawnych n​ ie obejmuje np. oceny prawidłowości przygotowania PFU wraz z opracowaniami technicznymi lub innych dokumentów technicznych i rozliczeniowych (i w tym w kontekście wprowadzania zmian w toku realizacji zamówienia) w zakresie innym niż poprzez pryzmat zgodności z prawem. Uznać bowiem należy, że nie jest możliwe w konkretnej sytuacji zastosowania danej normy prawnej rozdzielenie rozpoznania okoliczności faktycznych i​ adresata normy (hipoteza) od dyspozycji tejże normy. Prawnicy mają świadomość potrzeby znajomości zagadnień stanowiących przedmiot świadczonych przez nich usług prawnych, dlatego też w ofertach kancelarii widnieją konkretne specjalizacje. Branża hydrotechniczna, dotycząca ogromnych budowli morskich, wznoszonych w ramach całego kompleksu inwestycji realizowanych przez różne podmioty (tu: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście SA w zakresie portu zewnętrznego), wymaga, w opinii Zamawiającego, dla zapewnienia ich prawidłowości, zaangażowania osób o wiadomościach specjalnych. W tym miejscu wymaga też podkreślenia, że opis przedmiotu zamówienia musi odpowiadać uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, pozwalając uzyskać przedmiot zamówienia, który będzie zgodny pod względem jakości i funkcjonalności z oczekiwaniami Zamawiającego (tak też stwierdzono ​ orzeczeniu KIO, sygn. akt 1694/20). w W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy powołanie Specjalisty Technicznego służyć ma zapewnieniu spójności pomiędzy dokumentami o charakterze technicznym #x200ei kontraktami zawieranymi w ramach wykonania całego zadania, a także zapewnieniu prawidłowej realizacji tych kontraktów. Wszystkie takie umowy wymagają szczególnego dopracowania w zakresie technicznym, tak aby zminimalizować późniejsze konflikty #x200ei opóźnienia, w tym też roszczenia wykonawców robót. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że w czasie odbioru PFU Urząd Morski nie będzie jeszcze dysponował umową z Inżynierem Kontraktu i stąd szczególna rola Specjalisty Technicznego. W okresie po podpisaniu umowy #x200ez Inżynierem Kontraktu Specjalista Techniczny kancelarii będzie stanowił dalsze wsparcie, zwłaszcza w przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia zmian do umów i oceny sytuacji spornych, które są nieuniknione przy tak długim i skomplikowanym procesie. Odwołujący podnosi również, że stawiane przez Zamawiającego wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, w warunkach udziału w postępowaniu oraz wzorze umowy ​ zakresie Specjalisty Technicznego nie są możliwe do spełnienia bez naruszenia przepisów ustawy o radcach w prawnych i Prawa o adwokaturze. Na tę okoliczność przywołuję Opinię prawną dotyczącą form wykonywania zawodu i świadczenia pomocy prawnej w kontekście ustawy Prawo zamówień publicznych sporządzoną przez r. pr. dr hab. Tomasza Schefflera. Izba uznała złożoną opinię jako rozszerzenie stanowiska Odwołującego, jako dokument prywatny, który stanowi jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, i nie korzysta on z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Przedstawiona opinii opiera się na założeniu, że w niniejszy postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej, Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i we wzorze umowy ustanowił wymagania, zgodnie z którymi wykonawcy działający w postaci spółek prawniczych prowadziliby działalność – choćby w części – niezwiązaną ze świadczeniem pomocy prawnej, co w ocenie Izby (jak zostało wyżej wykazane) nie znajduje potwierdzenie w postanowieniach Specyfikacji Warunków Zamówienia. Izba uznała zatem złożoną opinię jako nieprzydatną d​ la sprawy. Izba nie uwzględniła również dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci kopii umowy Nr TI-220/718/2013 z 01.03.2013 r. zawartej między Odwołującym a Zamawiającym na zapewnienie obsługi prawnej postępowania przetargowego dla zadania „Modernizacja toru wodnego Świnoujście-Szczecin do głębokości 12,5 m – prace przygotowawcze”, w której Zamawiający nie stawiał wymagań w zakresie Specjalisty Technicznego, na okoliczność możliwości świadczenia pomocy prawnej bez udziału Specjalisty Technicznego. W ocenie Izby, okoliczność, że w ramach powyższego zadania Zamawiający nie stawiał takiego wymagania, nie oznacza, że jego ustanowienie narusza przepisy prawa. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, doświadczenie własne zdobyte podczas budowy gazoportu w Świnoujściu, wykazało konieczność znajomości specyfiki wykonywanych robót przy obsłudze prawnej inwestycji, co znalazło przełożenie na potrzeby Zamawiającego wyrażone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Za kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, Izba uznała dowody złożone przez Zamawiającego w postaci kopii dwóch umów zawartych z kancelariami prawnymi ​ e wcześniej organizowanych przez Zamawiającego postępowaniach na świadczenie pomocy prawnej, w których w Zamawiający ustanowił analogiczne wymagania w zakresie Specjalisty Technicznego: (1) Umowa z 9 listopada 2017 r. na „Obsługę prawną inwestycji pn.: Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m” (Nr postępowania: PO-II-370/ZZP-3/14/17) oraz (2) Umowa z 7 września 2009 r. na Świadczenie usług kompleksowej obsługi prawnej Inwestycji pn.: „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu” (Nr postępowania: PO-IIZZP-3/375/7/09). Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego, który podniósł, że sam fakt, że umowy takie zostały zawarte, n​ ie oznacza że nie naruszają one prawa, bowiem Odwołujący nawet nie podjął próby wskazania, które postanowienia ww. umów naruszają obowiązujące przepisy prawa. Ponadto argument Odwołującego, iż wobec treści ww. umów nie przysługiwały środki ochrony prawnej (umowa zawarta w trybie z wolnej ręki, przedmiot zamówienia to usługi społeczne), n​ ie wykluczał możliwości negocjacji ich treści, w zakresie w którym postanowienia takie byłyby niezgodne z prawem. Brak możliwości wniesienia odwołania wobec postanowień treści umowy, nie oznaczał, że wykonawca musiał podpisać umowę, której postanowienia naruszały obowiązujące przepisy prawa. Izba podkreśla, że kształtowanie treści SW Z należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, wskazujących dlaczego kwestionowany wymóg winien zostać zmieniony, jako nieistotny dla Zamawiającego a​ skoncentrował się na jedynie na postulacie modyfikacji SW Z w sposób korzystny dla siebie. Nie wykazał również dlaczego oferta wybrana zgodnie z wnioskowaną w odwołaniu treścią modyfikacji SW Z, będzie dla Zamawiającego najbardziej adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb. Za niezasadny również należy uznać zarzut dotyczący ustanowienia niezwiązanych ​z przedmiotem zamówienia i sprzecznych z przepisami warunków udziału w postępowaniu. ​W ocenie Izby Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nienaruszający normy 116 Pzp. Zamawiający określił warunek posiadania konkretnej zdolności technicznej i zawodowej odpowiednio d​ o przedmiotu świadczenia objętego przyszłą umową. Jak wyjaśnił Zamawiający wymagane cechy Specjalisty technicznego są związane z przedmiotem zamówienia – zapewniają bowiem prawidłową jego realizację, tj. powstanie świadczeń o wymaganej jakości. Zamawiający, określając warunek zdolności technicznej lub zawodowej, wziął pod uwagę wszystkie wymagania i okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, w szczególności zamierzone rezultaty wykonania usługi polegającej na obsłudze prawnej, oraz szczególne warunki spełnienia świadczenia (…). Wziął też pod uwagę konieczność zapewnienia prawidłowej i​ terminowej realizacji całego zadania, jakim jest budowa falochronu dla nowego portu zewnętrznego w Świnoujściu, z uwzględnieniem faktu, że będzie to największa jak dotąd tego typu budowla hydrotechniczna (zintegrowana przy tym z polem refulacyjnym) oraz że budowa nowego portu angażuje wiele podmiotów, których działania muszą być odpowiednio synchronizowane, co wiąże się koniecznością kreowania rozwiązań prawnych na gruncie odpowiedniej wiedzy technicznej. Zamawiający winien przede wszystkim kierować się koniecznością wyboru wykonawcy, który będzie miał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia, a zatem zdolnego do zrealizowania zamówienia (orzeczenie KIO 636/23), co też miało miejsce przy definiowaniu kwestionowanych wymogów udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił, dlaczego kwestionowany przez Odwołującego wymóg dotyczący Specjalisty Technicznego jest dla niego istotny, oraz wykazał na podstawie zawartych umów, że istnieje możliwość realizacji zamówienia przez podmioty świadczące pomoc prawną, na warunkach określonych przez Zamawiającego, w sposób nienaruszający przepisów, co zaprzecza zarzutom stawianym ​ odwołaniu. Izba nie stwierdziła również naruszenia zasad udzielania zamówień podnoszonych w odwołaniu. w Odwołujący natomiast nie wykazał, dlaczego określona przez Zamawiającego treść opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i wzoru umowy narusza przepisy ustawy Pzp, stawiając zarzut co do treści ww. dokumentów, która nie znajduje oparcia w stanie faktycznym. Zamawiający bowiem w treści ww. dokumentów nie ustanowił wymogu nakładającego na Specjalistę Technicznego świadczenia pomocy prawną, ani również nie ustanowił wymogu, aby wykonawcy będący spółkami prawniczymi świadczyli usługi niebędące usługami pomocy prawnej. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1668/22 WYROK z dnia 6 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci, Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, przy udziale wykonawców: 1) Kancelaria Radcy Prawnego R.F., Al. Jerozolimskie 11/19 lok. 12, 00-508 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2) Kancelaria Prawnicza J.W., ul. Łukowska 30 lok. 134, 04-133 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, na rzecz odwołującego: Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci, Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1668/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych udzielanych przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o.”, numer referencyjny: MSB/TP/31/04/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.05.2022 r., nr 2022/BZP 00179005. Pismem z dnia 15.06.2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci, Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa (dalej: „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kancelaria Prawnicza J.W.. W dniu 20.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na bezpodstawne uznanie: a) że doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi prawnej dotyczącej podmiotów prowadzących działalność leczniczą nie obejmuje obsługi prawnej w zakresie zamówień publicznych, oraz b) że doświadczenie zawodowe osób posiadających tytuł radcy prawnego lub adwokata może być jedynie zdobywane po uzyskaniu tytułu zawodowego - podczas gdy odwołujący posiada doświadczenie oraz dysponuje personelem pozwalającym na prawidłowe i terminowe realizowanie zamówienia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał więcej niż jedno zamówienie o wartości nie niższej niż 100 000,00 złotych brutto związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, jako stanowiący doniosły element kompleksowej obsługi prawnej oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata i wpisanymi na listę odpowiednio Okręgowej Izby Radców Prawnych lub Okręgowej Rady Adwokackiej lub prawników zagranicznych, posiadającymi minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, 2) art. 239 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii Prawniczej J.W., która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ponieważ w przypadku prawidłowego badania i oceny wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. także z uwzględnieniem oferty odwołującego, to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, 3) ewentualnie: art.128 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego wykazu usług i wykazu osób w sytuacji, gdy jeśli w ocenie zamawiającego i Izby wykazy te są niekompletne lub zawierają błędy, podczas gdy sytuacja „wątpliwości” zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu ze skutkiem braku ich spełniania - kwalifikuje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych dokumentów W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z pkt. 10 ppkt. 4 lit. b SWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, że: dysponuje osobą/osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata i wpisanymi na listę Okręgowej Izby Radców Prawnych lub Okręgowej Rady Adwokackiej lub prawników zagranicznych, posiadającymi minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, która/e zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Na potwierdzenie ww. warunku, Odwołujący złożył wraz z ofertą Wykaz osób (...) W treści przedłożonego wykazu zostali wskazani - oprócz r.pr. D.Ć., r.pr. D.K., r.pr. J.L. także r.pr. W.S. oraz adw. M.K.-B., partnerzy (wspólnicy) Odwołującego. Każda z tych osób posiada minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe związane ze świadczeniem pomocy prawnej - W.S. został wpisany na listę radców prawnych Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie dnia 20 sierpnia 2020 roku, natomiast M.K.-B. na listę Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie dnia 15 lipca 2021 roku. Tym samym Odwołujący do „doświadczenia zawodowego” zaliczył okres, w jakim wykonywane były przez Wspólników Odwołującego czynności były zbieżne z rzeczowym oczekiwaniem Zamawiającego, a wykonywane także w okresie odbywania aplikacji - odpowiednio radcowskiej oraz adwokackiej. Zamawiający na tej kanwie przyjął, że dwie z pięciu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia nie spełniają warunków określonych przez Zamawiającego, tj. mimo, że posiadają tytuł odpowiednio radcy prawnego i adwokata potwierdzony aktualnymi wpisami, nie posiadają minimum 3 letniego doświadczenia zawodowego związanego ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Z kolei w zakresie drugiego z warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w pkt. 10 ppkt. 4 lit. a SWZ wskazał, że: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, które mogą dotyczyć (...) zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej jedno zamówienie o wartości nie niższej niż 100 000,00 złotych brutto w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia tj. związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Odwołujący wraz z ofertą złożył zgodnie z wzorem nr 6 do SWZ wykaz usług, celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 10 ppkt. 4 lit. 4 SWZ, których jako referencyjne wskazał usługi w zakresie bieżącej, kompleksowej obsługi prawnej (doradztwo prawne oraz zastępstwo procesowe). Co więcej, Odwołujący wskazał dwie usługi, podczas gdy jako warunek udziału wymagane było doświadczenie jedynie w realizacji jednej usługi. Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w ww. piśmie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (...). 1. Doświadczenie zawodowe Osią sporu w niniejszej sprawie stanowi de facto okoliczność, czy w okresie poprzedzającym uzyskanie tytułu radcy prawnego lub adwokata, w tym w toku aplikacji radcowskiej lub adwokackiej, przyszły adept wykonywania zawodu zdobywa doświadczenie zawodowe w rozumieniu SWZ. Zgodnie z definicją, którą wskazuje Słownik Języka Polskiego PWN, doświadczenie stanowi „ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć”1. Tym samym powszechna definicja doświadczenia jako element sine qua non wskazuje zdobywanie wiadomości czy zdolności mocą własnych zmysłów i czynności. Niewątpliwie - także w myśl idei jakiej przyświeca ustanowienie warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie zawodowe zdobywa osoba, która w sposób realny i faktyczny uczestniczy w wykonywaniu danych czynności. W konsekwencji, doświadczenie zawodowe może nabywać także osoba przygotowując się do zdobywania samodzielnych uprawnień zawodowych - do czego niewątpliwie ma przygotować także aplikacja radcowska czy adwokacka. W opozycji do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści informacji o odrzuceniu, jakoby aplikant nie wykonuje czynności polegających na zdobywaniu doświadczenia zawodowego, wskazać należy, iż zgodnie z art. 77 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.), dalej zwanej „Prawem o adwokaturze”, aplikant adwokacki może zastępować adwokata lub radcę prawnego w czynnościach: (...) Odpowiednikiem ww. przepisu w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1166) jest przepis art. 35 (1), zawierający analogiczne unormowania względem aplikantów radcowskich. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że doświadczenie zawodowe w świadczeniu usług pomocy prawnej zdobywa się także przed uzyskaniem tytułu zawodowego. Tytułem przykładu dla dywersyfikacji tych pojęć, ustawodawca w treści art. 474 ust. 2 ustawy Pzp, ustanowił wymóg, które muszą zostać spełnione przez członka Krajowej Izby Odwoławczej. Wśród tych wymogów zostało rozróżnione doświadczenie zawodowe od faktu złożenia egzaminu zawodowego, wykonywania zawodu lub posiadania tytułu zawodowego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy z tych elementów może być ze sobą połączony, ale także możliwa jest sytuacja, w której tytuł zawodowy nie gwarantuje ani złożenia egzaminu zawodowego, ani także posiadania właściwego doświadczenia zawodowego. W konsekwencji, aby Zamawiający skutecznie żądał posiadania doświadczenia w sposób, jaki na obecnym etapie forsuje dokonując odrzucenia oferty, tj. doświadczenia zawodowego zdobywanego po upływie uzyskania uprawnień, musiałby dać wyraz temu oczekiwaniu wprost w treści SWZ. Często zamawiający określają „doświadczenie zawodowe jako radca prawny lub adwokat”. Nawet gdyby bowiem uznać, że doświadczenie zawodowe aplikanta nie ma charakteru równoważnego względem doświadczenia zawodowego radcy prawnego czy adwokata (ze swej istoty doświadczenie to ma charakter dłuższy - nawet ze względu na tak bagatelną przyczynę, jak wiek), podkreślić należy, iż Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu - po pierwsze, bez wskazania minimalnej liczby zespołu, a po drugie - bez wskazania, że zaliczane będzie doświadczenie zawodowe dopiero od chwili wpisania na listę radców prawnych lub adwokatów. (...) Skoro zatem Zamawiający nie określił minimalnej liczby osób spełniających warunek udziału w postępowaniu, za jego spełnienie należy uznać skierowanie do realizacji już jednej osoby. Tym samym, już na tej kanwie Odwołujący spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu. 2. Kompleksowa obsługa prawna W zakresie przedmiotowego warunku Zamawiający zakwestionował doświadczenie Odwołującego polegające na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotów leczniczych. Argumentacja ta zasadza się na tezie, iż doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej (w zakres której wchodzi również obsługa prawna z zakresu zamówień publicznych), nie jest tożsame z doświadczeniem w obsłudze prawnej ograniczonej do zamówień publicznej. W polemice z tym stanowiskiem wskazać należy, że świadczenie usług pomocy prawnej o charakterze kompleksowym - tj. obejmującej każdą dziedzinę prawa, w tym zamówień publicznych i to podmiotów prowadzących tożsamą działalność jak Zamawiający ma znacznie większy zakres merytoryczny, aniżeli tego rodzaju ograniczenie. Innymi słowy, realizacja kompleksowej obsługi prawnej wymaga większych nakładów osobowych czy czasowych, a tym samym za kuriozalne wręcz należy uznać, iż nie spełnia warunku o znacznie mniejszym zakresie. Co jednak najistotniejsze, w zakres kompleksowej pomocy prawnej, wchodzi też - w całości - obsługa prawna podmiotu w zakresie zamówień publicznych. Nie urągając powadze zadań, jakie realizuje wykonawca w ramach świadczenia pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych, także z uwzględnieniem liczby postępowań czy zawieranych umów, podkreślić należy, że podmioty lecznicze wskazane w wykazie usług przez Odwołującego także prowadzą działalność w podobnej skali, a tym samym - udzielają podobną liczbę zamówień publicznych. Potwierdza to zatem, że doświadczenie Odwołującego w obsłudze podmiotu leczniczego, pozwoli na prawidłową realizację zamówienia także na rzecz Zamawiającego. (...) Zamawiający podkreśla jednak, że wartość i zakres umowy ma dla niego doniosłe znaczenie, zaś zamawiający często zlecają usługi na „specjalistyczne usługi”. W polemice z takim stanowiskiem wskazać należy, że skoro z prostego wnioskowania a maiori ad minus można wywieźć, iż skoro dany wykonawca „potrafi” więcej, potrafi także i mniej. W konsekwencji sam sposób zlecenia zamówienia jako taki jest indyferentny - każdy zamawiający inaczej identyfikuje swoje potrzeby i w sposób im odpowiadający zawiera umowy z wykonawcami celem nabycia usług potrzeby te spełniających. Okoliczność, że dany zamawiający zawiera umowę na kompleksową obsługę prawną, a inny - na obsługę prawną z określonej dziedziny, nie świadczy o tym, że dany sposób nabywania doświadczenia w ramach tego rodzaju usług jest nieprawidłowy. Na zakończenie należy też wyraźnie podkreślić, że wykładnia prezentowana przez Zamawiającego stoi w oczywistej sprzeczności z literalną treścią warunku, w którym zastrzeżono wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia o wartości nie niższej niż 100.000,00 zł brutto „związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych”, a nie „wyłącznie z zakresu zamówień publicznych”. Tym samym zamówienie o takiej wartości, w ramach którego realizowana była kompleksowa pomoc prawna podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, w tym (również kompleksowa) pomoc prawna z zakresu zamówień publicznych, spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jak zostało powyżej wywiedzione doświadczenie, które posiada Odwołujący i przedstawione w ofercie potwierdza, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta nie powinna polegać odrzuceniu. 3. Zaniechanie wezwania - zarzut ewentualny Na marginesie i wyłącznie z ostrożności procesowej w uzasadnieniu zarzutu ewentualnego należy też dodać, że nawet w wypadku uznania, że przedstawione doświadczenie Wykonawcy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (czy to w zakresie doświadczenia wykonawcy czy osób skierowanych do wykonania zamówienia) Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia takich Wykazów na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a bez takiego, uprzedniego wezwania, nie był uprawniony do odrzucenia oferty Wykonawcy.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Kancelarii Prawniczej J.W. jako najkorzystniejszej, 3) dalszego prowadzenia postępowania, w tym badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu, 4) w przypadku uwzględnienia odwołania wyłącznie w zakresie zarzutu ewentualnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty Kancelarii Prawniczej J.W. jako najkorzystniejszej oraz dalszego prowadzenia postępowania, w tym badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wezwania odwołującego do złożenia poprawionych wykazów osób i usług. Pismami z dnia 23.06.2022 r. i 24.06.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1) Kancelaria Radcy Prawnego R.F., Al. Jerozolimskie 11/19 lok. 12, 00-508 Warszawa wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2) Kancelaria Prawnicza J.W., ul. Łukowska 30 lok. 134, 04-133 Warszawa (dalej: „przystępujący Kancelaria W.”) - wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 01.07.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Kancelaria Wojciechowski podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych. W pkt 4 rozdziału 10 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający wskazał warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują co najmniej jedno zamówienie o wartości nie niższej niż 100 000,00 złotych brutto w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. związane ze świadczeniem pomocy prawnej zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, b) dysponuje osobą/osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata i wpisanymi na listę Okręgowej Izby Radców Prawnych lub Okręgowej Rady Adwokackiej lub prawników zagranicznych, posiadającymi minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, która/e zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ofertę wraz z wykazem osób i wykazem usług. W wykazie osób odwołujący wskazał 5 osób, w tym m.in. Pana W.S. - radcę prawnego i Panią M.K.-B. - adwokat. Dla każdej z tych osób wskazano jako doświadczenie 2 usługi wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych w Kaliszu i w Sosnowcu, a okres doświadczenia określono jako: „Pow. 3 lat (z okresem aplikacji)”. W wykazie usług odwołujący wskazał usługi wykonywane dla 2 podmiotów leczniczych w Kaliszu i we Wrocławiu o wartości ok. 374.000 zł i ok. 294.000 zł. W opisie każdej z ww. usług odwołujący wskazał: „Bieżąca, kompleksowa obsługa prawna (doradztwo prawne oraz zastępstwo procesowe)”. Pismem z dnia 07.06.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień: „(...) Wykonawca w załączniku nr 6 do SWZ — Wykaz usług, w kolumnie opis zamówienia — usług wykonywanych przez Wykonawcę, wpisał: bieżąca, kompleksowa obsługa prawna (doradztwo prawne oraz zastępstwo procesowe), co nie potwierdza wymogu Zamawiającego zawartego w pkt 10 ppkt. 4 lit. a SWZ, tj. świadczenia pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych. Wnosimy zatem o wyjaśnienie czy wykonane zamówienia dotyczyły zakresu wskazanego i wymaganego przez Zamawiającego oraz wskazanie wartości świadczonych usług w zakresie zamówień publicznych. (...) Wykonawca w załączniku nr 7 do SWZ — Wykaz osób, w kolumnie zakres wykonywanych czynności, wpisał: pełny zakres, co nie potwierdza wymogu Zamawiającego zawartego w pkt 10 ppkt. 4 lit. b SWZ, tj. świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Wnosimy zatem o wyjaśnienie, czy wykonane zamówienia dotyczyły zakresu wskazanego i wymaganego przez Zamawiającego. (.)” Pismem z dnia 13.06.2022 r. odwołujący udzielił wyjaśnień: „1) W treści wykazu usług zostały wskazane podmioty prowadzące działalność leczniczą, na rzecz których Kancelaria świadczyła kompleksową pomoc prawną, która ze swej istoty obejmowała także pomoc prawną z zakresu zamówień publicznych, a tym samym obejmowała zakres wskazany i wymagany przez Zamawiającego. W konsekwencji wskazane usługi spełniają warunek udziału zawarty w pkt 10 ppkt. 4 lit. a SWZ. Wartości zamówień zostały zawarte w treści wykazu usług w stosownej kolumnie. 2) Potwierdzam, że Kancelaria dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. spełniającymi wymogi Zamawiającego zawarte w pkt 10 ppkt 4 lit. b SWZ i świadczyły pomoc prawną w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, tj. w zakresie wskazanym i wymaganym przez Zamawiającego.” Pismem z dnia 15.06.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Kancelaria W. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: „I. (...) Z treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę wynika, że do realizacji zamówienia publicznego zostali skierowani m.in. W.S. i M.K.-B.. Analiza dołączonych dokumentów wskazuje, że W.S. został wpisany na listę radców prawnych Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie dnia 20 sierpnia 2020 roku, natomiast M.K.-B. na listę ORA Warszawie dnia 15.07.2021 roku. Ponadto Wykonawca wprost w wykazie — Wykaz osób wskazał w tabeli „łączny okres doświadczenia” pow. 3 lat (łącznie z okresem aplikacji). Powyższe oznacza, że 2 z 5 osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia nie spełnia minimalnych warunków określonych przez Zamawiającego, tj. nie posiadają minimum 3 letniego doświadczenia zawodowego radcy prawnego/adwokata związanego ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 6.07.1084 0 radcach prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1 166) Wykonywanie zawodu radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej, natomiast zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy o radcach prawnych celem aplikacji radcowskiej jest przygotowanie aplikanta do należytego i samodzielnego wykonywania zawodu radcy prawnego, w szczególności wykształcenie umiejętności z zakresu zastępstwa procesowego, sporządzania pism, umów i opinii prawnych oraz przyswojenie zasad wykonywania zawodu. Podobne uregulowanie znajduje się w art. 4 ust. 1 oraz art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2022 r. poz. 1 184) (.) Powyższe wprost wskazuje, że doświadczenie w pracy jako aplikant radcowski/adwokacki nie może zostać uwzględnione przez zamawiającego również z tego powodu, iż aplikanci nie mają prawa świadczenia pomocy prawnej, a czynności przez nich podejmowane mają na celu wyłącznie przygotowanie do należytego i samodzielnego zawodu. Tym samym pomoc prawna świadczona przez W.S. i M.K.-B. nie obejmuje 3 lat, i w związku z tym wykonawca nie spełnia warunku o którym mowa w pkt. 10 ppkt. 4 lit. b SWZ. Wyłącznie z ostrożności, uprzedzając ewentualny zarzut. w przedmiotowej sprawie należy również wskazać, że zamawiający nie ma prawa ingerowania w treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia o osobach skierowanych do wykonania zamówienia, złożonego jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. arbitralnego uznania, że tylko 3 z 5 osób będą wykonywały przedmiotowe zamówienie. Złożony dokument wraz z dokumentami potwierdzającymi prawo wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokat, należy oceniać całościowo. II. Wykaz złożony przez Wykonawcę zgodnie z wzorem nr 6 do SWZ, celem wykazania spełnienia warunku o którym mowa w pkt. 10 ppkt. 4 lit. 4 obejmuje m.in. na następujące informacje: LP. 1 - Wartość zamówienia - 373 944,60 zł: opis zamówienia - usług wykonywanych przez Wykonawcę - bieżąca kompleksowa obsługa prawna (doradztwo prawne oraz zastępstwo procesowe), LP. 2 - Wartość zamówienia - 293 901,12 zł: opis zamówienia - usług wykonywanych przez Wykonawcę - bieżąca kompleksowa obsługa prawna (doradztwo prawne oraz zastępstwo procesowe) (okres od 22.06.2015-22.06.2019). Zamawiający pismem z dnia 7.06.2022 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w ww. piśmie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, wskazał m.in. iż: W treści wykazu usług zostały wskazane podmioty prowadzące działalność leczniczą, na rzecz których Kancelaria świadczyła kompleksową pomoc prawną, która ze swej istoty obejmowała także pomoc prawną zakresu zamówień publicznych, a tym samym obejmowała zakres wskazany i wymagany przez Zamawiającego. W konsekwencji wskazane usługi spełniają warunek udziału zawarty w pkt 10 ppkk. 4 lit. a SWZ. Wartości zamówień zostały zawarte w treści wykazu usług w stosownej kolumnie. Analiza treści oświadczeń wykonawcy wskazuje, że pomoc prawna obejmowała kompleksową obsługę prawną, w tym również zastępstwo prawne. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, nie zawsze „istota" pomocy prawnej w podmiotach leczniczych o różnorodnej strukturze działalności obejmuje swoim zakresem pomoc prawną z zakresu zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę profil działalności podmiotów leczniczych i postępującą specjalizację w świadczeniu pomocy prawnej, zakres pomocy prawnej obejmuje też m.in. prawo medyczne, prawo spółek handlowych, prawo gospodarcze, prawo procesowe. Zamawiający, Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. przeprowadza około 100 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego rocznie, w tym zamówienia przekraczające kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią ponad 90% postępowań. W wyniku tych postępowań zawiera ponad 300 umów z Wykonawcami. Ponadto realizuje zamówienia na umowy w ramach dotacji z Województwem Mazowieckim, Ministerstwem Zdrowia, Ministerstwem, Sprawiedliwości oraz projekty współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Tym samym, istotne z punktu widzenia warunku udziału w postepowaniu, było wykazanie przez Wykonawców, że wykonali co najmniej jedno zamówienie o wartości nie niższej niż 100 000,00 złotych brutto w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. związane ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Wymagana wartość i zakres umowy jest bardzo istotne z punktu widzenia zapewnienia zamawiającemu wykonanie zamówienia na odpowiednim, uzasadnionym poziomie. Podkreślenia wymaga, że warunek określony przez Zamawiającego nie dotyczył kompleksowej obsługi prawnej podmiotu leczniczego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie wykazał, że umowa w zakresie wartości co najmniej 100 000 zł brutto obejmowała świadczenie pomocy prawnej w zakresie zamówień publiczny. Wykonawca nie podjął nawet próby określenia jaki udział, wartościowy czy też godzinowy, w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz wskazanych podmiotów leczniczych obejmowało doradztwo w zakresie zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę bardzo szeroki zakres świadczenia przez Wykonawcę pomocy prawnej na rzecz wskazanych podmiotów (kompleksowa obsługa prawna i zastępstwo procesowe), Zamawiający nie może uznać warunku, o którym mowa w pkt 10 ppkt. 4 lit. a SWZ za spełniony. (...)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia personelu, po pierwsze, należy zauważyć, że w opisie warunku zamawiający użył sformułowania: „dysponuje osobą / osobami”. Oznacza to, że zamawiający dopuścił, aby wykonawcy wskazali na potrzeby spełnienia ww. warunku tylko jedną osobę. Odwołujący wskazał w wykazie pięć osób, spośród których zamawiający kwestionuje doświadczenie jedynie dwóch. Tym samym zamawiający nie zgłasza zastrzeżeń do pozostałych trzech osób wymienionych w wykazie osób. Skoro zatem do wykazania spełnienia warunku wystarczające było wskazanie jednej osoby z wymaganymi kwalifikacjami, a odwołujący wskazał co najmniej trzy takie osoby (niekwestionowane przez zamawiającego), to już tylko ten fakt przesądza o tym, że oferta odwołującego została niezasadnie odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Na powyższe nie wpływa to, że doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób podlegało także ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Kryteria były zresztą określone w taki sposób, że w praktyce w przypadku oferty odwołującego, doświadczenie kwestionowanych przez zamawiającego osób i tak nie musiało być brane pod uwagę, gdyż do uzyskania punktacji wystarczyło doświadczenie dwóch innych osób wpisanych do wykazu, w zakresie których zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń. Ponadto warunek był opisany jasno: wystarczające było wskazanie jednej osoby w celu jego spełnienia. Zatem bez względu na kwestię przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, wskazanie przez odwołującego co najmniej trzech osób, których doświadczenia zamawiający nie kwestionuje, skutkuje koniecznością stwierdzenia, że odwołujący wykazał spełnienie tego warunku z nawiązką. Po drugie, należy zgodzić się z odwołującym, że czym innym jest doświadczenie danej osoby, a czym innym - wpis tej osoby na listę radców prawnych lub adwokatów. Doświadczenie w danym zakresie można nabywać także przed wpisem na którąś z ww. list, zwłaszcza że np. w dziedzinie zamówień publicznych nie obowiązuje co do zasady przymus adwokacko-radcowski. Przede wszystkim jednak należy zauważyć, że w opisie warunku zamawiający w żaden sposób nie wskazał, że wymagana przez niego ilość lat doświadczenia będzie liczona od wpisu danej osoby na listę adwokatów czy radców prawnych. W szczególności zamawiający nie posłużył się takimi sformułowaniami jak przykładowo: „posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku radcy prawnego lub adwokata”, „posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe liczone od wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów”, „posiadającymi jako radca prawny lub adwokat minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe”. W opisie warunku zamawiający osobno wskazał na wymóg posiadania wpisu na którąś z ww. list i osobno na wymóg posiadania 3-letniego doświadczenia związanego ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Żaden fragment ww. warunku nie wskazuje na to, by wymagane doświadczenie musiało być nabyte dopiero po wpisie danej osoby na listę adwokatów czy radców prawnych. Oznacza to, że w świetle postawionego w tym postępowaniu warunku dotyczącego personelu wykonawcy, ilość lat doświadczenia nabytego przez mec. M.K.-B. i mec. W.S. także w trakcie aplikacji, jest zgodna z tym warunkiem. Odwołujący wykazał zatem spełnienie warunku również w zakresie ww. osób i jego oferta nie podlegała w związku z tym odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń, Izba uwzględniła odwołanie w ww. zakresie i nakazała zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunek wyraźnie odnosił się do jednego zamówienia o wartości nie niższej niż 100.000,00 złotych brutto w zakresie związanym ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych. Tym samym z warunku wynika, że wymagana wartość 100 tys. zł dotyczyła konkretnie świadczenia pomocy prawnej w zakresie zamówień publicznych. Odwołujący wskazał w wykazie usług dwie usługi o wartości ok. 374 tys. zł i ok. 294 tys. zł opisując je jako kompleksową obsługę prawną, co potwierdza treść dołączonych referencji. W związku z tym, że w wykazie usług nie wskazano, jaka była wartość tych usług w zakresie obsługi prawnej dotyczącej tylko zamówień publicznych, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi odwołujący stwierdził, że: „Wartości zamówień zostały zawarte w treści wykazu usług w stosownej kolumnie”. Tym samym odwołujący w istocie nie udzielił odpowiedzi na pytanie zamawiającego, ponieważ w wykazie usług wskazano jedynie wartość dla kompleksowej obsługi prawnej, a nie dla obsługi w zakresie zamówień publicznych. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że zawarte w jego wyjaśnieniach zdanie o treści: „W konsekwencji wskazane usługi spełniają warunek udziału zawarty w pkt 10 ppkt. 4 lit. a SWZ”, wskazuje na potwierdzenie, że obsługa w zakresie zamówień publicznych miała wartość co najmniej 100 tys. zł. Po pierwsze, w zdaniu tym nie ma mowy o wartości, więc nic nie świadczy o tym, że właśnie wartość usług w jakimkolwiek zakresie została w nim potwierdzona. Po drugie, zdanie to zaczyna się od słów: „W konsekwencji.”. W wezwaniu skierowanym w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający pytał też bowiem odwołującego o zakres wymienionych usług („.czy wykonane zamówienia dotyczyły zakresu wskazanego i wymaganego przez Zamawiającego.”). Zatem cały fragment wyjaśnień odwołującego o treści: „W treści wykazu usług zostały wskazane podmioty prowadzące działalność leczniczą, na rzecz których Kancelaria świadczyła kompleksową pomoc prawną, która ze swej istoty obejmowała także pomoc prawną z zakresu zamówień publicznych, a tym samym obejmowała zakres wskazany i wymagany przez Zamawiającego. W konsekwencji wskazane usługi spełniają warunek udziału zawarty w pkt 10 ppkt. 4 lit. a SWZ.”, należy rozumieć w ten sposób, że zdanie zaczynające się od słów: „W konsekwencji .” dotyczy potwierdzenia zakresu wskazanych usług zgodnego z zakresem wymaganym przez zamawiającego, nie zaś potwierdzenia wartości tych usług. Do kwestii wartości odnosi się dopiero ostatnie zdanie w tej części wyjaśnień odwołującego, tj. cytowane już wyżej zdanie: „Wartości zamówień zostały zawarte w treści wykazu usług w stosownej kolumnie”, które, jak też już wyżej wskazano, w istocie nie zawiera żadnego wyjaśnienia. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby w zdaniu zaczynającym się od słów: „W konsekwencji ...” potwierdził on, że skoro spełnia warunek, to wartość usług w zakresie zamówień publicznych wynosi co najmniej 100 tys. zł. Izba nie uznała też za przekonujące argumentów odwołującego, zgodnie z którymi nie był on w stanie wskazać, jaką konkretnie część wynagrodzenia ryczałtowego otrzymywał za obsługę w zakresie zamówień publicznych. W opisie warunku zamawiający wyraźnie wymagał usługi o wartości co najmniej 100 tys. zł dotyczącej obsługi w zakresie zamówień publicznych, więc wykonawca musi tak sformułowany warunek spełnić. Jeżeli nie jest możliwe podanie konkretnej kwoty w tym zakresie, ale wykonywana usługa w większości dotyczyła obsługi prawnej w zakresie zamówień publicznych, to właśnie takie wyjaśnienia wraz z podaniem np. ogólnej informacji: „ponad 100.000 zł”, odwołujący powinien był złożyć. Tymczasem odwołujący ograniczył się do powołania się na treść wykazu usług. W efekcie, jak wynika z powyższych ustaleń, odwołujący nie wykazał w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia w zakresie odnoszącym się do wartości wymienionych usług. W tym miejscu należy jednakże wskazać, że w sytuacji stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca nie spełnia albo nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może co do zasady od razu odrzucić jego oferty. Zamawiający ma bowiem obowiązek najpierw wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w tym przepisie) do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. W ramach takiego uzupełnienia wykonawcy mogą np. uzupełnić informacje w złożonym dotychczas wykazie lub złożyć wykaz z nowymi usługami. Dopiero w przypadku niezłożenia, niepoprawienia lub nieuzupełnienia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów w sposób potwierdzający, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług, co potwierdza dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego i oświadczenie samego odwołującego. Zaniechanie to stanowi naruszenie przez zamawiającego ww. przepisu i czyni odrzucenie jego oferty z powodu niewykazania spełnienia ww. warunku, przedwczesnym. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wezwanie odwołującego do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie odnosząc się do oświadczenia odwołującego co do wartości usług w zakresie zamówień publicznych, należy zauważyć, że wyjaśnienia dotyczące tej kwestii powinny zostać złożone zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.06.2022 r. Z kolei odnosząc się do złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci listu referencyjnego ze Szpitala Wojewódzkiego w Łomży, należy wskazać, że rolą zamawiającego jest dokonywanie oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i oceny ofert i Izba nie może zastępować zamawiającego w tej roli w oparciu o dokumenty nieznane wcześniej zamawiającemu. Zatem po wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący będzie mógł złożyć stosowne oświadczenia i dokumenty zamawiającemu, którego obowiązkiem będzie ich analiza i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody, stanowiska stron i przystępującego Kancelaria W. przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1668/22 17 …

…Sygn. akt: KIO 1278/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Zakład Linii Kolejowych w Łodzi i Miasto Łódź-Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy DP System Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1278/25 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Zakład Linii Kolejowych w Łodzi i Miasto ŁódźZarząd Dróg i Transportu w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Usługi monitoringu systemów teletechnicznych w pomieszczeniu Control Room na terenie multimodalnego dworca Łódź Fabryczna” (nr sprawy: PZ.293.1982.2024, nr postępowania: 0112/IZ02GM/18183/05619/24/P). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 stycznia 2025 r. pod nr 1278-2025 Dnia 3 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp złożył wykonawca Technitel Polska S.A. z siedzibą w Zgierzu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy DP System Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „DP System”), podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy DP System; 2. przyznaniu wykonawcy DP System punktów w ramach kryteriów oceny ofert, podczas, gdy wykonawca DP System nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji pozacenowych kryteriów oceny ofert; 3. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy DP System, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, z daleko idącej ostrożności: 5. zaniechanie wezwania DP System w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DP System pomimo, że wykonawca DP System nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez: a. przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy DP System pomimo, że oferta wykonawcy DP System nie spełnia pozacenowych kryteriów oceny ofert; b. bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, dokonanie wyboru oferty wykonawcy DP System w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona; c. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 3. (z ostrożności) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy DP System celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim nie służy to potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty wykonawcy DP System; 3) wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 4) ewentualnie: wezwania wykonawcy DP System przed dokonaniem odrzuceniem oferty. Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy DP System, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i zaniechanie przyznania punktów wykonawcy DP System w pozacenowych kryteriach oceny ofert w odniesieniu do pracowników, którzy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. 5) o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 24 marca 2025 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.oddalenie odwołania, 2.dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o nr 0112/IZ02GM/18183/05619/24/P na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na okoliczności, które wskazane zostaną na rozprawie, 3.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DP System Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę DP System Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 16 kwietnia 2025 r. do akt sprawy Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz pisma procesowego z dnia 16 kwietnia 2025 r. złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Usługi monitoringu systemów teletechnicznych w pomieszczeniu Control Room na terenie multimodalnego dworca Łódź Fabryczna”. W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców: 1) Przystępujący – 100 pkt 2) Odwołujący – 91,49 pkt 3) Strabag PFS sp. z o.o. – 49,57 pkt Zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 4 lit. b SWZ: „2. Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: -w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (…) b)dysponuje poniżej wskazanymi osobami posiadającymi wskazane w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1 lipca 2022 r. (Dz.U. 2022 poz. 1392) w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, kwalifikacje uprawniające do obsługi urządzeń i systemów objętych zamówieniem, tj. co najmniej 8 osobami posiadającymi uprawnienia do eksploatacji Grupy 1 pkt 2, o których mowa w Załączniku nr 1 do ww. rozporządzenia (urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV).” Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ – Wykaz osób i doświadczenia wypełnionym przez Przystępującego: 1 Lp. 2 Imię i nazwisko 3 Data ważności kwalifikacji do eksploatacji Grupy 1 pkt 2 1 Bartłomiej Stańczyk Paweł Jędrzejewski Zbigniew Klimaszewski Aleksander Kaltbach Jarosław Dośpiał Adam Szkudlarek Andrzej Nagórka Marcin Ratajczyk 17 marzec 2027 4 lata 4 lata 6 Doświadczenie pracownika w realizacji usług koordynacji zadań zlecanych podmiotom trzecim: obsługa zleceń napraw usterek i obsługa prac planowych (oznaczenie – K) w latach 4 lata 17 marzec 2027 4 lata 4 lata 4 lata 23 listopad 4 lata 2028 22 marzec 2027 3 lata 4 lata 4 lata 3 lata 3 lata 17 marzec 2027 8 lat 17 marzec 2027 5 lat 8 lat 5 lat 8 lat 5 lat 18 maj 2028 25 październik 2025 4 lata 6 lat 4 lata 6 lat 2 3 4 5 6 7 8 4 Doświadczenie pracownika w realizacji usług: obsługi centralki pożarowej polon alfa oraz obsługi monitoringu wizyjnego (oznaczenie D) w latach 4 lata 6 lat 5 Doświadczenie pracownika w realizacji usług: sprawdzanie poprawności działania systemów technicznych obiektów (oznaczenie T) w latach Świadectwa kwalifikacyjne są obecnie ważne 5 lat (art. 54 ust. 1aaa ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne) – okoliczność bezsporna między stronami. Osoby wskazane przez Przystępującego w pkt 1,2,4,5,6,8 posiadają nadane uprawnienia do eksploatacji Grupy 1 pkt 2 w brzmieniu: • „urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu nie wyższym niż 1 kV” – okoliczność bezsporna między stronami. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 7 SWZ: „7.Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Nr: Nazwa kryterium: Waga: Waga: 1. Całkowita cena brutto (C) 60% 60 punktów 2. Doświadczenie pracowników podanych zgodnie z 16% wymaganiami podanymi w rozdziale X ust.2 punkt 4 SWZ w realizacji usług: obsługi centralki pożarowej polon alfa oraz obsługi monitoringu wizyjnego (oznaczenie - D) 16 punktów 3. Doświadczenie pracowników podanych zgodnie z 16% wymaganiami podanymi w rozdziale X ust.2 punkt 4 SWZ w realizacji usług: sprawdzanie poprawności działania systemów technicznych obiektów (oznaczenie - T) Doświadczenie pracowników podanych zgodnie z 8% wymaganiami podanymi w rozdziale X ust.2 punkt 4 SWZ w realizacji usług: w koordynacji zadań zlecanych podmiotom trzecim: obsługa zleceń napraw usterek i obsługa prac planowych (oznaczenie - K) 16 punktów Łącznie 100% 100 punktów 4 8 punktów W załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003r. poz. 828 i 1184 oraz z 2005 r. poz. 1189), istnieje dychotomiczny podział na „urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu nie wyższym niż 1 kV” (Grupa 1 pkt 2) oraz „urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym powyżej 1 kV" (Grupa 1 pkt 3). Możliwe było zatem posiadanie uprawnień do eksploatacji urządzeń do 1 kV lub powyżej 1kV. Zgodnie z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1 lipca 2022 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. z2022r., poz. 1392), które zastąpiło rozporządzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003r. poz. 828 i 1184 oraz z 2005 r. poz. 1189) świadectwa kwalifikacyjne wydane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym (w czasie obowiązywania rozporządzenia z dnia 28 kwietnia 2003r.) zachowały swą ważność (przez okres wskazany w art. 25). 24 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: 1. zaniechanie odrzucenia oferty DP System pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2. przyznanie punktów w kryteriach pozacenowych wykonawcy DP System pomimo, że oferta wykonawcy DP System nie spełnia pozacenowych kryteriów oceny ofert, bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, dokonanie wyboru oferty wykonawcy DP System w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 3. zaniechanie wezwania wykonawcy DP System celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim nie służy to potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba zgadza się z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego warunek był konkretny i należy go odczytywać zgodnie z jego treścią. Odwołujący mimo to dokonuje jednak własnej interpretacji warunku. Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał dysponowania osobami posiadającymi wskazane w rozporządzeniu kwalifikacje. Nie wymagał, aby uprawnienia zostały nadane w oparciu o rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 1 lipca 2022 r. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym zmiana rozporządzenia w spornym zakresie miała charakter porządkowy. Nowe rozporządzenie nie nakazywało osobom, które posiadały uprawnienia uaktualniania ich w jakimkolwiek zakresie. Pozostawały one ważne przez okres na jaki zostały nadane. Potwierdzeniem jest przywołane w odpowiedzi Stowarzyszenia Elektryków Polskich Oddział Łódzki załączonej do pisma procesowego przez Przystępującego stanowisko Urzędu Regulacji Energetyki: „Uprawnienia wydane na podstawie rozporządzenia z 2003 roku zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia i mają ten sam zakres merytoryczny co uprawnienia wydane na podstawie aktualnych przepisów. Odwołujący podczas rozprawy nie zakwestionował dowodu przedłożonego przez Przystępującego. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał uprawnień, które będą obowiązywały przez cały okres obowiązywania umowy. Argumentacja ta nie dość, że jest gołosłowna, to nie znajduje potwierdzenia w treści warunku, który jak wskazał sam Odwołujący, należy odczytywać literalnie. Uprawnienia są nadawane na określony czas, następnie są aktualizowane. Dotyczy to zarówno uprawnień nabytych na podstawie poprzednio obowiązującego rozporządzenia, jak i aktualnego. Powszechną praktyką w zakresie uprawnień nadawanych na określony czas jest ich odnawianie. Z warunku postawionego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że pracownicy mają posiadać określone rozporządzeniem kwalifikacje uprawniające do wykonywania określonych czynności. Rozporządzenie stanowiło punkt odniesienia, a nie ograniczenie. Ważność uprawnień nadanych na podstawie poprzedniego rozporządzenia nie była sporna między stronami (dowody załączone przez Przystępującego do pisma procesowego). Odwołujący nie wykazał, aby ich zakres był węższy, niż zakres uprawnień nabywanych na podstawie nowego rozporządzenia. ​O dwołujący podniósł, że nie można postawić znaku równości pomiędzy pojęciami „napięcia” oraz „napięcia znamionowego”. Istotne jest jednak to, że napięcie znamionowe zawiera się w pojęciu napięcia, co wynika zarówno z argumentacji przywołanej w odwołaniu („napięcie znamionowe to specyfikacja określająca maksymalne napięcie, przy którym urządzenie lub komponent elektryczny powinno działać bez ryzyka uszkodzenia”, jak i z odpowiedzi Stowarzyszenia Elektryków Polskich Oddział Łódzki załączonej do pisma procesowego przez Przystępującego („zakres rzeczowy i techniczny uprawnień nie uległ zmianie, a jedynie nieznacznym doprecyzowaniem redakcyjnym poprzez dodanie słowa znamionowe”). Napięcie znamionowe to wartość dotycząca konkretnego urządzenia, na którym działa ono poprawnie, do jakiego zostało ono dostosowane. Napięcie znamionowe to określenie instalacji, na której jest wykonane. Mając na uwadze powyższe również przyznanie przez Zamawiającego punktów w kryteriach pozacenowych (zarzut nr 2) było zasadne, bowiem osoby wskazane przez Przystępującego w załączniku nr 7 do SW Z posiadały ważne uprawnienia oraz kwalifikacje żądane przez Zamawiającego, a co za tym idzie również wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny nr 3) byłoby zbędne, ponieważ wykonawca złożył prawidłowe dokumenty, bezpodstawne byłoby w związku z tym żądanie ich uzupełnienia. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3385/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 przy udziale wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Daszyńskiego 449 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3385/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………. ​Sygn. akt KIO 3385/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. za numerem 2020/S 150-368225. W dniu 11 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. W dniu 21 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2020r. Odwołanie części opisanej jako REJON Nr 2. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów zamawiającego oferta odwołującego uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Naruszenia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym idzie na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy winno być uwzględnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - dalej: Balcer sp. z o.o. lub spółka Balcer - która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ, 3. Art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 6. Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. 7. Art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż oferta spółki Balcer: a. zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty polegające na tym, że nie uwzględniono wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności nie uwzględnia kosztów koniecznych dla zastosowania (zakup, składowanie etc) chlorków wapnia i chlorków magnezu oraz zaniżono koszty tzw. przejazdu jednorazowego (Załącznik 12 poz. 2) co doprowadziło do tego, że oferta zawiera jednocześnie błąd w obliczeniu ceny i jest cena rażąco niską, b. nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia co jest sprzeczne z postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. 8. Art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania pomimo tego, iż istotne części składowe ceny oferty (kosztu) są rażąco niskie i skutkują niemożnością wykonania zamówienia w zakresie Rejonu 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które w okolicznościach niniejszej sprawy są tożsame z regulacjami zawartymi w aktach normatywnych tj w: a. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)., b. ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie Rejonu nr 2: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Wykluczenie spółki Balcer z postępowania. 4. Odrzucenie oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. 5. Dokonania wyboru oferty odwołującego. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający: a. W Rozdziale 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych. b. W Rozdziale 3 SIWZ wskazał, że: • 3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości -436 km oraz dróg wewnętrznych o długości ~40 km, • 3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części spośród 12 części. c. W Rozdziale 17 pkt 2) SIW Z wskazał, że cenę należało obliczyć z uwzględnieniem zakresu zamówienia zawartego w SIWZ, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (czyli opis Rejonu). d. W Rozdziale 17 pkt 7 SIW Z zawarł tożsamą regulację jak w załączniku 12b: Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym — Zał. Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. e. Opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ustalił w Załączniku nr 6 do SIW Z. Zgodnie z postanowieniami tego załącznika zamawiający ustalił wymagania wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczególnych Rejonów. Dla wszystkich Rejonów zamawiający wymagał w pkt 2. g) wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz- U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu łub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału • Dla Rejonu 1 i 2 zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie potencjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). f. W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 wskazał: • W §1 ust 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. • W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. • W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. g. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów wskazał, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIW Z zamawiający oferty złożone na Rejon 2 oceniał w trzech kryteriach: a. Cena - o wadze: 60% b. Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, c. Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10% Przebieg postępowania. Podczas otwarcia ofert zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia w Rejonie nr 2 przeznaczył 1.900.400,- zł. Ceny ofert przedstawiały się następująco: a. Odwołujący: 1.937.470,60 zł, b. M. K. prowadzący działalność pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. - dalej: ”Dromar” : 3.156.342,08 zł c. Spółka Balcer: 1.745.924,40 zł. Oferty złożone dla Rejonu 2 miały taki sam czas rozpoczęcia prac i taki sam czas ukończenia poziomego zamiatania. W konsekwencji, o wyborze oferty decydowała cena, czyli kryterium nr 1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w dniu 18 września 2020r. wezwał spółkę Balcer do wyjaśnienia ceny oferty. Balcer sp. z o.o. pismem z dnia 22 września 2020r. przedstawił odpowiedź na ww. wezwanie. Pismem z dnia 1 października 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania we wszystkich Rejonach. zamawiający - podał, iż za ofertę najkorzystniejszą w Rejonie 2 uznał ofertę Balcer sp. z o.o. Odwołujący złożył odwołanie w dniu 12 października 2020r. w którym zakwestionował czynności zamawiającego. Odwołanie to zostało przyjęte do rozpoznania przez KIO pod sygn. akt KIO 2598/200. Spółka Balcer złożyła przystąpienie do odwołania, uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie przed KIO. W uwzględniającym odwołanie wyroku z dnia 9 listopada 2020r. KIO nakazało zamawiającemu by ten: • unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez spółkę Balcer, • wezwał spółkę Balcer do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia (tak: pkt I sentencji wyroku). • wyrok nie został zaskarżony. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie KIO wskazało m.in.: • z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego (k.12 akapit 2), • zamówienie musi być wykonane zgodnie rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (k.12 akapit 2) • obie części [części zamówienia tj. Rejon 1 i Rejon 2] miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samych materiałów, które zdeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne ”(k.l2 in fine) -w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez spółkę Balcer. w dniu 22 września 2020r. do których odniosła się KIO jednoznacznie wykazano, iż jedynym materiałem używanym do realizacji zamówienia będzie sól i jej pochodne. Oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 września br. nie uszły uwadze KIO, co podkreślono w uzasadnieniu wyroku stwierdzając: W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. (...) treść rozporządzenia (...) nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Pismem z dnia 1 grudnia 2020r. zamawiający wezwał Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających jakich wykonawca zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. Spółka Balcer w dniu 3 grudnia 2020r. złożyła pismo zatytułowane Wyjaśnienia będące odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020r. poinformował, iż ponownie uznał ofertę Balcer sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Z pisma wynika też, że zamawiający uznał złożone przez spółkę Balcer wyjaśnienia za wystarczające. Ponowna punktacja ofert przedstawiała się następująco: a. Balcer sp. z o.o. uzyskała 100 pkt b. Odwołujący uzyskał 91,35 punktów c. Dromar uzyskał 73,43 punkty Zdaniem odwołującego spółka Balcer winna być wykluczona z postępowania a jej oferta odrzucona. Treść ofert i wyjaśnienia z dnia 3 grudnia br. potwierdzają istnienie przesłanek do takiej decyzji. Oferta Balcer sp. z o.o. SIW Z stanowi: Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom w spoiną podstawę wyceny oferty. Jeżeli jednak sposób wykonania tych prac nie jest zgodny z wymaganiami podanymi w SIW Z to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości prac wycena nie będzie porównywalna. Nie może jednak zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIW Z - co ma miejsce w odniesieniu do oferty spółki Balcer - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z 22 września 2020r. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadczył, że wykona je niezgodnie z SIW Z. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nakazuje zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów w przypadku, gdy cena lub jej części budzą wątpliwości - zamawiający zaniechał przeprowadzenia tych wyjaśnień. W swych wyjaśnienia z dnia 22 września 202Or. Balcer sp. z o.o. wskazał, m.in. że: a. ...przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy — k.4; b. Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. — k.5; c. Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możliwość używania samej solanki (...) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności - k.5; d. W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl'), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenia 25%), dalej solanka. — k.7; Obecnie poza sporem jest to, że początkowo Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny wskazał chlorek sodu NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i w postaci roztworu) i nie wskazał żadnego środka uszorstniającego. Taki sposób wykonania zamówienia i co za tym idzie taki sposób wyceny oferty jest sprzeczny z SIW Z. Wskazane w SIW Z rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960 stanowi w §2, że na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania środków dopuszczonych do stosowania: W tym miejscu odwołujący przedstawił załącznik nr 1 do powołanego rozporządzenia, który w formule tabelarycznej zawiera szczegółowe warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej i załącznik nr 2, który określa szczegółowe warunki stosowania środków chemicznych w postaci zwilżonej. W ocenie odwołującego z załączonych tabel wynika, że rodzaj oraz stężenie stosowanego środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu stosowania. Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól drogową i jej pochodne czyli sól zwilżoną i solankę ~ oświadczenie to zostało złożone 22 września br. Rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż: a. Sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza. b. Dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. W ocenie odwołującego poza sporem jest to, że chlorek magnezu i chlorek wapnia są produktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia tzw. ostrej zimy) skutkował obniżeniem ceny. Przypomniał, iż zamawiający informował, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne muszą dotyczyć „tego samego” - tak samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania zniżenie ceny surowców, pominięcie materiałów uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym samym oferta spółki Balcer jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy. Działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIW Z i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym oferta jest nie tylko niezgodna z SIW Z - bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z rozporządzenia 27 października 2005 roku ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż zaniechania stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez zamawiającego w SIW Z bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania zamówienia a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsiębiorstw konkurencyjnych. Powołał orzecznictwo Izby - wyrok z 7 lipca 2020r. sygn. akt KIO 1042/20 - wskazując, że jeżeli zatem koszty zwalczania gołoledzi, oblodzeni i działań prewencyjnych spółka Balcer ogranicza jedynie do soli, soli zwilżonej i solanki to jest to niedopuszczalne zaniżenie ceny części zamówienia wykonywanego w temperaturach poniżej 6 i poniżej 10 stopni Celsjusza. b. wyrok (KIO 766/19 z 20 maja 2019) – wskazując, że z udostępnionych wyjaśnień wynika, że Balcer sp. z o.o. nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Nawet jeśli obecnie stwierdzono by ad hoc, że jest inaczej, to byłaby to sytuacja o której mowa właśnie w przywołanym wyroku a zatem byłoby to swoiste „ukrywanie” kosztów działanie takie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z a zatem oferta Balcer sp. z o.o. winna być odrzucona. Jeżeli zamawiający wymaga stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia to stosowanie w to miejsce soli skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Powołał wyrok z dnia 28 maja 2020r. sygn. akt KIO 555/20. Jak cytowano wcześniej na stronie 7 wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. spółka Balcer oświadczyła, że W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej — chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka. - nie ma tu słowa o innych środkach chemicznych i nie chemicznych. Tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIW Z. Każdy z wykonawców musiała zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści. a. Jednym z elementów tego oświadczenia było: • Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2. • Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy) się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; Umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią a Opis ten odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 roku. Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miał zamiaru stosować środków chemicznych innych niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. - to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Działanie takie okazało się „skuteczne” w tym sensie, że zamawiający uznał ofertę Balcer sp. z o.o. z najkorzystniejszą. Uszło uwadze zamawiającego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i spółka Balcer nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIWZ. Co więcej dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo sprzeczny z SIWZ) obniżyła cenę oferty. Podsumowując odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. winna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy a jej oferta odrzucona. Wykluczenie spółki Balcer na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 znajduje oparcie w orzecznictwie: - wyrok z 13 lipca 2020r. (sygn. akt KIO 1077/20) - wskazał, że zamawiający w toku postępowania nie nadużywał swoich uprawnień i nie kreowała wielu wymagań dla wykonawców. Nie wymagał m.in. opisu sposoby wykonania usługi wystarczającym było złożenie krótkiego i jednoznacznego oświadczenia zgodnego ze wzorem. Oświadczenie złożone przez Balcer sp. z o.o. było nieprawdziwe bowiem - co zostało ujawnione w wyjaśnieniach z 22 września br. - wbrew postanowieniom SIW Z nie miała ona zamiaru stosować się do wytycznych Ministra Środowiska zawartych w rozporządzeniu z dnia 27 października 2005 roku. - wyrok z 10 lipca 2020r. sygn. akt KIO 736/20 Analogiczna sprawa co do przedstawionej do rozstrzygnięcie odwołaniem była rozstrzygana przez KIO w sprawie KIO 2332/19. W wyroku z dnia 3 grudnia 2019r. nakazano zamawiającemu odrzucić ofertę złożoną przez ZRD Orfin sp. z o.o. sp. k. m.in. dlatego, że ...w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny kilkukrotnie wskazał', ze zamierza wykonać przedmiot zamówienia w zakresie oczyszczania zimowego jedynie za pomocą soli drogowej. W cenie nie skalkulowano żadnego innego środka chemicznego, wymaganego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w postaci mieszanin z chlorkiem magnezu, czy z chlorkiem wapnia, (...). W sprawie istnieją również przesłanki do odrzucenia oferty spółki Balcer na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. SIW Z zawiera wymóg przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 lit. g stanowi, że każdy wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstaniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji zima w ciągu całego sezonu zimowego. Innymi słowy zamawiający wymaga, by wykonawcy już teraz dysponowali zapasami soli, chlorku wapnia i chlorku magnezu. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia z 3 grudnia 2020r. stwierdziła (vide akapit drugi na str. 2) że wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Skoro zatem już teraz spółka Balcer zakłada uzupełnianie środków chemicznych i uszorstaniających to znaczy, że nie posiada odpowiedniej ilości tych wymaganych środków. Przyjęty przez spółkę Balcer sposób realizacji zamówienia i co za tym idzie sposób wyceny jest sprzeczne z postanowieniami SIW Z co samo w sobie winno skutkować odrzuceniem oferty. Jednak działanie takie niesie za sobą dalsze konsekwencje: • Balcer sp. z o.o. skoro nie ma zapasów środków chemicznych i uszorstaniających to nie ponosi kosztów zakupu i magazynowania. Koszt magazynowania nie może być pominięty bowiem ze względu na wyjątkowo negatywne oddziaływanie chlorków na środowisko wymagają one składowania w zadaszonych, zgodnych z normami ekologicznymi magazynach. Podsumowując odwołujący stwierdził, że działanie spółki Balcer jest czynem nieuczciwej konkurencji - co winno skutkować odrzuceniem oferty. • Ponieważ pomimo wymagań zawartych w SIW Z nie wyceniono istotnych pozycji kosztowych (tj. koszt zakupu, koszt magazynowania) to oferta zawiera tym samym błąd w obliczeniu ceny (kosztu) - co winno skutkować odrzuceniem oferty. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 22 września 2020r. jednoznacznie stwierdził, że: a. wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne i że będzie stosowała jedynie sól i jej pochodne b. poszczególne stawki zostały oszacowane na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji Zima na ww. Rejonie oraz rejonach porównywalnych — str. 3, c. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości — załącznik nr 1. Zestawienie obrazuje faktyczną liczbę zlecanych usług. Z uwagi na występowanie w ostatnich łatach łagodnych zim, przyjęto średnią liczbę poszczególnych usług (liczby zleconych przez zamawiającego Dób Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdów Jednorazowych), jako realną podstawę do kalkulacji Ponieważ liczba zlecanych usług wpływa bezpośrednio na przewidywane zyski oraz poniesione koszty, w celu należytego wyliczenia stawek, w kalkulacji przyjęto także 2 wariant szacunku dla konieczności prowadzenia Akcji zima przy zwiększeniu się liczby zlecanych usług — czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat— trak strona 4. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. spółka Balcer nie „odcina się” od wcześniejszych twierdzeń a zatem poza sporem jest to, że ceny są pochodną danych pogodowych, którym rzekomo dysponuje. SIW Z nie daje możliwości takiego ustalenia ceny, a zatem sposób obliczenia ceny jest sprzeczny z SIW Z. Przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg, sposób jego wykonania jest uzależniony od zmiennych, nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Ilość prac jest wymuszana przez naturę i nikt nie jest w stanie ilości tych prac przewidzieć. Praktyce oznacza to, że nawet jeśli ostatnich 5 lat było łagodnych to obecna zima może mieć odmienny przebieg. Nieprzewidywalność pogody wyłącza całkowicie możliwość dokładnego skalkulowania kosztów. Nikt na świecie nie potrafi przewidzieć jakie będą warunki pogodowe konkretnego dnia a tym bardziej jak będzie się kształtować pogoda w całym roku. Żaden instytut meteorologiczny nie podpisze się pod taką prognozą. Nikt nie potrafi tego przewidzieć. Jeżeli zatem cena została ustalona na podstawie „własnej symulacji pogodowej” spółki Balcer to jest to działanie sprzeczne z SIWZ choćby dlatego, że dane takie nie są dostępne zamawiającemu (nie wiadomo czy pozwalają na obliczenie ceny zgodnie z wymaganiami zamawiającego) i nie są dostępne innym wykonawcom, czyli oferty nie są porównywalne). W efekcie tych działań Balcer sp. z o.o. zaniżyła swoje ceny, czemu winien przeciwstawić się zamawiając przez odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 4), 6) ustawy. Odwołujący wskazał, że Izba w wyroku z 9 listopada 2020r. nakazała zamawiającemu wezwanie Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie - zgodnych co do rodzaju, sposobu i okoliczności stosowania z rozporządzenia 27 października 2005 roku - środków przeznaczonych do realizacji zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez spółkę Balcer nie wynika, jakie konkretnie środki chemiczne i niechemiczne zostaną przez Spółkę wykorzystane. Pomimo pozornej obszerności, brak jest informacji co do sposobu magazynowania, zasad użycia, ilości zapasów etc. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, w znacznej mierze stanowią powtórzenie treści SIW Z i odnoszą się do sposobu magazynowania, zasad użycia, obowiązujących przepisów prawa. Odwołanie się do tego, że Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Technicznie rzecz ujmując oświadczenia takie są wtórne do oświadczeń zawartych w formularzu oferty a zatem nie wnoszą niczego nowego i nie stanowią wyjaśnienia treści oferty. Gdyby treść oferty była wystarczająca, to KIO nie nakazałoby dalszych wyjaśnień. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. brak wskazania konkretnych środków chemicznych jakie znajdą zastosowanie. Spółka Balcer w swoich wyjaśnieniach powołała się na wyjaśnienia z dnia 22 września 2020r. oraz wyrok KIO 2598/20, który nie może z definicji rzeczy zastąpić w tym przypadku wyjaśnień wykonawcy co do materiałów przeznaczonych do użycia w trakcie realizacji zamówienia. Nie jest zasadnym przyjęcie za prawdziwe i wystarczające twierdzenia Balcer sp. z o.o. jakoby użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCh), i chlorku magnezu (MgCl2N)”. Takiego wyjaśnienia nie można przyjąć, ponieważ wskazane środki, czyli NaCl - chlorek sodu, CaCl2 - chlorek wapnia, MgCl2 - chlorek magnezu, to różne środki chemiczne i nie są one ani podobne ani równoważne z uwagi na różny skład, sposób działania, sposób wytworzenia, a przede wszystkim cenę. Przykładowo można użyć słowa „paliwo” na określenie benzyny i oleju napędowego, a nie można (i nikt tego nie robi) używać słowa „benzyna” zamiennie z „olejem napędowym”. Tłumaczenie spółki Balcer jest także w tym przypadku niewiarygodne tym bardziej, że sam chlorek sodu (NaCl) ma wiele różnych odmian. Może być pozyskiwany z kopalń, droga przemysłowa w wyniku reakcji chemicznych, droga przemysłowa w wyniku reakcji fizycznych. Na rynku jest kilkadziesiąt rodzajów chloru sodu (NaCl). Dokładnie tak samo ma się sprawa z chlorkiem wapnia (CaCl2) i chlorkiem magnezu (MgCl2), a sytuacje komplikuje łączenie tych różnych środków chemicznych w różnych konfiguracjach. W udzielonej odpowiedzi wykonawca nie przedstawił żadnej informacji w tym zakresie. Nie ma w dotychczas złożonych wyjaśnieniach treści oferty odpowiedzi na pytanie; Jakie konkretnie materiały będą przez wykonawcę używane?. Można zatem założyć, że ta część przedmiotu zamówienia - tj. stosowanie środków innych niż sól drogowa i jej pochodne - jest spółce Balcer mało znana. Domniemanie to jest potwierdzone choćby tym, że w udzielnych oświadczeniach w sposób nieprawidłowy, błędny przedstawił symbol chemicznych chlorku magnezu. W wyjaśnieniach na stronie 4 wskazał jego nazwę chemiczną jako MgC12N, gdy w rzeczywistości jest on oznaczany jako MgCl2. Wykonawca, który dysponuje odpowiednią ilością środków chemicznych, która ma być zabezpieczona na cały sezon jest w stanie wskazać konkretnie jakiego rodzaju środki chemiczne i niechemiczne będzie stosował. Jeżeli środki te pochodzą z legalnych źródeł to wykonawca dysponuje odpowiednimi certyfikatami dopuszczającymi te środki do użycia na drogach publicznych a stosowanie wyrobów niecertyfikowanych nie jest dopuszczalne. W przypadku środków chemicznych ich nieprawidłowy rodzaj lub wadliwy sposób zastosowania może spowodować skażenie środowiska naturalnego lub stworzyć zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku reakcji (różnych) soli, ich rozpadu powstają szkodliwe dla środowiska i ludzi kwasy. Na rynku istnieje wielu producentów środków chemicznych, które nie mogą być alternatywą obniżającą cenę ze względu na brak dopuszczenia do użycia na drogach z uwagi na konieczność zachowania szczególnego bezpieczeństwa. Balcer sp. z o.o. nie wykazał, że ma zabezpieczone certyfikowane (dopuszczone) środki chemiczne. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż zamawiający wydzielił 4 składniki - części cenotwórcze. Za kluczowe i istotne części należy uznać (zgodnie z załącznikiem nr 12b) cenę za: Doba Akcji zima, Przejazd jednorazowy. Koszt stałej gotowości — jako pochodna od ceny Doba Akcji zima i ceny Przejazd jednorazowy oraz Pozimowe zamiatanie. Ponieważ Koszt stałej gotowości to 1% sumy elementu Doba Akcji zima Przejazdu jednorazowego to zaniżając jedną z tych pozycji uzyskuje się więcej punktów w kryterium Koszt stałej gotowości. Z art. 90 ust. 1 ustawy wynika, iż ustawodawca odniósł pojęcie rażąco niskiej ceny zarówno do ceny oferty jak i istotnej części składowej ceny. W przypadku cen zaoferowanych przez Balcer sp. z o.o. zdaniem odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem manipulowania cenami jednostkowymi przez nieuzasadnione założenie, że wykonawca ten potrafi ustalić i przewidzieć jakie warunki pogodowe wystąpią i jakie czynności będzie podejmował w latach 2020 - 2022, a także przez nieprawidłowe wyliczenie ceny, zaniżenie cen materiałów, które jest zobowiązany użyć. Z analizy cen ofert i ich istotnych elementów składowych wynika, że najniższą cenę w zakresie czynności Przejazd jednorazowy złożyła firma Balcer sp. z o.o. na Rejon 2. Pozycja ta jest istotną częścią składową ceny oferty i jest zaniżona co winno skutkować odrzuceniem oferty. a. W przeliczeniu na 100 tys. m : - cena zaoferowane przez spółkę Balcer wynosi 883,05 zł, - cena zaoferowana przez Dromar wynosi wynosiła 2 100,00 zł. Wykorzystując metodę średniej arytmetycznej cen z Rejonu 1 i 2 uzyskujemy średnią wartość 1 414,68 zł. Stosunek procentowy ceny firmy Balcer sp. z o.o. z Rejonu 2 do średniej arytmetycznej cen w tej kategorii usługi wynosi 62,42 %. Ma więc to bez wątpienia znamiona rażąco niskiej ceny i powinno być co najmniej wyjaśnione - w załączeniu Szczegółowa analiza cen jednostkowych netto Przejazdu jednorazowego — potwierdzająca słuszność postawionych zarzutów. Cena jednostkowa za Przejazd jednorazowy nie może być przedmiotem manipulacji lub rozważań, co do przebiegu realizacji przyszłej umowy, a jej wartość powinna być wyznacznikiem realnych kosztów, które zostaną poniesione przez wykonawcę. Zaoferowana przez firmę Balcer sp. z o.o. cena w tej części jest o prawie 40% niższa od średniej arytmetycznej cen innych Wykonawców. Tak wysoki stosunek pozwala domniemać, że nie jest ona prawidłowo ustalona lub też, że zaniżono ją świadomie by uzyskać zamówienie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Cena ta jest elementem strategii, która ma zagwarantować wygraną firmie Balcer sp. z o.o. z naruszeniem ustawy. Wnioskując z treści złożonych wyjaśnień można powiedzieć, że oferta spółki Balcer w zakresie „Przejazdu jednorazowego” jest ceną nierealistyczną z tego powodu, że jej wyliczenie oparto na przekonaniu poprawności obserwacji własnych spółki Balcer w zakresie pogody. Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła tych obserwacji. Na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień ma też brak wskazania konkretnych środków chemicznych i uszorstniających, które miałyby być stosowane przez spółkę Balcer. Ma to istotne i zasadnicze znaczenie dla wartości usługi, a także i przede wszystkim powinno potwierdzać, że usługa ta będzie bezpieczna dla ludzi i środowiska. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 grudnia 2020r. wykonawca Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowym postępowaniu dotyczącym Rejon 2, na wynik którego zostało wniesione odwołanie, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym przystępujący ma uzasadniony interes w uzyskaniu tego zamówienia publicznego bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (z naruszeniem przepisów prawa), poniósłby szkodę nie tylko związaną z poniesionymi dotychczas kosztami uczestnictwa w postępowaniu ale również utratą zakładanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że podniesione w Części IV pkt 1 – 7 odwołania, stanowią te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izby w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2598/20 i dotyczyły przedmiotowego postępowania oraz zostały wniesionego przez tego samego odwołującego się. Dodatkowo podniósł, iż przedmiotowe zarzuty z pkt 1-7 odwołania są identyczne z zarzutami postawionymi w odwołaniu z dnia 12 października 2020 r. Ponadto zarzut podniesiony w Części IV pkt 8 odwołania (naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy), a dotyczącego rażąco niskiej (istotne części składowe ceny oferty), uniemożliwiającej wykonanie zamówienia w Rejonie 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest chybiony, a na pewno spóźniony. Wobec niezmienionej treści oferty przystępującego oraz warunków określonych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, postawienie tego zarzutu, jeżeli w ogóle miało być złożone, to powinno nastąpić we wniesionym w dniu 12 października odwołaniu (dalej też - pierwsze odwołanie), a nie dopiero na obecnym etapie postępowania, zwłaszcza, że w procesie badania oferty przystępującego zakres rażąco niskiej ceny był przedmiotem złożonych przez niego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, co odwołujący przywołuje w Części II pkt. 5 pierwszego odwołania. Odwołujący wiedział zatem o prowadzonej przez zamawiającego procedurze wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i nie podniósł w pierwszym odwołaniu żadnych zarzutów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Z taką sama sytuacją, mamy do czynienia w pkt 23 do 25 odwołania, w których to odwołujący podnosi również spóźnione zarzuty w zakresie kalkulacji ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, zgodnie z żądaniem zamawiającego w ślad za wyrokiem KIO 2598/20, nie miały jakiegokolwiek wpływu na zmianę okoliczności mogących stanowić podstawę do wniesienia nowego odwołania. Powołanie się zatem przez odwołującego, na te same okoliczności co w pierwszym odwołaniu, nie może stanowić nowej podstawy do podjęcia badania przedmiotowego odwołania przez Izbę. Nową okolicznością nie jest również podniesiony przez odwołującego zarzut, dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego w trybie art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy. Odwołanie dotyczy zatem czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu w stosunku do czynności podjętych bądź zaniechanych przez zamawiającego, są chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 grudnia 2020r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień przystępującego z dnia 22 września 2020r. i 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła także treść wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W dniu 12 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako Rejon nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i​ SIWZ, 3.art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6.art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu z​ postępowania, 7.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne z​ postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ​ zakresie Rejonu nr 2: w 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.Wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania, 4.Odrzucenia oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., 5.Dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 podniósł analogiczną argumentację faktyczną i prawną jak w pkt I ppkt. 1 i 2 oraz pkt. III ppkt. 1-13 bieżącego odwołania i na tym wyczerpał treść uzasadnienia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balcer Sp. z o.o. Z ustaleń Izby w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 wynika, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na 1 759 629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł (pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: - Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, - M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną 3 146 342,08 zł, - Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem sposobu realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), a także mieszkanki środków niechemicznych i chemicznych. Z treści załączników do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części 1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia ​ Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości zamawiającego także w ramach oceny ofert w Części 2 ze w względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. odpowiadając na zapytanie zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Izba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się podstawą do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy . Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Izba miała na względzie, że odwołujący nie wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy , jednak odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności, zamawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie. Zasadność takiego wezwania wykazał odwołujący przytoczonymi okolicznościami faktycznymi. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy . Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak daleko idące decyzje zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu wyjaśnień treści oferty i ich ocenie. Z treści siwz wynika, że : 3.1 . Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 436 km i powierzchni 3 494 743,45 m2 oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 40 km i powierzchni 186 196,50 m2 na terenie Miasta Gliwice. Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 -Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W ramach rejonów wykonawcy realizować będą zimowe utrzymanie 175 dróg 1 kategorii, 89 dróg 2 kategorii oraz 436 dróg 3 kategorii. Odśnieżaniem objęte jest 700 ulic dróg publicznych na terenie miasta wraz z miejscami parkingowymi, chodniki i ścieżki rowerowe o łącznej powierzchni 716 281 m2 oraz 392 przystanki komunikacji miejskiej. Utrzymaniem objęte są również lokalizacje dróg niepublicznych — wewnętrznych zarządzanych przez Zamawiającego. Uruchamianie Akcji Zima przez Zamawiającego obejmuje uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub jednorazowego przejazdu przez cały rejon. Zamówienie będzie realizowane w podziale na zadania, przy czym każdemu spośród zadań odpowiada jeden rejon odśnieżania. W YKAZ W-1 stanowiący Załącznik nr 10 do SIW Z - zawiera szczegółowy wykaz wszystkich rejonów. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIW Z Zamawiający określa prowadzenie Akcji Zima w okresie od 1 października do 30 kwietnia każdego roku trwania umowy 3.2.Wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać Oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 4 zadania. Oferta złożona na więcej niż 4 zadania zostanie przez zamawiającego odrzucona. 17. Opis sposobu obliczania ceny 2)cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Wykazie Wl 7)Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego 19. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1) przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: cena (suma cen doby, przejazdu jednorazowego, zamiatania i stałej gotowości)Waga 60,00 czas rozpoczęcia prac w Rejonie Waga 30,00 czas ukończenia pozimowego zamiataniawaga 10,00 Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wynika: 2.Przygotowanie techniczne, potencjał osobowy i zakres usług. g)Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: •Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. •Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału. 3. Potencjał techniczny Zamawiający określa minimalne ilości pojazdów, natomiast Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie oraz zna topografię miasta i oszacuje odpowiednią maksymalną ilość sprzętu do prawidłowego wykonania prac na terenie miasta Gliwice. Wytyczne ogólne dla rejonów drogowych: Wszystkie samochody lub ciągniki muszą mieć dopuszczalną masę całkowitą min. 3,5 t i moc min. 90 KM. Wszystkie piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką bądź stosowania samej solanki). Pługi do odśnieżania muszą mieć możliwość sterowania z kabiny kierowcy ruchami prawo/lewo oraz góra/dół Dodatkowo: Rejon nr 1 i 2 jedna jednostka musi być wyposażona w pług, bądź zestaw plugów o min. szerokości roboczej 4 m (przybliżona szerokość rzeczywista pługa — pługów — ok. 5 m) dwa pozostałe pojazdy mają mieć pługi o min. szerokości roboczej 3 m (szerokość rzeczywista pługa ok. 4 m), jedna jednostka musi być wyposażona w piaskarkę o pojemności zbiorników na solankę min. 5m3 oraz w zestaw dodatkowych dysz, które umożliwiają polanie drogi samą solanką w zakresie szerokości 3 + 12 m dla każdego rejonu wymagany jest pług wirnikowy, który umożliwia bezpośredni załadunek śniegu na pojazd, dla każdego rejonu wymagana jest koparko ładowarka, bądź ładowarka o pojemności łyżki min 0,9 m3 dla każdego rejonu wymagany jest samochód samowyładowczy (wywrotka) o DMC od 18 do 40 ton. Może być jeden z pojazdów używanych jako pługo - piaskarka, dla każdego rejonu wymagana jest przyczepka sygnalizacyjna wyposażona w tablice zmiennej treści, wszystkie piaskarki muszą być wyposażone dodatkowo w lampy błyskowe wczesnego ostrzegania oraz lampy ostrzegawcze barwy pomarańczowej, zamontowane na dachu pojazdu oraz z tyłu posypywarki, dwa pojazdy muszą być o mocy min. 280 KM. W dniu 18 września 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla Rejonu I. W dniu 22 września 2020r. przystępujący złożył następujące wyjaśnienia dotyczące Rejonu I, w których wskazywał, że z uwagi na średnią arytmetyczną cena nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego, oparł się na porównaniu zadań drogowych, w których zamawiający w siwz zawarł analogiczne do bieżących wymagania. Zwłaszcza w zakresie opisanym w szczegółowym opisie zamówienia – załącznik nr 7 do SIW Z, i w zakresie przygotowania technicznego, potencjału osobowego i zakresu usług. Podkreślił, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne. Tabela 1. – Zestawienie szacunkowej wartości poszczególnych zadań i kwot w ofertach Tabela 2. – Kwota za usługę za usługę w przeliczeniu na 1 m2 rejonu Oparł wyliczenie ceny na szczegółowym kosztorysie, na podstawie analizy kosztów w ciągu ostatnich lat prowadzenia akcji zima. Przyjęta przez spółkę szczegółowa kalkulacja zawierająca składniki cenotwórcze - koszty bezpośrednie i pośrednie oraz przewidywany zysk zawiera obejmuje: - kalkulację dla jednej usługi (Doba Prowadzenia Akcji Zima, Przejazd Jednorazowy) - - okres całego sezonu wykonywania usługi, tj. okres od października do kwietnia. Szczegółowe wyliczenia zawiera załącznik nr 2. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości - załącznik nr 1. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat. Przyjęto założenie, że Zamawiający w przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych (gołoledź, opady śniegu) uruchamia „Dobę Prowadzenia Akcji Zima”, natomiast prowadzenie akcji w przypadku przejazdu jednorazowego jest zdarzeniem incydentalnym, w sytuacji wystąpienia konieczności zabezpieczenia ciągów komunikacyjnych profilaktycznie, w związku z prognozowanym wystąpieniem krótkotrwałych zdarzeń pogodowych, przed wystąpieniem zjawiska śliskości zimowej, np. poranne osadzenie się szronu na jezdni. Podkreślił, że nawet w najbardziej kosztownym przypadku realizacji usługi został skalkulowany zysk. Należy podkreślić, że przyjęte zużycie soli zwilżonej w kalkulacji dla Przejazdu Jednorazowego dla całego sezonu jest średnim dawkowaniem stosowanym w ubiegłych latach na rejonie 1 - DTŚ. Przedstawiony najbardziej kosztowny wariant (wariant 4) wykonania usługi podczas ostatnich 5 lat wykonywania usługi nie wystąpił. Spółka posiada zapasy soli z zeszłej zimy (dzięki temu, że zima była słaba), które w dużej mierze zaspokoją jej zapotrzebowanie na okres jednego sezonu zimowego na rejon 1 (DTŚ). Wysokość wynagrodzenia pracowników przyjęta do ustalenia ceny, nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. - r. tj. 17 zł za godzinę pracy / 2600 zł brutto obowiązującego na dzień składania ofert oraz nie jest niższa niż wynikająca z rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. tj. 18,30 za godzinę pracy / 2800 zł brutto. Wybrane rozwiązania techniczne. Istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie, jest okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wynikają m.in z bliskiej odległości bazy materiałowo-sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Baza znajduje się w dogodnej lokalizacji, w odległości 6 km od miejsca rozpoczynania prac, co minimalizuje koszty związane z dojazdem: obniża koszty paliwa oraz czas pracy pracowników przewidziany na wykonanie zadania. Odległość gwarantuje rozpoczęcie prac niemal niezwłocznie po uruchomieniu akcji przez Zamawiającego. Firma jest w posiadaniu własnej bazy materiałowo-sprzętowej, wyposażonej w pełne zaplecze socjalno-techniczne, co pozwala ograniczyć koszty związane z wynajmem. Właściciel spółki korzysta z pomocy publicznej de minimis Materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960). W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje następujących rodzajów środków: - środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej: sól drogowa - chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona - roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenie 25 %), dalej: solanka Sól drogowa, stosowana przez spółkę spełnia wymagania określone normą PN-86/C84081/02 [6] i normach pokrewnych. Stosowana jest solanka o stężeniu 20÷25%. Solanka stosowana w zimowym utrzymaniu używana jest do bezpośredniego skrapiania nawierzchni lub jako środek nawilżający sól w rozsypywarkach. Sól zwilżona do posypywania nawierzchni zawiera 30% solanki (o stężeniu 25%) oraz 70% suchej soli drogowej. Solanka stosowana jest w temp. powyżej -6 ○C . Spółka przedstawiła rodzaj używanego środka, jego ilość w zależności od rodzaju zjawiska pogodowego jakiemu na zapobiegać i temperatury i z tego ujęcia tabelarycznego nie wynika, aby NaCl było przewidziane do użycia w temperaturze poniżej -10 stopni C. - usunięciu śniegu stosowane są w dawce zgodnej z normami określonymi w w/w rozporządzeniu. ​O ferowana cena została skalkulowana z uwzględnieniem ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, jakim jest występowanie łagodnej lub ostrej zimy. W dniu 16 października 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wystąpił do przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej też - Pzp lub ustawa) w zakresie treści złożonej w postępowaniu oferty, a dotyczących „stosowania się Wykonawcy do zapisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)” (dalej też - rozporządzenie). Wyjaśnienia te mają dotyczyć środków chemicznych i uszorstniających, które zostaną użyte w toku realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami w tym względzie, w kontekście wyjaśnień złożonych przez spółkę w dniu 22.09.2020 r., a w szczególności uwzględnienia ich w trakcie kalkulacji ceny oferty dla Rejonu 1. Przystępujący udzielił tych wyjaśnień w dniu 19 października 2020r., które objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże na podstawie tych wyjaśnień Izba ustaliła, że w pkt. 1 przystępujący wskazał, że będzie używał piasku i kruszywa, a w pkt 2 i 3 tych wyjaśnień przystępujący przedstawił, że zamierza stosować chlorek wapnia i chlorek magnezu, a także wyjaśnił z jakich powodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał głównie na koszty związane ze stosowaniem soli drogowej NaCl oraz soli zwilżonej czyli 30% solanki i 70% soli suchej, a także 25% roztworu wodnego chlorku sodu. Nadto w wyjaśnieniach tych w zestawieniu tabelarycznym przedstawił kalkulację 1 usługi Doby Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdu jednorazowego z zastosowaniem mieszanki chlorku sodu i chlorku wapnia we wskazanych w wyjaśnieniach proporcjach oraz chlorku sodu i chlorku magnezu, również z podaną proporcją. W obu przypadkach dla Przejazdu jednorazowego wykazano zysk. Do wyjaśnień dołączono dowód wskazujący na źródło pozyskania chlorku wapnia i chlorku magnezu w cenach dużo korzystniejszych niż podane przez odwołującego na rozprawie. Dowód ten został wystawiony z datą 1 września 2020r., a więc nie był dowodem sporządzonym na potrzeby któregokolwiek z postępowania odwoławczych prowadzonych w tej sprawie i był dostępny przystępującemu także w dacie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 września 2020r. Ten sam dowód został przedłożony Izbie w toku rozprawy przez przystępującego i dodatkowo wzmocniony dowodem wystawionym przez ten sam podmiot, noszącym datę 11 stycznia 2021r. potwierdzającym, że oferowane środki chemiczne posiadają wymagane atesty i certyfikaty. W dniu 2 grudnia 2020r. zamawiający po unieważnieniu wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 3 grudnia 2020r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień - potwierdził, iż złożona przez spółkę oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w tym w szczególności w załączniku 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej też - SIW Z) – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej też – SOPZ) w zakresie wymagań dotyczących zastosowania środków do zwalczania śliskości. Zamawiający w SOPZ, precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, w tym w szczególności warunki konieczne do wykonania zamówienia w zakresie technicznego przygotowania się wykonawcy do realizacji usługi. W pkt 2 lit. g) SOPZ wskazał, że to „wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających , która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: 2 • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (dalej też – rozporządzenie). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ) (dalej też – ustawa oop). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAW IENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału.” Rozporządzenie w § 2 wskazuje jakich rodzajów środków należy używać na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Z wykazu środków wynika, że wykonawca powinien stosować środki: 1) niechemiczne: a) piasek o średnicy cząstek od 0,1 do 1 mm, b) kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4 mm; 2) chemiczne w postaci stałej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 3) chemiczne w postaci zwilżonej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 4) mieszanki środków niechemicznych i chemicznych. Ponadto w § 3 w ust. 2 rozporządzenie określa ogólne warunki stosowania środków chemicznych, o których mowa w § 2 pkt 2 i 3, na drogach publicznych oraz ulicach i placach, które są: są następujące: 1) środki chemiczne stosuje się do usunięcia gołoledzi i oblodzenia, a także do zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości pośniegowej; 2) środki chemiczne stosuje się po mechanicznym usunięciu śniegu; 3) rozrzut środków chemicznych powinien następować w pasie jezdni lub chodników. 3 4) Szczegółowe warunki stosowania środków, o których mowa w § 2 pkt 1, 2 i 4, są określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Załącznik ten reguluje warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej oraz zwilżonej, ustalając normy dla rodzajów działalności i stanu nawierzchni. Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie stwierdza, w ślad za złożonymi w ofercie oświadczeniami w tym zakresie, że zastosuje, w zależności od zaistniałych podczas świadczenia usługi warunków atmosferycznych, środki określone w rozporządzeniu i zgodnie z wymaganiami określonymi w treści zał. nr 1 do niego. Ponadto oświadcza, że zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z dysponuję odpowiednią ilością środków chemicznych i niechemicznych, odpowiednio zabezpieczonych w swoich magazynach, gwarantujących zabezpieczenie każdego rodzaju nawierzchni niezależnie od warunków atmosferycznych. Potrzebne środki w trakcie świadczenia usługi, jak co roku będą na bieżąco uzupełniane i rozdysponowane na posiadany przez nas sprzęt, w zależności od potrzeb na wykonywanie bieżącej obsługi Zamawiającego, w tym również na zabezpieczenia pojemników na piasek. Środki te będą na bieżąco dostarczone zgodnie z zapotrzebowaniem przez stałych dostawców, z którymi od lat współpracujemy, a którzy to dysponują zabezpieczonymi środkami (zawsze dopuszczonymi do obrotu), dedykowanymi wyłącznie dla spółki. Koszt wszystkich potrzebnych środków chemicznych został skalkulowany w kwocie oferty. W rejonie nr. 2 środki chemiczne zostaną zastosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi, poprzez dostosowanie dawki środka chemicznego do panujących warunków atmosferycznych, zgodnie z rozporządzeniem oraz ustawą oop. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi zostanie poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. Wszystkie pojazdy przewidziane do prowadzenia Akcji Zima w REJONIE 2, są przystosowane do posypywania powierzchni jezdni (drogi publiczne, ulice, place) środkami w postaci: a. niechemicznej – piasku, kruszywa; b. chemicznej w postaci stałej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2); c. chemiczne w postaci zwilżonej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2), oraz mieszankami środków niechemicznych i chemicznych, zgodnie z rozporządzeniem. 4 Zastosowane wymienionych w rozporządzeniu środków chemicznych adekwatnie do warunków pogodowych określonych w załączniku nr 1 w poz. 3. ww. rozporządzenia pozwoli wykonać usługę zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z, to jest każdorazowo doprowadzić drogę do wymaganego przez Zamawiającego standardu „czarne mokre”. Uwzględniliśmy również w ofercie zastosowanie w razie potrzeby kruszywa, a także piasku jako materiałów uszorstniających na nawierzchniach szutrowych, zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo braku w załącznik do SIW Z - W YKAZ W-1, Rejonu R2 dróg oznaczonych literą „A”, czyli jezdni odśnieżanych w standardzie na biało bez użycia środków chemicznych, to w przypadku pojawienia się konieczności posypywania dróg piaskiem, adekwatnie do zaistniałej sytuacji meteorologicznej oraz terenowej, w tym na wyraźne polecenie Zamawiającego, przystępujący dopuszcza możliwość zastosowania określonych w rozporządzeniu materiałów nie chemicznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 2 lit. j) SOPZ. Uwzględnienie w treści oferty wszystkich wymagań postawionych w SIW Z potwierdza również treść oświadczeń złożonych w ofercie Balcer dla zadania REJON NR 2. W formularzu ofertowym złożone zostało oświadczenie, że zapoznano się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz jej załącznikami dotyczącymi postepowania i nie wniesiono do nich żadnych zastrzeżeń. Załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁACZNIK NR 5, został przez spółkę zaakceptowany i zobowiązano się w przypadku wyboru oferty spółki do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach. Dodatkowo i to jedynie z „ostrożności procesowej”, mając na uwadze faktyczny powód skierowania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego prośby o wyjaśnienie zastosowania materiałów wymienionych w rozporządzeniu (wyrok KIO 2598/20) przystępujący poinformował, że w wyjaśnieniach z dnia 18 października 2020 r. dotyczących oferty złożonej na REJON NR 1 spółka wskazała, w zależności od okoliczności faktycznych (warunki atmosferyczne, polecenia Zamawiającego), na zastosowanie w trakcie realizacji usługi wszystkich wymaganych materiałów. Podkreślił, że użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i dla wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl), w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCl2) i chlorku magnezu (MgCl2N). W poprzednich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, posłużył się, może zbyt potocznym (ogólnym) określeniem pojęcia soli, na potwierdzenie opisu sposobu kalkulacji ceny. Podobnie ogólne pojęcie „sól” zastosował Zamawiający we wzorze umowy w §4 pkt2 „ Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość soli i piasku, która wystarczy na prowadzenie akcji zima. Wykonawca uzupełniał będzie niedobory soli i piasku na bieżąco, odpowiednio wcześniej i na własny koszt.” Złożone wyjaśnienia oraz przedłożona kalkulacja dla REJONU NR 1 zostały przyjęte przez Zamawiającego. Zarówno w ofercie dotyczącej REJONU NR 1 jak i REJONU NR 2 przewidziane materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960)” . Dowody złożone przez przystępującego na rozprawie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Izba poczyniła na ich podstawie następujące ustalenia: Dowody przedstawiają kalkulację ceny ofertowej, w tym kosztu za Przejazd Jednorazowy – pkt. II w 5 wariantach, gdzie w wariancie 5 przewidziano użycie mieszanki soli w rozumieniu także chlorku wapnia i chlorku magnezu, a także łączne koszty w wariancie wariant 2b ostra zima. W każdym z tych wyliczeń w oparciu o podobną metodologię jaka była prezentowania w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I wykazano, że dla Przejazdu jednorazowego niezależnie od założonego wariantu i rodzaju użytego środka chemicznego przystępujący skalkulował zysk na koszcie Jednorazowego przejazdu jak i kosztach łącznych szacowanych Jednorazowych przejazdów w całym okresie świadczenia usługi. Pozostałe przedstawione dowody stanowią dowody na ceny środków jakie przystępujący zamierza użyć w ramach przedmiotowego zamówienia oraz dowody mające na celu wykazanie, że środki, których zamierza użyć posiadają wymagane atesty i certyfikaty. Izba zestawiła te dowody z dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. i z dnia 19 października 2020r. i na tej podstawie ustaliła, że koszt nabycia soli drogowej z określonej kopalni wykazano trzema dowodami z dat 26 stycznia 2019r, 24 września 2019r. i 1 września 2020r. cena soli w tym okresie wykazał tendencję spadkową, cena solanki wykazana dowodami z dat 2 września 2013r., 12 grudnia 2020r. oraz 11 marca 2020r. zdrożała od 2013r., ale w roku 2019 i 2020 utrzymywała się na tym samym poziomie, cena chlorków wapnia i magnezu została wykazana dowodem z dnia 1 września 2020r. Wszystkie wartości wynikające z dowodów, w ocenie Izby przekładają się na koszty wykazane w kalkulacji z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I jak i w kalkulacji przedstawionej na rozprawie. Ocena materiału dowodowego przeprowadzona przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. 19.3 Potencjał techniczny posłużył się sformułowaniem, że piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką, bądź sypania samej solanki). Z tego wynika, że sam zamawiający posługiwał się określeniem sól bez konkretyzacji jaki chlorek ma na myśli. Nadto już przed wydaniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 z dnia 9 listopada 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wezwał do wyjaśnień jakie rodzaje środków chemicznych i uszorstniających przystępujący w Rejonie I będzie używał i uzyskał zarówno wyjaśnienia jakie to będą środki: uszorstniające: piasek i kruszywo, a chemiczne poza solą drogową i jej roztworami także chlorek magnezu i chlorek wapnia, co więcej ponieważ wezwanie było do przystępującego skierowane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ale w związku z art. 90 ust. 1 ustawy, to przystępujący przedłużył także kalkulacje, w których wyliczył koszt użycia tych chlorków, dla każdego z osobna z rozbiciem na koszty Doby Prowadzenia Akcji Zima i Przejazdu Jednorazowego, w obu przypadkach koszty te w porównaniu z zakładanym przychodem za Jednorazowy przejazd pozwalały na wygenerowanie zysku. Do wyjaśnień tych dołączył przystępujący także dowód datowany na dzień 1 września 2020r. świadczący o tym po jakich cenach zapewnił sobie możliwość zakupu chlorku wapnia i chlorku magnezu. Co oznacza, że skoro niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący przyjął podobne założenia kosztowe dla Rejonu I i II zamawiający już na datę 2 grudnia 2020r. dysponował tak kalkulacją kosztu przejazdu jednorazowego przy zastosowaniu mieszanek soli oraz dowodem na wysokość kosztu zakupu materiału, zaś dowody przedłożone na rozprawie jedynie przedstawiły, że kalkulacja założona przez odwołującego dla Rejonu II opiera się o podobne założenia kosztowe, przystępujący zapewnił sobie na datę 1 września 2020r. źródło pozyskania chlorków magnezu i wapnia, a koszty jednorazowego przejazdu tak w Rejonie I jak i wykazane na rozprawie dla Rejonu II opierają się na tych samych składnikach kosztowych, wykazano koszt nabycia materiałów, a także koszty paliwa i koszty pracownicze, kalkulacje przedstawione przez przystępującego dla obu Rejonów wykazują możliwość uzyskania zysku na każdy Przejeździe jednorazowym w każdym wariancie, w tym polegającym na zastosowaniu chlorku wapnia i magnezu, a także zawierają wyliczenie kosztów dodatkowych, na które składają się koszty ogólne, koszty pośrednie i założone ryzyka. Bezsporne było, że przystępujący nie był wzywany przez zamawiającego w zakresie rejonu II do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający wykonał wyłącznie wyrok Izby z dnia 9 listopada 2020r., przy czym w dacie wzywania dysponował już wyjaśnieniami z dnia 19 października 2020r. i załączonym tam dowodem, który mógł w ocenie Izby wziąć pod uwagę przy ocenie treści wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła, że oferta przystępującego dla Rejonu II stanowiła 92,35% ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia i 76,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych dla tego Rejonu ofert. Rzeczywiście, jeśli uznać stawkę wykazaną w odwołaniu za przejazd jednorazowy Dromar 2,01, odwołujący 1,06 i przystępujący 0,88 (przy czym w ocenie Izby zasadne jest dokonywanie oceny stosunku kosztu jednostkowego do średniej arytmetycznej kosztów jednostkowych pozostałych wykonawców tylko w odniesieniu do zadania na jaki zostały złożone) to stawka przystępującego odbiega o 33,33%, jednakże na zamawiający dysponował wyjaśnieniem z dnia 22 września 2020r. uzupełnionym wyjaśnieniem z dnia 16 października 2020r., w tym złożonymi do nich dowodami i w ocenie Izby mógł dokonać oceny potrzeby wzywania do wyjaśnienia ceny kosztu Jednorazowego przejazdu z uwzględnieniem informacji przekazanych przez przystępującego w tych dokumentach. Nadto Izba zauważyła, że w kryterium cena zamawiający oceniła sumę wartości Doby Akcji Zima (DAZ), Przejazdu jednorazowego (PJ), koszt stałej gotowości (liczony jako suma wartości Doby Akcji Zima i przejazdu jednorazowego pomnożona przez 1% - KSG) i pozimowego zamiatania (PZ) i w ofertach w zadaniu 2 wykonawcy zadeklarowali następujące ceny jednostkowe netto: Dromar : DAZ – 13 994,82zł., PJ – 6 230, 66zł., KSG – 13 203,07zł., PZ – 10 977,84zł. Odwołujący : DAZ-8 598,76zł. PJ- 3 159,26zł. KSG – 7 458,67zł. PZ – 24 724,86zł. Przystępujący: DAZ 9 780,00zł. PJ – 3 143,00zł. KSG- 8 033zł. i PZ- 22120zł. Jednak mimo dostępności tych danych dla odwołującego nie przedstawił on swojego stanowiska w jaki sposób wartość PJ wpłynęła na ranking ofert. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do niespełnienia braków formalnych przystąpienia przez nieprzekazanie kopii przystąpienia pełnomocnikowi odwołującego. Odwołujący nie przeczył, że kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i wywodził, że przez odesłanie w art. 185 ust. 7 ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego kopia przystąpienia powinna być dla swej skuteczności przekazana ustanowionemu przez odwołującego pełnomocnikowi. Izba wskazała, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny (arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym. Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160 kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i wniosek należało oddalić. Również w nowym PZP ani przepisach dotyczących pełnomocnika art. 510 i 511, ani w przystąpieniu art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nie ma wskazania, że jeśli w sprawie ustanowiono pełnomocnika, to przekazanie kopii pisma procesowe skuteczne jest wyłącznie w przypadku przekazania tej kopii ustanowionemu pełnomocnikowi. Co więcej art. 525 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a w nowej ustawie nie ma w zakresie postępowania odwoławczego odesłania do odpowiedniego stosowania KPC. To wskazanie ma znaczenie jedynie marginalne, gdyż postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w życie nowej ustawy, a zatem z mocy art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) zastosowanie w sprawie mają przepisy dotychczasowe. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 3, 4 i 5 ustawy z następujących względów. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego i odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże o ile można zgodzić się z przystępującym, że w przypadku przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy zachodzi tożsamość odwołującego się i tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak okoliczności nie są tożsame z okolicznościami z okolicznościami, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, gdyż wówczas Izba badała wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie Rejonu I i ich znaczenie dla określenia sposobu wykonania zamówienia dla Rejonu II, natomiast mimo literalnej zbieżności zarzutów okolicznością, która będzie przedmiotem badania przez Izbę w niniejszym postepowaniu jest ocena wyjaśnień treści oferty złożonych przez przystępującego w dniu 3 grudnia 2020r. wyłącznie w zakresie Rejonu II. Wyjaśnienia te w stosunku do badanych uprzednio przez Izbę wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla Rejon I zawierają informacje dotychczas nie podane przez przystępującego, co do tego Rejonu, co do środków chemicznych i uszorstniających jakich zamierza użyć i dla takiego sposobu odwołujący uważa, że one również nie zapewniają zgodności oferty z siwz, wprowadzają zamawiającego w błąd, co do prawidłowości świadczenia, powodują, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, oraz zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Tym samym w ocenie odwołującego, to wyjaśnienia z 3 grudnia 2020r. nie zasługiwały na ocenę przez zamawiającego, że oferta jest prawidłowa i podlega ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert. Tym samym brak jest tożsamości okoliczności stanowiących podstawę odwołania. Co do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, to Izba nakazała jedynie wezwanie przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, jednakże nie przesądziła o sposobie postępowania zamawiającego po złożeniu wyjaśnień, tak co do oceny, czy zostały złożone w terminie, czy stanowią wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania i czy wyjaśnienia usuwają wątpliwość powziętą przez zamawiającego w skutek wydanego orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, tym samym czynność oceny wyjaśnień jako nieobjęta treścią wyroku Izby nie podlega ocenie w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Co do argumentu o spóźnieniu zarzutów w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w ocenie Izby zarzut dotyczący wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie może być oceniony jako spóźniony, skoro pierwotnie odwołujący nie miał wątpliwości, co do sposobu kalkulacji oferty za Rejon II, przy czym uważał, że przystępujący wycenił przedmiot niezgodny z wymaganiami siwz, ale realny co do ceny. W zakresie Rejonu II zamawiający nie badał oferty przystępującego pod kątem zaoferowanej ceny i jej składników cenowych, takie badanie miało miejsce tylko w odniesieniu do oferty przystępującego złożonej na Rejon I. Czym innym jest ocena czynności zamawiającego (do których należą wezwania do wyjaśnień i dokonana ocena wyjaśnień) od czynności wykonawcy – w tym przypadku przystępującego, który w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny dla Rejonu I ocenił, że wymagania dla Rejonu I i II są takie same. Ta ocena nie przesądzała jednak o tym, że wyjaśnienia stanowią odpowiedź na czynność zamawiającego – wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dla Rejonu II, gdyż takiego wezwania nie było. To także wskazywała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2020r. sygn. akt KIO 2598/20, wskazując, że na podstawie wyjaśnień dla Rejonu I nie można przystępującego wykluczyć, ani odrzucić jego oferty złożonej w postępowaniu dla Rejonu II. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionował realności ceny oferty opartej wyłącznie o środki chemiczne sól, sól zwilżoną i roztwór soli, ale wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wskazały, że przystępujący zastosuje także chlorek wapnia i magnezu, które powodują, zdaniem odwołującego, że cena oferty przestaje być realna. Tak ukształtowany zarzut mógł być skonstruowany wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. i jako taki nie można uznać go za spóźniony. W świetle złożonych dowodów Izba oceniła, że koszt chlorku magnezu i wapnia za 1 tonę jest dużo wyższy (choć przystępujący dysponuje dostępem do tych materiałów po kosztach znacznie niższych niż przywołane przez odwołującego) od kosztu zakupu soli drogowej, co oznacza, że odwołujący mógł przypuszczać, że konieczność ujęcia tych kosztów w cenie ofertowej może wpłynąć na wysokość ceny oferty za jeden przejazd, czyniąc ją nierealną. Z tego też względu Izba nie odrzuciła odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. Zarzut nie potwierdził się. Izba potraktowała wskazanie art. 24 ust. 17 jako oczywistej omyłki pisarskiej i przyjęła, że odwołujący wskazał podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z czym koresponduje opisany przez odwołującego w zarzucie stan faktyczny. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy wymaga wykazania przez odwołującego następujących przesłanek: - istnienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego, - lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy przy podawaniu tej informacji, - wpływu informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego - istotności tego wpływu. W ocenie Izby dla zastosowania tegoż przepisu konieczne łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że przede wszystkim odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 grudnia 2020r. przedstawił informację nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym. Odwołujący uważał, że przystępujący nie zamierza zastosować chlorku wapnia i chlorku magnezu dla wykonywania akcji zima przy spadku temperatury poniżej – 10 stopni C, a mimo to złożył to oświadczenie wprowadzając w błąd zamawiającego, co do tego, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami siwz w Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków (…) i w błąd co do tego, że zaoferowana przez niego cena została skalkulowana w oparciu o koszt zakupu tych materiałów. W ocenie Izby już w dacie zadawania pytania z dnia 2 grudnia 2020r. zamawiający dysponował dowodem na to, że przystępujący posiadał możliwość nabycia w korzystnej cenie za tonę środków w postaci chlorku wapnia i chlorku magnezu – świadczy o tym dowód dołączony do wyjaśnień w zakresie Rejonu I złożonych w dniu 19 października 2020r. na podstawie tego dowodu był w stanie ustalić, tak koszt materiału, jak źródło pozyskania, a także warunki pozyskania, a także ustalić, czy przystępujący w ogóle zamierzał nabyć takie środki chemiczne, dowód ten został uzyskany przez przystępującego zanim zamawiający zakwestionował realność jego ceny w zakresie Rejonu I. Przedstawiony dowód potwierdza, że przystępujący już w dacie 1 września 2020r. zapewnił sobie źródło pozyskania chlorku wapnia i magnezu, posiadał ustalone warunki jego dostawy i zagwarantowaną cenę. A odwołujący poza twierdzeniami, co do cen chlorków wapnia i chlorków magnezu i oparciem się o wyjaśnienia ceny rażąco niskiej dla Rejonu I nie przedstawił dowodów przeciwnych. Tym samym skoro nie można uznać, że przystępujący przedstawił informację nieprawdziwą, to pierwsza z przesłanek nie zaistniała, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wyjaśniły zamawiającemu, że w zakresie Rejonu II przystępujący zamierza stosować środki chemiczne i uszorstaniające zgodne z wymaganiami siwz i wskazanego w pkt 2g Rozporządzenia Ministra Środowiska. Zarzucana przez odwołującego gołosłowność tych wyjaśnień traci na wiarygodności w świetle faktu, że zamawiający już od 19 października 2020r. dysponował dowodem, że przystępujący posiada zagwarantowane źródło pozyskania chlorków wapnia i magnezu w przystępnych dla niego cenach i nie było to źródło pozyskane wyłącznie na potrzeby składania wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r., gdyż datowane jest na 1 września 2020r., a także z wyjaśnień z dnia 19 października 2020r. wprawdzie czynionych dla Rejonu I, ale wskazujących na sposób przygotowania środków chemicznych do użycia w toku świadczenia usługi (w mieszance z jakim środkiem i w jakich proporcjach) był w stanie ocenić czy oświadczenie z dnia 3 grudnia 2020r. jest oświadczeniem prawdziwym i gwarantującym wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Jedynym dodatkowym dowodem jaki pojawił się w tym zakresie na rozprawie było pismo pochodzące od dostawcy materiałów, w którym potwierdził on, że oferowane przez niego materiały spełniają wymagane atesty. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego braku wnikliwego badania oferty przystępującego, a także nie ustaliła, że treść terj oferty nie odpowiada treści siwz. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w zaniżaniu ceny ofertowej przez zaoferowanie niezgodnego z wymaganiami zamawiającego sposobu świadczenia usługi z pominięciem stosowania środków uszorstniających i środków chemicznych tych ostatnich przewidzianych dla warunków pogodowych poniżej – 10 stopni C, lub też ukrywanie tych kosztów w cenie. Jednakże zarzut ten w ocenie Izby nie został przez odwołującego udowodniony. Izba dostrzegła, że sam zamawiający posługuje się pojęciem soli, solanki i soli zwilżonej, a jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej w Rejonie I uznał za istotne elementy kosztowe: koszty soli drogowej, solanki i soli zwilżonej, gdyż to one są najistotniejszym składnikiem kosztotwórczym w zakresie kosztu materiałów przy świadczeniu usługi zimowego utrzymania dróg. W ocenie Izby te wyjaśnienia zasługują na wiarę, zwłaszcza, jeśli przyjąć, że technika wykonywania usługi w zjawisku pogodowym poniżej -10 stopni Celsjusza nie zależnie od zadania/rejonu jest ta sama, zatem to nie suchy chlorek wapnia, czy magnezu jest stosowany, ale jego mieszanka, której proporcje podał przystępujący w piśmie z dnia 19 października 2020r. dotyczącym wprawdzie Rejonu I, ale dającym pogląd jak przystępujący zamierza przygotować środek do użycia. Natomiast odwołujący bazuje jedynie na wysokim koszcie chlorku magnezu i chlorku wapnia w stosunku do soli drogowej (która na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia będzie też stosowana jako sól sucha, a więc jej zastosowanie nie będzie w określonych przypadkach wymagało stworzenia mieszanki czy roztworu), pomijając jaki jest koszt materiału gotowego do użycia. W ocenie Izby brak wykazania tej okoliczności, czy choćby ilości niezbędnych obu chlorków dla prawidłowej realizacji zamówienia nie pozwala na podważenie tezy przystępującego, że gotowy do użycia środek wymaga odpowiedniej proporcji, a zatem nie będzie używany jako produkt bazowy, tym samym koszt jaki powinien być przyjęty to koszt mniejszy niż koszt zakupu chlorków za tonę. Odwołujący nie próbował także wykazać, że ilości tych produktów, które trzeba nabyć rzeczywiście są na tyle wysokie, że mogą stanowić istotny koszt elementu składowego czy wskazywać na próbę manipulacji ceną. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy w tym zakresie obowiązek dowodowy spoczywał na odwołującym, zatem nie uznając proporcji 1/100 stosunku chlorków do pozostałych kosztów materiałowych zamówienia i uznając, że w odniesieniu do nich zachodzi manipulacja treścią oferty, to odwołujący powinien dowieść tej proporcji. Z tych względów Izba uznała zarzut za nieudowodniony i postanowiła go oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut nie potwierdził się. Izba uznała, że wskazanie podstawy prawnej z art. 89 ust. 5 stanowi oczywistą omyłkę pisarską i uznała, że w istocie odwołujący wskazał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż świadczy o tym zamiarze tak opis okoliczności faktycznych zarzutu jak i przywołana podstawa z art. 24 ust. 4 ustawy. Izba jedynie na marginesie zauważa, że wystarczające było przywołanie podstawy z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma zastosowania w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Ma on zastosowanie do postępowań wieloetapowych, w których czynności zamawiającego związane z oceną podmiotową wykonawcy i oceną przedmiotową oferty są od siebie oddzielone w czasie. Jednakże mimo tej dygresji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z tego względu, że nie potwierdził się pierwszy z postawionych zarzutów odwołania tj. zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Skoro przystępujący nie podlegał odrzuceniu, to zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 4 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich nie…

…Sygn. akt: KIO 1832/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 1 i 30 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M. Panny 5/e-Lider; SE BAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al. Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1832/20 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania, 3. zasądza od wykonawcy Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:......................... Sygn. akt KIO 1832/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie obsługi łaźni górniczych w Polskiej Grupie Górniczej SA. Oddział KWK ROW - zadanie nr 2 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 241593378. W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający udostępnił wykonawcom wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu uznając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 - zwany dalej odwołującym. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert pozostałych wykonawców z powodu braku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 3) zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, Odwołujący zarzucił zamawiającemu oczywiste naruszenie art 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i przejrzystości w postaci zaniechania ciążącego na zamawiającym obowiązku potwierdzenia braku przesłanek do stwierdzenia występowania czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej UZNK), tj. utrudniania dostępu innym przedsiębiorcom do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w tym m. in. przy wykorzystaniu pomocy publicznej (stosownie do art 90 ust 1 pkt 2 ustawy). Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art 90 ust 3 ustawy przez nieodrzucenie ofert do których nie było prawidłowo złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (stosownie do art. 90 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy), a do których wezwania zamawiający był zobowiązany na podstawie art 90 ust la ustawy. Żądania Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M. Panny 5/eLider; SE BAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER sp. z o.o. 81-805 Sopot, Al. Niepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 14-Uczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M Panny 5/eUczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean") 2) odrzucenia ofert ww. wykonawców: Konsorcjum Clean oraz Konsorcjum firm: Grupa PROBUD sp. z o.o. 44-100 Gliwice, ul Jagiellońska 4 - Lider; Spółka Inwestycji Górniczych sp. z o.o. 44-200 Gliwice, Jagiellońska 4 - Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Probud") 3} powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, spośród zakwalifikowanych ofert. W dniu 3 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M. Panny 5/e-Lider; SE BAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al. Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazali, że zgodnie z wynikiem postępowania o udzielenia zamówienia, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, bowiem oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu wobec czego oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności zamawiającego, usankcjonuje ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty i tym samym przystępujący uzyska zamówienie. Słuszność powyższego stanowiska potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12: „Wykonawca, którego oferta została wybrana ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, utrzymującego taki wynik postępowania.” Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 sierpnia 2020r. udzielonego przez osoby umocowane do reprezentacji poszczególnych spółek tworzących przystępujące konsorcjum - zgodnie z zasadami reprezentacji każdej z nich. Kopia przystąpienia została przekazana w dniu 6 sierpnia 2020 r. zamawiającemu oraz odwołującemu na adres mailowy podany w formularzu ofertowym oraz w JEDZ część II lit. A. W dniu 28 sierpnia 2020r. odwołujący zgłosił opozycję i wniósł o uznanie za bezskuteczne rzekomego przystąpienia DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 5/e-Lider; SEBAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul. Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER sp. z o.o. 81-805 Sopot, Al. Niepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z 0,0, 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 14-1Jczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 5/e-Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean") i nie dopuszczenie rzekomego przystępującego do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, że jako pełnomocnik dostałem wczoraj (25 sierpnia 2020 r,) przekazaną ustnie informację od swojego mocodawcy - odwołującego, jakoby Konsorcjum Clean złożyło przez swojego pełnomocnika Iwonę Januszewską (dalej "Pełnomocnik Clean") przystąpienie po stronie zamawiającego, wysyłając jego "kopię” (z relacji jego mocodawcy wynika, że nawet nie kopię, co byłoby zgodne z wymogiem ustawowym, ale oryginał - przy czym to pełnomocnik pominął jako mniej istotne) do jego mocodawcy (podobno przy okazji bezpodstawnie podając adres e-mail i numer telefonu jego mocodawcy jako pełnomocnika). Jest to dla pełnomocnika niezrozumiałe, ponieważ niewątpliwie wszelkie pisma w sprawie winny być kierowane do pełnomocnika odwołującego, nie zaś do samego odwołującego. Co istotne, do dzisiaj pełnomocnik nie otrzymał kopii rzekomego przystąpienia. Zauważył, że zamawiający opublikował 3 sierpnia 2020 r. na swojej stronie doręczoną mu kopię odwołania (dowód: Potwierdzenie opublikowania przez zamawiającego doręczonej mu kopii odwołania dostępne również pod linkiem: a zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1298/15: Publikacja kopii odwołania wraz ze stosowanym wezwaniem na stronie internetowej jest równoznaczna z otrzymaniem kopii odwołania wyznaczającym początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r, poz. 2164 ze zm.), Na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1843 ze zm.) (dalej PZP), do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym). Natomiast na podstawie art. 13 par 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1460 ze zm.) (dalej KPC) przepisy o procesie stosuje się odpowiednio do innych rodzajów postępowań unormowanych w KPC, a art. 133 par. 3 zd. 1 KPC stanowi, że jeżeli ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism sądowych, pisma sądowe doręcza się tym osobom. Brak prawidłowego doręczenia ww. kopii jest brakiem formalnym przystąpienia. Jak słusznie zauważa A. Matusiak (Legalis) w Komentarzu do Art. 185 PZP (red. Jaworska 2020, wyd. 12): "Nie ulega wątpliwości, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje się wykonawca, który przystąpił do tegoż postępowania (art. 185 ust. 3 PrZamPubl), jak i to, że takie przystąpienie, aby było skuteczne winno być dokonane zgodnie z ustawowo określonymi warunkami i terminem. Ustęp 2 komentowanego przepisu stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Termin ten ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu. Stąd też zgłoszenie przystąpienia po upływie ustawowego terminu, powoduje utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego, Warunkiem koniecznym warunkującym skuteczność zgłoszenia przystąpienia jest również przekazanie jego kopii zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. O ile braki formalne odwołania mogą być naprawione w trybie art. 187 ust. 3-7 ustawy jak i w trybie odpowiadającym przepisom par. 9 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, o tyle ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. Stąd też należy uznać, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci: 1) braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz 2) interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a także 3) nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, - nie może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić przystępującego do udziału w postępowaniu. ” Potwierdza to również J. Pieróg w swoim komentarzu do art. 185 PZP (2019, wyd. 15 (Legalis) poprzez stwierdzenie: "Nieprzesłanie kopii przystąpienia. Jednym z wymogów formalnych wnoszonego przystąpienia jest przesłanie jego kopii zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2). Oceny skutków nieprzesłania kopii przystąpienia dokonała wielokrotnie KIO podkreślając, że w takim przypadku wykonawca nie może zostać dopuszczony do postępowania odwoławczego. Przykładowo można wskazać na wyr. KIO z 29.6.2016 r, (KIO 1028/16, Legalis), postanowienie z 11.7.2016 r, (KIO 11/62, niepubl.) czy wyrok z 30.10.2015 r. (KIO 2257/15, Legalis). Dodatkowo ułatwione było spełnienie tego wymogu poprzez obniżony względem odwołania wymóg, bowiem wystarczające było samo przesłanie kopii przystąpienia, a nie jej doręczenie - co też zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w tezach: 1) w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2313/17: 2) wyroku z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt KIO 1805/18: Podsumowując, nie ulega dla pełnomocnika odwołującego wątpliwości, że jeżeli Konsorcjum Clean przez swojego pełnomocnika faktycznie złożyło przystąpienie to tego pisma nie doręczyła potwierdzenia przesłania kopii swojego przystąpienia pełnomocnikowi odwołującego, a jedynie potwierdzenie przesłania kopii swojego przystąpienia odwołującemu, wobec czego, jak wyżej wskazano, przystąpienie Konsorcjum Clean nie może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić przystępującego do udziału w postępowaniu. W dniu 29 września 2020r. odwołujący przedstawił pisemne stanowisko podkreślając że: Naruszenia zamawiającego: naruszenie zasady jawności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy) • naruszenie zasady nakazującej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy), choć w pozostają w związku, są odrębne i niezależne od siebie. Zamawiający nie tylko nie potwierdził wiarygodnie, ale nawet nie poinformował odwołującego o tym, czy wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykazali, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już samo nieprzekazanie informacji przez zamawiającego o ww. fakcie wykazania i podstawach do takiej tajemnicy, (niezależnie od ich istnienia) stanowi naruszenie zasady jawności i przejrzystości przez zamawiającego. Co również dla odwołującego istotne, stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy, wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy - w tym informacji dotyczących ceny, a niewątpliwie wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest informacją dotyczącą ceny. Ma to tym większe znaczenie, że szczególnie w przypadku, gdy jedynym kryterium wyboru ofert jest cena (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - Część XXII. Kryteria oceny oferty - Cena oceniana brutto - Znaczenie (waga) 100 pkt). Uwzględniając treść art. 8 ust. 2 i 3 ustawy - bezpodstawne i nieuzasadnione zastrzeżenie klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" nie jest przypadkiem określonym w ustawie. Wykonawcy zastrzegający klauzulę tajności nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - nie potwierdził też tego zamawiający, a wykazanie takie jest warunkiem skorzystania z tajności - tak też: M. Jaworska w komentarzu do Art. 8 PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12, C.H Beck; Szustakiewicz w komentarzu do Art. 8 PZP red. Sieradzka 2018, wyd. 1; oraz Pieróg w komentarzu do Art. 8 PZP, 2019, wyd. 15 - "Drugim elementem podjętych niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. 33 Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza KIO 298/19 - wyrok KIO z dnia 07-032019) Odwołujący powołał także stanowisko doktryny w komentarzu do Art. 7 PZP red. Jaworska 2018, wyd. 1.oraz orzeczenie KIO 1878/19 - wyrok KIO z dnia 10-10-2019), orzeczenie KIO 1797/18 - wyrok KIO z dnia 28-092018, orzeczenie KIO 2364/19 - wyrok KIO z dnia 05-12-20191. Zamawiający zdaniem odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę przejrzystości i jawności, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Clean i Konsorcjum Probud, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty. Brak jest też informacji o korzystaniu (w tym legalnym, zgodnym z prawem korzystaniu) z pomocy publicznej w zakresie m. in. dotacji i dofinansowań, które ze swej natury nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jako informacje dotyczące ceny i będące poza zakresem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej UZNK). Tym samym powstaje niejasność (naruszająca zasadę przejrzystości i jawności) w zakresie zgodnego z prawem korzystania z pomocy publicznej mogącej mieć wpływ na naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Brak wykluczenia naruszenia ww. przepisu prowadzi do naruszenia interesów odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu zamawiającego. Przyjmując nawet (choć według odwołującego bezpodstawnie), że część wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców zastrzegających taką tajność, mogłaby być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa to jednak nie ma podstaw, by objąć tajnością wszystkie elementy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie udostępniając tych wyjaśnień co do żadnej z części, bez wątpienia naruszył zasady opisane na wstępie. Podsumowując, istnieje uzasadnione podejrzenie, że wykonawca oferujący najniższą z rażąco niskich cen, który nie chce ujawnić obowiązkowego wyjaśnienia w tej sprawie, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Przez fakt dopuszczenia przez zamawiającego takiego podejrzenia narusza on zasadę nakazującą przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł (koszty wynagrodzenia pełnomocnika) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15 000 pln (piętnastu tysięcy złotych), na które składają się : 1) uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15 000 pln (potwierdzenie w aktach), 2) poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 pln, 3) poniesione przez odwołującego koszty związane z dojazdem na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą w kwocie 300 pln, 4) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. W dniu 1 października 2020r. zamawiający złożył fakturę wnosząc o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego. Na posiedzeniu z udziałem stron zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, gdyż kopia odwołania nie została przekazana zamawiającemu w sposób określony przez zamawiającego w siwz jako dopuszczalna droga komunikacji - tj. komunikacja elektroniczna. Odwołujący wniósł o nieotwieranie rozprawy w dniu 30 października 2020r. z uwagi na brak skutecznego powiadomienia o terminie rozprawy - powiadomiono go jedynie o terminie posiedzenia i uczynił to Prezes Izby, a nie skład orzekający. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego. Izba wskazała, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny (arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym. Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160 kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i opozycję należało oddalić. Rozpoznając wniosek formalny braku możliwości prowadzenia rozprawy bezpośrednio po zakończeniu posiedzenia z udziałem stron w dniu dzisiejszym z uwagi na to, że powiadomienie z dnia 2 października 2020r. dotyczy wyłącznie terminu posiedzenia z udziałem stron, a nie rozprawy i zostało skierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie skład orzekający, to Izba zauważa, że odwołujący błędnie interpretuje przepisy Rozporządzenia w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przepis par. 13 ust. 2 Regulaminu, gdyż przepis ten stanowi o tym, że w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności: 5) kieruje odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych; 6) kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Taka konstrukcja przepisu wskazuje jedynie na to, czy Izba postanowiła poprzedzić rozprawę posiedzeniem z udziałem stron uznając, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia kwestii formalnych dopuszczalności przystąpienia czy też skuteczności wniesienia odwołania, natomiast nie oznacza, że skład orzekający kieruje do stron czy uczestników postępowania jakiekolwiek pisma czy zarządzenia. Zgodnie z art. 172 ust. 2 ustawy organem Izby jest Prezes Izby, który w myśl ust. 3 reprezentuje Izbą na zewnątrz, a także ustala terminy posiedzeń. Zatem z faktu reprezentowania Izby na zewnątrz to Prezes Izby podpisuje zarządzenia o terminach tak posiedzeń jak i rozprawy - jest to skorelowane z par. 1 7 ust. 1 Regulaminu, z którego wynika, że skład orzekający podawany jest do publicznej wiadomości przed rozpoczęciem rozprawy, nie wcześniej niż w dniu, na które wyznaczono rozpoznanie odwołania. Natomiast przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych (par. 3 Regulaminu). Tym samym czym innym jest wewnętrzny obieg dokumentów i sposób ustalania terminów posiedzeń i rozprawy przez skład orzekający i Prezesa Izby w poszanowaniu przepisów Regulaminu, a czym innym jest samo zakomunikowanie na zewnątrz wyniku tych ustaleń. Informację na zewnątrz Izby może bowiem do stron i uczestników, a także świadków czy biegłych może skierować wyłącznie Prezes Izby jako organ reprezentujący Izbę i tylko w ten sposób można zachować prawidłowość postępowania bez ujawniania składu orzekającego przed terminem posiedzenia lub rozprawy. W niniejszej sprawie termin posiedzenia z udziałem stron i rozprawy został wyznaczony na dzień 30 października 2020r. przy czym ustalono, że rozprawa odbędzie się bezpośrednio po zakończeniu posiedzenia z udziałem stron, co znalazło swój wyraz w powiadomieniu, gdyż wprawdzie sam termin odnosi się wyłącznie do posiedzenia, gdyż tylko jego możliwe było jednoznaczne ustalenie godziny rozpoczęcia, ale w pouczeniu jest informacja o rozprawie, tak w zakresie terminu do jakiego strony mogą przedstawiać swoje stanowiska, jak i konieczności osobistego uczestnictwa w posiedzeniu i rozprawie, a także o dopuszczalnej ilości pełnomocników na posiedzeniu i rozprawie. Co więcej zawarto informację o potrzebie przybycia do Izby nie wcześniej niż na 10 minut przed wyznaczoną godziną posiedzenia i rozprawy, co oznacza, że zarządzenie dotyczyło wyznaczenia terminu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października 2020r., o czym z zachowaniem terminu trzydniowego pełnomocnik odwołującego został skutecznie powiadomiony. W konsekwencji Izba oddaliła wniosek o nie prowadzenie w dniu dzisiejszym rozprawy. Co do wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 198 ust. 2 pkt 7 ustawy to Izba uznała wniosek za niezasadny. Sposób przekazania kopii odwołania nie podlega regulacji przepisów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek przekazania kopii wynika bowiem z art. 180 ust. 5 ustawy, który nie zawęża przekazania kopii wyłącznie do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym doręczenie kopii na biuro podawcze zamawiającego należy uznać za skuteczne przekazanie kopii w rozumieniu art. 180 ust. 5 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu. Izba postanowiła zasądzać na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego z tego względu, że zamawiający złożył taki wniosek przedkładając w dniu 1 października 2020r. fakturę VAT, a wycofanie odwołania nastąpiło na mniej niż jeden dzień przed terminem posiedzenia niejawnego z udziałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47). Przewodniczący:............................. 12 …

…Sygn. akt KIO 71/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie kwestii ceny zaoferowanej w kryterium KT(9), 3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 71/20 Zamawiający - Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywną dostawę do ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania danych wraz z instalacją i integracją” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-475564. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający poinformował Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z następujących powodów: 1. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 w tabeli 1. Parametry miejsc instalacji w centrach KDM wiersz „złącza energetyczne (3L+N+PE)” w kolumnie Cyfronet i WCSS określił wartości dla złącz energetycznych: dla Cyffonetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A, natomiast Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra dla zadania nr 1 dla Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla Politechniki Wrocławskiej (WCSS) zaoferował wtyczki 63A, a nie jak wymagał Zamawiający, 32A. 2. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4 (str. 22) określił parametr „co najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP* LC”, natomiast Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba i typ, producent i model) zaoferował „Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic. Model: FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet, a nie, jak wymagał Zamawiający, liczbę 4. Dostępna na stronach internetowych producenta dokumentacja dla zaoferowanego serwera nie specyfikuje żadnych wbudowanych interfejsów 10 Gbit Ethernet optycznych, które mogłyby zapewniać wymaganą liczbę interfejsów sieciowych, ponad te dwa podane w ofercie. 3. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 5.2. „Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” zaoferował wartość 32 °C, natomiast zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych w KT(9) Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35 °C oraz obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)” 4. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania danych w poz. 6.1. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu „Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model: Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”. Zaoferowane wartości dają pojemność: 144TB (12x12 TB) per serwer oraz 576 TB, czyli 0,576 PB per komplet. Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), a w formularzu oferty (pkt 5.1) wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. Podany przez Odwołującego w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019PACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień składania oferty. 5. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu „Dyski HDD 3,5” na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12. Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm, Pojemność: 12TB”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 144 TB per serwer oraz 576 TB, czyli 0,576 PB per komplet. Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), jednak w formularzu oferty (pkt 5.2) wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro 6019PACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień składania oferty. 6. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 System składowania danych w poz. 6.1: Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ modułów, producent i model)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent: Dell, Model: 16GB RD1MM, 2933MT/S”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 192 GB RAM i nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych (str. 61), cyt. 1. Wymagania dla serwerów usługowych dla systemów przechowywania danych są identyczne jak wymagania dla serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem następujących punktów...” Wyłączenie to nie dotyczyło pamięci operacyjnej RAM, dla której wartość minimalną pojemności określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7 „7. Serwer musi mieć zainstalowane co najmniej 384 GB pamięci”. Pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów pamięci RAM (12 szt.) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB): 12 (szt.) x 16 (GB/szt.) = 192 GB. 7. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1. Węzeł dla danych systemu plików dla HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure. Wymaganiem dla tego węzła danych był maksymalny pobór mocy nie przekraczający wartości 1400 W. Wykonawca w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla Zadania nr 2 podał: „Pojedynczy podsystem dyskowy: Nazwa podsystemu dyskowego serwerów dla danych: Dell ME484 Storage Expansion Enclosure”. Według specyfikacji technicznej tego urządzenia, dostępnej na stronie firmy Dell to „Power/wattage: ME484: 2200W”. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zadanie 2 pkt A. Infrastruktura klastrowego systemu plików dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko wydajnego systemu plików dla HPC:, ppkt. 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla pojedynczego zasobu dyskowego HDD:, ppkt 9. Zasilanie:, ppkt. a) „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1.4 kW”. II Zarzuty odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania, 3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek, zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania, 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo zaniżenia kosztu wykonania prawa opcji i równoczesnego przeniesienia kosztów tej części zamówienia do zakresu gwarantowanego, co miało na celu uzyskanie przewagi punktowej w kryterium cenowym oraz uzyskanie wynagrodzenia przed wykonaniem danego zakresu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo popełnienia przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na zaniechaniu ujęcia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w dedykowanej za ten zakres cenie oferty, odrębnej od ceny za zakres podstawowy, 6. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do udzielenia wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu opcjonalnego, 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo uwzględnienia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w cenie oferty za zadania 1-3, co stoi w sprzeczności z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym odrębnej wyceny zakresu opcjonalnego od zakresu podstawowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, odrzucenia oferty złożonej przez Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej także „Integrale IT”). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, posiada interes w jego uzyskaniu, w tym interes w podniesieniu zarzutów w stosunku do oferty wykonawcy Integrale IT. Nie można bowiem wykluczyć, że w toku badania i oceny ofert jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co z kolei, w razie zaniechania jej odrzucenia, mogłoby pozbawić Odwołującego uzyskania zamówienia. Odwołujący odczytuje bowiem, przekazane na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pismo Zamawiającego jako zawierające informację, iż spośród złożonych ofert wyłącznie oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, co już obecnie uzasadnia sformułowanie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, statuujący zasadę równego traktowania wykonawców, nakazuje przyjęcie, że czynność badania i oceny ofert dokonywana jest jednocześnie. Co do punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego potwierdził, że w treści załącznika nr 3 do oferty zaproponował zastosowanie wtyczek 63A. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu przyłączenia odczytana została przez Odwołującego w ten sposób, iż nie narzuca ona „z góry” rodzaju wymaganego złącza energetycznego. Zamawiający informował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jedynie o aktualnej, posiadanej infrastrukturze, w tym o złączach 32A. Stosownie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiem nałożonym na wykonawców jest dążenie do opracowania koncepcji systemu zasilania dającego większe bezpieczeństwo działania całej struktury poprzez eliminowanie dodatkowych połączeń oraz dodatkowych szaf w celu skuteczniejszego nadzoru. Ograniczenie ilości przewodów zasilających oraz elementów łączeniowych prowadzi do zwiększenia przejrzystości sieci elektrycznej oraz zminimalizowania problemów eksploatacyjnych w okresie użytkowania instalacji. Każdy dodatkowy element, dodatkowe połączenie może w przyszłości negatywnie wpływać na pracę całego systemu. Przyjmując na siebie powyższe wymagania Odwołujący założył, że zobowiązany jest zasilić szały z czterech szynoprzewodów, a sposób przyłączania jest zostawiony do jego decyzji, o ile potrafi zintegrować dostarczoną strukturę z infrastrukturą istniejącą. Ze względów serwisowych Odwołujący założył wymianę złącz energetycznych 3x32A na złącza 3x63A w instalacjach zlokalizowanych w Cyfronet i WCSS. Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż nawet w razie uznania, że zastosowanie złączy 63A było sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, to okoliczność ta nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Na wypadek takiego ustalenia Odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz zaniechanie poprawienia oferty Odwołującego w zakresie zastosowanych złączy 63A, zamiast 32A. Zmiana tego rodzaju byłaby nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia. Niezgodność ta, co najwyżej mogłaby zostać uznana za będącą wynikiem błędnego zrozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek omyłki. Co do punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż Odwołujący zaoferował wyłącznie dwa porty 10 Gbit Ethernet, a nie, jak było wymagane, cztery porty. Z treści złożonej oferty (załącznik nr 1, str. 10 oferty, poz. 1.2) wprost wynika, że Odwołujący zaoferował nie tylko zauważoną przez Zamawiającego kartę Qlogic FastLinQ 41112 Dual Port 10Gb/s SFP+ (posiadającą istotnie dwa wymagane interfejsy 10Gb/s SFP+), ale również kartę Qlogic 57800 2x10GbE DA/SFP+ & 2x1Gb BTNDC, która zawiera m.in. dwa dodatkowe porty 10Gb/s SFP+. Sumaryczna ilość złącz 10Gb/s SFP+ w oferowanych serwerach wynosi zatem 4 i jest zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadniony. Co do punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż wskazanie przez Odwołującego w punkcie 5.2 załącznika nr 1 do oferty (str. 15 oferty), jako maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu wartości 32 °C stanowi podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotnie, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 4, pkt 2.1, IV Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający określił jeden z parametrów instalacji tj. „maks/min temp chłodziwa (wyjściowa)” dla PCSS jako „20C/35C”. Wymóg ten został przez Odwołującego spełniony, co wynika ze str. 15 oferty (pkt 5.3), gdzie w poz. „maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym” podano „40 deg C”. Z kolei, podana w pkt 5.2 oferty wartość „32 deg C” odnosi się do parametru „maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu”, który oceniany był w kryteriach oceny ofert „KT(9)” i który dla uzyskania punktów w tym kryterium musiał wynosić min. 35 deg C. Uwzględniając powyższe, podniesiona przez Zamawiającego okoliczność może skutkować co najwyżej nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, ale nie może prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego punkcie oferty omyłkowo podał wartość „32 deg C”, zamiast jak być powinno „35 deg C”. Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie gwarantuje ciągłą i stabilną pracę z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym min. 35 deg C. Potwierdzeniem w tym zakresie jest m.in. oświadczenie złożone przez Odwołującego na stronie 9 oferty (parametr KT9), gdzie poprzez wpisanie wariantu punktacji „C” zadeklarował ciągłą i stabilną pracę z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym min. 35 deg C oraz obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU) w temperaturze min. 47 deg C. Zasadny jest zatem nie tylko zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia oferty w sposób wskazany powyżej (zamiast 32 °C winno być 35 °C). Niezgodność jest wynikiem co najwyżej omyłki wykonawcy, a zmiana w tym zakresie miałaby charakter nieistotny. Twierdzenia te są wynikiem prawidłowego odczytania całości złożonej oferty. Co do punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że również w zakresie tych, tożsamych w stosunku do siebie, podstaw odrzucenia oferty Zamawiający w sposób dowolny ustalił on, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu dotyczącego minimalnej pojemności łącznej serwerów wynoszącej 0,896 PB per komplet (4 serwery). Odwołujący zaoferował, zarówno dla ośrodków KDM, jak i MAN, serwery Supermicro 6019P-ACR12L (o wysokości 1U), które są wyposażone w dodatkowe półki dyskowe (również o wysokości 1U) mieszczące 7 dysków 12TB, co sumarycznie pozwala na osiągnięcie wymaganej pojemności dyskowej dla zestawu 4 serwerów 4x19x12TB = 912TB = 0,912PB. Odwołujący wyjaśnił, że w poz. 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty (str. 25 i 26) podał wyłącznie liczbę dysków HDD, jaka mieści się w serwerze, bez uwzględnienia dysków ujętych na półkach dyskowych (formularz oferty nie przewidywał miejsca na opisanie ewentualnej półki dyskowej oraz zainstalowanych na niej dysków). Z kolei sumaryczna wielkość oferowanej powierzchni dyskowej dla kompletów serwerów Ceph (0,896 PB) potwierdzona została w formularzu oferty (str. 3, poz. 5.1 i 5.2), której dotyczy zaoferowane wynagrodzenie. Stwierdzona przez Zamawiającego okoliczność winna zostać co najwyżej wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ewentualnie poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę ilości podanych w pkt 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 oferty dysków HDD z 12 na 19 sztuk. Zmiana ta winna zostać dokonana w razie uznania, że w punkcie 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 do oferty należało podać ilość dysków HDD nie tylko zainstalowanych bezpośrednio na serwerze, ale również na ewentualnych półkach. Zmiana ta, uwzględniając m.in. jej zakres i charakter, jest zmianą nieistotną, niewymagającą dokonania zmiany wynagrodzenia. Jak wynika z treści formularza ofertowego od samego początku treścią oferty Odwołującego jest zaoferowanie min. pojemności dyskowej wynoszącej 0,896 PB per komplet, co obejmuje w sobie m.in. 19 dysków HDD na każdy serwer łącznie z półkami dyskowymi. Co do punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący podniósł, że w poz. 8.1 załącznika nr 1 do oferty (str. 28 oferty) omyłkowo określił rozmiar jednego modułu pamięci jako 16 GB, zamiast, jak być powinno, 32 GB. Treść otrzymanej od producenta oferty potwierdza, że skalkulowane zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły o pojemności 32 GB. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odbyło się z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia. Co do punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem się na niespełnienie przez urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu w zakresie poboru mocy. Zamawiający wymagania dla pojedynczego zasobu dyskowego HDD w klastrze wysokowydajnego systemu plików dla HPC określił w następujący sposób (tom IV, str. 42, ppkt 9a): „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1,4 kW”. Biorąc pod uwagę fakt, że zużycie prądu powinno być wyrażone w amperach, a nie kilowatogodzinach, Zamawiającemu chodziło zapewne o maksymalny chwilowy pobór energii elektrycznej odpowiadający mocy 1,4 kW. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał parametr oferowanego urządzenia: „Base System Power Power/wattage: 2200W”. Tymczasem podany w karcie katalogowej parametr określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu i w żaden sposób nie określa rzeczywistego poboru mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. W każdym urządzeniu komputerowym zasilacz, dla zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa energetycznego i cieplnego, ma moc znacznie przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie. Tym samym nie można w żaden sposób uznać, że moc zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami potwierdzonymi przez producenta urządzeń (firmę Dell) rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie przekracza 1,4 kW, a więc urządzenie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości dotyczące tej kwestii mogły zostać przez Zamawiającego wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co doprowadziłoby Zamawiającego do wniosku, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Integrale IT Odwołujący wskazał, że wykonawca ten zaoferował cenę za zakres opcjonalny, tj. wydłużenie gwarancji na serwery obliczeniowe na 4 i 5 rok, wynoszącą 0,01 zł brutto. Stosownie do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres przedmiotu zamówienia dotyczący wydłużenia gwarancji na serwery obliczeniowe na 4 i 5 rok nie jest objęty zamówieniem podstawowym, a tym samym koszt wykonania tego zakresu nie może być ujęty w cenie oferty za zadania 1-3 (zakres podstawowy). Nie ulega ponadto wątpliwości, iż podana przez wykonawcę Integrale IT cena za zakres opcjonalny, tj. 0,01 zł brutto, nie pokrywa kosztów wykonania tej usługi. Zakres przedmiotowy zamówienia opcjonalnego obejmuje m.in. logistykę dedykowanego serwisu gwarancyjnego, w tym: obsługę zgłoszeń serwisowych, dojazdy do siedziby Zamawiającego, dokonanie czynności diagnostycznych na miejscu. Dokonane przez wykonawcę Integrale IT przeniesienie kosztów zakresu opcjonalnego do ceny za gwarantowany zakres podstawowy, w sytuacji, w której koszt zakresu opcjonalnego stanowi samodzielne, cenowe kryterium oceny ofert, winno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie takie skutkuje instrumentalnym wykorzystaniem kryteriów oceny ofert, dzięki czemu wykonawca oferujący nierealną cenę 0,01 zł uzyskuje maksymalną liczbę punktów w kryterium, a z kolei wykonawca oferujący realną cenę uzyskuje 0 punktów. W przypadku oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający, wbrew wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet nie ma możliwości poznania realnej ceny za ww. zakres zamówienia i zmuszony jest do zapłacenia „z góry” za wykonanie zakresu opcjonalnego. W okolicznościach faktycznych nie jest nawet możliwe porównanie oferty wykonawcy Integrale IT z pozostałymi ofertami w obu kryteriach cenowych. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na opisane powyżej okoliczności znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok sygn. akt KIO 132/17, gdzie wskazano, że ukształtowanie sposobu przyznawania punktów w postępowaniu, gdzie zamawiający odrębnie przypisał wagi dla poszczególnych opłat transakcyjnych, skłania do twierdzenia, że każda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia wykonawcy winna być rozpatrywana oddzielnie i w konsekwencji każda z nich powinna uwzględniać realne koszty wykonania danej usługi. Skoro zamawiający będzie się rozliczał za konkretnie zrealizowane usługi, a wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, to obowiązkiem wykonawcy było podanie realnych kosztów za poszczególne usługi świadczone na rzecz zamawiającego. Zamawiający miał podstawy do uznania, że oferta w zakresie proponowanych cen jednostkowych w wysokości 0,01 zł z tytułu opłat transakcyjnych jest przejawem działania w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba wielokrotnie podkreślała, że zachowaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami polegające na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty. Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez wykonawców tzw. „inżynierii cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzącej w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej, które jest jednocześnie ofertą najdroższą. Takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, a działanie utrudniło im dostęp do rynku mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedmiotowa niezgodność oznacza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Integrale IT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem wykonawcy było bowiem zastosowanie się do narzuconego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty. Skoro odrębną od ceny za zakres podstawowy jest cena za zakres opcjonalny, to konieczne było uwzględnienie w każdej z tych cen zakresów rzeczowych odnoszących się do każdej z nich. Nie sposób przyjąć, że cena 0,01 zł brutto obejmuje koszty wykonania zakres opcjonalnego, co z kolei prowadzi do oczywistego wniosku, że koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w innej pozycji. Brak zastosowania się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu ukształtowania ceny oferty za zakres opcjonalny oznacza ponadto niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Cena za wykonanie przedmiotowego zakresu opcjonalnego odnosi się istotnej części składowej. Dodatkowo cena za ten zakres oceniana jest w dedykowanym kryterium oceny ofert. W tych okolicznościach, przy uwzględnieniu zaoferowanej przez wykonawcę ceny 0,01 zł brutto oraz okoliczności, że jest ona wielokrotnie niższa od ceny pozostałej oferty, wypełnione zostały przesłanki do wezwania wykonawcy Integrale IT do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. III Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia tej oferty jako przedwczesnych. Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania oferty Integrale IT i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, nie można zarzucić mu zaniechania dokonania określonej czynności związanej z badaniem oferty Przystępującego. Zatem nie upłynął termin powodujący powstanie po stronie Zamawiającego zaniechanie określonych czynności, stanowiących naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a wobec braku zakończenia czynności związanych z badaniem i oceną oferty Integrale IT, rozpoznawanie postawionych w tym zakresie zarzutów Odwołującego jest bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż nie dopuszczał w ramach realizacji zamówienia wymiany istniejących złączy energetycznych. Część IV Specyfikacji przedmiotu zamówienia w punkcie 2. (str. 4) określała „Charakterystykę miejsca instalacji - ograniczenia i dostępna infrastruktura”. Ze wstępu do punktu 2. wynika jednoznacznie, że wykonawca ma obowiązek przedstawienia rozwiązania, które jest zgodne z lokalną infrastrukturą. W tabeli „Parametry miejsc instalacji” w wierszu złącza energetyczne, dotyczącym istniejących złącz w WCSS wskazano „2x3x32A” i w Cyfronet odpowiednio „4x3x32A”. W żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazywał, iż wymiana istniejących złącz stanowi element przedmiotu zamówienia ani że Zamawiający dopuszczał wymianę złącz. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia lub chciał zaproponować ujęcie w nim alternatywnego sposobu realizacji, miał taką możliwość w drodze wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - termin składania ofert był wielokrotnie przesuwany w toku postępowania, a wykonawcy zadawali liczne pytania oraz wnosili odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również proponując wprowadzenie innych rozwiązań niż opisane przez Zamawiającego. Skoro Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał, wiążąca była dla niego treść opisu przedmiotu zamówienia ustalona w postępowaniu i obowiązująca wszystkich innych uczestników postępowania. Nawet jeśli w subiektywnej ocenie Odwołującego korzystniejsze byłoby przyjęcie innej treści opisu przedmiotu zamówienia, postulaty w tym zakresie są już spóźnione, a dopuszczenie zmian prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie dotyczącym równego traktowania wykonawców oraz nieporównywalności złożonych ofert. W sytuacji, w której parametry wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są inne niż wskazane w ofercie, Zamawiający nie ma możliwości innej oceny niż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność parametrów wskazanych w ofercie Odwołującego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia była ewidentna i nie wymagała wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta nie budziła wątpliwości co do jej treści i oświadczenia woli Odwołującego w zakresie przedmiotu oferty. Potwierdza to sama treść odwołania, w której Odwołujący przyznaje, iż jego intencją było zaoferowanie złączy 63A. W związku z tym nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż możliwość zmiany oferty przewidziana jest wyłącznie w przypadku omyłkowych, a nie intencjonalnych niezgodności pomiędzy ofertą a specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W tym przypadku od początku treść oferty Odwołującego (założony i wyceniony przez niego sposób realizacji zamówienia) były odmienne od wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w postępowaniu. Omyłkowość, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyrażenia woli wykonawcy w złożonej ofercie, nie zaś błędnego zrozumienia wymagań Zamawiającego, a tym bardziej - zamierzonego zrealizowania zamówienia niezgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za zasadną. Jednakże stwierdził, że wobec pozostałych podstaw odrzucenia oferty uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania ani postępowania odwoławczego, podtrzymał zatem wniosek o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazuje na jej nieznajomość przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołania niezgodność w ofercie Odwołującego stanowiąca podstawę odrzucenia oferty nie dotyczyła parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert „KT(9)” - wybór przedziału temperatur (opcja A, B lub C deklarowana przez wykonawcę) i przyznawana punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną pracę systemu, ale w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU, nie zaś w obiegu pierwotnym (budynkowym). Dla obiegu pierwotnego (budynkowego) w pkt 1.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Tabela 1, pkt KT (9)) zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową” przy temperaturze chłodziwa co najmniej 35°C. Był to wymóg bezwzględny. Podstawą odrzucenia była niezgodność oferty Odwołującego w zakresie parametru temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym), tj. niespełnienie wymaganego min. 35 °C, nie zaś parametru temperatury chłodziwa w obiegu klastra, który stanowił kryterium oceny ofert i którego niespełnienie skutkowałoby w istocie jedynie nieprzyznaniem zadeklarowanej ilości punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący powinien mieć świadomość występowania dwóch obiegów chłodziwa (budynkowego i w klastrze) oraz różnic między nimi. Aspekty techniczne i faktyczny sposób funkcjonowania systemu chłodzenia, wymagał od Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem różnych progów temperatury chłodziwa, również w ramach obiegu pierwotnego, w zależności od oczekiwanej wydajności i niezawodności pracy systemu. Te wartości progowe są krytyczne dla pracy systemu, jego wydajności, stabilności pracy oraz efektywności chłodzenia, co przekłada się na czynnik ekonomiczny w postaci większego kosztu utrzymania systemu (roczne koszty energii elektrycznej sięgać będą wielu milionów złotych) oraz możliwość rzeczywistego korzystania z systemu (system pracujący niestabilnie nie może zostać wykorzystany dla świadczenia usług). Ponieważ czynniki te mają kluczowe znaczenie dla Zamawiającego i wpływają pośrednio na możliwość wywiązania się z celów projektowych, ich odpowiednie dobranie jest krytyczne dla Zamawiającego. Różnica pomiędzy różnymi parametrami dotyczącymi temperatury chłodziwa widoczna jest wyraźnie m.in. w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze załącznika nr 1 do oferty Opis techniczny. W punkcie 1. zadanie nr 1 - Klaster obliczeniowy, w poz. 5.2 wymagano podania „Maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym”, czyli takiej, przy której zaoferowany system działa, choć być może z obniżoną wydajnością; natomiast w poz. 5.3. należało podać „Maksymalna temperaturę chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” - tj. przy jakiej maksymalnej temperaturze chłodziwa w obiegu pierwotnym oferowany system nie tylko będzie działał, ale również zachowa oczekiwaną wydajność. Wymaganie co do wartości parametru „temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” (poz. 5.3 Opisu technicznego; str. 15 w ofercie Odwołującego) zawarto w punkcie 16.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punkcie KT(9) Zamawiający wskazał, iż możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową musi zostać zapewniona dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) wynoszącej co najmniej 35 °C. Podana przez Odwołującego w poz. 5.3 wartość maksymalna tego parametru jako „32 °C” w sposób oczywisty nie spełnia przedmiotowego wymagania. Odwołujący nie kwestionuje, iż wpisanie w poz. 5.3 Opisu technicznego wartości niższej niż wymagane minimum 35 °C jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemożliwe było poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru przedmiotowej niezgodności, ani nieistotności jej usunięcia dla treści oferty. Ponadto w ramach oferty Odwołującego nie dostarczono dokumentu, na podstawie którego Zamawiający mógłby wywieść, jaka jest konkretna maksymalna wartość tego parametru, którą należałoby wpisać w miejsce błędnie podanej wartości 32 °C. Poprawienie oferty w sposób wskazywany przez Odwołującego nie jest możliwe, gdyż wymagałoby przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych negocjacji treści oferty i jej uzupełnienia o nową wartość. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że w związku z udzieloną w toku postępowania odpowiedzią na pytanie nr 41 z 5 listopada 2019 r., nie mogła budzić wątpliwości wymagana pojemność dyskowa, a Zamawiający nie mógł zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i poprawić oferty bez naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Załącznik nr 1 do oferty - Opis techniczny, zawierający opis oferowanego przez Odwołującego rozwiązania (treść jego oferty) powinien zatem odpowiadać wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia i prezentować informację w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z treścią oferty, a zarazem weryfikację jej zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może, działając zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, domyślać się, jakie elementy rozwiązania nie wskazane w treści oferty oferuje Odwołujący, ani też umożliwiać Odwołującemu uzupełniania treści oferty o dodatkowe elementy rozwiązania technicznego po upływie terminu na jej złożenie. Treść oferty Odwołującego w żaden sposób nie wskazuje, aby w ramach oferowanego rozwiązania, Odwołujący dostarczał jakiekolwiek dyski ponad liczbę wyraźnie wskazaną w ofercie. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, format załącznika nr 1, który podlegał wypełnieniu przez wykonawców, nie uniemożliwiał Odwołującemu doprecyzowania informacji o oferowanej liczbie dysków w dodatkowych półkach dyskowych, szczególnie gdy przesądzało to o istotnym parametrze, jakim jest wymagana pojemność dyskowa. Odwołujący podał w pozycjach 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty, opisujących konfigurację serwerów Ceph wyłącznie liczbę 12 dysków (12 sztuk) oraz producenta i model dysków (WDC UltraStar DC HC520 ), a także pojemność dysków HDD (12 TB per napęd). Taka konfiguracja serwerów Ceph nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla ośrodków KDM i MAN, w szczególności nie umożliwia uzyskania dla kompletu 4 serwerów wymaganej pojemności (0,896 PB). Odwołujący podał w ofercie nie tylko liczbę dysków, ale także model serwera: Supermicro 6019P-ACR12L, którego specyfikacja jednoznacznie wskazuje możliwość instalacji maksymalnie 12 dysków HDD 3.5” w serwerze. Odwołujący nie wykorzystał dostępnych w formularzu pól, by opisać potencjalne dodatkowe elementy zaoferowanych serwerów w tym półkę dyskową, która miałaby zawierać dodatkowe 7 dysków (ponad zainstalowane w serwerze), określić sposób podłączania półki i dysków do serwera, np. wskazując kontroler dyskowy, przez który podłączona miałaby zostać zewnętrzna półka dyskowa. Formularz zawierał m.in. pole: „Kontrolery dyskowe (liczba, producent, model)” pozwalające na wpisanie liczby, producenta i nazwy modelu kontrolerów dyskowych. Odwołujący umieścił w tym polu wyłącznie informację o kontrolerze AOM-S3108M-H8L, pełna nazwa: „Supermicro Low Profile 12Gb/s 8-Port SAS Intemal RAID Adapter”, zawierającym układ „Broadcom 3108”, którego specyfikacja wskazuje, że kontroler ten zapewnia 8 wewnętrznych portów do podłączania dysków znajdujących się w serwerze („8-port (8 intemal) 12Gb/s per port”), co stanowi rozszerzenie dla kontrolera dyskowego wbudowanego na płycie głównej serwera, umożliwiające podłączenie wyłącznie dysków wewnętrznych (do 12 sztuk), nie umożliwiające jednak podłączania dysków zewnętrznych). Wykonawca powinien mieć świadomość, jak podanie liczby dysków „12” (wskazującej na niższą pojemność dyskową niż wymagana) zostanie odczytane przez Zamawiającego badającego ofertę. Zamawiający nie ma jednocześnie możliwości poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oznaczałoby to konieczność zmiany treści oferty - dopisania do opisu technicznego treści (oznaczenie półek dyskowych, dysków i ich pojemności, sposobu i elementów łączących półki i dyski z serwerami) nie wynikających ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani z treści oferty. Rozbudowa konfiguracji o takie elementy, jakie przytacza w treści odwołania Odwołujący, musiałaby się przełożyć na podwyższenie ceny ofertowej. Zastosowane rozwiązanie nie stanowi prostego powtórzenia wymagań specyfikacji ani nie jest rozwiązaniem o oczywistej, standardowej konfiguracji. Zamawiający musiałby polegać tutaj na złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach wskazujących, jakie dodatkowe elementy należało ująć w ofercie, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okolicznością potwierdzającą prawidłowość oferty nie może być wycena pozycji 5.1 i 5.2 formularza oferty, gdzie wpisano sumaryczną wielkość oferowanej powierzchni dyskowej, gdyż wartość ta została wpisana w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, a nie zadeklarowana przez Odwołującego, zaś wycenie podlegał pełen komplet serwerów Ceph dla ośrodków KDM oraz ośrodków MAN, nie jest zatem możliwe stwierdzenie, czy dodatkowe półki wraz z dyskami o wymaganej pojemności zostały ujęte w tej wycenie (brak również wskazania, że wchodzą one w zakres oferowanego kompletu serwerów). Zamawiający nie może opierać się tylko na deklaracji Odwołującego wyrażonej w takiej formie, w sytuacji, gdy w opisie oferowanego rozwiązania brak elementów zapewniających realne osiągnięcie takiej pojemności zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie wykazuje spełnienia wszystkich przesłanek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść oferty Odwołującego nie budziła wątpliwości i nie wskazywała na zasadność jej wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie właściwości oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w pisemnej ofercie, co niewątpliwie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wszczynanie procedury wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań zamawiającego. Nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. W ofercie Odwołującego niezgodność jej treści z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia była jednoznaczna; okoliczność ta zresztą nie jest podważana przez Odwołującego - powoływanie się przez niego na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, iż niezgodność oferty z treścią specyfikacji jest okolicznością bezsporną. Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego poprawienia treści oferty i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego. Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki sposób doszło do błędnego wpisania wartości modułu pamięci mimo deklarowanej innej intencji wykonawcy) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje istotnych zmian treści oferty. Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci 16 GB, a dwukrotne zmniejszenie pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny zmniejsza cenę złożonej oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podtrzymał ocenę niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący słusznie zinterpretował, że formułując wymóg „chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1,4 kW” Zamawiający miał na myśli pobór prądu odpowiadający mocy 1,4 kW. Jednakże nie zmienia to faktu, iż oferta Odwołującego nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell ME484 Storage Expansion Enclosure nie pozwalają na stwierdzenie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego. Specyfikacja produktu ME484 określa moc urządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW Specyfikacja ta oraz specyfikacja rodziny produktów Dell EMC PowerVault ME484 Dense JBOD określają zakres napięcia pozwalającego na pracę urządzenia jako 200-240 V, a także określają pobór prądu urządzenia na min. 9.23 A (dla napięcia 240 V) oraz maks. 11.07 A (dla napięcia 200 V), co odpowiada mocy odpowiednio 2215.4 W (dla napięcia 240 V) oraz 2214 W (dla napięcia 200 V). Dokumentacja urządzenia określa więc moc elektryczną urządzenia ME484 jako ponad 2100 W, co jest mocą ponad 700 W wyższą niż ograniczenie zdefiniowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższych wyliczeń nie było dopuszczalne samo opieranie się na deklaracjach i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich. Zatem kierowanie do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem uwzględnić żadnych wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia, a wyliczenia Zamawiającego wykazujące przekroczenie wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrów mają charakter obiektywny. Z oferty Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane w oficjalniej dokumentacji, a po to właśnie żądano szczegółowego opisu technicznego, żeby móc zweryfikować spełnianie kluczowych parametrów Odwołujący argumentuje, że parametr podany w karcie katalogowej określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, nie zaś rzeczywisty pobór mocy urządzenia w oferowanej konfiguracji oraz że zasilacze komputerowe typowo mają moc znacznie przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie. Zamawiający określił w specyfikacji chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego zużycia prądu, o którym Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza, a zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Zamawiający w sposób prawidłowy zbadał jego ofertę. IV Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania czynności zwrócenia się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu opcjonalnego. Jak wskazała Izba w postanowieniu sygn. KIO 2531/15 „Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności, czy też takich <> zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje prawidłowość ich dokonania. (...) Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 189 ust. 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (...) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy K.p.c. upoważniają Izbę do zastosowania przez analogię przepisów art. 189 ust. 2 w związku z art. 189 ust. 3 tej ustawy i odrzucenia na posiedzeniu odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone na rozprawie”. Mając na względzie, że Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty Przystępującego, a więc nie jest znany rezultat przyszłych czynności Zamawiającego, nie sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechania czynności w tym zakresie. Czynności te mogą być w przyszłości podjęte przez Zamawiającego. Stąd też Izba nie może rozpatrywać odwołania, które zostało wniesione przedwcześnie i nie dotyczy czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego, ale stanu hipotetycznych czynności Zamawiającego. Alternatywnie, gdyby Izba nie odrzuciła odwołania w powyższym zakresie, Przystępujący wskazał, że z uwagi na przedwczesność zarzutów sformułowanych w tym zakresie przez Odwołującego wniesione przez niego odwołanie winno być oddalone. Zamawiający wezwał Przystępującego, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak przyznanie danej ofercie statusu oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej ani z udzieleniem zamówienia. Zamawiający nadal może dokonać odrzucenia oferty, którą uprzednio ocenił najwyżej. Postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie, w którym Zamawiający dokona badania dokumentów i próbki, które Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nadal ma potencjalną możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, w tym w oparciu o podstawy wskazane w odwołaniu. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający badał już podstawy odrzucenia oferty Przystępującego wskazane w odwołaniu. Odwołujący nie może narzucać Zamawiającemu czasu, w którym Zamawiający takiego badania dokona, jak również nie może wymuszać na Zamawiającym dokonania takiego badania na określonym etapie postępowania. Z ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, w którym momencie Zamawiający powinien dokonać badania występowania przesłanek odrzucenia oferty, na które powołuje się Odwołujący, zatem Zamawiający może dokonać tego w dowolnym momencie postępowania przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Skoro więc Zamawiający nadal ma potencjalną możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, to nie można uznać odwołania co do zaniechania tej czynności za zasadne. Ostatnim momentem, w którym Zamawiający mógłby dokonać odrzucenia oferty Przystępującego, jest chwila poprzedzająca wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej i nie odrzucił danej oferty, można by w ogóle rozważać działanie Zamawiającego jako zaniechanie czynności odrzucenia oferty. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i trafnie uznał, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie niezgodności wyspecyfikowanych w treści informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż w jego ofercie występują niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W ocenie Odwołującego niezgodności w treści oferty podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowisko Odwołującego jest błędne. Charakter niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądza o tym, że błędy te nie podlegają wyjaśnieniu ani poprawieniu. Przywołana przez Odwołującego procedura wyjaśnień wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Poza tym charakter popełnionych przez Odwołującego błędów nie pozwala na sprostowanie ich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) stwierdził, że „z orzecznictwa wynika już, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”. Odwołujący przyznał, że zaoferowanie wtyczek 63A było rezultatem świadomego działania Odwołującego i błędnej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez Odwołującego, a nie efektem jego omyłki. Taki błąd w treści oferty nie podlega sprostowaniu. Jak zauważa się w doktrynie prawa, podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów - w żadnym wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Przy czym za omyłkę nie można uznać świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ale wynikającego z błędnego zrozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak zaś argumentuje Odwołujący w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 1., 3., 5. i 6. informacji o odrzuceniu oferty. Skoro więc Odwołujący błędnie odczytał treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i następnie w sposób zamierzony złożył ofertę o treści niezgodnej ze specyfikacją - nawet jeżeli wówczas nie zdawał sobie z tego sprawy to działanie Odwołującego nie może być zakwalifikowane jako omyłkowe. W potocznym słownikowym rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie błędu, błąd, pomyłka”; „pomyłka, zwykle drobna”. Uznać należy, że omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to błąd, pomyłka wykonawcy, której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych ze specyfikacją, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę. W konsekwencji nie sposób również umożliwić wykonawcy skorzystanie z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać poprawienia jego oferty w sytuacji, gdy celowo i świadomie złożył on ofertę nieodpowiadającą specyfikacji. Z istoty omyłki zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świadomego i celowego działania. Oczywistym jest, że ustalenie charakteru działania wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, jednakże niejednokrotnie analiza okoliczności faktycznych związanych ze złożeniem oferty, jak i procesem wyjaśnienia ofert, może stanowić wystarczającą podstawę do ustalenia, czy złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wynika z nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej staranności, pośpiechu, czy też niewłaściwego rozumienia zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie, jeżeli chodzi o podanie przez Odwołującego w ofercie parametrów, o których mowa w punkcie 7. informacji o odrzuceniu oferty - Odwołujący również nie popełnił omyłki, lecz świadomie zaoferował urządzenie o parametrach nie spełniających wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje parametrów technicznych tego urządzenia stwierdzonych przez Zamawiającego, a jedynie w nieuzasadniony sposób dokonuje korzystnej dla siebie interpretacji obiektywnego parametru technicznego, jakim jest chwilowe, maksymalne zużycie prądu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi o poprawieniu oferty w przypadku jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale o poprawieniu omyłki i to rozróżnienie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Omyłka musi być wykazana przez stronę, która się na nią powołuje, samo zaś wskazanie na niezgodność oferty ze specyfikacją nie stanowi wykazania omyłki. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał ani nie powołał się w ramach sformułowanych zarzutów na jakiekolwiek okoliczności przemawiające za uznaniem, iż działanie Odwołującego przy przygotowaniu oferty było omyłkowe. Niezrozumiały i nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu opcjonalnego. Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem postępowania nie wszczyna się, gdy zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera ceny „rażąco niskiej”. Zamawiający nie powziął wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym samym nie miał obowiązku wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sam Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Przystępującego, co powinno tym bardziej skutkować uznaniem zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezzasadny. Odwołujący pismem z 19 grudnia 2019 r., skierowanym do Zamawiającego, zgłosił zarzuty dotyczące oferty Przystępującego, podobne jak w treści odwołania. Z tego względu Zamawiający, pismem z 23 grudnia 2019 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, a Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia pismem z 7 stycznia 2020 r. Zarzut sformułowany przez Odwołującego w kontekście rzekomego zaoferowania przez Przystępującego opcjonalnego zakresu zamówienia poniżej kosztów nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności faktycznych mających przemawiać za jego prawidłowością i już z tego tylko powodu nie zasługuje na uwzględnienie. Przekonując, że Przystępujący zaoferował opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia poniżej kosztów, Odwołujący ogranicza się do gołosłownego twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów, nie odniósł do żadnych konkretnych informacji. Stanowisko Odwołującego nie pozwala również na polemikę z jego twierdzeniami. Dążąc do wykazania zasadności swojego zarzutu Odwołujący powinien szczegółowo uzasadnić, dlaczego uznaje, że wycena opcjonalnego zakresu zamówienia została zaoferowana przez Przystępującego poniżej kosztów. Nieudowodniony pozostaje więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż Przystępujący dokonał inżynierii cenowej polegającej na przeniesieniu kosztów wydłużenia gwarancji do zakresu gwarantowanego. Przystępujący zaprzecza, że zaniżał koszty wykonania prawa opcji i zaprzecza, że przenosił koszty wykonania opcji do zakresu gwarantowanego. Zarzuty Odwołującego pozostają gołosłowne. Wbrew zarzutom Odwołującego Przystępujący nie ujmował żadnych kosztów wykonania przedłużonej gwarancji w kosztach wykonania zakresu podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiego faktu, a zatem zarzut naruszenia przepisów w tym zakresie jest bezpodstawny. Nadto Odwołujący nie wskazał, jaki rzekomo przepis prawa łamie zachowanie Przystępującego ani jakie konkretne dobre obyczaje narusza. Nie wskazał i nie podał okoliczności, z jakich powodów należałoby uznać, że zachowanie Przystępującego zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Z kolei wystąpienie deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje w razie kumulatywnego wystąpienia następujących przesłanek: utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tych okoliczności także nie skonkretyzował nie wykazał i nie udowodnił Odwołujący, co powoduje, że odwołanie jest w tym zakresie niezasadne i winno być oddalone. Na gruncie specyfiki rynku sprzętu informatycznego nie sposób uznać, że 5-letnia gwarancja oferowana bez dodatkowych kosztów w stosunku do sprzętu zaoferowanego z 3-letnią gwarancją odbiega od standardów i realiów rynkowych. Na rynku sprzętu informatycznego często producenci/dystrybutorzy oferują standardowo 5-letnią gwarancję na dostarczany sprzęt. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog podstaw odrzucenia odwołania został zawarty w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i obejmuje następujące okoliczności: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych); 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone wustawy Prawo zamówień publicznych; 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie zustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to katalog zamknięty i nie może być rozszerzany. Przystępujący powołał się na art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 1184 § 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, podczas posiedzenia, na art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy te stanowią odpowiednio: „O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.” (art. 192 ust. 1), „W braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.” (art. 1184 § 2), „Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.” (art. 185 ust. 7). „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie” (art. 189 ust. 2 pkt 3). Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym, ale jeżeli przepis ustawy nie stanowi inaczej. Natomiast przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych określiły sposób postępowania w zakresie odrzucenia odwołania. Poza tym Odwołujący nie wykazywał chęci ustalenia dodatkowych przesłanek odrzucenia części odwołania - nawet jeśli te nie zostałyby już w sposób obligatoryjny ustalone w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rzeczywiście, obecne brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie określa ani konkretnej chwili powiadomienia wykonawców o poszczególnych czynnościach, ani nie nakłada obowiązku równoczesnego informowania o wszystkich czynnościach. Niewątpliwie dlatego, że nie wszystkie z tych czynności następują jednocześnie. Jednak nie oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do zachowania zarówno uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania - jest to bowiem ogólny wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może też poprzez swoje działanie pozbawiać wykonawców przysługujących im praw, w tym do korzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym te same czynności wobec ofert powinien dokonywać równocześnie. Nie jest też proceduralnie prawidłowe, by uznać daną ofertę za najwyżej ocenioną bez dokonania jej poprzedniego badania pod względem podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy. Słusznie zatem Odwołujący uważa, że jeśli jego oferta została odrzucona, a oferta Przystępującego nie - a przy tym Przystępujący został wezwany do przedstawienia dokumentów i próbki w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - to Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Tym bardziej, że wskazywana potencjalna podstawa odrzucenia została już wcześniej ujawniona. Rację ma Zamawiający, że decyzję o odrzuceniu oferty może podjąć również w chwili późniejszej - przed dokonaniem jej oficjalnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej (a nawet po dokonaniu takiego wyboru, a przed zawarciem umowy), ale co do zasady powinno dotyczyć to okoliczności, które wcześniej nie ujawniły się, a nie wynikać ze zwłoki w podjęciu konkretnej decyzji. Przy tym - co słusznie podniósł Odwołujący - w sytuacji, w której jego oferta została odrzucona, zobowiązany był on wobec tego faktu wnieść odwołanie już na obecnym etapie. Zatem jeżeli Izba uznałaby odrzucenie jego oferty za prawidłowe, na późniejszym etapie - wyboru oferty najkorzystniejszej - z dużym prawdopodobieństwem odmówiono by mu prawa do wniesienia odwołania wobec tej decyzji jako podmiotowi, który nie bierze już udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie powinno podlegać rozpoznaniu również w zakresie dotyczącym Przystępującego. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz treść oferty Odwołującego i Przystępującego) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Jakkolwiek Strony i Przystępujący przedstawiali odmienne stanowiska, żaden z nich nie kwestionował ani prawdziwości przedkładanych dokumentów ani faktów, na które się powoływali. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych dokumentów oraz stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania, 3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek, Wskazane przepisy brzmią następująco: Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem. Art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, tabela 1. Parametry miejsc instalacji w centrach KDM, wiersz „złącza energetyczne (3L+N+PE)”, kolumny dotyczące Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla Politechniki Wrocławskiej (WCSS), w których określił wartości dla złącz energetycznych: dla Cyfronetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A, zaś Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty Schemat systemu zasilania klastra dla zadania nr 1 zaoferował wtyczki 63A, co Zamawiający uznał za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. podstawę odrzucenia wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo Zamawiający uznał to rozwiązanie za niekorzystne dla siebie. Odwołujący nie kwestionował tego, że zaoferował wtyczki 63A, jednak oświadczył, że jego celem nie było zachowanie niezgodne z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz, w jego ocenie, z jej treści wynikało, że opisuje ona stan obecny, a nie było w niej zakazu zmiany rodzaju wtyczek - przy tym zadaniem wykonawców było opracowanie koncepcji instalacji przedmiotu zamówienia, czemu służył m.in. wymagany przez Zamawiającego załącznik nr 3 do oferty - Schemat systemu zasilania klastra. Tym samym jest to z jego strony omyłka i zostały spełnione przesłanki poprawienia jego oferty w tym zakresie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że w tym przypadku możliwe jest poprawienie oferty Odwołującego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może i powinien poprawić w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przeciwieństwie do punktu 1. i 2. ustawodawca nie określił, że omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają być oczywiste, nie określi też, na czym mogą, a na czym nie mogą polegać. Przy tym każdą stwierdzoną niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, aby zakwalifikować ją jako omyłkę lub nie, ocenia się indywidualnie - zarówno pod względem jej rodzaju, jak i powodu wystąpienia. Oraz - następnie - pod względem istotności dla treści oferty. Omyłka, o której mowa w ww. przepisie nie musi być więc jedynie omyłką w wyrażeniu woli wynikającą de facto z błędu analogicznego do błędu pisarskiego, czy wynikać z braku świadomości wykonawcy. W niektórych wypadkach może dotyczyć również interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodnej z założeniem zamawiającego. Przy tym - jak wskazano - ocenie podlega również istotność tej rozbieżności i potencjalnej zmiany oferty. W przedmiotowym przypadku Odwołujący oświadczył, że jego celem było polepszenie jakości połączeń w planowanej instalacji, jednak nie zamierzał zmieniać wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym jego omyłka polegała na błędnym zrozumieniu założeń Zamawiającego. Przy tym nie podnoszono, że zmiana rodzaju wtyczki z zakładanych w ofercie 63A na 32A, jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest trudna czy istotna. Tym samym, w ocenie Izby, możliwe jest dokonanie powyższej zmiany. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z częścią IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4, w którym określił parametr „co najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP* LC”, zaś Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba i typ, producent i model) zaoferował: Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic. Model: FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet, a nie, jak wymagał Zamawiający - 4. Zamawiający uznał zarzut odwołania odnoszący się do punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego za słuszny. Przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Tym samym Izba uznała ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie - jednak, wobec innych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma to wpływu na sytuację Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych - kryterium KT(9), w którym Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C oraz obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)”, zaś Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 5.2. „Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” zaoferował wartość 32°C. Odwołujący wskazywał na brak jasności wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, zwłaszcza fakt, że Zamawiający wymóg dotyczący temperatury chłodziwa zawarł nie w opisie przedmiotu zamówienia, lecz jedynie w kryterium KT(9), które ze swojej istoty - jako kryterium oceny ofert - dotyczy wymogów fakultatywnych, a nie obligatoryjnych, zatem podniesiona przez Zamawiającego okoliczność może skutkować nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, lecz nie odrzuceniem. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego punkcie oferty omyłkowo podał wartość 32°C zamiast 35°C, która to wartość wynika z faktu, że w ofercie zadeklarował również spełnienie wymogu z kryterium KT(9). Zamawiający podkreślał, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczyła parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert KT(9), w którym przyznawana punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną pracę systemu w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU), a nie w obiegu pierwotnym (budynkowym), co do którego w punkcie 1.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tabela 1, pkt KT(9), zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową przy temperaturze chłodziwa co najmniej 35°C, co było wymogiem bezwzględnym. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w zakresie niejednoznaczności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdza już sam fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz podczas rozprawy jako podstawę wymogu rzeczywiście wskazywał opis kryterium KT(9), a nie opis przedmiotu zamówienia. Ma też rację Zamawiający, że opis kryterium KT(9) składał się z dwóch części, co prawda dotyczących temperatury chłodziwa, lecz nie do końca ze sobą powiązanych - przy czym część dotycząca „możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C” została przez Zamawiającego wpisana jako stwierdzenie, co do którego wykonawca nie musiał ze swojej strony deklarować żadnych parametrów. Zakres temperatur, który podlegał deklaracji i był punktowany, dotyczył wyłącznie drugiej części, tj. obiegu chłodziwa w klastrze (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU). W opisie tego kryterium Zamawiający wskazał jedynie, że przyzna odpowiednią liczbę punktów, gdy temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU będzie mieściła się w podanych zakresach, w tym 0 punktów, gdy będzie niższa od wymaganej przez niego. Tym samym Zamawiający nie wprowadził żadnej sankcji za niespełnienie części pierwszej wymogu, tj. możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) innym niż co najmniej 35°C. Taka konstrukcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawdopodobnie była błędem Zamawiającego, jednak przy istniejącej treści nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Obie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego są analogiczne. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w punkcie 4. na jej niezgodność z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - we wzorze formularza oferty (pkt 5.1) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. w zakresie minimalnej pojemności kompletu serwerów Ceph, tj. min. 0.896 PB per komplet. Odwołujący zaś w załączniku nr 1 do oferty Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania danych w poz. 6.1. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu „Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model: Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”. Zaoferowane wartości dają pojemność 144 TB per serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Także wskazany przez Odwołującego w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019P-ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3,5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3,5, nie jest tym samym możliwa nawet teoretycznie zmiana zapewniająca poprawność złożonej oferty. Podobnie w punkcie 5. informacji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 - System składowania danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu „Dyski HDD 3,5” na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12. Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm, Pojemność: 12TB”, co daje pojemność 144 TB per serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Tymczasem minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - we wzorze formularza oferty (pkt 5.2) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. jako min. 0,896 PB per komplet. Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro 6019P-ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3,5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3,5”, zatem nie jest możliwa zmiana zapewniająca poprawność złożonej oferty. Odwołujący nie kwestionował możliwości technicznych umieszczenia w oferowanym serwerze 12 dysków 3,5”, lecz powołał się na niekompletność zawartego w ofercie opisu, w którym nie ujął informacji, że zostaną zainstalowane dodatkowe dyski na dodatkowych półkach. Wskazał jednocześnie, że powinno to zostać przez Zamawiającego wyjaśnione i poprawione w trybie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał także, że w części oferty zawierającej wycenę opis pozycji dotyczy prawidłowej pojemności dysków. W ocenie Izby proponowana przez Odwołującego zmiana oferty wykracza poza możliwości określone art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast z dyspozycji ust. 2 wynika, że zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający mógłby zatem poprosić Odwołującego o wyjaśnienie oferty, lecz nie mogłoby to skutkować dokonaniem zmiany w treści oferty. W tym bowiem wypadku, niezależnie od tego, czy zaistniała sytuacja wynikła z omyłki lub niedokładności oferenta, byłoby to nie jedynie poprawienie omyłki, lecz ustalenie jej treści - odmiennej od istniejącej, co wkraczałoby w zakres zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Ingerencja Zamawiającego nie dotyczyłaby bowiem jedynie poprawienia omyłkowo podanej liczby dysków, tj. zmiany liczby dysków z 12 na 17 (lub więcej), czyli poprawienia liczby „12” na inną, co mógłby ewentualnie zrobić, gdyby takie były bezpośrednie możliwości techniczne oferowanych serwerów. Nie polegałaby także na wyjaśnieniu, w jaki sposób Odwołujący zamierza rozwiązać kwestię techniczną oferując 17 dysków przy wskazaniu przez producenta maksymalnej liczby 12 dysków - gdyby wykonawca podał w ofercie liczbę 17 (lub wyższą). W istniejącej sytuacji Zamawiający musiałby najpierw poprosić Odwołującego o wyjaśnienie zaoferowanego rozwiązania, a następnie na jego podstawie opisać w ofercie de facto nowe rozwiązanie techniczne, tj. wskazać nową liczbę dysków oraz fakt instalacji ich na dodatkowych półkach (czy to bezpośrednio wpisać informację o półkach w formularzu, czy też milcząco - bez wpisywania - przyjąć w ramach wyjaśnień). Zdaniem Izby jest to klasyczny przykład negocjowania oferty po jej złożeniu, zakazany art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszający obowiązek równego traktowania wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania przetargowego, wykraczający poza zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby w tym przypadku przygotowany przez Zamawiającego formularz nie uniemożliwiał Odwołującemu prawidłowego przygotowania oferty, a w szczególności wskazania liczby dysków innej niż 12 (Odwołujący mógł wpisać dowolną liczbę, nawet bez podania informacji o dodatkowych półkach). Przy tym, wobec nieprawidłowego określenia zakresu oferty i niemożności jego poprawienia, nawet jeśli Odwołujący rzeczywiście prawidłowo wycenił liczbę dysków, nie ma to przesądzającego znaczenia. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 „gdy zostanie dokonana selekcja kandydatów i złożone zostaną ich oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis (.) wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.” Tym samym, w ocenie Izby, w tym zakresie Zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia - specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych: „Wymagania dla serwerów usługowych dla systemów przechowywania danych są identyczne jak wymagania dla serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem następujących punktów.”, przy czym minimalną pojemność pamięci operacyjnej RAM określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7, zgodnie z którym serwer musi mieć zainstalowane co najmniej 384 GB pamięci. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 System składowania danych w poz. 6.1 Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ modułów, producent i model)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent: Dell, Model: 16GB RD1MM, 2933MT/S”, co daje pojemność 192 GB RAM. Przy tym pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów pamięci RAM (12 szt) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB). Odwołujący oświadczył, że omyłkowo określił rozmiar jednego modułu pamięci jako 16 GB, zamiast 32 GB, jednak treść otrzymanej od producenta oferty potwierdza, że skalkulowane zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły o pojemności 32 GB, zaś Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niezgodność oferty z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia była jednoznaczna, a Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego jej poprawienia i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego. Sam zaś Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki sposób doszło do błędnego wpisania wartości) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje istotnych zmian treści oferty. Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci 16 GB, a dwukrotne zmniejszenie pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny zmniejsza cenę złożonej oferty. W ocenie Izby Zamawiający - znając wartość wpisaną i oczekiwaną - w tym wypadku mógł dokonać samodzielnego poprawienia przedmiotowej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wzywania Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie, zastępując liczbę „16” liczbą „32” - jeśli jego czynność miałaby polegać wyłącznie na samej takiej korekcie. Przy tym bez dokonania zmiany ceny oferty. Jak wynika bezpośrednio z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający dokonuje poprawienia stwierdzonej omyłki, po czym informuje o tym wykonawcę. Wykonawca ze swojej strony albo taką korektę akceptuje, albo nie - o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeśli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem zamawiający nie musi przejmować się potencjalnym wpływem dokonanej poprawki na cenę oferty - jeśli wykonawca rzeczywiście nie ujął wymaganych elementów w cenie oferty, a są one znaczące kosztowo, wykonawca ma prawo uznać zmianę za nieakceptowalną i nie wyrazić zgody na zmianę oferty. Przy tym Odwołujący stał na stanowisku, że w cenie oferty ujęta została prawidłowa pojemność pamięci operacyjnej RAM. Co zaś do omyłkowego charakteru przedmiotowej nieprawidłowości - nie wskazano żadnych konkretnych podstaw, które pozwalałyby przyjąć, że Odwołujący celowo zaoferował mniejszą pojemność pamięci operacyjnej RAM niż minimalna wymagana przez Zamawiającego. Takie jego zachowanie z założenia byłoby nieracjonalne, ponieważ w oczywisty sposób musiałoby prowadzić do odrzucenia oferty, a zatem samo jej składanie byłoby pozbawione sensu, co przeczyłoby istocie działań biznesowych podmiotów prowadzących działalność w celu osiągnięcia zysku. W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zadanie 2. pkt A Infrastruktura klastrowego systemu plików dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko wydajnego systemu plików dla HPC:, ppkt 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla pojedynczego zasobu dyskowego HDD:, ppkt 9. Zasilanie:, ppkt a) „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1,4 kW”. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty - Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1. Węzeł dla danych systemu plików dla HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure, zaś według specyfikacji technicznej tego urządzenia, dostępnej na stronie firmy Dell „Power/wattage” urządzenia wynosi 2200 W. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem się na niespełnienie przez urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu w zakresie poboru mocy. Zamawiający określił chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia jako nieprzekraczające 1,4 kW (przy czym nie było sporne między Stronami, że Zamawiającemu chodziło o maksymalny chwilowy pobór energii elektrycznej odpowiadający mocy 1,4 kW). Odrzucając ofertę Zamawiający wskazał parametr oferowanego urządzenia: „Base System Power Power/wattage: 2200W”, podany w karcie katalogowej, który określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, a nie rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. Sam zasilacz ma moc znacznie przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie, więc nie można uznać, że moc zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia. Odwołujący przedstawił też oświadczenie złożone w imieniu producenta urządzeń, firmy Dell, z którego wynika, że rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie przekracza 1,4 kW. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell ME484 Storage Expansion Enclosure nie pozwalają na stwierdzenie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego. Specyfikacja produktu ME484 określa moc urządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW. Wobec tego nie było dopuszczalne samo opieranie się na deklaracjach i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich, a wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem uwzględnić wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia, a z oferty Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane w oficjalniej dokumentacji. Zamawiający określił w specyfikacji chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego zużycia prądu, o którym Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza. W przedstawionym przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczeniu z 24 stycznia 2020 r., złożonym w imieniu producenta zasilaczy, firmę Dell Sp. z o.o., oświadczono, że „zaoferowany podsystem dyskowy na potrzeby węzła danych systemu plików dla HPC - Dell ME 484 Storage Expansion Enclosure charakteryzuje się dla zaoferowanej konfiguracji chwilową, maksymalną mocą nie przekraczającą 1,4 kW”. Zamawiający nie przedstawił dowodów podważających oświadczenie producenta. Tym samym Izba uznała je za przesądzające przedmiotową kwestię, a ofertę w tym zakresie za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ze względu jednak na to, że potwierdziły się podstawy odrzucenia oferty wskazane w punkcie 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba finalnie uznała treść oferty Odwołu…

…Sygn. akt: KIO 2003/24 WYROK Warszawa, dnia 03.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: "POLDRÓG DRAWSKO POMORSKIE" S. A. z/s w Drawsku Pomorskim(ul. Podmiejska 2, 78500 Drawsko Pomorskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 31, 75​122 Koszalin), przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: STRABAGSp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "POLDRÓG DRAWSKO POMORSKIE" S. A. z/s w Drawsku Pomorskim(ul. Podmiejska 2, 78500 Drawsko Pomorskie) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2003/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024r. przez wykonawcę:"POL​ DRÓG DRAW SKO POMORSKIE" S. A. z/s w Drawsku Pomorskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez - Zajezierze” (znak sprawy: ZZDW-6.3812.78.2024.8.3.3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.04.2024 r., nr 00307316. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: -wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Strabag Sp z o. o ul Parzeniewska 10 ,Pruszków (dalej jako „Strabag”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę a także zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji gdy wykonawca Strabag wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, -naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w związku z dokonaniem wyceny oferty i kosztów personelu Strabag w oparciu o niedozwolone umowy cywilnoprawne a nie umowy o pracę, -naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy – w oparciu o umowy cywilnoprawne, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag w sytuacji, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty Strabag: - naruszeniu art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa tj dokumentów oznaczonych zgodnie z listą załączników do wyjaśnień ceny jako: 2.Kosztorys ofertowy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 3.Korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 9.Decyzja Starosty Stargardzkiego z dnia 14.02.2024 r., nr NS.6233.2.9.2023.LS2 — TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 10.Decyzja Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.03.2024 r., nr W OŚ-II.7244.2.2023.AS - - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA a także niejawnej części wyjaśnień ceny – s. 5-8. pomimo, że wykonawca składając je nie przedstawił koniecznych wyjaśnień, dowodów ani nie wykazał, że posiadają wartość gospodarczą, które uzasadniałyby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy; o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 4.06.2024r. Uwzględniając powyższe, wniesienie odwołania w dniu 10.06.2024r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego terminu”. Odwołujący wniósł o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o dokonanie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu i w jej wyniku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, ewentualnie, w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Strabag 3. ujawnienie pełnej treści złożonych przez wykonawcę Strabag wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, 4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Interes prawny we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy Strabag jak również odtajnienie pełnej treści złożonych wyjaśnień ceny oferty ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty wykonawcy Strabag ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zapoznanie się z treścią nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji pozwoli na ocenę przez Odwołującego istnienia podstaw odrzucenia oferty Strabag z postępowania, co ma bezpośredni wpływ na wynik przetargu i możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Przedmiot postępowania. Podstawy kalkulacji ceny ofertowej. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez – Zajezierze o długości 4,350 km w km 17+000 – 21+350. Zakres robót budowlanych obejmuje: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Wycenionym Przedmiarze Robót, SST i Rozdziale C SWZ. Zgodnie z SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty: DZIAŁ XIII Opis sposobu obliczenia ceny oferty 1.Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. 2.Cena brutto zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wycenionym przedmiarze robót. ________________________________________________________________________________ Zgodnie z Rozdziałem D SW Z – Projekt umowy Zamawiający przewidział rozliczenie robót na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawcy a kontrakt ma charakter obmiarowy: §3 Wynagrodzenie Wykonawcy 1.Zamawiający niniejszym zobowiązuje się, że zapłaci Wykonawcy za wykonanie robót wynagrodzenie, zgodnie z Ofertą z dnia ………………… r., w kwocie: netto: ………………………….….. (słownie: ……………………………………………………………..), VAT 23%: …………………………. (słownie: ……………………………………………………………..), brutto: …………………………….. (słownie: ……………………………………………………………..), 2.Wynagrodzenie, stanowić będzie wynik iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym przedmiarze robót sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT. ________________________________________________________________________________ Zgodnie z SWZ elementem treści oferty wykonawców był wypełniony i wyceniony Załącznik nr 5 – przedmiar robót. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót. Przedmiar zawiera w szczególności pozycję nr19 (kosztorysie inwestorskim 20) opisaną jako: „uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15 cm”, Zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego kosztorysem inwestorskim wartość pozycji została ustalona na poziomie: Powyższe potwierdza, że przy wartości kosztorysowej całego zakresu rzeczowego zamówienia ustalonej w kosztorysie inwestorskim na poziomie: Wartość kosztorysowa 6 360 438,68 Podatek VAT 23,00% 1 462 900,90 Cena kosztorysowa 7 823 339,58 wartość pozycji nr 19 kosztorysu ma istotne znaczenie dla ceny oferty. Jednocześnie sama pozycja i jest zakres rzeczowy ma również istotne znacznie dla samych robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia – pobocze stanowi boczne oparcie konstrukcji nawierzchni a zatem jego wykonanie ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia samej konstrukcji, bezpieczeństwa i trwałości drogi. Zgodnie z definicją zawartą w SST postępowania: 1.4.26.Pobocze - część korony drogi przeznaczona do chwilowego postoju pojazdów, umieszczenia urządzeń organizacji i bezpieczeństwa ruchu oraz do ruchu pieszych, służąca jednocześnie do bocznego oparcia konstrukcji nawierzchni. Tak również dalsza część SST: Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia – Rozdział C SWZ Zamawiający wskazał: 2. W SZYSTKIE DOKUMENTY PRZEKAZANE W YKONAW CY, w tym m.in. SW Z, SST itp. stanowią część umowy, a wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące dla Wykonawcy, tak jakby zawarte były w całej dokumentacji. Zgodnie z Projektem umowy w odniesieniu do charakteru i znaczenia SST: §1 1. Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych w ramach zamówienia pn. Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez – Zajezierze.(…) 3.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, SST, zasadami wiedzy technicznej, określającą przedmiot zamówienia i wskazaniami Zamawiającego. 4.Zakres i sposób wykonania robót określa niniejsza umowa oraz niżej wymienione dokumenty, które stanowią integralną część Umowy: 1)Oferta Wykonawcy z dnia ………………. r. wraz z załącznikami, stanowiąca załącznik Nr 1; 2)Specyfikacja Warunków Zamówienia stanowiąca załącznik Nr 2; 3)Karta Gwarancyjna, stanowiąca załącznik Nr 3; 4)Formularz oświadczenia Podwykonawcy/dalszego Podwykonawcy, stanowiący załącznik Nr 4; 5)Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (SST), stanowiące załącznik Nr 5; sposób szczegółowy sposób wykonania robót – w tym w odniesieniu do technologii wykonania oraz materiału z jakiego należy wykonać pobocza: SST określa w analogicznie: 5.4. Wykonanie uzupełnienia i profilowania poboczy Miejsce, w którym wykonywane będzie uzupełnienie, należy spulchnić na głębokość od 2 do 3 cm, doprowadzić do wilgotności optymalnej, a następnie ułożyć w nim warstwę materiału uzupełniającego w postaci mieszanek optymalnych, bądź gruntu rodzimego. Rodzaj materiału uzupełniającego musi być wcześniej zaakceptowany przez Inspektora. Zagęszczenie ułożonej warstwy materiału uzupełniającego należy prowadzić od krawędzi poboczy w kierunku krawędzi nawierzchni. Rodzaj sprzętu do zagęszczania musi być zaakceptowany przez Inspektora Nadzoru. Zagęszczona powierzchnia powinna być równa, posiadać projektowany spadek poprzeczny oraz nie posiadać śladów po przejściu walców lub zagęszczarek. Na tak przygotowanym poboczu gruntowym należy wykonać pobocze z kruszywa łamanego 0/31,5 o parametrach założonych w przedmiarze robót OPZ i SST nie przewidują w szczególności możliwości wykonania poboczy przy użyciu innych materiałów – w tym w szczególności pochodzących z rozbiórki. Obowiązkiem wykonawców było zarówno dokonanie wyceny poboczy z konkretnego wskazanego w SST materiału jak również ich realizacja zgodnie z ofertą i SWZ. 2. Wartość rynkowa poz. 19 Kosztorysu – oferty wykonawców. Jak wynika z treści złożonych w postępowaniu ofert oraz danych z kosztorysu inwestorskiego udział wartościowy poz. 19 kosztorysu to w relacji do ceny całkowitej oferty w postępowaniu (w przypadku kosztorysu inwestorskiego oszacowanej wartości) odpowiednio: Zamawiający – 9,85% Odwołujący – 7,35% Colas – 8,99% Pilarski – 9,15% Ondee – 8,05% Jedynie w przypadku oferty Strabag mamy do czynienia z wyceną wręcz symboliczną: Strabag – 2,23% Powyższe potwierdza z jednej strony, że w przypadku poz. 19 dotyczącej wykonania poboczy mamy do czynienia zarówno z istotnym wartościowo elementem zamówienia i wyceny ofertowej jak również z rażącym zaniżeniem i całkowicie nierynkową i nierealną wyceną tego zakresu rzeczowego robót przez wykonawcę Strabag. 3.Oferta Strabag – wycena poz. 19 wykonanie poboczy. Zgodnie z ofertą Strabag i kosztorysem ofertowym wykonawca dokonał wyceny poz.19 w następujący sposób: 4. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego w ofercie Strabag. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający po otrzymaniu pisma z zastrzeżeniami Odwołującego odnośnie poziomu wyceny poz. 19 kosztorysu Strabag wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego w postaci poz. 19. Pismem z dnia 22.05.br. Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do wyjaśnień ceny w następującym zakresie: W świetle powyższego nie ma wątpliwości, że poza obiektywnymi okolicznościami o których była mowa powyżej tj. - istotnym udziałem wartościowym poz. 19 w cenie oferty (w przypadku jej prawidłowej kalkulacji) jak również - istotnym znaczeniem poboczy z punktu widzenia przedmiotu zamówienia (powołane fragmenty SST) sam Zamawiający uznał, że poz. 19 i zakres rzeczowy robót związanych z poboczami stanowi istotny element składowy zamówienia i wyceny a w konsekwencji wezwanie wskazuje na wątpliwości Zamawiającego odnośne poziomu wyceny – „pozycja została skalkulowana na szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do średniej ceny jednostkowej pozostałych ofert”. Potwierdza powyższe również zestawienie wartościowe i procentowe w relacji do średniej cen poz. 19 oraz w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Mając powyższe na względzie bezsporne tak dla Zamawiającego jak i Odwołującego poz. 19 zawiera istotny element składowy ceny ofertowej w rozumieniu art. 224 ust 1 Pzp i stąd w pełni uzasadnione i konieczne stało się wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Strabag. Treść wezwania Zamawiającego poza uzasadnieniem przyczyny wezwania w precyzyjny sposób określała wymagania dotyczące sposobu przedstawienia wyjaśnień ceny oraz udowodnienia i udokumentowania kalkulacji i jej rzetelności wskazując: Reasumując – czynność wezwania do wyjaśnień ceny była konkretna, jednoznaczna, i precyzyjna a w konsekwencji obowiązkiem wezwanego stało się obalenie domniemania rażąco niskiej ceny oferty w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami. O ile wykonawca Strabag uważał, że brak jest podstaw do wezwania do wyjaśnień ceny wskazanej pozycji kosztorysowej czy też, że pozycja i jej wartość nie stanowią istotnego elementu zamówienia i ceny oferty, winien był w zawitym terminie wnieść wobec wezwania odwołanie do Prezesa Izby. Skoro wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny oferty nie zakwestionował wezwania, jego przyczyn i treści oraz wyznaczonego terminu, miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty składając wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. 4. Wyjaśnienia ceny Strabag. Wykonawca Strabag w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia ceny – w części jawnej udostępnionej Odwołującemu zapewniając, że cena oferty: •nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, •jest realną ceną rynkową, czyli uwzględniającą poziom istniejących i przewidywanych cen rynkowych, •zapewnia uzyskanie przez Wykonawcę zysku. Wykonawca uwzględnił wszystkie ceny składowe wymagane przez Zamawiającego, tak aby zapewnić rynkowość zaoferowanej ceny; •została obliczona prawidłowo, w sposób rzetelny, w oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji ww. zamówienia publicznego, uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie a także korzystne warunki i rozwiązania techniczne związane z organizacją materiałów niezbędnych do wykonania robót, •zawiera wszystkie składniki kosztowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentami zamówienia. Powyższe deklaracje znajdują w pełni odzwierciedlenie do pozycji kosztorysowej wycenionej przez STRABAG i wskazanych w Piśmie [1], której cena wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. W świetle poziomu wyceny ofertowej nie może być mowy o realności wyceny na poziomie jak w ofercie Strabag. Wycena pozycji 19 kosztorysu jest całkowicie nierynkowa i nie odzwierciedlająca kosztów jakie są konieczne w celu wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Strabag ma świadomość zaniżenia wyceny ofertowej istotnego elementu składowego i stąd argumentacja, która odnosi się do całkowitej wyceny ofertowej: Po pierwsze, wymaga podkreślenia, że cena oferty złożonej przez STRABAG nie ma charakteru rażącej w rozumieniu art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż nie przekracza progu podanego w art. 224 ust. 2 p.z.p. to jest 30% - jest tańsza od budżetu przewidzianego przez Zamawiającego o 22,24%, a od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu o 17,13%. Od drugiej w rankingu oferty POLDRÓG Drawsko oferta STRABAG niższa jest o jedynie 1,72%. Poniżej Wykonawca prezentuje tabelę przedstawiającą wynik postępowania przetargowego i różnice wszystkich ofert w odniesieniu do podanej wartości zamówienia oraz różnice między ofertą STRABAG, a ofertami pozostałych konkurentów i średnią arytmetyczną wszystkich ofert” O ile Strabag miał zastrzeżenia odnośnie podstaw i zasadności wezwania czy też oceny istotności elementu wyceny objętego wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 Pzp winien był kwestionować wezwanie do wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Wyjaśnienia na s 2-3 zawierają polemiką z podstawą i zasadnością wezwania do wyjaśnień ceny podczas gdy wezwanie to kwestia domniemania rażąco niskiej ceny a obowiązkiem wezwanego jest złożenie wyjaśnień a nie kwestionowanie treści i przyczyny wezwania. Jak wskazuje orzecznictwo – przykładowo w wyroku KIO z 25 stycznia 2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706: przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p. sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne. W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22, w którym Izba stwierdziła, że "istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. W konsekwencji wykonawca wezwany do wyjaśnień, miał prawny obowiązek wykazać, że wycena istotnego elementu składowego ceny ofertowej w postaci kosztów poboczy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wszelkie dywagacje wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach ceny odnośnie ew braku podstaw czy też bezzasadności wezwania do wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny pozostają bez znaczenia wobec powstałego domniemania rażąco niskiej ceny oferty. W tej sytuacji zgodnie z art. 224 ust 5 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczął na Strabag. Powyższe jest istotne procesowo na etapie aktualnego postępowania odwoławczego przed Izbą bowiem poza dyskusją i sporem jest już kwestia tego czy wskazane części zamówienia stanowią jego istotną część składową jak również czy wezwanie było konieczne. Urząd Zamówień Publicznych słusznie wskazuje w Komentarzu do ustawy Pzp, że: Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. Z chwilą sformułowania wezwania to na wezwanego przechodzi ciężar udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska. Wezwany do wyjaśnień ma pełną paletę dowodów, którymi może posłużyć się w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i to po jego stronie leży obowiązek przedstawienia takich dowodów, które skutecznie wykażą, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący celowo powołał powyżej zarówno dane dotyczące udziału wartościowego poz. 19 w cenach ofert wykonawców (poziom rynkowy) jak i wartości zamówienia Zamawiającego jak również postanowienia SST w kontekście istotnego znaczenia rzeczowego pozycji w zamówieniu, tymczasem Strabag w wyjaśnieniach ceny przekonuje, że: Strabag usiłuje wykazać w wyjaśnieniach, że prace związane z poboczem nie mają znaczenia także z punktu widzenia zakresu rzeczowego podczas gdy SST postępowania wskazuje na coś zupełnie innego. Wykonawca we właściwych wyjaśnieniach ceny odnoszących się do poz. 19 kosztorysu wprost potwierdza, że wycena materiału została dokonana na poziomie 0 zł: Trudno uznać obiektywnie, że materiał który posiada określoną, istotną i konkretną wartość rynkową jest materiałem bezwartościowym. Wykonawca uzasadniając zastosowanie wyceny na poziomie 0 zł odwołuje się do następujących okoliczności: Wykonawca potwierdza, że wycena na poziomie zerowym miałaby być uzasadniona rzekomymi „zapasami” tyle, że zapasy takie są skutkiem wcześniejszych zakupów materiału po określonych cenach. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że nabyty nawet uprzednio materiał ma określoną wartość – został zakupiony, przetransportowany, wyładowany i jest magazynowany jak również musi być ponownie załadowany na pojazdy, przetransportowany na plac budowy, rozładowany i wbudowany. Gdyby uznawać, że wykonawca może tak nabyty i posiadany materiał sprzedać za wartość „zero złotych” i jest to materiał całkowicie bezwartościowy procedura wyjaśnień ceny byłaby pozbawiona sensu – wykonawca przyznaje, że materiał jaki wyliczył na potrzeby wyjaśnień ceny i kalkulacji ofertowej nie ma żadnej wartości i w ten sposób możliwe jest wyjaśnienie dowolnej ceny ofertowej. Zadziwiające przy tym jest że istotny składnik majątku przedsiębiorstwa wykonawcy w postaci zapasu magazynowego o określonej wartości tak rynkowej jak i księgowej, na potrzeby aktualnego postępowania staje się całkowicie pozbawiony wartości i akurat na potrzeby obecnego postępowania wykonawca podjął decyzję o jego „oddaniu” Zamawiającemu za darmo. Powyższe działanie byłoby całkowicie nieracjonalne ekonomiczne a dodatkowo stanowiłoby działanie na szkodę spółki. Mamy bowiem do czynienia ze sprzedażą poniżej kosztów zakupu a precyzyjniej z ich całkowitym pominięciem. W ocenie Odwołującego faktycznie wycena na poziomie zerowym materiału ma związek z przyjęciem założenia, że możliwa jest realizacja prac związanych z poboczami przy użyciu materiału pochodzącego z rozbiórki aktualnej konstrukcji drogi. Tymczasem w przeciwieństwie do szeregu innych postępowań aktualnego Zamawiającego w obecnym przetargu technologia wykonania pobocza zawarta w SST (przywołana powyżej) nie przewiduje takiej możliwości. Zatem to właśnie takie założenie spowodowało zerową wycenę materiału a wykonawca po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i zorientowaniu się że faktycznie aktualny SW Z nie przewiduje już takiej możliwości jak powyżej zmuszony był w jakiś sposób wyjaśnić brak wyceny materiału (cena 0 zł) i stąd cała argumentacja w przedmiocie rzekomych zapasów. Odnosząc się jednak do treści wyjaśnień: Powyższe potwierdza, że w celu uzyskania zamówienia za wszelką cenę (nawet poniżej kosztów świadczenia) Spółka zdecydować się miała na oddanie materiału o konkretnej istotnej wartości rynkowej za darmo wyłącznie w celu uzyskania zamówienia. W pozostałym zakresie uzasadnienie wyjaśnień nie zostało Odwołującemu udostępnione (s. 5-8) Strabag uzasadniając dopuszczalność takiej kalkulacji ceny oferty (.s 8 in fine) wskazuje, że: Trudno uznać za obiektywnie racjonalną kalkulację pomijającą wartość materiałów. Analogicznie jak przywołane orzeczenie KIO dotyczące czynników optymalizacyjnych ceny całkowicie oderwanych od przedmiotu wezwania takich jak: „użycie wysokowydajnych kosiarek, miejsce położenia bazy odwołującego, zatrudnienie osób bezrobotnych na korzystnych warunkach finansowych, zatrudnienie osób odbywających praktykę zawodową, kilkudziesięcioletnie doświadczenie związane z utrzymaniem terenów stanowiących przedmiot utrzymania, mechanizacja robót, wykorzystanie odpadów biodegradowalnych, zmniejszenie kosztów wywozu odpadów dzięki ich segregacji, znajomość rynku lokalnego” Strabag potwierdza ponadto w złożonych wyjaśnieniach ceny, że sporządzona kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia zatrudnienie personelu nie na podstawie wymaganych umów o pracę - ale umów cywilnoprawnych. Zgodnie z wyjaśnieniami (s. 9): Powyższe oznacza, że wycena została dokonana w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z dotyczącymi wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę - powyższe oznacza samodzielnie, że treść oferty Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia jak również wykonawca wezwany do wyjaśnień wprost potwierdził, że wycena została dokonana z naruszeniem przepisów prawa pracy a także że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty. W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust 3 Pzp wyjaśnienia ceny dotyczą w szczególności: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Zgodnie z art. 226 ust 4 Pzp - 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Złożone przez Strabag wyjaśnienia ceny wprost potwierdzają wycenę i zamiar powierzenia wykonania zamówienia personelowi zatrudnionemu na podstawie umów cywilnoprawnych a nie umowy o pracę. Wskazać należy, że zgodnie z SWZ – Projekt Umowy: §8 Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy 5.Wykonawca zobowiązuje się, do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. 2023.1465) wszystkich osób wykonujących w toku realizacji zamówienia prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wskazują na zamiar rozliczenia prac personelu w następujący sposób: Przy czym jak wynika wprost z SW Z Zamawiający bezwzględnie wymaga zatrudnienia personelu na podstawie umów o pracę a nie umów cywilnoprawnych rozliczanych stawką godzinową zgodnie z powołanymi przepisami ustawy. Zgodnie z Działem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia: 6.Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę(ów) na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie realizacji zamówienia: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. 7. Uprawnienia Zamawiającego w zakresie sposobu weryfikacji i kontroli wypełniania niniejszego obowiązku określone zostały w § 8 ust 6 i § 5 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy. W pozostałym zakresie wyjaśnienia ceny zawierają wyłącznie deklaracje i gołosłowne zapewnienia wykonawcy, które w żaden sposób nie podlegają weryfikacji i kontroli ani dowodom. Zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi w cz. VIII. Wybrane rozwiązania techniczne związane z realizacją robót budowlanych (s. 10) wykonawca odwołuje się do warunków handlowych i pakietu umów ramowych – uzasadnienie w żaden konkretny i uchwytny sposób nie dotyczy przedmiotu wezwania – nie ulega wątpliwości, że trudno mówić o „specjalnych warunkach handlowych” przy darmowym materiale. Ogólnikowa argumentacja taka jak: „Wykonawca jest od wielu lat jednym z liderów branży budowlanej w Polsce. Przekłada się to na lepszą niż u wielu konkurentów pozycję negocjacyjną i handlową oraz daje możliwość uzyskania trwałych i korzystnych warunków współpracy. Dzięki scentralizowaniu zakupów i podpisywaniu kontraktów z dostawcami materiałów dla inwestycji realizowanych w zbliżonych lokalizacjach, ze względu na zakres składanych zamówień posiada możliwość zakupu materiałów masowych po korzystnych cenach i z uwagi na dokonywanie globalnych zamówień - uzyskania rabatów niedostępnych dla większości konkurencyjnych wykonawców.” nie posiada żadnej konkretnej wartości dowodowej w kontekście skonkretyzowanego wezwania do wyjaśnienia wyceny poz. 19 kosztorysu ofertowego. Analogicznie: Podobnie w zakresie finansowania inwestycji: Analogicznie w odniesieniu do kwestii grupy kapitałowej: Powyższe okoliczności w żaden konkretny sposób nie odnoszą się do zerowej wyceny materiału w postępowaniu którego dotyczą wyjaśnienia ceny i nie uzasadniają jej, a stanowią jedynie sztampowe wyjaśnienia, które składa wykonawca w każdym postępowaniu wyjaśniając cenę. Podobnie w zakresie argumentacji jak: Zgodnie z jawną częścią wyjaśnień ceny Wykonawca złożył wraz z wyjaśnieniami następujące załączniki: Jawny dokument w postacie dokumentacji fotograficznej (Załącznik nr 3) zawiera 5 zdjęć niezidentyfikowanego materiału budowlanego na placu magazynowym – zdjęcie nr 5 zawiera logo Strabag. W żaden sposób dokumentacja zdjęciowa wskazana powyżej nie świadczy o darmowej wartości materiału budowlanego w postaci kruszywa. Nie sposób ustalić przy tym na podstawie zdjęć o jaki materiał chodzi, o jakich parametrach, jak również lokalizacji placu magazynowego. Odnośnie utajnionego Załącznika nr 2 – korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie – poza brakiem dostępu Odwołującego do jej treści nie odnosi się ona z wysokim prawdopodobieństwem do darmowego kruszywa. Reasumując złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że wycena ofertowa jaką zastosował wykonawca Strabag w zakresie poz. 19 kosztorysu jest nierynkowa i nieuwzględniająca kosztu kluczowego elementu wyceny dla pozycji tj. materiału budowlanego. Zastosowanie wyceny realnej i rynkowej spowodowałoby istotny wzrost ceny ofertowej a przy tym, uwzględniając poziom ceny Odwołującego i Strabag to w przypadku rzetelnej wyceny to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dodatkowo wskazać należy, że o pozorności wyjaśnień w zakresie poz. 19 najlepiej świadczy wycena Strabag w innej pozycji tego samego postępowania. W przedmiarze zawarta jest analogiczna pozycja 14. tj. ten sam materiał, który należy wbudować i zagęścić jak w przypadku poz. 19 – różnica dotyczy wyłącznie grubości ( 20 a nie 15 cm). Zgodnie z kosztorysem ofertowym Strabag dla poz. 14: Zadziwiające przy tym, że ten sam materiał w ofercie w poz. 19 wyceniony na 0 zł już dla potrzeb (w sumie o wiele mniejszej ilościowo pozycji co tym bardziej uzasadniałoby zoptymalizowaną wycenę – 0zł ) poz. 14 ma realną i rynkową wartość. Zatem pomimo tego że ilości materiału dla poz. 14 są w relacji do poz 19 niewielkie nie wystarczyłoby tego materiału dla tej pozycji co podważa wiarygodność wyjaśnień ceny. Odwołujący dokonał analizy rynkowej wartości pozycji 19 (wykonanie poboczy z kruszywa 0-31,5 grubości 15 cm) dla warunków przytoczonych przez oferenta Strabag. Podzielono koszty wykonania na: ‒zakup materiału (kruszywo łamane 0-31,5 o współczynniku przekruszenia 90/3) ‒transport materiału na budowę ‒wbudowanie z wyprofilowaniem i zagęszczeniem Rynkowa cena kruszywa na reprezentowanym terenie oscyluje w granicach 80-90 zł netto za tonę. Przeliczając na m2 wykonania pobocza, przy gęstości po zagęszczeniu 2,2 tony na m3, wartość materiału to: 26,40 - 29,70 zł na m2. Koszt transportu na reprezentowanym terenie to od 4 zł za km (wartość wręcz nie osiągalna) do 6 zł za km. Przy założeniu transportu ze wskazanego placu w Stargardzie (oddalonego 65 km od placu budowy)koszt kursu wynosi (65x2x cena za km) 520 -780 zł co w przeliczeniu na koszt przewiezionej tony daje 20,80 - 31,20 zł za tonę i dalej na koszt do ceny jednostkowej (cena przewiezienia tony x 2,2 gęstość materiału x 0,15m grubości) daje 6,86 – 10,30 zł na m2. Koszt wykonania został wyliczony przy pomocy programu do kosztorysowania RODOS przy zastosowaniu cen i norm SECOCENBUD,nakładów na robociznę wynikającego z minimalnego wynagrodzenia za pracę, nakładów na koszty pośrednie 40% (nadzwyczaj niskich) i zysku wskazanego przez Strabag (8%) wynosi 10,69 zł netto .......................................................... Podsumowując: Po dodaniu kosztówmateriału, dowozu materiału i koszt wbudowania z wykorzystaniem najniższych cen wskazanych w powyższych wyliczeniach to: 26,40 + 6,86 + 10,69 = 43,95 zł netto za m2 Należy w tym miejscu zaznaczyć, że użyto wszystkich skrajnie niskich składowych do wyliczenia wskazanej ceny. Idąc za prezentowanym przez Strabag wyjaśnieniem, cena z wartością materiału 0 zł powinna minimalnie wynosić: 0,0 + 6,86 + 10,69 = 17,55 netto za m2 W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia ceny nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty a wyjaśnienia są oparte o wycenę z całkowitym pominięciem kosztu zasadniczego elementu składowego wyceny w postaci materiału na pobocza zaś wykonawca nie potrafiąc w żaden racjonalny sposób uzasadnić poziomu wyceny pozycji zmuszony był do odwołania się do zamiaru przekazania Zamawiającemu nieodpłatnie materiału. Zgodzić się w tym zakresie należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowyw Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21, zgodnie z którym: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami czego w niniejszej sprawie zdaniem Sądu Okręgowego trudno jest się dopatrywać, zresztą skarżący te okoliczność przyznaje wprost. Potwierdza powyższe jednolite orzecznictwo Izby, w tym przykładowo wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21: W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wskazać należy, że w okolicznościach sprawy brak jest możliwości ponowienia wezwania do wyjaśnień ceny wobec szczegółowości i precyzji wezwania – tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 – wyrok z 25 czerwca 2019 r. w którym wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (...). 4. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną istotnego elementu składowego ceny stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta jak wynika ze złożonych wyjaśnień miało być działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania i pozostałych konkurentów, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że pominięcie kosztu materiału (wycena poniżej kosztów świadczenia) pozwoliło Strabag na złożenie oferty korzystnej cenowo i zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym jest stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, świadomego pominięcia kosztu materiału, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle analogiczne oferowanie istotnego elementu świadczenia poniżej kosztów niewątpliwie także wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską całej oferty, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 znk, który stanowi katalog otwarty. Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. (...). 5. Zaniechanie odtajnienia istotnych elementów wyjaśnień ceny Strabag Odwołujący po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pełnej korespondencji z wykonawcą Strabag. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyłącznie część wyjaśnień którą Strabag uznał za jawną. Nie udostępniono Odwołującemu następujących dokumentów (oznaczone kolorem czerwonym z dopiskiem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”): a także części wyjaśnień ceny – s. 5-8. Jednocześniezłożone wyjaśnienia ceny zawierają uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dwustronicowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego treść nie mogą stanowić skutecznego uzasadnienia dla wyłączenia zasady jawności postępowania. W odniesieniu do uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa kosztorysu ofertowego należy mieć na uwadze, że wraz z ofertą został złożony wymagany kosztorys przy czym można spodziewać się że kosztorys załączony do wyjaśnień ceny może mieć postać kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową. Strabag uzasadnia ochronę treści kosztorysu dla poz. 19 w następujący sposób (s. 1213): W ocenie Odwołującego sam Strabag pośrednio potwierdza, że informacje zawarte w kosztorysie opracowanym za pomocą standardowego programu do kosztorysowania nie może stanowić skutecznie chronionej tajemnicy. Wykonawca wskazuje, że kosztorys miałby zawierać dane nt modelu redukcji kosztów zagospodarowania odpadów podczas gdy kosztorys nie zawiera takich informacji ze swojej natury skoro stanowi preliminarz kosztów. Kluczowym przy tym nie jest kwestia kosztów utylizacji odpadów dla poz. 19 ale kosztów materiału w postaci kruszywa zgodnego z SWZ – które jak przyznaje w jawnej części wyjaśnień Strabag zostało wycenione na poziomie 0 zł. Jak wskazuje orzecznictwo KIO oraz wyniki kontroli Prezesa UZP – tak przykładowo (...)Analiza uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wycenionych PrzedmiarówRobót doprowadziła Kontrolującego do wniosku, że informacjom zawartym w tym dokumencie nie przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, ż e nie można się zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy BUDIMEX S.A., iż: „Sposób przypisaniaprzez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how (…)”, bowiem treść Wycenionych Przedmiarów Robót została sporządzona przez Zamawiającego na potrzeby tego konkretnego postępowania i była ona udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem. Wskazał to również sam Wykonawca stwierdzając, że: „Co prawda, zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia (…)”. W wyniku kontroli stwierdzono, że zawarte w Wycenionych Przedmiarach Robót ceny - w tym przypadku - nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednocześnie, Kontrolujący nie zgodził się ze stwierdzeniem, że: „Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany", bowiem samo wstawienie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie (w tym przypadku w Wycenionych Przedmiarach Robót), nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, czy sposobu budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Należy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 1)zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych kosztorysy i ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorącpod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje) (…)kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 2)Na podstawie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych kosztorysów nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej lub organizacji przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także informacje wpływające np. na przewagę konkurencyjną Wykonawcy. 3)zastrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Całe uzasadnienie tajemnicy zastrzeżenia kosztorysu ofertowego sprowadza się w istocie do powyższego fragmentu uzasadnienia pozostała część to poglądy orzecznictwa, doktryny. Dodatkowo wskazać należy, że niemożliwe jest by całość treści wskazanego załącznika stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością nie tylko z tej przyczyny, że nie wykazał on ich wartości gospodarczej, ale i z tego powodu, że nie mogą być utrzymane w poufności, ponieważ są jawne lub podlegają udostępnieniu w normalnym trybie. (...) Odnośnie stosowanych przez Strabag środków ochrony informacji oraz wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji całe uzasadnienie sprowadza się do sztampowej deklaracji: Wykonawca ma świadomość pozorności i gołosłowności uzasadnienia wskazując: Uwzględnienie odwołania i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych załączników do złożonych wyjaśnień ceny oferty wykonawcy Strabag ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zapoznanie się z treścią nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji pozwoli na ocenę przez Odwołującego istnienia podstaw odrzucenia oferty Strabag z postępowania, co ma bezpośredni wpływ na wynik przetargu i możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający ma obowiązek dokładanie i krytycznie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Złożone jako załączniki do wyjaśnień dokumenty takie jak: same w sobie nie zastępują skonkretyzowanego i odnoszonego do konkretnych zastrzeżonych w danym przetargu informacji uzasadnienia przyczyn oczekiwanej ochrony. Uzasadnienie w żaden sposób nie odnosi się do dokumentów z pkt 4-7 a sam fakt załączenia Kodeksu Etycznego nie zastępuje uzasadnienia. Brak przy tym jakichkolwiek dowodów na zastosowanie w odniesieniu do zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu informacji określonych środków technicznych, organizacyjnych i prawnych w celu ochrony informacji. Analogicznie w przypadku wartości gospodarczej informacji – wykonawca poprzestaje na deklaracji że informacje wartość taką zawierają. Pozostałe dokumenty zastrzeżone to dwie decyzje administracyjne co do których trudno uznać aby same w sobie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienie pomija przy tym przyczyny oczekiwanej ochrony tych decyzji: Odnośnie zastrzeżonego dokumentu w postaci: Samo uzasadnienie tajemnicy nie odnosi się do tego dokumentu i przyczyn oczekiwanej ochrony. Nie zawiera także informacji odnośnie zastrzeżenia tajemnicy Wytwórni Mas Asfaltowych w treści tej korespondencji – o ile takowe ma w ogóle miejsce. Przy czym jak wynika z danych zawartych na stronie internetowej Strabag: (...) Wytwórnia Mas Asfaltowych Stargard Szczeciński to własna wytwórnia Strabag. Reasumując w ocenie Odwołującego wyłącznym celem zastrzeżenia jest zamiar niedopuszczenia konkurencyjnych wykonawców do analizy kosztorysu i korespondencji wobec pełnej świadomości, że wycena ta nie broni się w żaden racjonalny sposób. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.06/24) wniósł o oddalenie odwołania i podał w szczególności: (...) Zamawiający przesłał, w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, całość dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez - Zajezierze” (znak sprawy: ZZDW6.3812.78.2024.8.3.3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.04.2024 r., nr 00307316. Na ich podstawie w sposób jednoznaczny należy stwierdzić, że przebiegało ono zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych, konkurencyjnie, z poszanowaniem wszelkich procedur i terminów. W orzecznictwie europejskim oraz krajowym , pomimo braku definicji rażąco niskiej ceny, jednolicie przyjmuje się bowiem za sprzeczne z prawem oraz z zasadą ochrony konkurencji, uznanie ceny za rażąco niską bez możliwości udowodnienia przez wykonawcę jej rzetelności w zakresie czynników cenotwórczych. Wobec tego czynność odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niska cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p. W związku z tym, 22 maja 2024 roku pismem nr ZZDW-6.3812.78.4.2024.8.3.3 wezwał firmę STRABAG sp. z o. o. (...) do wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, albowiem wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności poz. 19 W PR. Zamawiający wyznaczył termin na udzielenie wyjaśnień do 29 maja 2024 roku. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają niskiej podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem zostać złożone po pierwsze – bezwzględnie w terminie, a po drugie – w sposób niebudzący wątpliwości powinny pozwolić zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten stanowi potwierdzenie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowanej na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r . 29 maja 2024 roku, z dochowaniem określonego terminu, firma STRABAG sp. z o. o. złożyła szerokie wyjaśnienia (stanowią one część akt postępowania odwoławczego) zgodnie z żądaniem Zamawiającego oraz spełniając wszystkie elementy określone w wezwaniu. „Istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych ”. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, Zamawiający w sposób zobiektywizowany na podstawie szczegółowych kalkulacji, wyjaśnień, zasobów oraz innych danych przedłożonych a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma żadnych wątpliwości w zakresie merytorycznego uzasadnienia w zakresie zaproponowanej oferty cenowej w zakresie poz. 19 W PR. Ponad to należy podkreślić, że cena oferty złożonej przez STRABAG nie ma charakteru rażącego uregulowanego na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do oferty Odwołującego jest o 1,72% tańsza, natomiast od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu o 17,13%. Zatem zarzut postawiony przez odwołującego w zakresie nieodrzucenia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8, jest o tyle nie trafiony, że po pierwsze kryteria prawne uniemożliwiają zakwalifikować ofertę jaką tą której zaoferowano rażąco niską cenę, a wyjaśnienia dotyczące poz. 19 W PR przez firmę STRABAG sp. z o. o. zostały złożone w terminie, są jasne, posiadają wyczerpujący materiał dowodowy i nie tylko uprawdopodobniają zaoferowaną ceną, ale przekonują Zamawiającego co do jej rzetelności i autentyczności. W odniesieniu do zarzutu o hipotetycznym naruszeniu art. 226 ust 1 pkt.5, pkt. 10 i pkt 7 pzp w pełni przyjmuje wyjaśnienia przedłożone przez firmę STRABAG sp. z o. o. w piśmie z dnia 29 maja 2024 roku pkt. III., V.. Odwołujący nie wskazał żadnej argumentacji merytorycznej w w/w zakresie. Na etapie postępowania Zamawiający wymaga od Wykonawców w SW Z zatrudnienia na etapie realizacji inwestycji osób w nich zaangażowane i wliczenia w tych kosztów w W PR. Na etapie realizacji inwestycji, Zamawiający kontroluje spełnianie tej przesłanki zarówno przez Wykonawcę jak i podwykonawców. Zatem zarzut przedstawiony przez Odwołującego jest wysoce hipotetyczny i nie znajduje odzwierciedlenia w żadnych dokumentach. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Strabag. W piśmie procesowym z dnia 24.06.2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości: (...) 2 . wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w dalszych fragmentach tego pisma, zgromadzonych w aktach Postępowania oraz przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego pisma; 3. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załącznik nr 2 pn. „Faktura FVS/1/06/2024 wraz z ofertą podwykonawcy dysponującego układarką poboczy”, wnosi o jego nieujawnianie przez Izbę i w tym zakresie na postawie art. 545 ust. 3 pzp ograniczenie Odwołującemu prawo wglądu i zapoznania się z tym dowodem. Uzasadnienie w tym względzie przedstawiono w końcowej części tego pisma. W uzasadnieniu stanowiska podał: I.Uwagi wstępne 1.Odwołujący sformułował wobec Zamawiającego w związku z dokonanym wyborem oferty STRABAG 6 zarzutów naruszenia przepisów pzp oraz znku . 2.W ocenie STRABAG żaden z tych zarzutów nie jest trafny. Odwołujący oparł je w przeważającej części na własnej interpretacji części jawnej wyjaśnień STRABAG złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp oraz przypuszczeniach i dywagacjach, którymi swobodnie i w oderwaniu od realiów tej sprawy operuje. 3.STRABAG w dalszej części tego pisma wykaże bezzasadność zarzutów odwołania.II. Brak istotności pozycji nr 19 kosztorysu 4.W pierwszych fragmentach odwołania autor wchodzi w polemikę ze stanowiskiem STRABAG zawartym w wyjaśnieniach, jakoby pozycja nr 19 kosztorysu ofertowego nie stanowiła istotnej części składowej zamówienia. 5.STRABAG podtrzymuje w tym względzie swoje stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 29.05.2024 r. O kwalifikacji danego elementu zamówienia jako istotnej części nie przesądza jego wartość, na co zwracano uwagę w orzecznictwie Izby. 6.Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przytacza fragmenty SST i OPZ, które mają rzekomo dowodzić istotności pozycji nr 19. Jednocześnie Odwołujący pomija (na skutek przeoczenia lub w wyniku obranej taktyki procesowej), że w SW Z dla omawianego Postępowania Zamawiający posłużył się następującymi kodami CPV identyfikującymi przedmiot zamówienia: 7.Z przedmiaru robót wynika, że pozycja nr 19 kosztorysu została uwzględniona jako roboty wykończeniowe co potwierdza, że Zamawiający nie uznawał jej jako istotną część zamówienia. III.Zarzuty Odwołującego jako przejaw naruszenia zasady czystych rąk 8.Autor odwołania nie stroni od wielu argumentów i określeń ocennych wymierzonych w Przystępującego chcąc podważyć prawidłowość jego oferty, postawy w tym Postępowaniu, a w rezultacie czynności wyboru dokonanej przez Zamawiającego. 9.Odwołujący zarzuca ofercie STRABAG inżynierię cenową i zaniżenie ceny oferty na skutek rzekomej manipulacji. Przystępujący zapewnia, że żadne tego rodzaju praktyki, jakich stosowanie insynuuje Odwołujący, nie miały miejsca. Niezależnie od tego, warto zauważyć, że sam Odwołujący w przedłożonym przez siebie kosztorysie prezentował na kilku pozycjach kluczowych dla zamówienia ceny i stawki na poziomie dalece poniżej rynkowego i w odróżnieniu od STRABAG nic nie wskazuje na to, aby za wysokością tych stawek stały rozwiązania oszczędnościowe i ekonomiczne takiego pokroju, z jakich korzysta STRABAG. 10.Dwie pozycje w ofercie Odwołującego są rażąco niskie: pozycja nr 9 dot. frezowania nawierzchni oraz pozycja nr 2 dot. karczowania. Poniżej STRABAG prezentuje zestawienie kalkulacji ww. pozycji przez Odwołującego z uwzględnieniem średnich cen pozostałych oferentów i samego Zamawiającego. Dowód: Zestawienie cen jednostkowych przyjętych przez Odwołującego w relacji do średnich stawek arytmetycznych pozostałych oferentów oraz stawek z kosztorysu inwestorskiego [załącznik nr 1] 11.Odwołujący zarzucając STRABAG rażąco niską cenę w pozycji nr 19 kosztorysu działa wbrew zasadzie czystych rąk. W skrócie zasada ta, jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Poznaniu polega na tym, że „zachowanie samej strony, która na zasady współżycia społecznego się powołuje, stosownie do obowiązującej na tle art. 5 k.c. zasady "czystych rąk", powinno być także nacechowane należytą starannością, a zatem na zasady współżycia społecznego może powołać się tylko ten, kto sam swego prawa nie nadużywa.” . 12.W pozycjach nr 2 i 9 zaniżył ceny jednostkowe, a w odwołaniu ten sam zarzut stara się przypisać Przystępującemu czyniąc w tym względzie jedynie przypuszczenia wynikające z braku dostępu do całości wyjaśnień STRABAG i obranej w tym postępowaniu taktyki procesowej. 13.W ocenie STRABAG postawa Odwołującego nie zasługuje na aprobatę i stawia pod znakiem zapytania trafność jego zarzutów oraz wiarygodność prezentowanego stanowiska. IV.STRABAG złożył wyczerpujące i rzetelne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 14.Oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STRABAG należy dokonywać przez pryzmaty wezwania Zamawiającego. W świetle powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia STRABAG dotyczyły wszystkich zagadnień wskazanych w wezwaniu, które Odwołujący przytoczył na str. 14 odwołania. 15.Po pierwsze, STRABAG wyjaśnił, jakie czynniki kosztotwórcze składały się na zaproponowaną przez niego cenę jednostkową pozycji nr 19 przedmiaru tj. 11,49 zł. STRABAG rozbił tę cenę na poszczególne elementy, uwzględniając w tym m.in. transport, czy zysk stosownie do oczekiwań Zamawiającego. 16.Po drugie, w wezwaniu Zamawiający odwołał się do katalogu zagadnień z art. 224 ust. 3 pzp wskazując, że wyjaśniania mogą dotyczyć również wskazanych tam kwestii. Pomimo posłużenia się przez Zamawiającego określeniem „Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności”, STRABAG mając na uwadze obowiązek złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień odniósł się do każdego z wymienionych zagadnień. 17.Cześć tych wyjaśnień, kluczowa z punktu widzenia zastosowanych rozwiązań organizacyjnych umożliwiających złożenie wyjątkowo korzystnej oferty przez STRABAG została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak dostępu Odwołującego do tej części skutkuje tym, że w wielu miejscach czyni on niczym nieuzasadnione domniemania starając się brak dostępu do tych informacji „przekuć” w rzekomy brak wywiązania się przez STRABAG z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 pzp. 18.W odróżnieniu od Odwołującego Zamawiający dysponował całością wyjaśnień i dowodów zaoferowanych mu przez STRABAG. Na tej podstawie Zamawiający bezapelacyjnie uznał wyjaśnienia STRABAG za wyczerpujące i odpowiadające wymaganiom przewidzianym w orzecznictwie Izby oraz opiniach UZP na gruncie przepisu art. 224 pzp. Odzwierciedla to Opinia Wydziału Dróg Zamawiającego: Rysunek 2 - printscreen z opinii Wydziału Dróg dot. wyjaśnień Strabag Sp. z o.o. Dowód: Opinia Wydziału Dróg Zamawiającego [w aktach Postępowania] V. Wyjaśnienia STRABAG dotyczące kruszywa dla pozycji nr 19 V.1. STRABAG wyjaśnił jakie czynniki pozwoliły mu przyjąć bardzo atrakcyjną cenę jednostkową dla pozycji nr 19 19.Bezspornym jest, że dla kalkulacji kosztu kruszywa 0/31,5 w ramach pozycji nr 19 STRABAG wskazał w kosztorysie kwotę 0 zł. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie oznacza to, że Przystępujący ww. materiał traktuje jako bezwartościowy i zamierza całkowicie bezkosztowo przeznaczyć na wykonanie kontraktu dla Zamawiającego. 20.W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny STRABAG wyjaśnił, w jaki sposób zamierza zbilansować wartość kruszywa przeznaczonego na wykonanie pozycji nr 19, które w kosztorysie wycenił na 0 zł. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sprowadza się to wyłącznie do czerpania z „zapasów”, lecz przynajmniej w 50% polegać będzie na przedstawionych na str. 7 wyjaśnień Przystępującego z dnia 29.05.2024 r. rozwiązaniach techniczno-ekonomicznych. 21.Na str. 19 odwołania (ostatni akapit) Odwołujący kontynuując wywody dotyczące dopuszczalności przyjęcia w kosztorysie wartości 0 zł wskazuje, że dla wspomnianego kruszywa należy uwzględnić chociażby koszty załadunku, transportu i rozładunku na placu budowy. Uszło uwadze Odwołującego, że Przystępujący skalkulował koszt transportu i robocizny dla pozycji nr 19 pn. „uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15 cm”, co wynika wprost ze szczegółowej kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r. 22.Lektura odwołania w kolejnych fragmentach skłania do wniosku, że formułowane tam argumenty, jakoby działania STRABAG były nieracjonalne i podyktowane wyłącznie próbą uniknięcia wyeliminowania z Postępowania, wynika z tego, że Odwołujący nie dysponuje pełnymi wyjaśnieniami Przystępującego i nie zidentyfikował korzystnych rozwiązań przyjętych przez STRABAG dla skalkulowania ceny ofertowej. Można rzecz wręcz, że Odwołujący niejako „po omacku” czyni zarzuty Zamawiającemu i pośrednio ofercie STRABAG, które w dużej części opiera na własnych domniemaniach. 23.Najlepszym tego dowodem jest argumentacja, jakoby wycena kruszywa na poziomie zerowym miała świadczyć o wykonaniu poboczy z wykorzystaniem materiałów z rozbiórki drogi (str. 20 odwołania). Zarzut ten jest całkowicie oderwany od oferty STRABAG i złożonych do niej wyjaśnień. STRABAG na żadnym etapie Postępowania w korespondencji do Zamawiającego nie twierdził, jakoby miał wykorzystywać materiał z rozbiórki aktualnej konstrukcji drogi do wykonania pobocza. 24.W ocenie STRABAG zasadniczy problem Odwołującego w tej sprawie to brak zrozumienia sytuacji, w której niższy koszt kruszywa dla wykonania poboczy bilansowany jest nie tylko własnymi zapasami, ale i zagospodarowaniem odpadów, co pozwala, jak już wspomniano na pokrycie co najmniej 50% wartości materiału. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że STRABAG w swojej kalkulacji jedynie pomija (zaniża) wartość materiałów. 25.STRABAG w wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r. nieprzypadkowo powołał się nawyrok Izby w sprawie o sygn. KIO 586/13. Oczywistym jest, że Przystępujący nie przytoczył tego orzeczenia starając się karkołomnie znaleźć podobieństwa między wysokowydajnymi kosiarkami, a uzupełnieniem pobocza drogi. Wspomniane orzeczenie (podobnie jak wyrok zapadły w sprawie o sygn. KIO 588/13) dowodzi, że wykonawca może przy konstruowaniu oferty wykorzystywać stosowane przez siebie technologie, czy rozwiązania skutkujące obniżeniem kosztów realizacji usług, których świadczeniem się zajmuje i w rezultacie „przekuciem” poczynionych oszczędności na korzystniejszą cenę oferty. 26.STRABAG zwraca uwagę, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawodawca wprost wymienił jako jedno z zagadnień, które może być przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oszczędności metody wykonania zamówienia. Oznacza to, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny możliwe jest również poprzez przedstawienie, w jaki sposób dany wykonawca ograniczył, zredukował koszty realizacji. Wspomniana oszczędność może zaś mieć różnoraki wymiar, zarówno poprzez wykorzystanie uprzednio poczynionych zapasów materiałowych, czy też określonych rozwiązań technologicznych, czy organizacyjnych, które pozwalają np. zwiększyć wydajność. 27.W tej sprawie STRABAG wykorzystał oszczędności na dwóch polach, szczegółowo omówionych w wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r. 28.Dopuszczalność wykorzystania w ramach oszczędności materiałów z poprzednich realizacji i w rezultacie obniżenie oferowanej ceny, a następnie wyjaśnienie tej okoliczności w ramach rażąco niskiej ceny było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn. KIO 1726/19. W tym orzeczeniu Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy kwestionował prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konkurenta, którego oferta została uznana najkorzystniejszą. Wykonawca ten formułował analogiczne argumenty jak Odwołujący twierdząc, że materiał zmagazynowany na skutek własnych oszczędności również podlega wycenie na analogicznych zasadach, jak ten który podlega zakupowi, lecz okazały się one nieskuteczne. V.2. Zarzuty Odwołującego dotyczące kalkulacji kruszywa w kontekście załączonych dowodów do wyjaśnień Przystępującego 29.Na str. 27 odwołania Odwołujący podejmuje próbę skomentowania załączonego do wyjaśnień materiału dowodowego przez pryzmat dokonanej przez STRABAG kalkulacji kosztu kruszywa dla pozycji nr 19 kosztorysu. 30.Odwołujący stwierdza, że dokumentacja fotograficzna nie potwierdza darmowej wartości kruszywa. Ciężko, aby fotografie hałd kruszywa miały dowodzić wartości finansowej materiału. Wspomniana dokumentacja dowodzić miała przede wszystkim faktu dysponowania tym materiałem przez STRABAG, czego Odwołujący nota bene nie kwestionuje. Jeśli chodzi o parametry materiału zgromadzonego na hałdzie, Odwołujący podał je w wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r., które znalazły się w części tajnej. Zdziwienie budzi również zarzut, jakoby Przystępujący miał nie podać lokalizacji placu magazynowego. Informacja taka jest wprost zawarta na str. 4 wyjaśnień (w części jawnej), co świadczy o pobieżności z jaką Odwołujący analizował dokumentację Postępowania i poniekąd pozwala zrozumieć dlaczego przypadkowość zarzutów stawianych w odwołaniu. 31.Najlepszym dowodem na bezrefleksyjność stanowiska Odwołującego jest jego ocena dotycząca załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 29.05.2024 r., który stanowi korespondencję z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie. Odwołujący choć nie zna treści dowodu to ex cathedra stwierdza, że z pewnością nie ma on żadnego związku z oszczędnością jaką Przystępujący poczynił w zakresie kruszywa do wykonania robót z pozycji nr 19 kosztorysu ofertowego. V.3. Odwołujący wysnuwa mylne wnioski w drodze zestawienia pozycji nr 14 z pozycją nr 19 kosztorysu ofertowego wypełnionego przez STRABAG 32.Poszukując argumentów mających potwierdzać rzekomą tezę o inżynierii cenowej STRABAG Odwołujący stara się zestawić ceny jednostkowe dla pozycji nr 19 z cenami jednostkowymi z pozycji nr 14 związanej z wykonaniem zjazdów, twierdząc, że w tej ostatniej Przystępujący dokonał wyceny tego samego kruszywa już po cenie rynkowej. 33.Odwołujący z zestawienia obu tych pozycji wyciąga nieprawidłowe wnioski. 34.Po pierwsze, wezwania Zamawiającego i złożone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia dotyczyły jedynie materiału w odniesieniu do pozycji nr 19 kosztorysu, czyli uzupełnienia poboczy. Przystępujący w żadnej części złożonych wyjaśnień nie twierdził, jakoby kruszywo zgromadzone przez niego na hałdzie miało być wykorzystywane na potrzeby wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego względu w odniesieniu do pozycji nr 14 Przystępujący skalkulował, że konieczne będzie dokonanie zakupu kruszywa. To, które znajduje się na stanach magazynowych i zostanie zbilansowane w sposób omówiony w wyjaśnieniach nie wystarczy bowiem na wykonanie obu ww. pozycji. 35.Po drugie, wbrew temu co może sugerować Odwołujący, ceny przyjęte do kalkulacji pozycji nr 14 i 19 nie mogą być analogiczne. Koszty jednostkowe dla robót związanych z wykonywaniem zjazdów są wyższe, gdyż są to obiekty węższe, gdzie zdecydowaną większość prac wykonuje się ręcznie, co implikuje wyższe ceny jednostkowe. W przypadku zaś wykonywania poboczy, ze względu na ich konstrukcję i charakter robót wykonawca ma możliwość zoptymalizowania procesu budowlanego i zwiększenia wydajności np. w drodze zastosowania tzw. układarki do poboczy, która automatyzuje cały proces. Takie zresztą rozwiązanie zamierza wykorzystać STRABAG w przypadku inwestycji, którą planuje zrealizować Zamawiający, na dowód czego przedkłada ofertę swojego podwykonawcy, z którego usług korzystał przy wykonywaniu tego rodzaju robót na innej inwestycji. 36.Przystępujący zastrzega, że wspomniana oferta wraz z fakturą VAT nr FVS/1/06/2024 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegają utajnieniu. Stosowne uzasadnienie zawarto w końcowej części niniejszej pisma. Dowód: Faktura FVS/1/06/2024 wraz z ofertą podwykonawcy dysponującego układarką poboczy [załącznik nr 2 – tajemnica przedsiębiorstwa] V.4. Niepoprawność analizy rynkowej wartości pozycji nr 19 dokonanej wg Odwołującego rzekomo zgodnie z parametrami STRABAG 37.W dalszych fragmentach odwołania (str. 28 i 29) Odwołujący stara się wykazać, że warunki przyjęte przez STRABAG dla kalkulacji pozycji nr 19 są nierealne. Odwołujący twierdzi mianowicie, jakoby minimalny koszt jednostkowy miał wynosić 17,55 zł/m2, a nie 11,49 zł/m2, jak przyjął Przystępujący. Niestety, również w tym miejscu Odwołujący nie ustrzegł się błędów. 38.Kalkulacja Odwołującego na str. 28 i 29 odwołania zawiera choćby błędy w obliczeniu kosztów transportu i wbudowania. O ile koszty transportu są na zbliżonym poziomie – Odwołujący przyjął koszt 6,86 zł/m2, a STRABAG 7,04 zł/m2, o tyle nie można się zgodzić, jakoby przyjęty przez Odwołującego koszt wbudowania na poziomie 10,69 zł/m2 korespondował z realiami wykonawczymi. 39.STRABAG wskazuje, że przyjętą w swoim kosztorysie stawkę wbudowania na poziomie 4,06 zł skalkulował na podstawie wspomnianej już oferty podwykonawcy stanowiącej załącznik nr 2, pochodzącej z podobnego kontraktu dla tego samego zamawiającego („Przebudowa DW 122 odc. Ukiernica- Dolice”). 40.Wyliczenie tej stawki przedstawia się następująco: − do wykonania na wspomnianym wyżej zadaniu było 4.190 m2 poboczy z kruszywa 0/31,5. Podwykonawca wykonał je w 2 dni; − łączny koszt netto ww. prac wynika z załączonej przez STRABAG faktury VAT; − dla obliczenia kosztu wbudowania 1 m2 pobocza STRABAG podzielił łączny koszt netto prac podwykonawcy przez ww. powierzchnię poboczy otrzymując zdecydowanie niższą cenę jednostkową niż Odwołujący, która dodatkowo ma swoje rynkowe źródło. 41. Przyjęcie więc wartość 0 zł za kruszywo, a także oszacowanego kosztu transportu (zbliżonego nota bene do kosztu ustalonego przez Odwołującego) i kosztu wbudowania (obliczonego w sposób przedstawiony powyżej i mającego swoje oparcie w cenie rynkowej) umożliwia wbrew stanowisko Odwołującego osiągnięcie ceny jednostkowej dla pozycji nr 19 na poziomie 11,49 zł . 42. W rezultacie, kalkulacja STRABAG w ww. zakresie ma realny charakter. VI. Bezzasadność argumentacji Odwołującego odnośnie skalkulowania kosztów pozycji nr 19 w oparciu o umowy cywilnoprawne – brak niezgodności z SWZ 43. W ramach zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp Odwołujący twierdzi, że oferta STRABAG podlegała odrzuceniu przez Zamawiającego, gdyż rzekomo wycena oferty miała zostać oparta na niedozwolonych umowach cywilnoprawnych z pominięciem kosztów pracodawcy. 44. STRABAG zwraca uwagę, że wbrew narracji Odwołującego Zamawiający nie zastrzegł, że całość zamówienia ma zostać skalkulowana w oparciu o umowy o pracę, a nie umowy cywilnoprawne. W dziale III pkt 6 SW Z Zamawiający zastrzegł obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w stosunku do wszystkich osób, które wykonują następujące czynności w ramach zamówienia: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. Wymóg ten jest znany Przystępującemu i wziął go pod uwagę kalkulując ofertę w tym Postępowaniu. Odwołujący tymczasem stara się wspomniany wymóg zgeneralizować i uczynić go obowiązującym w stosunku do wszystkich osób biorących udział przy realizacji zamówienia. 45.Na potwierdzenie swojej tezy o niezgodnej wycenie z wymaganiami SW Z wycenie Przystępującego Odwołujący przytacza część III i V wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r. Argumentacja Odwołującego jest wyrazem nieuprawnionej nadinterpretacji. 46.Po pierwsze, o fakcie rzekomego zatrudniania na podstawie umów cywilnoprawnych w zakresie robót, gdzie wymagane jest zatrudnienie na podstawie stosunku pracy nie może świadczyć sama nazwa śródtytułu (części) III wyjaśnień STRABAG. Tytuł o nazwie „Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie” odwołuje się do tiretu trzeciego wezwania Zamawiającego z dnia 22.05.2024 r., a zarazem do art. 224 ust. 3 pkt 4) pzp. 47.Nie jest to żadne „przyznanie się” STRABAG, ani zamiar rozliczania personelu, który ma podlegać zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę, w oparciu o umowy zlecenie, jak twierdzi Odwołujący. STRABAG po czyniąc za dość obowiązkowi złożenia pełnych i wyczerpujących wyjaśnień przedstawił również informacje w tym zakresie, aby uniknąć zarzutu, że wezwanie Zamawiającego w jakiejkolwiek części nie spotkało się ze stosownymi wyjaśnieniami. 48.Po drugie, uszło uwadze Odwołującego, że zarówno w przypadku pkt III, jak i pkt V wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r. STRABAG kwestię zatrudnienia odnosi do całości oferty i realizowanego zamówienia. W tym celu Przystępujący w każdej z tych części posługuje się zwrotem „przy wykonaniu ww. zamówienia”. Mowa jest więc nie tylko o robotach budowlanych związanych z uzupełnieniem poboczy kruszywem. Wszak pod pojęciem „zamówienia” zgodnie z art. 7 pkt 33) pzp rozumie się umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. W ramach wykonania tego zamówienia wykonywane są nie tylko roboty budowlane, ale również inne czynności w postaci serwisu gwarancyjnego, koordynacji procesu realizacyjnego przez generalnego wykonawcę w postaci m.in. nadzoru nad podwykonawcami, obsługi samego kontraktu związanego np. z obiegiem dokumentacji dotyczącej roszczeń, funkcjonowaniem biura budowy. 49.Jak już wspomniano, obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy wszystkich osób biorących udział przy realizacji zamówienia. Przykładem jest chociażby zaangażowanie adwokata do wsparcia Przystępującego w ramach obsługi prawnej kontraktu. Adwokat nie może bowiem zgodnie z art. 4b ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 26.05.1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) pozostawać w stosunku pracy, co implikuje jego zaangażowanie w drodze cywilnoprawnej umowy o świadczenie usług. 50.Po trzecie, w obu ww. fragmentach STRABAG poza wzmianką o uwzględnieniu minimalnych stawek godzinowych wskazuje również, że zatrudnia pracowników w oparciu o stosunek pracy przewidujący co najmniej wynagrodzenie minimalne. Wbrew więc narracji Odwołującego nie jest tak, że STRABAG kalkulował koszty pracy w ramach oferty wyłącznie na podstawie umów cywilnoprawnych. Odwołujący jednak notorycznie te fragmenty wyjaśnień Przystępującego pomija starając się wywołać mylne wrażenie u czytelnika odwołania. 51.Po czwarte, biorąc pod uwagę podstawę zarzutów (art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp), to na Odwołującym spoczywa ciężar nie uprawdopodobnienia niezgodności z warunkami zamówienia, tudzież błędu w obliczeniu ceny, lecz udowodnienia zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący jak dotąd z tego obowiązku się nie wywiązał, gdyż swoje zarzuty sprowadza de facto do takich elementów jak nazwy śródtytułów pisma STRABAG, a nie dowodów świadczących o określonych faktach. 52.Subiektywne przekonanie Odwołującego o wystarczającej liczbie przedstawionych argumentów oraz ich mocy nie oznacza, iż ciężar dowodzenia został wypełniony. 53.Po piąte, na bezzasadność zarzutów Odwołującego w tym względzie wskazuje sam Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie, gdzie podkreśla, że zarzuty te są czysto hipotetyczne i nie mają odzwierciedlenia w żadnych dokumentach. Co więcej, Zamawiający słusznie zauważa, że kontrola zatrudnienia na podstawie umowy o pracę odbywa się na etapie realizacyjnym, za pomocą odpowiednich instrumentów przewidzianych postanowieniami umowy o zamówienie publiczne. VII. Bezzasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 54.W ocenie STRABAG chybiony jest również zarzut złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 55.Podobnie, jak w przypadku przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp, również w przypadku przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp ciężar jej udowodnienia spoczywa na Odwołującym. Także tym razem nie sposób twierdzić, by Odwołujący z owego ciężaru się wywiązał. 56. Warto zauważyć, że w pkt 4 uzasadnienia odwołania Odwołujący w sposób ogólnikowy przedstawia swoje argumenty, co zdecydowanie bardziej odpowiada formie prasowego artykułu niż skonkretyzowanego stanowiska procesowego. 57. Po pierwsze, Odwołujący rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji wiąże z podaniem niższej ceny jednostkowej jednej pozycji kosztorysu. Takie powiązanie jest niezwykle płytkie. Należy bowiem przypomnieć Odwołującemu, że „aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym” . Żaden z elementów wskazanych w przytoczonym fragmencie uzasadnienia Izby nie został przez Odwołującego udowodniony. 58. Co więcej, fakt dysponowania zapasem kruszywa i wykorzystaniem go na potrzeby realizacji zamówienia, którego dotyczy to Postępowanie przy częściowym zbilansowaniu kosztów w sposób zaprezentowany w wyjaśnieniach nie jest sam w sobie niedozwolonym i sprzecznym z prawem czy zasadami współżycia społecznego zachowaniem. Izba w wyroku z dnia 28.02.2022 r., sygn. KIO 245/22 wskazuje: „skalkulowanie ceny przez Przystępującego z uwzględnieniem dodatkowych rabatów, które są mu dostępne w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowanie ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie M. sp. z o.o. dla innych partnerów M. nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zasady premiowania partnerów handlowych w związku z osiąganym obrotem sprzedaży nie jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, nie jest to działanie, które można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”. Wprawdzie ww. orzeczenie dotyczy stosowania rabatów, czy upustów, niemniej w ocenie Przystępującego nie ma przeszkód, aby w drodze analogii odnieść go również do tej sprawy i wspomnianego już „przekucia” przez STRABAG poczynionych oszczędności w możliwość złożenia atrakcyjniejszej finansowo oferty. 59. Po drugie, Odwołujący na str. 32 odwołania podaje: „działanie konkurenta jak wynika ze złożonych wyjaśnień miało być działaniem świadomym, celowym i zamierzonym”, co oznacza, jakoby STRABAG popełnił czyn nieuczciwej konkurencji umyślnie, z zamiarem jego popełnienia, a więc nie tylko godząc się na jego popełnienie, lecz również bezpośrednio do niego zmierzając (tzw. zamiar bezpośredni, czy kierunkowy). Poza tymi twierdzeniami Odwołujący nie dostarcza jednak żadnych argumentów (o dowodach nawet nie wspominając), które wykazywałyby tego rodzaju elementy strony podmiotowej sprawcy czynu. 60. W ramach omawianego zarzutu Odwołujący twierdzi również, jakoby działanie STRABAG miało wyczerpywać znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) znku. Odwołujący tezę tę stawia bez jakiegokolwiek zweryfikowania przesłanek przewidzianych tym przepisem. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1) znku, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 61. Izba w wyroku z dnia 09.10.2017 r., sygn. KIO 2028/17 wskazała, że „przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie "utrudnianie") oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”. 62. Podzielenie stanowiska Odwołującego odnośnie spełnienia przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1) znku wymagałoby więc w pierwszej kolejności wykazania, iż na skutek wyprzedzenia przez ofertę STRABAG oferty Odwołującego w rankingu ofert tego Postępowania Odwołujący został wyeliminowany z rynku, co równoznaczne byłoby z przyjęciem, że Odwołujący nie startuje w żadnych innych przetargach, ani nie wykonuje żadnych innych zamówień. Powyższe w sposób jasny i czytelny wskazuje, że w tej sprawie nie mamy do czynienia z żadną eliminacją Odwołującego z rynku. STRABAG nie ogranicza bowiem Odwołującemu prawa udziału w innych Postępowania. 63. Przede wszystkim jednak złożenie oferty w tym Postępowaniu przez Przystępującego nie jest sprzeczne z prawem, ani zasadami współżycia społecznego. Jak bowiem już wielokrotnie podkreślano, kalkulacja oferty nie nastąpiła w wyniku jakichkolwiek niedozwolonych praktyk rynkowych, lecz w drodze wykorzystania oszczędności Przystępującego i obranego przez niego ekonomicznego sposobu organizacji budowy w stopniu pozwalającym w znaczącej części zbilansować koszt kruszywa przeznaczonego na wykonanie robót z pkt 19 kosztorysu ofertowego. VIII. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień i części załączonych dowodów nastąpiło skutecznie 64.Ostatni zarzut odwołania dotyczy braku odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez STRABAG wraz z dowodami do tych wyjaśnień, które stanowiły załączniki nr 1, 2, 9 oraz 10. 65. W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 i art. 16 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 znku i art. 74 ust. 2 pzp również nie zasługuje na uwzględnienie. 66. W wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykazał podstawy zastrzeżenia części informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odrębnie kwestię tę omówiono w odniesieniu do kosztorysu ofertowego oraz decyzji administracyjnych związanych z działalnością operacyjną STRABAG. W kolejnym fragmencie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący uzasadnił także potrzebę zastrzeżenia jako tajemnicy korespondencji mailowej z Wytwórnią Mas Asfaltowych, gdyż obejmuje ona ustalenia handlowe dotyczące rozwiązań techniczno-organizacyjnych przyjętych w celu zbilansowania koszty kruszywa dla pozycji nr 19 kosztorysu ofertowego STRABAG. 67.Godzi się zauważyć, że Odwołujący sam przytacza treść art. 11 ust. 2 znku z której wynika, że w tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte również informacje technologiczne oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, tudzież inne, które posiadają wartość gospodarczą. 68.W orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydziału XXIII Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych wyjaśnia się, iż „nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na przyjęciu przez (...) zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu” . W ślad za poglądem wyrażonym w cytowanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 06.04.2023 r. sygn. XXIII Zs 19/23 należy dojść więc do przekonania, iż przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. nie wymaga dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożenia dowodów. STRABAG stoi na stanowisku, że argumentacja przytoczona w wyjaśnieniach była przekonująca, czego dowodem było zaaprobowanie jej przez Zamawiającego. Okoliczność, iż argumentacja ta nie przekonuje Odwołującego jest bez znaczenia. Wszak podmiot ten jest konkurentem STRABAG w tym Postępowaniu. Logicznym jest więc, iż stara się forsować narrację zmierzającą do zakwestionowania działań STRABAG, choć w tym przypadku nie jest ona trafna. 69.W swoich wywodach Odwołujący twierdzi, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się w większości do przytoczenia poglądów doktryny i orzecznictwa. Zgodzić się z tym nie można. A po wtóre, Odwołujący sam dla uzasadnienia zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na 8 stronach odwołania cytuje kolejno wyroki Izby. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należy stwierdzić, że on sam również nie postawił w ww. zakresie skutecznego zarzutu. IX. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do załącznika nr 2 70.Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ogranicza się jedynie do oferty podwykonawcy i rozliczeń finansowych z nim, jakie miały miejsce na innym kontrakcie realizowanym dla Zamawiającego. 71.Rzeczony załącznik bez wątpienia zawiera informacje finansowe i organizacyjne, które posiadają określoną wartość gospodarczą nie tylko dla Przystępującego, lecz również dla jego konkurencji, w tym Odwołującego. Zawarte tam informacje cenę za poszczególne usługi wykonane przez podwykonawcę, uzgodnione warunki współpracy. Ma to w perspektywie zaostrzającej się konkurencji na rynku budowlanym istotną wartość gospodarczą. Zachowanie w poufności danych objętych załącznikiem nr 2 jest istotne dla STRABAG pod kątem utrzymania jego konkurencyjności na rynku, czego najlepszym dowodem jest fakt, że na skutek wypracowanych relacji biznesowych był w stanie koszt wykonania pozycji nr 19 kosztorysu skalkulować na niższych parametrach niż Odwołujący, pomimo obiekcji i powątpiewań tego ostatniego. Jak potwierdza orzecznictwo Izby, informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez podwykonawców, z których zamierza skorzystać wykonawca, może być przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji. Zastrzeżenie tych informacji znajduje uzasadnienie w orzecznictwie (zob. wyrok Izby z dnia 23.04.2013 r., sygn. KIO 848/13). 72.Wspomniany dokument nie jest publicznie dostępny. STRABAG w ramach swojej polityki nie ujawnia stawek przewidzianych w ofertach i umowach podwykonawczych. Odwołujący nie ma możliwości uzyskania wiedzy w ww. zakresie drogą zwykłą i dozwoloną. 73.Zasady prowadzenia negocjacji ofert z podwykonawcami, a następnie realizacji zawartych na ich podstawie umów wymagają od ich uczestników zachowania poufności. STRABAG nie publikuje i nie rozpowszechnia szczegółowych danych technicznych, technologicznych, finansowych czy organizacyjnych związanych z wykonywaniem przez nią działalności. Informacje techniczne, technologiczne, finansowe i organizacyjne zastrzegane są przez STRABAG jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach czy wnioskach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu. 74.W przypadku wspomnianego załącznika nr 2, warto nadmienić, że zawarte tam informacje, w tym warunki cenowe, zostały przewidziane wyłącznie na rzecz STRABAG. Nie są to powszechnie dostępne cenniki. Oferta będąca elementem załącznika nr 2 jest wynikiem indywidualnej współpracy Przystępującego ze wskazanym tam podwykonawcą, czego najlepszym rezultatem są niezwykle korzystne warunki współpracy, w które wątpi sam Odwołujący. 75.Oferta podwykonawcy, której utajnienia oczekuje Przystępujący stanowi odzwierciedlenie wieloletniej obecności na rynku i współpracy. Skoro STRABAG pozyskał korzystną, konkurencyjną ofertę, umożliwiającą złożenie najkorzystniejszej cenowo oferty w tym Postępowaniu, to ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w przypadku uzyskania szczegółów tej oferty przez Odwołującego. 76.Wartość gospodarczą ofert podwykonawców podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. KIO 149/16 wyrażono pogląd, że gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Podobnie w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. KIO 69/20 wskazano, że informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący kwestionując wybór oferty wykonawcy …

…Sygn. akt: KIO 3479/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego ​ Szczecinie w przy udziale wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i​ Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3479/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ​p n.: Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” unieważnienie czynności z dnia 9 listopada 2023 roku, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z, Z.-P., Z. ​i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6, na podstawie 226 ust. 1 pkt 5, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 1 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego ​ w Szczecinie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczeciniena rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci spółka partnerska ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3479/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia pod nazwą Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 126401321 z dnia 4 lipca 2023 roku. W dniu 20 listopada 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz 359 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawcy JZP KANCELARIA ADW OKACKA J.Z. Z. P. Z. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA, zwanej dalej „JZP” i zaniechaniu odrzucenia tej oferty wobec: a) złożenia wyjaśnień ceny oferty, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie wykazują braku rażącego zaniżenia ceny oferty, b) złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, c) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzut nr 1] 1) art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się ​ zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają w podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia ​ zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 w do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niżokreślonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, jest niezgodne z warunkami zamówienia, z​ uwagi na fakt, że wynagrodzenie to miało - zgodnie z SWZ - zostać odrębnie wycenione o​ d wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 Formularza cenowego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: a) uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznikanr 1 do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niż określonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, stanowi niedozwoloną tzw. „inżynierię cenową” i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, [zarzut nr 2] art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: b) nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty wartości pracy partnerów JZP jako kosztu wykonania zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty JZP; c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ​w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybraną jako najkorzystniejsza (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert). W ocenie Odwołującego, prawidłowa ocena oferty JZP prowadzić powinna do odrzucenia oferty JZP, a​ tym samym, do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zgodnie z rozdz. III SWZ (cyt.): 1. Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. 2. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz w relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną ​ punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią ​ związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i w Świnoujście (ZMPSiŚ). 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. W rozdz. VIII załącznika nr 1 do SW Z, uregulowano ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia jakie zostaną wprowadzone do umowy. Zgodnie rozdz. VIII ust. 1 i 2 Załącznika nr 1 do SWZ (cyt.): W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia: 1. Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczane w okresach miesięcznych. W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2. Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące: a) postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, b) postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, c) postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej, d) postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, e) postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, f) postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, g) postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z​ przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej. Wa= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wb = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wc = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wd = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = We = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wf = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wg = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + Wa + Wb + Wc + Wd + We + Wf + Wg Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Odwołujący podał, że powyższym regulacjom odpowiadała treść ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego jaki Wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą. W tym dokumencie, w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 - Wykonawcy mieli podać odrębnie wynagrodzenie ryczałtowe, a w ust. 1 pkt 1 ppkt 2 – 8 - odrębnie wynagrodzenie dodatkowe za świadczenie pomocy prawnej w ramach opisanych wyżej postępowań przetargowych. Wzór tego Formularza stanowił załącznik nr 1A do SWZ: Lp. 1. Element wyceny Wynagrodzenie (W1) licząc od dnia podpisania umowy z Wykonawcą obsługi prawnej wynosi 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej (przez okres 74 miesięcy) W1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2. Wynagrodzenie (W2) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOS, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi, w wysokości 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W2= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 3. Wynagrodzenie (W3) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W3= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Cena netto Cena brutto 4. Wynagrodzenie (W4) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W4= 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 5. Wynagrodzenie (W5) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Inżyniera Kontraktu w wysokości 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W5= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W6) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W6= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W7) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, W7= 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie (W8) za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % miesięcznej kwoty ryczałtowej, W8= 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 6. 7. 8. 9. Razem wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + W2 + W3 + W4 + W5 + W6 + W7+ W8 Zgodnie z kolei z § 10 ust. 2 wzoru Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach: 1) I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania, 2) II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, z powyższego należy więc wywodzić obowiązek Wykonawców odrębnej wyceny wynagrodzenia „zasadniczego” ryczałtowego i wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia opisanych wyżej postępowań w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy, wynagrodzenie dodatkowe stanowi obligatoryjny i istotny element składowy ceny badanej w ramach kryteriów oceny ofert, a wartość tego wynagrodzenia odpowiadająca świadczeniu wykonawcy w postaci świadczenia pomocy prawnej związanej z tymi postępowaniami – zgodnie z dokumentami postępowania – miała zostać wyceniona odrębnie, na potrzeby dokonania odrębnych rozliczeń na etapie realizacji zamówienia. [wezwanie JZP do wyjaśnień RNC i odpowiedź w tym przedmiocie] JZP, pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. została wezwana do złożenia wyjaśnień ceny oferty wobec podejrzenia jej rażącego zaniżenia. Podstawą prawną wezwania był przepis art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na przesłane wezwanie, JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie wspomnianego wyżej elementu składowego ceny oferty jakim jest wynagrodzenie dodatkowe (ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego). W treści swoich wyjaśnień – jak się wydaje - JZP jedynie zaliczyła w całości dodatkowe wynagrodzenie na poczet swojego zysku z wykonania zamówienia (tabela w pkt 28 wyjaśnień RNC JZP – s. 6), czego nie można traktować jako równoznaczne z wykazaniem prawidłowego skalkulowania ceny oferty w tym zakresie. Przede wszystkim, JZP nie wyjaśniła w szczególności czy i jakie koszty wiąże ona z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz w którym elemencie ceny zostały one uwzględnione, bądź nie przedstawiła żadnej argumentacji, zgodnie z którą ten zakres świadczeń JZP nie jest obciążony takimi kosztami. W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niepełne wyjaśnienia ceny oferty: Odwołujący podał, że pierwszym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jakie należy ​ związku z powyższym zidentyfikować, jest aprobata przez Zamawiającego wyjaśnień JZP w zakresie oceny oferty, w które nie obejmują swoją treścią istotnego elementu składowego obowiązku kontraktowego wykonawcy tego zamówienia, a w konsekwencji nie wyjaśniają ceny za ten element OPZ, jakim jest wynagrodzenie dodatkowe za przeprowadzenie postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SWZ. Treść SW Z wyraźnie zastrzega, że jest to odrębny obowiązek umowny wobec zakresu ujętego w ryczałtowym wynagrodzeniu, a samo wynagrodzenie jest wynagrodzeniem „odrębnym”, a w związku z tym, wyjaśnienia ceny oferty nie mogą go w żaden sposób pomijać. Tymczasem, JZP w wyjaśnieniach ceny oferty nie odniosła się w żaden sposób d​ o tego elementu cenotwórczego i nie wyjaśniła sposobu jego kalkulacji, czy jego pozycji składowych lub przyczyn dla których ten element cenotwórczy takich pozycji nie zawiera. Odwołujący wskazał, że jedynie domyślności Zamawiającego pozostawiono przyczyny, dla których to wynagrodzenie w całości – jak się wydaje - zaliczono na zysk JZP, nie wyjaśniając w żadnym razie, w jaki sposób, JZP wyliczyła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia oraz które pozycje składowe ceny oferty, koszty te uwzględniają. Tego rodzaju wyjaśnienia nie mogą zostać z kolei uznane za pełne i wyczerpujące, bowiem pozostawiają istotną wątpliwość do co prawidłowości wyliczenia ceny oferty w zakresie jej niebagatelnego elementu składowego. Przede wszystkim bowiem nie jest wiadomym, czy JZP w ogóle uwzględniła koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia w cenie swojej oferty (a jeśli tak to gdzie), a nieuwzględnienie tych kosztów w cenie oferty implikować powinno stwierdzenie jej rażącego zaniżenia. JZP nie wyjaśniła też – o ile tak jest w rzeczywistości - z jakich przyczyn, uwzględniła ​ wynagrodzenie z tytułu wykonania zakresu dodatkowego jako w całości swój zysk. w Obszar formalnoprawny związany z konsekwencjami podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej zakreślają przepisy art. 224 i 225 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 1) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy; 2) odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak z kolei wynika z przepisu art. 225 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę danego wykonawcy wobec stwierdzenia, iż zawiera ona rażąco niską cen lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Korelacja tych przepisów, stanowiących przecież dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty nie tylko w wypadku stwierdzenia na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, że zawiera ona rażąco niską cenę, ale także wtedy, gdy w przedłożonych wyjaśnieniach dany Wykonawca nie wykaże, że jego cena oferty nie jest rażąco niską albo jego wyjaśnienia są niekompletne lub nierzetelne. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r. KIO 290/22). Zawsze ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy, wobec którego skierowano wezwanie (wezwania) do wyjaśnień ceny oferty (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 901/23). Wyjaśnienia ceny oferty zawsze poparte być muszą stosownymi dowodami, a pierwszeństwo należy przydawać faktom dającym się wyprowadzić z tych dowodów, a nie samym twierdzeniom Wykonawcy (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2023 r. KIO 3465/22). Odwołujący podał, że równie istotne jest to, że wspomniane wykazanie i przedstawienie dowodów powinno nastąpić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i wszelkie późniejsze dowody dot. wyliczeń ceny oferty przedstawiane przez zainteresowanego Wykonawcę uznaje się za irrelewantne (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r. KIO 3488/22). W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - niezgodność oferty z warunkami zamówienia Jak już wspomniał wcześniej Odwołujący, jego zdaniem tylko domyślności Zamawiającego, w wyjaśnieniach ceny oferty JZP pozostawiono przyczyny dla których wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia postępowań, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 załącznika nr 1 do SW Z w całości przypisano jakozysk JZP, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp przez złożenie niepełnych wyjaśnień ceny oferty i rodzi podejrzenie jej rażącego zaniżenia. Ta okoliczność pośrednio wskazuje jednak, że JZP mogła uwzględnić koszty związane z​ wykonaniem tego, dodatkowego zakresu zamówienia w innych pozycjach cenowych n​ iż wynagrodzenie dodatkowe, ujęte w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego. W tym miejscu należy podkreślić, że wykonanie tego, dodatkowego zakresu zamówienia związane jest z określonymi kosztami, w tym zwłaszcza kosztami pracy osób skierowanych d​ o realizacji zamówienia. Ten zakres zamówienia dotyczy bowiem świadczenia pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia, a więc z​ wykonywaniem usług za pośrednictwem osób wskazanych w ofercie. Jednocześnie, c​ o wynika z rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, ten zakres zmówienia, miał zostać wyceniony odrębnie,a wynagrodzenie z tego tytułu ujęte miało zostać w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego. Nakazanie przez Zamawiającego „odrębnego” wycenienia tego zakresu zamówienia, determinowało więc – zgodnie z SW Z – ujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także związanych z tym kosztów. Skoro – jak pośrednio wynika z​ wyjaśnień JZP – koszty związane z wykonaniem zakresu dodatkowego nie są przypisane do wynagrodzenia ujętego w ust. 1 pkt 1 ppkt 2- 8 Formularza cenowego, JZP musiała ​ ogóle takich kosztów nie uwzględniać lub uwzględnić je w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. w 1 pkt 1 Formularza cenowego i: 1) w pierwszej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco zaniżoną (co stanowiłoby odrębną przesłankę do odrzucenia oferty JZP, o czym była mowa już wyżej); 2) w drugiej sytuacji, mielibyśmy do czynienia z niewycenieniem przez JZP dodatkowego zakresu „odrębnie” – także ze skutkiem odrzucenia oferty JZP. Zaniechanie „odrębnej” wyceny świadczeń, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr1 do SW Z tj. nieujęcie w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego poza samym zyskiem z tego tytułu, także kosztów związanych z tymi świadczeniami stanowiłoby oczywistą niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia i implikowałoby również odrzucenie tej oferty zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby (np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r. KIO 1090/23). W zakresie uzasadniania zarzutu nr 1 - czyn nieuczciwej konkurencji – przeniesienie kosztów W sytuacji w której JZP nie ujęłaby w cenie zaoferowanej w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego także kosztów związanych z wykonaniem dodatkowego zakresu zamówienia, o​ którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, a zostałyby one w całości uwzględnione w kosztach wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 Formularza cenowego, poza opisaną wyżej niezgodnością treści oferty z dokumentami zamówienia, mielibyśmy do czynienia z niedozwoloną "inżynierią cenową”, stanowiącą postać czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Istotą tej inżynierii, byłoby ujęcie w cenie ryczałtowej elementów ceny świadczenia dodatkowego, które to świadczenie, podobnie jak wynagrodzenie z jego tytułu, nie jest gwarantowanym Wykonawcy. Jak bowiem wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający postanowił zapłacić Wykonawcom wynagrodzenia za świadczenie pomocy prawnej związanej z przeprowadzeniem postępowań, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, gdy zostaną one wszczęte (50%) i zostanie zawarta umowa z podmiotem wyłonionym w toku danego postępowania (50%) – por. także § 10 ust. 2 wzoru Umowy. Niewątpliwym celem Zamawiającego było to, aby nie płacić Wykonawcom za pomoc prawną której nie wykonają i aby nie ponosić z tego tytułu niepotrzebnych kosztów. Ujęcie części wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania zakresu dodatkowego w wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 10 ust. 1 lit. a wzoru Umowy), powodowałoby, że niezależnie od tego, czy Wykonawca świadczenie dodatkowe spełni, otrzyma (przynajmniej częściowo) z tego tytułu wynagrodzenie nieposiadające swojego wzajemnego ekwiwalentu. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdy Zamawiający wypowiedziałby umowę zawartą z Wykonawcą przed wszczęciem danego postępowania z tytułu którego należne ma być wynagrodzenie dodatkowe lub gdy takie postępowanie (np. z uwagi na brak ofert) nie zostałoby rozstrzygnięte, a więc w modelu przewidzianym przez Zamawiającego nie zostałoby uiszczone drugie 50 % wynagrodzenia – a mimo to wykonawca JZP i tak tę wartość 50% uzyskiwałby (przynajmniej w części) w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Tego rodzaju praktyka, uznawana jest za naruszenie dobrych obyczajów zagrażające naruszeniu zamawiającego, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. (Uzasadnienie prawne tego zarzutu, zawarte w poniższej części uzasadnienia odwołania) Uzasadnianie zarzutu nr 2 czyn nieuczciwej konkurencji - nieuwzględnienie kosztów pracy Partnerów Kancelarii JZP Powyżej opisana praktyka JZP nie jest – w ocenie Odwołującego – jedyną postacią czynu nieuczciwej konkurencji związango ze złożeniem oferty w Postępowaniu. W wyjaśnieniach ceny oferty, JZP wskazała, że wobec skierowania do realizacji zamówienia partnerów spółki, nie wiąże z tym jakichkolwiek kosztów ich pracy, bowiem partycypują oni w zysku jaki osiąga JZP. Tym samym, JZP nie wykazała żadnych kosztów osobowych związanych z pracą partnerów spółki w ramach zamówienia, poza składkami na ZUS i do ORA. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że udział partnerów kancelarii JZP związany z​ realizacją zamówienia nie powinien być uwzględniany przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy. Praca partnerów spółki partnerskiej związana z wykonaniem zamówienia, generująca zysk z tego tytułu jest tożsamą z pracą innych osób skierowanych do realizacji zamówienia, niebędących partnerami. Udział partnera w realizacji zamówienia, mierzony być powinien skalą czasowego jego zaangażowania w tę realizację, który to czas możliwy jest przecież do skwantyfikowania w wartościach pieniężnych, odpowiadających wartości t​ ej pracy. W innym wypadku, zawsze deklaracja zaangażowania w realizację zamówienia partnera kancelarii, skutkowałaby uznaniem, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, niezależnie od tego, ile pracy w ramach zamówienia realizowałby faktycznie partner (partnerzy), koszty wykonania zamówienia były chociaż o symboliczny jeden grosz niższe niż dochód z jego realizacji. W takiej bowiem sytuacji, mimo, że faktyczna wartość pracy jaką partner miałby wykonywać zgodnie z deklaracjami wykonawcy, była oczywiście niższa n​ iż jej wartość rynkowa i wynikająca ze skali zaangażowania w realizację zamówienia, n​ ie można byłoby stwierdzić rażąco niskiej ceny. Stosowanie takiego podejścia, jako pozwalające na uwolnienie się od podejrzenia rażąco niskiej ceny bez rzeczywistego wykazania faktycznych wartości kwotowych związanych z​ realizacją zamówienia (a więc po myśli przepisu art. 224 ustawy Pzp), sprzeczne jest z​ dobrymi obyczajami w zakresie w jakim narzuca po prostu nieprawdziwą narrację o​ wartości pracy partnerów kancelarii prawnej – a raczej o braku jej realnej wartości i​ wypacza konkurowanie wykonawców o udzielenie zamówienia. Takie postępowanie JZP narusza też tym samym zarówno interes innych wykonawców ubiegających się o​ zamówienie (będących przedsiębiorcami), którzy powinni uzyskać zamówienie ​ miejsce JZP a którzy wykazali, iż skalkulowali swoją cenę w prawidłowy sposób, uwzględniający wszystkie związane z w realizacją zamówienia (w tym z udziałem partnerów czy samych wykonawców) wartości, jak i samego Zamawiającego, który w wyniku otrzymania takich wyjaśnień, zmierza do wyboru obiektywnie wadliwej oferty. Wpisuje się to w definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Należy zauważyć, że tego rodzaju praktyka JZP została zaobserwowana także w innych postępowaniach w których ten wykonawca bierze udział, co pozwala mu na ofertowanie cen odbiegających od cen innych wykonawców, mimo, że praktyka rynkowa – również w innych postępowaniach - jest zgoła odmienną. Inni bowiem wykonawcy, będący spółkami osobowymi czy prowadzący działalności jednoosobowe, wyceniają w ramach swoich ofert prace wspólników bądź własną i tym samym, w sposób prawidłowo skalkulowany konstruują swoje oferty. Opisana wyżej, nieprawidłowa praktyka JZP, pozwala jej w sposób nieuprawniony rażąco zaniżać swoje ceny ofertowe względem innych, prawidłowo skalkulowanych ofert, co działa na szkodę konkurencyjnych wykonawców i samych Zamawiających. Praktyka ta jest powtarzalną i schematyczną: JZP składa ofertę cenowo odbiegającą od cen innych ofert, następnie wzywana jest do wyjaśnień ceny oferty, ​ których to wyjaśnieniach, co do zasady nierynkowe warunki cenowe realizacji zamówienia „usprawiedliwia” w skierowaniem do realizacji zamówienia partnerów spółki, wskazując, ż​ e z tego tytułu nie ponosi kosztów (gdyż partnerzy czerpią wynagrodzenie z zysku spółki), co pozwala jej na pozorne obniżenie w treści wyjaśnień cen oferty kosztów związanych z​ realizacją zamówienia i wykazanie określonego zysku pomijającego rzeczywisty koszt realizacyjny usługi świadczonej albo wyłącznie deklarowanej do świadczenia przez partnerów. Część argumentacji wspólna zarzutu nr 1 i 2 - stan prawny dot. czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). Niejednokrotnie w orzecznictwie KIO, za czyn nieuczciwej konkurencji, poczytywano stosowanie przez wykonawców inżynierii cenowej, czy zaniżanie kosztów wykonania zamówienia, co identyfikowano jako naruszające dobre obyczaje i godzące tak w interes innych wykonawców jak i samego zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r. KIO 509/19, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 r. KIO 373/17). Odwołujący podał, że uwzględnieniając przytoczonej wyżej wykładni czynu nieuczciwej konkurencji prezentowanej w orzecznictwie Izby jak i orzecznictwie także Sądu Najwyższego, za który to czyn poczytywać należy właśnie nieujęcie w wyjaśnieniach ceny oferty JZP faktycznych wartości pracy partnerów kancelarii wyłącznie w celu uniknięcia odrzucenia oferty z uwagi na cenę rażąco niską, przemawia za koniecznością odrzucenia oferty JZP zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Na gruncie powyżej przytoczonego orzecznictwa, za taki czyn nieuczciwej konkurencji, uznać trzeba także przenoszenie (chociażby częściowe) elementów dodatkowego wynagrodzenia z tytułu świadczeń, o których mowa w rozdz. VII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z, do innych pozycji cenowych niż wyrażonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego wbrew nakazom dokumentów zamówienia i celom takiej konstrukcji narzuconej przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 9 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba stwierdziła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Prezentowane przez wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P, Z.i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą ​ Katowicach w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 roku, w którym uczestnik postępowania odwoławczego w wniósł o oddalenie odwołania. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody złożone i​ zawnioskowane na rozprawie przez odwołującego: 1)Dowód D1 - wydruk z portalu Lex („W jaki sposób ocenić ofertę w postępowaniu na usługi, jeśli w wyjaśnieniach ceny wykonawca nie uwzględnia jako kosztu realizacji zamówienia pracy samego wykonawcy wskazując, że jego wynagrodzeniem jest zysk z wykonania zamówienia”) na okoliczność praktyki rynkowej kosztów wykonania zamówienia przez wspólników spółki osobowej lub spółki cywilnej lub wykonawcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą z punktu widzenia prawidłowości konstrukcji ceny w tym zakresie z uznk, tj. składa wydruk z portalu Lex, przedstawionej tam opinii; 2)Dowód D2 - opinia prywatna na okoliczność jak Dowód D1, zamówiona przez Odwołującego na okoliczność takiej praktyki nieuwzględnienia kosztów pracy partnerów spółek, (kopia opinii „Opinia prawna w przedmiocie prawidłowości nieuwzględnienia w cenie oferty kosztu skierowania do realizacji zamówienia wspólników spółki partnerskiej w świetle przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” wraz z artykułem branżowym stanowiącym załącznik do tej opinii); 3)Dowód D3a-D3e wyjaśnienia cen ofert z postępowań prowadzonych w SRK ​ i w Urzędzie Morskim w Szczecinie na okoliczność, że praktyką rynkową jest uwzględnienie w cenach ofert kosztów pracy partnerów lub właścicieli spółek. (każdy z tych wyjaśniających wskazywał koszty pracy wspólników albo partnerów wskazywał jako koszty wykonania zamówienia); 4)Dowód D4a-D4c wyjaśnienia JZP złożone w postępowaniu prowadzam przez SRK w Bytomiu, w którym JZP nie zaliczała kosztów pracy partnerów jako kosztów wykonania zamówienia na okoliczność notoryjności postępowania JZP polegającej na oferowaniu zaniżonych cen, w których nieuwzględnione są koszty pracy partnerów w kancelarii, a tym samym to umożliwia pozycjonowanie cen tych ofert w rankingach ofert w sposób korzystny dla JZP, mimo że jest to wykonane ​ z naruszeniem dobrych obyczajów i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)Dowód D4d i D4e tabele na okoliczność zobrazowania praktyki, o której mowa ​ w tezie dowodowej dot. dowodu D4a 6)Dowód D5a i D5b wyjaśnienia JZP i Druk ZP-2 na okoliczność tożsame z D4a-D4c. Izba w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 226 ustawy – ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 537 pkt 2 ustawy - Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 3 ust. 1 uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W zakresie zarzutu odwołania Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2023 roku powiadomił o: Na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm, dalej ustawa PZP) Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie informuje, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę: “JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, Sienna 10 40-544 Katowice - cena brutto - 2 941 483,50 zł. Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP. Oferta złożona przez w/w Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w treści SWZ („Cena”, „doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1)”, „doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2)”). Zamawiający przedstawia punktację przyznaną ofertom: (…) Pismem z dnia 23 sierpnia 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach: Na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oferty złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa prawna Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu.” W wyniku badania oferty w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, okazuje się, że całkowita cena Państwa oferty wartość brutto 2 941 483,50 zł jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów wyliczenia ceny. Udzielane wyjaśnienia i składane dowody powinny dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy pzp mogą dotyczyć w szczególności: 1.zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2.wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3.oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5.zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6.zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7.zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8.wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz inne koszty dodatkowe. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 8 września 2023 roku – pierwotnie objętego tajemnicą przedsiębiorstwa (wraz z załącznikami), a następnie w wyniku działań Zamawiającego pismem z dnia 8 listopada 2023 roku dokumenty te zostały ujawnione (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Do pisma zostały złożone załączniki. W Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z) – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) Zamawiający podał w Rozdziale VIII: VIII. Ogólne zasady ustalenia wartości prac i podstawowe zasady rozliczeń Zamawiającego z Wykonawcą zamówienia „Obsługa prawna Inwestycji pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, które Zamawiający zamierza wprowadzić do umowy. W skład wynagrodzenia Wykonawcy wchodzić będą następujące elementy, których suma stanowić będzie Cenę Ofertową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia: 1.Wynagrodzenie Kancelarii w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczne w okresach miesięcznych. W 1 = 74x100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = 2.Odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako dodatkowe wynagrodzenie poza wynagrodzeniem opisanym w pkt 1, stanowiące: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium Wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, c)postępowanie dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn.: „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” – 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej, d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego – 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej, f)postępowanie dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego , zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji – 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej, g)postępowanie na wyłonienie Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich – 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej. W a= 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W b = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W c = 50% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W d = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W e = 100% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W f = 75% miesięcznej kwoty ryczałtowej = W g = 150% miesięcznej kwoty ryczałtowej = Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W 1 + W a + W b + W c + W d + W e + W f + W g Przy czym, płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Niezależnie od określonego w części VIII pkt.1 i 2 zakresu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do: a)wynajęcia i utrzymywania przez cały okres realizacji Umowy (1 miesiąc po jej podpisaniu) biura Kancelarii w siedzibie Zamawiającego lub w innym miejscu na terenie miasta Szczecina, b)pełnienia dyżuru przez Sekretarza biura we wszystkie dni robocze (w godz. 800 – 1500), c)obsługi innych umów i postępowań przetargowych związanych z Projektem, rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V pkt 3), d)innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy, e)zapewnienie transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Koszt ww. elementów obsługi prawnej nie będzie stanowił odrębnego składnika wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, ​ sposób zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie w z​ zakresem objętym Przedmiotem Zamówienia. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ): Rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia Symbol kategorii CPV: 79110000-8 1.Przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie kompleksowej, systematycznej obsługi prawnej Urzędu Morskiego w Szczecinie jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do portu zewnętrznego w Świnoujściu” ​ w zakresie udzielania zamówień publicznych oraz realizacji umów zawartych ​ z podmiotami wykonującymi roboty lub usługi w zakresie przedmiotowej Inwestycji. Dodatkowo Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany do doradztwa prawnego na rzecz UMS w relacjach z organami administracji wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie realizacji Inwestycji oraz ​ relacjach z zewnętrznymi interesariuszami Projektu (m. in. organy administracji publicznej, podmioty prywatne). w Ponadto Wykonawca będzie realizować kompleksową obsługę prawną w punktach styku z Zadaniem Programu Wieloletniego pn. „Budowa falochronu dla nowego Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, a także w punktach styku jeżeli takie się pojawią w związku z realizacją terminala kontenerowego, którego inwestorem będzie Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście (ZMPSiŚ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SWZ. (…) Rozdział 14 Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp Nazwa kryterium Waga* 1. cena 60% 2. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) 20% 3. doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1) 10% 4. doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2) 10% W Załącznik nr 2 do SWZ – Wzór umowy Zamawiający podał: §2 [Przedmiot Umowy] 1.Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie przez Kancelarię usług w zakresie systematycznej, kompleksowej i pełnej obsługi prawnej Urzędu Morskiego ​w Szczecinie, jako inwestora Projektu „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”. 2.Zakres zadań objętych obsługą prawną Projektu określony jest w szczególności ​w niniejszej Umowie oraz w OPZ, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy. 3.Zakres Projektu, którego obsługę prawną zapewnia Kancelaria w szczególności obejmować będzie: ·Wykonanie analizy nawigacyjnej, ·Wykonanie Studium wykonalności (wraz z Analizą Kosztów i Korzyści (zwaną dalej AKK)), Raportu o Odziaływaniu na Środowisko (zwanym dalej Raportem OOŚ), Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), ·Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego, ·Promocja Projektu, ·Realizowanie funkcji Inżyniera Kontraktu, ·Oczyszczanie obszaru toru wodnego z obiektów niebezpiecznych, ·Prowadzenie monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, ·Wykonanie prac pogłębiarskich. 4.Zamawiający zamierza realizować Kontrakt w ramach Inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC. §3 [Zadania Wykonawcy w ramach wykonania Przedmiotu Umowy] 1. Kompleksowa obsługa prawna, zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych oraz wytycznymi obowiązującymi dla Projektu niżej wymienionych postępowań przetargowych: a)postępowanie dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi (pobranie i zbadanie próbek urobku, badania geotechniczne), b)postępowanie dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego, c)postępowanie na wyłonienie wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu”, d)postępowanie dla wyboru Inżyniera Kontraktu, e)postępowanie dla wyboru wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego, f)postępowanie dla wyboru wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, g)postępowanie dla wyboru Wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich. 2.Systematyczna i kompleksowa obsługa prawna realizacji umów i kontraktów zawartych ​ w wyniku przeprowadzenia postępowań wymienionych w ust.1, do czasu ich zakończenia i rozliczenia w terminach określonych w § 9. 3.Obsługa prawna innych postępowań o udzielenie zamówienia i innych umów ​ i kontraktów aniżeli wymienione w ust. 1 i 2, które staną się niezbędne w toku realizacji Projektu oraz realizacji umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia tych postępowań. 4.Doradztwo i konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego w zakresie wszelkich zagadnień związanych z Inwestycją. (…) §4 [Zespół Kancelarii] [Zespół Kancelarii] 1. Kancelaria zobowiązuje się realizować przedmiot niniejszej Umowy za pomocą osób wskazanych w złożonej przez Kancelarię ofercie, posiadających odpowiednie kwalifikacje, a także doświadczenie zawodowe oraz uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w zakresie czynności opisanych niniejszą Umową. 2. Obsługa prawna Kancelarii będzie świadczona przez zespół Kancelarii, przy czym ​ składzie tego zespołu Kancelaria zapewni udział co najmniej: w a) Prawnika Wiodącego wskazanego w ofercie, zatrudnionego do obsługi prawnej wszelkich zadań realizowanych w ramach Inwestycji. Osoba ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w SW Z oraz wykonywać swoje zadania osobiście. Prawnik wiodący na bieżąco konsultuje i uzupełnia wiedzę na temat stanu realizacji całego Projektu. Okresowe zastępstwo trwające dłużej niż jeden miesiąc, może nastąpić tylko w wyjątkowej sytuacji i za zgodą Zamawiającego. Ewentualna zmiana Prawnika Wiodącego wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. b) dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalistów w zakresie zamówień publicznych i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych. Ewentualna zmiana tych osób wymaga pisemnej zgody Zamawiającego. c) przynajmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie. 3. Wykaz osób, wskazanych do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszej Umowy, w tym Prawnika Wiodącego, dwóch Zastępców Prawnika Wiodącego oraz osoby wyznaczonej do pełnienia obowiązków Sekretarza Biura stanowi Załącznik nr 2 do Umowy. 4. Osoby wymienione w ust. 2 lit a) i lit) b powinny posiadać wykształcenie prawnicze wyższe jak również posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. 2022 poz. 1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2022 poz. 1184) lub będą prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. 2020 r. poz. 823). 5. Sekretarz biura Kancelarii, o którym mowa w ust. 2 lit c) powinien posiadać wykształcenie wyższe prawnicze. 6. Prawnik Wiodący pełni funkcję Przedstawiciela Kancelarii w stosunku do Zamawiającego, w zakresie realizacji całości przedmiotu Umowy. (…) §5 [Zakres obsługi prawnej] 1. W związku z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Kancelaria zobowiązana jest do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do zapewnienia prawidłowego i​ zgodnego z prawem przebiegu postępowania, a w szczególności: a)udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, b)przygotowania specyfikacji warunków zamówienia i wzorów umów (kontraktów), c)sporządzania pism i oświadczeń jakie Zamawiający jest zobowiązany, powinien lub zamierza złożyć w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, d)sporządzania odpowiedzi na pytania wykonawców co do treści ogłoszenia ​ i specyfikacji warunków zamówienia, e)stały nadzór prawny i bezpośredni udział w czynnościach związanych ​ z procedurą udzielenia zamówienia, f)udzielanie porad i sporządzanie pism w związku ze składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołaniami, skargami i innymi środkami ochrony prawnej, g)udzielania porad i sporządzania pism w toku postępowań kontrolnych prowadzonych przez Instytucje Pośredniczącą, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i innych instytucji uprawnionych do prowadzenia kontroli, h)reprezentowania Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi w zakresie w jakim nie jest to zastrzeżone dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i)sporządzania pisemnych opinii prawnych w zakresie zleconym przez Zamawiającego, j)wykonywania innych czynności w zakresie obsługi prawnej postępowań przetargowych, niezbędnych dla ich prawidłowego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia lub zleconych przez Zamawiającego, k)współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie określonym w ust. 2 lit o), l)przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej. 2. W czasie realizacji umów zawartych w ramach Inwestycji Kancelaria zobowiązana jest do pełnej i kompleksowej obsługi prawnej tych zadań w sposób zapewniający prawidłowy przebieg Inwestycji i zmierzający do osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu dla którego prowadzi Inwestycję a w szczególności do podejmowania następujących czynności: a)sporządzenia bilansu otwarcia Kontraktu zawartego z wykonawcą prac pogłębiarskich oraz umów z Inżynierem Kontraktu i z wykonawcami pozostałych usług, przedstawiającego prawa i obowiązki stron, zidentyfikowane zagrożenia oraz możliwości oddziaływania na wykonawców dla zapewnienia terminowej i nie przekraczającej budżetu realizacji zadań, b)sporządzenia jednolitego dokumentu scalającego warunki ogólne i szczególne FIDIC dla kontraktu głównego obejmującego wykonanie prac pogłębiarskich, c) reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą prac pogłębiarskich, Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego ​ aspekcie finansowym i terminowym realizacji Inwestycji, w d) opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i​ Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z​ przepisami prawa oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji, e) stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspekcie zgodności z​ przepisami prawa, zawartym Kontraktem, umowami z Inżynierem kontraktu i​ innymi usługodawcami dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego. ​W zakresie opisanym powyżej istotnym aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna analiza oraz opiniowanie składanych przez wykonawców roszczeń, wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji kontraktów z Harmonogramem Projektu - celem oceny ryzyka terminowego, f)czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany, g)konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach ​ z organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia administracyjne itp. w zakresie Inwestycji, h)reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych pełnomocnictw) przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, i) sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami prac pogłębiarskich i usług związanych z Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych interesariuszy Projektu, j) doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu, k) przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych występujących w trybie dostępu do informacji publicznej, l) opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2021 – 2027 oraz doradztwo w zakresie współpracy z Instytucją Pośredniczącą oraz Zarządzającą, ł) wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie stosowania prawa, m) udziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi ​ realizację i przygotowanie Inwestycji, w n) przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego ​ stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji, w o) współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego, p) wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się ​ zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji. w 3. Kancelaria zobowiązana jest do wykonania przedmiotu Umowy z zachowaniem najwyższej staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez nią działalności, według swojej najlepszej wiedzy oraz w najlepiej pojętym interesie Zamawiającego. Kancelaria zobowiązuje się informować na bieżąco i niezwłocznie Zamawiającego o przebiegu poszczególnych spraw w ramach realizacji Umowy oraz odpowiednio je dokumentować, a także konsultować z Zamawiającym swoje działania z​ niezbędnym wyprzedzeniem. 4. Opinie, konsultacje i projekty dokumentów istotnych dla realizacji zadań w ramach inwestycji Kancelaria sporządza na piśmie i przekazuje Zamawiającemu. ​ przypadku wątpliwości, o konieczności sporządzenia dokumentu w formie pisemnej decyduje Zamawiający. W (…) §7 [Szczegółowe warunki obsługi prawnej] 1. W czasie realizacji obsługi prawnej w zakresie określonym w § 3 ust. 1 Umowy, Prawnik Wiodący jest zobowiązany do: ·osobistego udziału w komisjach przetargowych w charakterze eksperta, ·osobistego udziału w spotkaniach i naradach z Zamawiającym na wezwanie Zamawiającego lub z własnej inicjatywy. W przypadku wezwania Prawnika Wiodącego przez Zamawiającego, obowiązujący czas reakcji Kancelarii wynosi 1 dzień, co oznacza obowiązek przybycia na spotkanie na wyznaczoną godzinę w dniu następnym po powiadomieniu, pod warunkiem, że Zamawiający powiadomił Kancelarię przed godziną 12:00 dnia poprzedzającego spotkanie. 2. W okresie realizacji Inwestycji (tj. po podpisaniu umów i kontraktu z wykonawcami), Prawnik Wiodący jest zobowiązany do uczestnictwa w spotkaniach z Zamawiającym na zasadach jak niżej: a)spotkania zadaniowe których celem jest bieżąca koordynacja obsługi prawnej realizacji Inwestycji. Terminy tych spotkań będą ustalane w sposób następujący: · przez wezwanie (telefonicznie lub mailowo ze strony Zamawiającego, jeżeli uzna on, że sprawa jest pilna. W przypadku wezwania Prawnik Wiodący jest zobowiązany do stawienia się we wskazanym miejscu (np. siedzibie Zamawiającego, biurze Inżyniera lub wykonawcy prac pogłębiarskich itp.) w terminie 1 dnia określonego analogicznie jak w ust. 1, · przez wzajemne ustalenie dogodnego terminu przez Strony na wniosek Zamawiającego lub na wniosek Kancelarii. b)spotkania statusowe dotyczące obsługi prawnej Inwestycji odbywać się będą jeden raz w miesiącu – obligatoryjnie, celem podsumowania działalności Kancelarii ​ w danym miesiącu oraz sytuacji Inwestycji w aspekcie prawnym. W czasie spotkania statusowego Kancelaria przedstawia pisemny Raport okresowy z​ działalności w ramach obsługi prawnej Inwestycji w danym miesiącu, ​ którym ocenia sytuację w realizowanych kontraktach i umowach. Zatwierdzony przez Zamawiającego Raport okresowy w będzie stanowił podstawę do wystawienia faktury. Terminy spotkań statusowych: 5 dzień każdego miesiąca, lub w najbliższym, następującym dniu roboczym, jeżeli dzień 5 jest dniem wolnym od pracy lub innym obustronnie wyznaczonym terminie. Udział w comiesięcznych spotkaniach statusowych nie podlega odrębnemu wynagrodzeniu. 3. W uzasadnionych przypadkach na spotkaniach, o których mowa w ust. 1 i 2 Kancelarię może reprezentować Zastępca Prawnika Wiodącego. 4. Niezależnie od postanowień ust. 3 Zamawiający ma prawo zażądania osobistego stawiennictwa Prawnika Wiodącego na każdym z wyznaczonych spotkań. 5. W przypadku braku udziału Prawnika Wiodącego w spotkaniach, o których mowa ​ ust. 1 i 2, w wymiarze co najmniej dwóch kolejnych spotkań, pomimo zażądania osobistego stawiennictwa przez w Zamawiającego, Zamawiającemu przysługuje prawo do zgłoszenia do Kancelarii żądania zmiany osoby Prawnika Wiodącego. 6. Strony uznają, że podstawowy termin na wykonanie zleconej czynności, ​ szczególności na sporządzenie opinii prawnej, zaopiniowanie lub przygotowanie projektu umowy, sporządzenie pisma, w wynosi do 7 dni od daty przekazania zlecenia, z​ zastrzeżeniem że Zamawiający może wyznaczyć inny, w tym krótszy termin realizacji zlecenia. 7. Niezależnie od postanowień ust. 6 Kancelaria zobowiązana jest do dokonywania wszelkich czynności związanych z obsługą prawną w zależności od ich charakteru ​ terminach określonych dla tych czynności przepisami prawa, harmonogramem Projektu i zgodnie z interesem w Zamawiającego. 8. Przedstawiciele Kancelarii wyznaczeni do realizacji Umowy są zobowiązani w czasie kontaktów z Zamawiającym do dysponowania aktualnym kompletem dokumentów umownych, kontraktowych i korespondencji w zakresie Inwestycji, otrzymanych od Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu lub sporządzonych przez Kancelarię - w formie elektronicznej na dysku komputera przenośnego oraz w razie potrzeby w formie kopii na papierze. § 10 [Wynagrodzenie Kancelarii] 1. Łączne szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy na dzień podpisania Umowy, wynosi: …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), przy uwzględnieniu zaoferowanej przez Kancelarię stawki miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości …………… zł (słownie________________) z czego: a)szacunkowe wynagrodzenie za obsługę prawną Inwestycji w okresie od podpisania Umowy przy uwzględnieniu ryczałtowej stawki wynagrodzenia miesięcznego podanej w ofercie i założonego okresu wykonywania Kontraktu przez 74 miesięcy wynosi: 74 x ……………zł/m-c = ………… zł netto (słownie _ ), ……………… zł brutto (słownie:_____________), b)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy Studium wykonalności (wraz z AKK), Raportu OOŚ, Raportu na odkład urobku do morza wraz z opracowaniami pomocniczymi , w wysokości 100% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), c)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy wywiadu ferromagnetycznego w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), d)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru wykonawcy usługi w zakresie promocji i informacji oraz dostawy materiałów promocyjnych związanych z realizacją Projektu w wysokości 50 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie_________________), ………………zł brutto, słownie:_________), e)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie Inżyniera Kontraktu w wysokości 75 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), f)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania na oczyszczanie z obiektów niebezpiecznych obszaru planowanego pod budowę toru wodnego w wysokości 100 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), g)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego dla wyboru Wykonawcy monitoringu przyrodniczego przedinwestycyjnego i inwestycyjnego, zgodnie z wymogami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji w wysokości 75% stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), h)wynagrodzenie za przeprowadzenie postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy głównego Kontraktu związanego z przeprowadzeniem prac pogłębiarskich w wysokości 150 % stawki wynagrodzenia miesięcznego wynosi …………………… zł netto (słownie _________________), ……………… zł brutto (słownie:_____________), 2. Wynagrodzenie z tytułu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań przetargowych określone w ust. 1 lit. b) do g) będzie wypłacane w dwóch częściach: ·I rata w wysokości 50% wynagrodzenia z tytułu obsługi danego postępowania, płatna w 30 dni po ogłoszeniu tego postępowania, ·II rata w wysokości 50 %, po rozstrzygnięciu postępowania, płatna w terminie 30 dni po podpisaniu umowy z wykonawcą przedmiotu zamówienia. 3. Wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji w formie ryczałtowych kwot miesięcznych będą wypłacane za okresy faktycznej realizacji robót. W przypadku wystąpienia okoliczności określonych w § 14 tj. okresowego wstrzymania (formalnego zawieszenia) realizacji robót, w okresie zawieszenia/wstrzymania wynagrodzenie z tytułu bieżącej obsługi prawnej zadania/zadań nie będzie wypłacane chyba, że pomimo zawieszenia realizacji Kontraktu obsługa prawna będzie faktycznie świadczona zgodnie z wolą stron. 4.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) wypłacane będzie przez faktyczny okres realizacji Inwestycji. 5.Wynagrodzenie Kancelarii określone w niniejszym paragrafie obejmuje wszelkie wydatki i koszty Kancelarii związane z wykonaniem niniejszej Umowy, w szczególności koszty wysyłki korespondencji, materiałów biurowych, dojazdów do siedziby Zamawiającego ​ i innych miejsc, w których będą realizowane usługi w ramach obsługi prawnej oraz koszty zakwaterowania osób wykonujących czynności w imieniu Kancelarii. 6.Wszelkie należności Zamawiający będzie uiszczał na podstawie faktury VAT wystawianej przez Kancelarię, płatnej w terminie 30 dni od dnia jej dostarczenia do siedziby Zamawiającego, na rachunek bankowy wskazany na fakturze. Szczegółowe rozliczenie kwoty należnej do zapłaty tytułem wynagrodzenia Wykonawcy za dany okres rozliczeniowy (1 miesiąc), następować będzie na podstawie zatwierdzonego przez Urząd Morski w Szczecinie Raportu okresowego z obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego, przygotowywanego i przekazanego przez Wykonawcę do 5 dnia każdego miesiąca. Zamawiający, w terminie 10 dni od otrzymania Raportu dokona jego pisemnej akceptacji lub przedstawi pisemne uwagi. 7. Wynagrodzenie Kancelarii, o którym mowa w ust. 1 lit b) – g) ma charakter dodatkowy, ryczałtowy jednorazowy i nie będzie przysługiwało w przypadku konieczności ponownego przeprowadzenia postępowań przetargowych, w takim przypadku, nie będzie również przysługiwało Kancelarii żadne inne dodatkowe wynagrodzenie. 8. Datą zapłaty wynagrodzenia będzie data obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 lit a) należne za niepełny miesiąc świadczenia usług wypłacone zostanie w wysokości proporcjonalnej do faktycznego czasu świadczenia usług w danym miesiącu. 10. Kancelarii przysługuje prawo do wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego ​ wysokości określonego orzeczeniem organu przed którym Kancelaria reprezentowała Zamawiającego, po warunkiem w wyegzekwowania tego świadczenia od podmiotu, na który został nałożony ten obowiązek. W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała: W zakresie zarzutu nr 1 tj.: naruszenia 1) art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy wyrażające się ​w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztu, w tym są niewiarygodne, ​ zakresie w jakim JZP nie przedstawiła żadnych wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania elementów składowych w dodatkowego wynagrodzenia tytułem przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z i które zostało odzwierciedlone w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularzacenowego, a które stanowi istotny i obligatoryjny element kosztotwórczy oraz zgodnie z OPZ, miało zostać odrębnie wycenione jako świadczenie dodatkowe i płatne osobno względem wynagrodzenia ryczałtowego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP w sytuacji, w której uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia ​ zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznika nr 1 w do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niżokreślonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, jest niezgodne z warunkami zamówienia, z​ uwagi na fakt, że wynagrodzenie to miało - zgodnie z SWZ - zostać odrębnie wycenione o​ d wynagrodzenia ryczałtowego, określonego w ust. 1 pkt 1 ppkt 1 Formularza cenowego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „u.z.n.k.”, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia JZP w sytuacji, w której: a) uwzględnienie w całości kosztów realizacji zamówienia w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozdz. VIII ust. 2 Załącznikanr 1 do SW Z w innych składnikach wynagrodzenia JZP niż określonych w ust. 1 pkt 1 ppkt 2-8 Formularza cenowego, stanowi niedozwoloną tzw. „inżynierię cenową” i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, naruszając interes innych wykonawców (przedsiębiorców) oraz klienta (Zamawiającego), a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, - Izba zarzut nr 1 (pkt 1 i 2 i 3) uznała za zasadny. Na wstępie rozpoznania zarzutu nr 1 niezbędne jest stwierdzenie, na podstawie ustalonego w przedmiotowej sprawie odwoławczej stanu faktycznego, że zgodnie z​ postanowieniami Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z) – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ), w skład wynagrodzenia wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia wchodzą następujące elementy: wynagrodzenie Kancelarii w w okresie realizacji Inwestycji zostanie ustalone w formie kwot ryczałtowych, które będą rozliczne w okresach miesięcznych (1) oraz odrębnie wycenione postępowania przetargowe traktowane jako „dodatkowe wynagrodzenie” poza wynagrodzeniem opisanym w punkcie 1 powyżej (2). Z regulacji wprowadzonych przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny wynika, że wymagał Zamawiający w ramach postępowania o zamówienie rozdzielnia wynagrodzenie, oraz co istotne określił „dodatkowe wynagrodzenie” które wykonawca miał „odrębnie wycenić” za prowadzenie postępowań przetargowych określonych w ramach przedmiotu zamówienia. Istotnym jest również fakt, ż​ e Zamawiający przewidział inny niż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego sposób rozliczania - rozliczane miesięcznie za usługi Kancelarii realizowane w ramach umowy. Natomiast sposób rozliczenia dodatkowego wynagrodzenia odrębnie wycenionego za przeprowadzenie określonych siedmiu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego następuje w określonej formule (dokładnie wskazane w Rozdziale VIII OPZ oraz we Wzorze umowy § 10 pkt 2) tj.: płatności za przeprowadzenie poszczególnych postępowań przetargowych następować będą w dwóch ratach: - 50% wynagrodzenia – po ogłoszeniu przetargu, - 50% wynagrodzenia – po podpisaniu umowy z wyłonionym w przetargu Wykonawcą. Izba zwraca również uwagę, że w § 10 pkt 7 Wzoru umowy ponownie Zamawiający przesądził dodatkowy charakter wynagrodzenia za przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia podając jednoznacznie, że wynagrodzenie to ma charakter dodatkowy, ryczałtowy jednorazowy i nie będzie przysługiwało w przypadku konieczności ponownego przeprowadzenia postępowań przetargowych, w takim przypadku, nie będzie również przysługiwało Kancelarii żadne inne dodatkowe wynagrodzenie. Z tej regulacji wynika również, że w ramach wynagrodzenia ryczałtowego płatnego miesięcznie, (§ 10 pkt 3 Wzoru umowy) tj. wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji w formie ryczałtowych kwot miesięcznych (będą) wypłacane za okresy faktycznej realizacji robót, nie może wykonawca ująć wynagrodzenia za prowadzenia postępowań oraz prowadzenie dodatkowych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego objętych przedmiotem tego zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz to, że Zamawiający – co wynika w sposób jednoznaczny z postanowień zawartych w dokumentacji zamówienia – określił w ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego konieczność dokonania kalkulacji, wyceny przedmiotu zamówienia z rozróżnieniem na wynagrodzenie ryczałtowe płatne miesięcznie (wynagrodzenia z tytułu bieżącej, kompleksowej obsługi realizacji Inwestycji ​ formie ryczałtowych kwot miesięcznych), oraz wynagrodzenie dodatkowe, odrębnie wycenione dla każdego z w postępowań objętych przedmiotem zamówienia, płatne w formule 50%/50%. Taka konstrukcja wymagań Zamawiającego powinna być, po pierwsze egzekwowana przez Zamawiającego w kontekście oceny złożonych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający nie może na etapie oceny oferty - ocena wyjaśnień stanowi etap oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odstępować o​ d uregulowanego w dokumentacji postępowania zasad jakie określił w ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z argumentacją zawartą w odwołaniu Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia n​ ie obejmują istotnego elementu składowego obowiązku kontraktowego wykonawcy przedmiotu zamówienia i nie wyjaśniają cen za wynagrodzenie dodatkowe z​ a przeprowadzenie postępowań przetargowych objętych przedmiotem zamówienia (Rozdział VIII OPZ pkt 2). W ocenie Izby, mając na uwadze treść OPZ oraz treść Wzoru umowy, a także treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 roku - niezbędnym elementem złożonych wyjaśnień było odniesienie się do dokonanej wyceny w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego podanych w wierszach 2 – 8 tabeli ​ Formularzu Cenowym – Załącznik 1A do SW Z . Kluczowe jest rozdzielenie przez samego Zamawiające w wynagrodzenia ryczałtowego (i jego zakresu przedmiotowego, Rozdział V i VI OPZ) oraz wynagrodzenia dodatkowego, odrębnie wycenionego i płatnego jednorazowo dla każdego z objętych przedmiotem zamówienia postepowań udzielnie zamówienia publicznego (i określonego zakresu przedmiotowego Rozdział V i VI OPZ). Treść wezwania Zamawiającego była jednoznaczna i precyzyjna, odnosiła się zarówno do kosztów pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty utrzymywania biura, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz inne koszty dodatkowe. Zamawiający podkreślił również w swoim wezwaniu, ż​ e w związku z przedmiotem zamówienia - usługą obowiązany jest żądać wyjaśnień ​ zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oraz zgodności w z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Tym samym, wyjaśnienia w zakresie wyceny jakiej dokonał w ramach w dodatkowego wynagrodzenia, jakie miał odrębnie wycenić w ofercie wykonawca za prowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego powinna znaleźć odzwierciedlenie w złożonych przez wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą ​ Katowicach (dalej: JZP) wyjaśnieniach. Zasadnym jest twierdzenie Odwołującego o braku przedstawienia w złożonych w przez JZP wyjaśnieniach jakichkolwiek informacji na temat „odrębnej wyceny” i „dodatkowego wynagrodzenia” w zakresie pozycji odnoszących się d​ o wyceny przeprowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Jedynie zgodnie z wyjaśnieniami JZP (pkt 28) – co słusznie wskazał Odwołujący – w zakresie całkowitego zysku wykonawcy z 74 miesięcy realizacji umowy ujęto zysk z wykonania zamówienia w zakresie realizacji usługi określonej w tabeli, w punkcie 2-8 Formularza cenowego – Załącznik nr 1A do SWZ tj. za przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla w tym miejscu, że w wezwaniu z dnia 23 sierpnia 2023 roku do złożenia wyjaśnień Zamawiający jednoznacznie żądał złożenia wyjaśnień co do ceny oferty, a​ to prowadzi do logicznego wniosku, że składniki ceny oferty powinny zostać wyjaśnione przez JZP. Nie da się bowiem wyjaśnić ceny oferty nie wyjaśniając jej składników czyli b​ ez przedstawienia wyjaśnień co do ceny ryczałtowej oraz cen za poszczególne postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga zaznaczenia w ocenie Izby, ż​ e wykonawca JZP wycenił poszczególne pozycje w Formularzu cenowym – Załącznik 1A do SW Z w wierszach 2-8, które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miał odrębnie wycenić, jednocześnie mając na uwadze przedmiot zamówienia i wymagania określone ​ OPZ (w tym koszty pracy, dojazdy itd.) powinien był wykazać w wyjaśnieniach sposób kalkulacji ceny dla w poszczególnych pozycji w tabeli w Formularzu cenowym, w tym dla tych pozycji, które obejmowały przeprowadzenie postępowań. Wymaga zaznaczenia, ż​ e Zamawiający nie zwolnił wykonawcy z tego obowiązku, jak również Zamawiający n​ ie ograniczył żądania wyjaśnienia jedynie do ceny ryczałtowej jaka płacona będzie przez okres realizacji umowy miesięcznie. Izba podkreśla, że w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy ze złożenia wyjaśnień również to, że wycena realizacji usługi w zakresie prowadzonych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zdeterminowana równowartością procentową miesięcznej kwoty ryczałtowej. W tym sensie wydaje się, że wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen nabierają szczególnego znaczenia, bo w kwocie jaka zostaje wskazana w Formularzu cenowym, zgodnie z OPZ wykonawca musi ująć wiele kosztów, aby realizacji usługi polegająca n​ a przeprowadzeniu postępowania /postępowań – mając na uwadze całe powyższe ustalenia i stanowisko Izby co do braku możliwości zaliczania kosztów realizacji usług prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego objętych przedmiotem zamówienia – faktycznie zostały prawidłowo oszacowane przez wykonawcę co do kwoty niezbędnej do zapieczenia realizacji tej części zamówienia. Izba nie podziela i nie zgadza się z​ e stanowiskiem wykonawcy JZP prezentowanym w piśmie procesowym. Zamawiający ​ sposób jednoznaczny i bardzo precyzyjny określił zarówno zakres czynności jakie mają być wykonywane w ramach w czy to bieżącej obsługi mieszczącej się w miesięcznej kwocie ryczałtowej, czy to w ramach czynności wykonywanych w ramach prowadzenia postepowań o udzielenie zamówienia publicznego. Więcej, Zamawiający – co zostało wykazane powyżej – w sposób jednoznaczny rozdzielił koszty miesięcznej obsługi ryczałtowej kontraktu o​ d kosztów „dodatkowego wynagrodzenia” „odrębnie wycenionego”. W ocenie Izby n​ ie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji przedmiotowego postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego stwierdzenie JZP o tym, że w jego przekonaniu „nie można traktować odrębnie kosztów w zakresie wynagrodzenia miesięcznego oraz wynagrodzenia odnoszącego się do poszczególnych postępowań. (…) są to dokładnie te same koszty, gdyż są one związane z realizacją bieżących i najważniejszych zadań wykonawcy, a nie zadań dodatkowych, które będą realizowane w oderwaniu od bieżącej obsługi” (pkt 7 i 8 pisma). W ocenie Izby to stanowisko wykonawcy JZP w sposób jednoznaczny potwierdza, że nie przedstawił wyjaśnień ceny w ramach elementów wymaganych przez Zamawiającego a odnoszących się zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do odrębnie wycenionego dodatkowego wynagrodzenia. Wymaga podania, że łączna kwota, cena oferty składa się z kwoty z miesięcznej kwoty ryczałtowej dla 74 miesięcy oraz kwot za poszczególne postępowania (Wynagrodzenie Wykonawcy (W) = W1 + Wa + Wb + Wc + Wd + We + Wf + Wg ), tym samym nie sposób uznać, że niewykazanie kalkulacji tej wartości dla poszczególnych składowych wykazanych przez Zamawiającego n​ ie odnosi się do ceny oferty. Izba podkreśla, że Odwołujący odnosił się do „wynagrodzenia dodatkowego”, tak jak to określił w dokumentach Zamawiający. Dodatkowe wynagrodzenie powinno zostać odrębnie wycenione zgodnie z OPZ, a to oznacza, że dla pełni wyjaśnień ceny oferty niezbędne było wykazanie i wyjaśnienie w zakresie sporządzonego odrębnego wynagrodzenia, które stanowi składową ceny oferty. Izba za słuszne uznała stanowisko Odwołującego wskazujące na brak złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do wartości przyjętych za realizację poszczególnych zamówień publicznych Izba, wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 zbieżne są z​ regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny ​ obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, w wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk, przy czym należy mieć na uwadze, że ustawa Prawo zamówień publicznych z​ 2004 roku podlegała również istotnym nowelizacją, w tym dotyczących art. 90 tejże ustawy. Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, dokonaną w roku 2016 (Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmiennie ustawy – Prawo zamówień publicznych; Dz. U z 2014r. poz. 1232), wprowadzono do art. 90 ust. 2 o treści Obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Przepis ten następnie zmodyfikowany w roku 2016 (Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmiennie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustawa; Dz. U z 2016r. poz. 1020) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, pozostał niezmienny w ustawie z 2019 w art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższa argumentacja ma to znaczenie, że Zamawiający obowiązany dokonywać jest oceny dokumentów w oparciu o stanowisko prezentowane przez wykonawcę JZP ​ złożonych wyjaśnieniach, bo na tym wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, w ż​ e oferta złożona w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym w trakcie rozprawy że inne ma rozumienie postanowień SW Z co do sposobu wyliczenia kosztów świadczenia tego zamówienia. Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia złożone przez Odwołujący, jak również przez JZP. W żaden sposób nie odniósł się Zamawiający do szeroko określonych postanowień OPZ oraz Wzoru umowy co do zakresu „dodatkowego wynagrodzenia” oraz konieczności „odrębnej wyceny”, a także innych szeroko prezentowanych w ramach stanu faktycznego postanowień dokumentacji zamówienia. Wartym jest odnotowanie, że wyjaśnienia składane przez JZP oraz Odwołującego co do swej istoty są różne bowiem oparte na różnej interpretacji postanowień SWZ z załącznikami. Tym samym przyjęcie obu wyjaśnień z​ a prawidłowe z samej swej istoty stanowiło działanie błędne, bo w którymś przypadku nieodpowiadające dokumentacji postępowania. Izba podkreśla również, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień, co oznacza, że jeżeli wyjaśnienia w jakimś zakresie nie zostały złożone - tak jak w przypadku JZP w odniesieniu do wyceny postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego (poz. 2- 8 tabeli w Formularzu cenowym) – to tych wyjaśnień nie zastępuje ogólna wiedza Zamawiającego czy też porównywalność ceny oferty z innymi złożonymi w postępowaniu. Gdyby przyjąć taki sposób rozumienia przepisów jak stara się to zapewne na potrzeby postępowania odwoławczego prezentować Zamawiający, to musielibyśmy uznawać, że brak wyjaśnień w większym czy mniejszym zakresie może być konwalidowany porównywalność ceny oferty wykonawcy składającego wyjaśnienia z innymi cenami lub doświadczeniem Zamawiającego – takie działanie byłoby nieprawidłowe i​ niezadane, oraz nie mogłoby się ostać bowiem wypaczałoby sens wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). Podkreślenia wymaga, że w przypadkach, gdy Zamawiający wezwał d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, to złożone wyjaśnienia musi poddać ocenie i zweryfikować je w kontekście wykazania przez wykonawcę, że oferowana ​ postępowaniu cena oferty nie jest rażąco niska. Nie ma w tym miejsca ani na przekonania Zamawiającego ani na w opieranie oceny wyjaśnień na porównywalności cen oferty. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska n​ ie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, T c​ zyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i​ wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i​ sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a​ tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe rozważania jak i stanowisko co do wykładni przepisów oparte na funkcjonującym w tej materii orzecznictwie i rozważaniach doktrynalnych Izba uznała za zasadny zrzut naruszenia art. art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z at. 16 ustawy (zarzut nr 1 pkt 1). W odniesieniu do zarzutu nr pkt 2 i 3 Izba uznała równie i w tym zakresie zarzut odwołania za zasadny. Izba w tym miejscu w całości przyjmuje za właściwe ustalenia oraz argumentację zawartą powyżej, bowiem jest ona powiązana z rozpoznaniem zarzutu 1 w tym zakresie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że ze złożonych wyjaśnień wynika jedynie to, ż​ e w odniesieniu do odrębnie wycenionego dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy z​ a przeprowadzenie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, w złożonych przez JZP wyjaśnieniach zostało przypisane jako zysk wykonawcy (pkt 28), ale jednocześnie nie zostało żaden sposób wykazane, gdzie ujęto koszty realizacji zamówienia w tym zakresie. Izba podkreśla ponownie, że zgodnie z postanowieniami OPZ w Rozdziale VIII wykonawca obowiązany był odrębnie wycenić usługę przeprowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego oraz wskazał, że będzie to dodatkowe wynagrodzenie. Skoro ​ OPZ Zamawiający jednoznacznie postawił takie wymagania, to brak sprostania im, w c​ o potwierdzają złożone wyjaśnienia, powoduje, że oferta złożona jest z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy, bowiem wykonawca JZP nie sprostał warunkom zamówienia określonym w OPZ. Potwierdził to sam wykonawca JZP bowiem w piśmie procesowym podał, że nie może odrębnie traktować kosztów w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego oraz wynagrodzenia odnoszącego się do poszczególnych postepowań, bowiem są to w jego przekonaniu te same koszty (pkt 7 i 8 pisma procesowego). Izba podkreśla, że zasady – „reguły gry” – w postepowaniu określone są ​ dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. W tym postępowaniu jednoznacznie Zamawiający określił warunki w i wymagał osobnej wyceny usługi za poszczególne postępowania o zamówienia, jednoznacznie określając, że jest to wynagrodzenie dodatkowe oraz że usługi te mają zostać „odrębnie wycenione”. Jakiekolwiek przekonanie wykonawcy składającego ofertę jeżeli jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w ramach warunków zamówienie nie może być ocenione pozytywnie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z at. 16 ustawy. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „uznk”) art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby zasadnie podniesione zostały również w ramach zarzutu 1 (w punkcie 3) naruszenia powyżej wymienionych przepisów prawa. Konstrukcja Odwołania jaką przyjął Odwołujący pozwala na rozpoznanie zarzutu 1 w pryzmacie odniesienia s​ ię do poszczególnych wskazanych naruszeń prawa oraz całościowo jako odniesienia s​ ię do podstawy faktycznej uzasadniającej podnoszone naruszenia poszczególnych artykułów. Określone w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 uznk) działania wykonawcy na kanwie z…

…Sygn. akt: KIO 188/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu kwotę 12 120 zł 39 gr (słownie: dwanaście tysięcy sto dwadzieścia złotych i trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 188/23 Uz as adnienie Zamawiający Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Świadczenie obsługi prawnej RARR S.A.” (numer referencyjny: BS.2611.65.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00486771/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez instrumentalne wykorzystanie instytucji rażąco niskiej ceny dla odrzucenia Oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania i wyboru oferty lokalnego Wykonawcy, z pominięciem przepisów ustawy i przy jawnej faworyzacji firmy, która dotychczas świadczyła usługi na rzecz Zamawiającego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie - pomimo, że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a zaproponowana cena jest wyższa niż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację zadania, i zaledwie 7,78 % niższa od średniej arytmetycznej obu złożonych ofert; 3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie - pomimo, że w treści przesłanych wyjaśnień́ Wykonawca odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłanki, które nie znajdują oparcia w ustawie, w sposób całkowicie subiektywny i nieuprawniony; 5. z ostrożności i ewentualnie - art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. postanowieniami Rozdziału V pkt. 2 SWZ poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do przedstawienia wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz wykazu osób skierowanych do pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego przed odrzuceniem Oferty odwołującego, w sytuacji, w której informacje zawarte w ww. wykazach kluczowe były dla kwalifikacji ceny oferty jako rażąco niskiej. 6. z ostrożności i także ewentualnie - art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego. Z ostrożności, w przypadku nie podzielenia argumentacji wskazanej w pkt II i III uzasadnienia odwołania, wyłącznie jako wniosek ewentualny, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny, po wezwaniu Wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych – w tym wykazu osób delegowanych do realizacji zamówienia, względnie, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6. W treści odwołania przedstawiono na wstępie w sposób szczegółowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki uprawniające Zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż podana przez Wykonawcę cena była rynkowa, a Zamawiający nie uznał jej pierwotnie za rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć́ na sfinansowanie zamówienia, to 896 271,00 zł brutto, a oferta Odwołującego była o 172 692,00 wyższa od ww. sumy, a przy tym tańsza zaledwie o 126 597,00 zł od drugiej ze złożonych ofert. Zamówienie realizowane miało być́ przez okres 36 miesięcy, z płatnością po rozliczeniu każdego kolejno następującego po sobie miesiąca kalendarzowego. Zamawiający wymagał zatem „by w Formularzu Ofertowym, każdy Wykonawca dokonał stosownego rozbicia cenowego, gdzie znajdzie się cena brutto za 1 miesiąc obsługi prawnej, a następnie iloraz tejże ceny x 36 miesięcy.” Miesięczny koszt obsługi, w ww. przeliczeniu, w ofercie Odwołującego, ustalony został na kwotę 28 413 zł, zaś w ofercie konkurencji, na sumę 33 210 brutto. Zamawiający ww. koszt oszacował natomiast na kwotę 24 896,42 zł brutto, a zatem nieznacznie taniej. Biorąc pod uwagę rodzaj zamawianych usług, w których głównym kosztem są koszty osobowe, wyżej podane ceny uznać́ należy za zbieżne. W tego rodzaju zamówieniach nie jest możliwe szczegółowe odniesienie wysokości poniesionych w sprawie kosztów (de facto jedynie administracyjnych), z planowanym do osiągnięcia zyskiem. Zamówienie to stricte usługi doradcze (usługi prawne), które warte są tyle, na ile dany radca prawny/adwokat je wyceni. Zwłaszcza, że w niniejszej sprawie, gdzie zgodnie z § 3 projektowanego wzoru umowy, Zamawiający zadeklarował, że Wykonawca nie będzie obciążany kosztami administracyjnymi, sądowymi i skarbowymi związanymi z prowadzonymi przez Wykonawcę sprawami, oraz, a nadto, że zwróci Wykonawcy koszty poniesione przez niego w związku z wykonaniem umowy, takie jak: koszty opłaty skarbowej od każdego pełnomocnictwa udzielonego przez Zamawiającego, jak również wezwań́ kierowanych drogą pocztową, dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Co więcej, Zamawiający zadeklarował, że z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 80% zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej. Dodatkowe wynagrodzenie płatne będzie na podstawie odrębnej faktury z 14-dniowym terminem płatności. Do wymienionego wynagrodzenia doliczony zostanie podatek VAT wg stawki określonej przez właściwe przepisy prawa. Praca trzech osób (w wymiarze odpowiadającym godzinowo odpowiednio – 2 x 2/5 etatu i 1/5 etatu) pełniących dyżury w siedzibie Zamawiającego, z zapewnionym dodatkowo wsparciem zdalnym (w wymiarze łącznie nieprzekraczającym łącznie 250 godzin), przy uwzględnieniu ww. okoliczności, wartuje około 30 000 zł miesięcznie. Wszyscy – to jest tak Zamawiający, jak i dwaj Oferenci, usługi wycenili podobnie, stąd też w ocenie Odwołującego jakiekolwiek podejrzenia co do rażąco niskiej ceny były nieuprawnione. Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający – ww. kwotę 28 413 zł miesięcznie, zamierzał pierwotnie z Odwołującym negocjować, i wyznaczył ku temu już termin spotkania. Kwota ta była bowiem o ponad 3 500 zł wyższa jak kwota zaplanowana w budżecie przez Zamawiającego, stąd też – w toku negocjacji, zamierzał nakłonić Odwołującego do złożenia oferty cenowej na kwotę jeszcze niższą, by zbliżyć się cenowo do zaplanowanego budżetu. Od daty wysłania do Odwołującego zaproszenia do negocjacji nie zmieniło się nic. Wykonawca nie zmienił siedziby – to wciąż Poznań, ani też nie przedłożył listy personelu dedykowanego do realizacji zamówienia. Ta, jak wykazano powyżej, miała być złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego, wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi Wykonawcy. Tak wezwanie do wyjaśnień, jak i późniejsze odrzucenie oferty, jest zatem dla Oferenta niezrozumiałe. Nie można bowiem jednocześnie mieć wątpliwości, czy za daną cenę otrzyma się usługę należytej jakości, a przy tym jednocześnie podejmować kroki celem jej obniżenia. Powyższe skłania do konkluzji, iż ww. przepis został instrumentalnie wykorzystany przez Zamawiającego celem umożliwienia negocjacji wyłącznie z drugim oferentem, którego cena ofertowa istotnie przekraczała budżet. Co ważne, drugi z Oferentów jest wykonawcą lokalnym, który uprzednio z Zamawiającym współpracował, świadcząc dla niego usługi polegające na bieżącej obsłudze prawnej. Pomimo rozpisania przetargu, Zamawiający zainteresowany był utrzymaniem współpracy z dotychczasową firmą, dyskredytując przy tym podmioty spoza województwa. Odwołujący nie znajduje bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dlaczego Zamawiający uznał ofertę przekraczającą zaplanowany przez niego budżet za ofertę z rażąco niską ceną, jak tylko takie, że musiał w jakiś sposób usprawiedliwić oprowadzenie negocjacji tylko z jednym, lokalnym wykonawcą. Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż w świetle argumentacji powyższej argumentacji nie można uznać́ , by oferowana cena była rażąco niska oraz by złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie były właściwe. Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a która była przecież wyższa niż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację zadania, a przy tym nieznacznie niższa niż druga ze złożonych ofert, a w konsekwencji, nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż specjalizuje się w usługach objętych przedmiotem zamówienia, co pozwala na poprawną kalkulację kosztów pracy i rzeczywistych nakładów niezbędnych dla realizacji umowy. W przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, iż na cenę Oferty duży wpływ miał fakt, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień́ publicznych; e. dla startupów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych smrodków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wybrane jedynie referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz Poręczeń́ Kredytowych S.A., Polską Fundację Przedsiębiorczości, Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. Dowodzi to nie tylko tego, że Wykonawca jest gotowy do realizacji zamówienia i posiada stały, wyspecjalizowany personel, lecz także, a może przede wszystkim, że potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty. Zwłaszcza, że świadczy usługi na terytorium całego kraju – nie tylko w miejscu siedziby. Potwierdza to tak treść ww. wyjaśnień, jak i wpisy w Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej, w rubryce „dodatkowe stałe miejsce wykonywania działalności”, gdzie podano takie miasta jak Poznań, Sopot czy Warszawę. Odwołujący podniósł także, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał nadto, iż rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Wykonawca posiada już bowiem Oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem. Wyjaśnienia zawierały dodatkowo zestawienia przykładowych kosztów dojazdu z Poznania do Rzeszowa, które Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny, oraz koszty noclegów, które mają pokrycie w cenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za rażąco niską cenę należy uznać́ taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być́ dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Odwołujący zacytował stosowne orzecznictwo. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego za podaną w treści oferty cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia, stąd też także i z tej przyczyny niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający w treści wezwania nie kwestionował planowanych do poniesienia kosztów osobowych, lecz wyraźnie ukierunkował wyjaśnienia na konieczność potwierdzenia możliwości należytego wykonania usługi w kontekście siedziby Wykonawcy, a de facto miejsca zamieszkania jego personelu. W wezwaniu wskazano, iż: „Zamawiający zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” Jakkolwiek obawy te były nieuzasadnione, gdyż część personelu Odwołującego zamieszkuje województwo podkarpackie, to jednak, jak się wydaje - Wykonawca ww. wątpliwości rozwiał, a innych uwag/pytań w treści wezwania nie podniesiono. Złożone wyjaśnienia uznać należało zatem za kompletne i prawidłowe. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podkreślił dodatkowo, iż w treści przesłanych wyjaśnień́ odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania dotyczące możliwości wykonania usługi w sytuacji, w której część́ personelu świadczy pracę w województwie wielkopolskim. Jakkolwiek jest to nieprawda, a do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedstawienia wykazu osób delegowanych do pełnienia dyżurów, to jednak – co wykazano powyżej, Wykonawca szczegółowo odniósł się do poniesionych wątpliwości. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zarzucił dodatkowo Wykonawcy, iż ten „nie zaprezentował kosztów osobowych – chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które będą realizować zamówienie”. W treści przesłanych do Wykonawcy wyjaśnień́ Zamawiający nie zażądał przedstawienia takiej informacji, a samo wynagrodzenie personelu wykonawcy nigdy nie było przedmiotem sporu. W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty była nieuprawniona. Zamawiający nie może stawiać́ wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny (a wręcz nakierowując na inny zakres), nie może oczekiwać́ , że Wykonawca odpowie na pytania Zamawiającego, które nie zostały mu zadane i rozwieje wątpliwości, które nie zostały podniesione. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO wskazujące, że punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jest treść wezwania. W konsekwencji, w sytuacji gdy wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i wskazywało wyłącznie wątpliwości w kwestiach logistycznych, związanych z koniecznością dojazdu do Rzeszowa, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjasnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie odnoszą się do kwestii w wezwaniu nie poruszonych lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż w treści informacji z dnia 18 stycznia 2023 r. Zamawiający zarzucił, iż: „(…) koszty niezbędnych dojazdów i noclegów -wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jakie on skalkulował w swojej ofercie”. Ani ustawa, ani Zamawiający, nie wymagał jednak przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, stąd też przedstawienie średnich cen dojazdu rożnymi środkami transportu, z których każda mieści się w kalkulacji Wykonawcy, winno zostać́ uznane za poprawne. Co więcej, Zamawiający nie jest uprawniony do badania metodologii przyjętej przez oferenta dla obliczenia ceny usługi, jeżeli tylko ta przedstawiona jest merytorycznie poprawna. Wykonawca wskazał przykładowe ceny dojazdów pomiędzy swoją siedzibą a siedzibą Zamawiającego, a dla kalkulacji ceny przyjął wartości maksymalne – bez względu na wybrany środek transportu, Wykonawca zyska na realizacji zamówienia, gdyż wszystkie koszty pośrednie zamykają się w różnicy pomiędzy kwotą dedykowaną do zapłaty Wykonawcy (a wynikającą z szacowania), a ceną z Oferty Odwołującego. Tego rodzaju obliczeniom nie można czynić́ zarzutu. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że posiada „wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi”, gdyż od podmiotu, który ma świadczyć́ przede wszystkim usługi z zakresu zamówień́ publicznych oczekiwał wyjaśnień́ lepszej jakości. W uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego podano wprost, iż „od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień publicznych, można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych, przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnych razie Zamawiający może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi.” Abstrahując od zasadności czy celowości podnoszenia tego rodzaju uwag, Odwołujący wskazał, ze ocena jakości składanych przez Wykonawcę pism w toku postępowania nie może rzutować́ w żaden sposób na samą ocenę złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień́ rażąco niskiej ceny. Te powinny być́ oceniane na płaszczyźnie merytorycznej wyłącznie w kontekście wykazania realności ceny. Twierdzenie takie jest nieuprawnione także i z tej przyczyny, że zamówienia publicznie nie stanowią – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – głównego elementu zamawianej usługi, a Zamawiający nie zakwestionował, by osoby delegowane do realizacji zamówienia nie posiadały odpowiedniego doświadczenia lub kwalifikacji – wręcz przeciwnie. W toku pierwotnej oceny ofert, Wykonawca w tym kryterium otrzymał maksimum możliwej punktacji. W konsekwencji należy zatem wskazać́ , że w ramach wszczętej procedury badania rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wyłącznie ustalić́ , czy zaproponowana przez Oferenta cena odbiega rażąco od wartości usługi. Innymi słowy, Zamawiający winien stwierdzić́ , czy cena oferty jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Oczywiście, dokonana w ten sposób ocena zawsze będzie w pewien sposób subiektywna, jednak nie może ona bazować́ na „wątpliwościach co do jakości”, gdy treść́ oferty odpowiada SW Z, a Wykonawca legitymuje się stosownym doświadczeniem. Ocena złożonych wyjaśnień́ przeprowadzona została zatem w sposób błędny i wadliwy, w całkowitym oderwaniu tak od przepisów ustawy, jak i od celu, dla którego została wszczęta. Uzasadniając zarzut ewentualny nr 5 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odstąpił od stosowania zaproponowanej przez siebie procedury badania ofert, i samodzielnie ustalał informacje, które powinny być́ przez Wykonawcę formalnie podane wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. Jakkolwiek zdaniem Odwołującego brak było jakichkolwiek podstaw dla uznania ceny ofertowej za rażąco niską, i decyzja w tym zakresie była już prima facie wadliwa, to jednak należy zauważyć́ , iż Zamawiający oparł ją na informacjach niesprawdzonych i niepotwierdzonych. Skoro wątpliwości Zamawiającego budził fakt zamieszkiwania czy świadczenia pracy części personelu Wykonawcy w innym województwie, to powinien on w pierwszej kolejności ustalić́ , które osoby, i w jakim wymiarze, świadczyć́ będą dyżur w siedzibie Zamawiającego. Informacje te, zgodnie z postanowieniami SW Z, miały być́ podane przez Wykonawców na etapie badania podmiotowych środków dowodowych. Samodzielne ustalenie ww. danych, czy też oparcie się wyłącznie na przypuszczeniach, stanowi uchybienie samo w sobie. Uzasadniając zarzut ewentualny nr 6 Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się także z zaproszeniem drugiego z oferentów do negocjacji. Zaproponowana przez niego cena istotnie przekracza bowiem budżet zamawiającego, stąd też ten powinien – bądź to zwiększyć alokację środków na to zamówienie, bądź to postępowanie unieważnić, i ponownie rozpisać. Negocjacja warunków zamówienia nie została bowiem wyraźnie w treści SWZ przewidziana, stąd też gros potencjalnych oferentów mógł zrezygnować z ofertowania, nie mając pełnej wiedzy co do obranego przez Zamawiającego trybu. Odwołujący wskazał, iż teoretycznie, w nazwie zadania podano, iż jest ono prowadzone w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, jednak w rozdziale II SWZ o nazwie „Tryb udzielenia zamówienia” podano, iż : „Zamawiający nie przewiduje wyboru najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji.” Podobny zapis znalazł się w Rozdziale XIII o nazwie „Sposób obliczenia ceny”, w którym zastrzeżono, że: „Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Tego rodzaju postanowienia SWZ mogły wprowadzać w błąd potencjalnych Oferentów, stąd też Zamawiający powinien – bądź to, obranego trybu negocjacji, z uwagi na ich fakultatywność, po prostu nie stosować, bądź to postępowanie unieważnić i rozpisać ponownie, poprawnie redagując SWZ. Negocjowanie treści oferty wobec ww. niejasności w ocenie Odwołującego stanowić będzie istotne uchybienie, dlatego także i ww. czynność została objęta odwołaniem. Zamawiający w dniu 2 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, a w zakresie zarzutu ewentualnego nr 6 dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania o jego odrzucenie. W dniu 2 lutego 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty wraz z udzieloną odpowiedzią, wezwanie skierowane do Odwołującego w zakresie dotyczącym wyliczenia ceny wraz z udzielona odpowiedzią, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruków z wyszukiwarki OIRP na okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą, a także z dokumentów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. wydruków z CEIDG na okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. przez okres 36 miesięcy. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 3 SWZ kompleksowa obsługa oznacza pomoc prawną i doradztwo prawne we wszystkich sprawach pośrednio chociażby związanych z analizą i stosowaniem przepisów prawa, których przedmiotem będzie w szczególności: - udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w szczególności, choć niewyłącznie w zakresie: prawa cywilnego, prawa gospodarczego i handlowego, prawa własności intelektualnej, prawa administracyjnego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, prawa karnego, prawa wspólnotowego dotyczącego pomocy w ramach zasady de minimis, przepisów dotyczących zamówień publicznych, przepisów o pomocy publicznej, przepisów o ochronie danych osobowych, prawa podatkowego, prawa budowlanego, Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz. U. z 2020. poz. 1062 ze zm.); Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (t.j. Dz. U. 2019. poz. 848 ze zm.); Rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie szczegółowych wymogów, jakie muszą spełniać podmioty dokonujące certyfikacji dostępności, wzoru wniosku o wydanie certyfikatu dostępności oraz wzoru certyfikatu dostępności; Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 690 z późn. zm.), Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1648), - sporządzanie opinii prawnych oraz wniosków o wydanie interpretacji przepisów prawa, - przygotowywanie projektów wszelkich pism w zakresie świadczonych usług, - przygotowywanie projektów umów, regulaminów, pism oraz projektów innych dokumentów, - analizy złożonych przez Zamawiającego projektów umów, pism oraz projektów innych dokumentów, - uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z partnerami handlowymi, klientami, urzędami i innymi podmiotami, - współpraca z podmiotami prowadzącymi usługi doradcze na rzecz Zamawiającego, - zastępstwo w postępowaniach przed sądami powszechnymi wszystkich instancji, organami administracji, organami egzekucyjnymi, urzędami i instytucjami (Zamawiający na etapie udzielania zamówienia ma około 50 spraw w toku), - przygotowywanie dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień publicznych, -wykonywanie nadzoru prawnego nad egzekucją należności Zamawiającego oraz współdziałanie w podejmowaniu czynności w zakresie postępowania egzekucyjnego, -informowanie o zmianach w przepisach prawa. Ponadto w SWZ wskazano, iż Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji umowy będzie świadczył obsługę prawną, w sposób następujący: - w formie dyżuru -minimum trzy osoby skierowane do realizacji Zamówienia polegającego na wykonaniu usług objętych zamówieniem w wymiarze 7 godzin dziennie, od 8:00 do 15:00, przez 5 dni roboczych (od poniedziałku do piątku) w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy, z zastrzeżeniem, iż: a) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie Prawa zamówień publicznych; b) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; - dyspozycyjność w zakresie udziału w spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego; - w ramach wykonywanych obowiązków Wykonawca będzie w ścisłym kontakcie z pracownikami Zamawiającego; - poza obecnością na dyżurach od każdej z osób skierowanych do realizacji Zamówienia wymaga się dostępności do świadczenia usług w formie zdalnej (z wyłączeniem dni, w których pełni dyżur stacjonarny) od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 do 16:00; - zamawiający szacuje, że zakres obowiązków wynikających z OPZ wymagał będzie zaangażowania zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie. W Rozdziale V pkt 2.1) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, iż Wykonawca musi wykazać, że dysponuje zespołem skierowanym do wykonywania zamówienia, składającym się co najmniej z 3 (trzech) osób, które posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 ze zm.) lub ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1166 ze zm.), w tym: a) każda z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe jako radca prawny lub adwokat w wykonywaniu usług prawniczych (przez co rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu zawodu adwokata lub radcy prawnego); b) przynajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcje instytucji zarządzającej, pośredniczącej lub finansującej w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych; c) przynajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie udzielał pożyczek przedsiębiorcom ze środków programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych lub środków budżetu państwa lub środków publicznych; d) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zamówień publicznych, udzielanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych; e) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; f) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcję Ośrodka Wsparcia Ekonomii Społecznej w projektach związanymi z ekonomią społeczną. Zamawiający wskazał, iż wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, w tym stosownych wykazów osób i wykazów doświadczenia osób. Jednym z kryteriów przewidzianych w Rozdziale XIV SWZ było kryterium K2 Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 60%. Punktację ustalono następująco: Wykonawca zobligowany jest skierować do realizacji zamówienia minimum trzy osoby, z których: 1. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi/doradztwa prawnego wobec przedsiębiorstw/spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej: minimum 3 letnie - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 2. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług w zakresie obsługi/doradztwa prawnego organów spółek kapitałowych w okresie: od 0 do 3 lat - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 3. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi prawnej/doradztwa wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego w następującej ilości: od 0 do 1 podmiotu - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 4. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług doradztwa w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy również umowy o pracę, gdzie do zakresu czynności należało prowadzenie spraw związanych z PZP): minimum 3 letnie – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 5 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 6 letnie i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 5. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług, w zakresie obsługi prawnej/doradztwa dla start-upów lub funduszy venture capital dla następującej ilości podmiotów: od 0 do 1 podmiotu – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 6. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług, w zakresie doradztwa prawnego przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych w następującej ilości projektów: od 0 do 1 projektu – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 do 3 projektów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 projekty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. Zamawiający wskazał, iż wobec każdej z ww. przesłanek, Wykonawca składający ofertę będzie zobligowany do podania imienia oraz nazwiska osoby spełniającej dane kryteria. Będzie to osoba skierowana do realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia musi spełniać minimum jedną przesłankę oraz maksymalnie trzy, objęte niniejszym kryterium oceny ofert. Wartość szacunkowa zamówienia określona została na kwotę 728 676,00 zł netto, tj. 896 271,00 zł brutto i taką kwotę Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentem „Szacunek zamówienia” znajdującym się w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, podstawą szacowania było dotychczas udzielone zamówienie powiększone o 17% wzrostu cen związanego z inflacją. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Przystępującego z ceną 1 195 560,00 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 1 022 868,00 zł brutto. Obaj wykonawcy zostali ocenieni w kryterium oceny ofert K2 (doświadczenie) w ten sam sposób, otrzymując maksymalną liczbę punktów. Odwołujący w formularzu ofertowym dla kryterium K2 podał następujące osoby: K2.1 B. S., K2.2 A. M., K2.3 B. S., K2.4 M. W. – D., K2.5 B. S. K2.6 M. W. – D. . Ponadto w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ Odwołujący wskazał, iż będzie polegał na zasobach następujących osób: M. S., M. W. – D., . M., W. Z., J. K. – N. w zakresie pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 4 do SWZ) wskazując na konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia, że B. S. i A. M., jako osoby skierowane do realizacji zamówienia, na których doświadczenie powołano się w zakresie kryterium K2, będą pełnić stałe dyżury w siedzibie Zamawiającego w godz. 8.00-15.00, przez 5 dni roboczych w tygodniu, a ich pominięcie w załączniku nr 4 stanowiło niedopatrzenie wykonawcy lub omyłkę pisarską. Odwołujący w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie potwierdził powyższą okoliczność. Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zamieszczonej w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W Wezwaniu Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia czy wykonawca w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym postępowaniu, uwzględnił wszystkie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pouczył także wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący potwierdził, iż jest w stanie zapewnić obsługę prawną Zamawiającego, w sposób należyty i rzetelny, za podaną w treści oferty cenę. Zarówno globalna wartość oferty, jak również poszczególne, szacowane ceny jednostkowe składające się na ten koszt zostały oszacowane z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów usługi, opierając się na blisko 20-letnim doświadczeniu w branży. Odwołujący wskazał, że na cenę oferty duży wpływ ma fakt, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych; e. dla start-upów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedłożono wybrane referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A., Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., PIK TIME SYSTEMS sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, iż ww. dokumenty przedstawione są celem potwierdzenia podanych poniżej okoliczności, tj. że cena skalkulowana została w oparciu o realne koszty wykonania usługi, ustalone w oparciu o doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień podobnych. Powyższe dokumenty nie są składane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i nie mają na celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w rozdziale IX SWZ. W tym bowiem zakresie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Wykonawca oczekuje odrębnego wezwania. Odwołujący wskazał ponadto, iż cena została skalkulowana po uprzednim, rzetelnym rozeznaniu rynku co do aktualnych cen, przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzeń radców prawnych i adwokatów specjalistów, którzy na stałe (w ramach długoterminowej współpracy, nie krótszej niż 3 lata kalendarzowe) według miesięcznych stawek ryczałtowego wynagrodzenia pełnią obsługę: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych; e. dla start-upów lub funduszy venture capital; lub f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych. Odwołujący zapewnił dodatkowo, iż dokonując sporządzenia oferty cenowej uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i są one zawarte w cenie całkowitej przedstawionej w ofercie; b. składając ofertę zobowiązał się do udzielenia rękojmi prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu umowy na warunkach opisanych w SWZ wraz z załącznikami, w tym na warunkach opisanych w umowie, skalkulowana cena nie jest ani wynikiem błędu w obliczeniach ani też w ustaleniu stanu faktycznego i zakresu prac podlegających wycenie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Kancelaria świadczy na stałe usługi prawne na rzecz podmiotów o podobnym profilu działalności, a zatem posiada już niezbędne zaplecze pozwalające na rzetelne wykonanie usługi bez konieczności ponoszenia dodatkowych koszów z tego tytułu, tj: a. posiada już wykupione licencje na oprogramowanie prawnicze LEX lub LEGALIS w ilości pozwalającej na ich wykorzystanie przy realizacji tego zadania; b. posiada własny zbiór monografii prawniczych, bazy piśmiennictwa prawniczego, orzecznictwa, pozwalający na szybką i efektywną obsługę; c. posiada, z racji wieloletniego doświadczenia, własny zbiór wydanych opinii prawnych, analiz i publikacji, możliwy do wykorzystania przy realizacji zamówienia; d. współpracuje z bezpośrednio z szerokim gronem prawników () oraz doradców of counsel, specjalizujących się w różnych branżach, co gwarantuje sprawy i efektywny „back office” dla prawników delegowanych do bezpośredniej obsługi Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przyjmowaną w doktrynie definicją, ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie jest natomiast nierealistyczna, a co przy tym istotne, nie odbiega od cen rynkowych. Odwołujący wskazał na link do strony internetowej , zawierającej przykładowe zestawienia wynagrodzeń prawników wewnętrznych. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający szacuje, że zakres obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wymagał będzie zaangażowania zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie i jednocześnie wymaga dyżuru w siedzibie Zamawiającego w wymiarze odpowiadającym wysokości 7/8 etatu miesięcznie oraz około 96 godzin konsultacji zdalnych. Biorąc zatem pod uwagę wskazane wyżej rynkowe stawki dla prawników wewnętrznych, gdzie najczęściej oferowane wynagrodzenie na danym stanowisku wynosiło w 2022 r. 13 000 zł brutto miesięcznie, zaproponowana w ofercie miesięczna stawka wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie wydaje się być co najmniej rynkowa dla prawników „in house” – zwłaszcza przy umowach długoterminowych. Wskazana cena uwzględnia bowiem dodatkowe koszty, jakie Wykonawca musiałby ponosić, a które związane są ze świadczeniem stacjonarnego dyżuru w Rzeszowie przez oddelegowanych części członków zespołu, którzy aktualnie w nim nie mieszkają. Będzie to choćby koszt wynajmu lokalu mieszkalnego (np. kawalerki), który aktualnie w Rzeszowie waha się na poziomie 1 000 zł do 1 300 zł brutto miesięcznie (gdzie wysokość czynszu przy wynajmie długoterminowym nie krótszym niż 3 lata będzie jednak niższa). Odwołujący przedstawił link do strony internetowej zawierającej przykładowe czynsze najmu. Odwołujący wyjaśnił, iż jest to przybliżona wartość, ostrożnościowo przyjęta na potrzeby skalkulowania ceny oferty. Wartość realna kosztów noclegu, przy docelowym otwarciu oddziału Wykonawcy w województwie podkarpackim (o czym dalej), będzie znacznie niższa. Odwołujący wskazał ponadto, iż dodatkowy kosztem będzie również dojazd osób oddelegowanych do Rzeszowa – przykładowo pociągiem 2. klasy lub autokarem w obie strony, który waha się między 160 a 200 zł brutto, a liczony do 4. razy w miesiącu wynosi ok. 640 – 800 zł brutto miesięcznie. Wobec planowanego otwarcia oddziału w województwie podkarpackim, koszt na takim poziomie może być ponoszony wyłącznie w początkowym okresie współpracy, i to wyłącznie przez część personelu Wykonawcy. Wykonawca zwraca w tym miejscu uwagę na fakt, iż nie wszystkie „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego”. Wskazana w treści oferty radca prawny M. W. D. na stale prowadzi działalność w Rzeszowie, podobnie radca prawny M. S., radca prawny P. M., radca prawny W. Z. czy radca prawny J. K. – N. . Mało tego, dla członków zespołu delegowanych do pracy w siedzibie Zamawiającego w Rzeszowie, Wykonawca planował wypłatę świadczenia stanowiącego odpowiednik tzw. dodatku za rozłąkę w wysokości aktualnej diety za krajową podróż służbową za dobę świadczenia usług. Wysokość diety zgodnie z aktualnym rozporządzeniem wzrosła od 1 stycznia 2023 r. do kwoty 45 zł pomnożona więc o liczbę ok. 11 dni świadczenia pomocy prawnej w Rzeszowie stanowi dodatkowy koszt maksymalnie 495 zł brutto miesięcznie. Dodatkowo, Wykonawca pragnie zauważyć, iż rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Powyższe założenie poparte jest doświadczeniem Wykonawcy w tym zakresie i zdarzeniami, które miały miejsce w dotychczasowej działalności Kancelarii. W związku bowiem ze świadczeniem usług m.in. dla podmiotów wskazanych w pkt I. niniejszych wyjaśnień, Wykonawca posiada oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem (Odwołujący wskazał na link do strony internetowej własnej Kancelarii). Jednocześnie zauważył, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 896 271,00 złotych brutto, czyli około 24 896 zł brutto miesięcznie. Jest to więc mniej więcej cena zaproponowana przez Wykonawcę, tj. 28 413 zł brutto miesięcznie, która uwzględnia wskazane wyżej dodatkowe koszty (nie przekraczające 2 500 zł brutto miesięcznie). Odwołujący wskazał też, że otrzymał zaproszenie do negocjacji, jakie miały odbyć się w dniu 28 grudnia 2022 r. Tak oferowana przez Wykonawcę cena, jak i cena zaproponowana przez drugiego z oferentów, przekraczała budżet Zamawiającego, stąd też korzystając z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający planował zaproponowane pierwotnie ceny jeszcze negocjować. Skoro zatem, Zamawiający podjął kroki mające na celu uzyskanie ceny jeszcze niższej niż ta oferowana, to znaczy, że uznał, iż Wykonawca jest w stanie zrealizować usługę jeszcze taniej. Z tej też przyczyny otrzymane pismo jest dla Odwołującego zaskoczeniem – zwłaszcza, że nie zostały spełnione przesłanki określone treścią art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie bez znaczenia zdaniem Odwołującego pozostaje także fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi, gdzie zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Koszty administracyjne, w tym koszty dojazdów czy noclegów, dla podmiotu świadczącego takiego rodzaju usługi w sposób stały i profesjonalny, mają marginalne znaczenie wobec całej wartości zamówienia. Zostały one jednak także skalkulowane i uwzględnione w podanej cenie. Odwołujący wskazał też, że w sytuacji, w której Zamawiający nie zastrzegł w SWZ (Rozdział XXIII) obowiązku osobistego wykonania usługi przez wykonawcę, nie może on faworyzować wykonawców lokalnych. Przy tego rodzaju zapisie siedziba Wykonawcy, z punktu widzenia OPZ pozostaje bez znaczenia Odwołujący zapewnia przy tym, iż z każdym z prawników dedykowanych do realizacji zamówienia ustalono warunki współpracy, które pozwalają na wykonanie usługi po zaproponowanej cenie. Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp o wykonawcach, których oferty nie ostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert (oferta Przystępującego uzyskała 100 pkt), a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (Odwołujący). Zamawiający wskazał, iż zamierza w takiej sytuacji podjąć negocjacje wyłącznie z Przystępującym. Ponadto poinformował, iż oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w nawiązaniu do art. 224 ust. 6 tejże ustawy. Przedmiotowe wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę w dn. 5.01.2023 r., dotyczące kwestii ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, stanowią podstawę do odrzucenia złożonej przez wskazanego Wykonawcę oferty na podstawie art. 226 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z art,.224 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny realizacji zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż wezwał Wykonawcę do przedłożenia stosownych wyjaśnień, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, wyjaśnienia składane w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy też elementów mających wpływ na cenę ofertową, powinny przedstawiać rzetelną i kompletną kalkulację ceny oraz dowody potwierdzające tezy przedstawione w kalkulacji. Zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody uzasadniają podaną cenę i może odrzucić ofertę, jeśli jest w stanie wykazać, że na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za uzasadniony. Treść przepisów obowiązujących od 01.01.2021 r., związanej z wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, a jednocześnie podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny (Zamawiający wskazał na dwa wyroki KIO dotyczące tej kwestii). Zdaniem Zamawiającego Wykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, wskazując na swoje doświadczenie w obsłudze różnych podmiotów, przeciętne wynagrodzenia prawników, przykładowe czynsze oraz koszty dojazdu. W wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano w jakikolwiek sposób jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca, w szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych - chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które będą realizować zamówienie, oświadczono również, iż Wykonawca będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich - wszystkie te koszty powinny być konkretnie wskazane. Podobnie koszty niezbędnych dojazdów i noclegów Wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jak on je skalkulował w swojej ofercie. Dodatkowo dowody przedstawione przez Wykonawcę (stanowiące obligatoryjną część wyjaśnień) ograniczają się do referencji potwierdzających wyłącznie należyte wykonywanie innych usług i są zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny. Jednocześnie Wykonawca, który winien być profesjonalistą, w kwestii Prawa zamówień publicznych, jako jednej z głównych dziedzin obsługi prawnej, która stanowi przedmiot zamówienia, nie powinien poddawać pod wątpliwość możliwości Zamawiającego, dotyczących wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, co do elementów ceny ofertowej, bowiem ustawa jasno wskazuje, że Zamawiający ma bezwzględne prawo do zażądania wyjaśnień w przypadku pojawienia się wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień publicznych można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych/ przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnym razie, Zamawiający, może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi To wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wykonawca winien przedłożyć dowody w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, zaś każdy dowód musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. W tym przypadku wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba rozpoznała łącznie zarzuty wskazane w pkt 1-4 petitum odwołania, ponieważ wszystkie odnosiły się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiocie wyliczenia ceny. Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach uwag natury ogólnej należy przede wszystkim wskazać na dwa aspekty, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny zgodności z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie zostało zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Odwołujący mógł podjąć decyzję co do skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz ustosunkować się we wnoszonym odwołaniu do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie czy domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Po drugie wskazać trzeba, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny jest integralnie powiązana z treścią wezwania, jakie zostało do wykonawcy skierowane. Wykonawca, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, musi wiedzieć, które elementy wzbudziły zastrzeżenia i co konkretnie powinno być przedmiotem wyjaśnień. Wyciąganie zatem negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnych informacji, o które Zamawiający nie spytał w wezwaniu, co do zasady nie powinno być aprobowane. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że wobec oferty Odwołującego nie zaszły podstawy do wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie zostały spełnione opisane w ww. przepisie wskaźniki arytmetyczne. Co więcej, oferta Odwołującego nie była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług – była ona wyższa od wartości szacunkowej o 126 597 zł, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oferta Odwołującego była niższa jedynie o ok. 7,8%. Powyższe uprawdopodabnia rynkowy charakter tej ceny. Izba stwierdziła, iż powodem dla którego Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp były powzięte przez niego wątpliwości spowodowane tym, że „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” (cyt. z wezwania). Poza powyższą kwestią Zamawiający nie wyartykułował żadnych innych wątpliwości dotyczących oferty Odwołującego, a pozostała treść wezwania miała charakter ogólny i sprowadzała się do przywołania przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji to przez pryzmat tak wyrażonych wątpliwości należy przede wszystkim oceniać treść wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu na konieczność szczegółowego wyjaśnienia przyjętych kosztów osobowych czy kosztów związanych z koniecznością pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego (kosztów dojazdów, noclegu), a jedynie wyraził swoją opinię, że okoliczność, iż osoby wskazane w ofercie prowadzą działalność w woj. wielkopolskim może utrudniać świadczenie usług. Powyższe w ocenie Izby wskazuje bardziej na wątpliwości co do należytego świadczenia usług (ewentualne obawy, czy osoby wskazane w oświadczeniu złożonym na potrzeby oceny ofert w kryterium K2 faktycznie będą świadczyć dyżury w siedzibie Zamawiającego) niż na wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty. Przy czym stanowisko Zamawiającego przedstawione w treści wezwania obarczone było błędem, bowiem okolicznością bezsporną był fakt, iż jedna z trzech osób wskazana w formularzu ofertowym (pani M. W. – D.) prowadzi działalność w woj. podkarpackim, w Rzeszowie, gdzie mieści się siedziba Zamawiającego i jako osoba posiadająca doświadczenie m.in. w zakresie prawa zamówień publicznych również może pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający oparł swoją decyzję na niewyartykułowanych, własnych przewidywaniach co do sposobu realizacji usługi, mimo że nie dysponował podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazami osób), na podstawie których można byłoby zweryfikować, które konkretnie osoby posiadające odpowiednie doświadczenie będą pełniły dyżury w siedzibie Zamawiającego, czy odpowiada to wymaganiom SWZ i koreluje z oświadczeniami złożonymi na potrzeby kryterium oceny ofert K2. Nawet jednak gdyby uznać, że B. S. oraz A. M. będą pełnić dyżury 5 dni w tygodniu w siedzibie Zamawiającego (co zdaje się nie być konieczne, w sytuacji gdy jedną z osób mogących pełnić te dyżury jest jeszcze wskazana w ofercie M. W. – D., a nadto określone w postępowaniu warunki udziału mogą spełniać również inne osoby, na których zasoby Odwołujący się powołał, co byłoby możliwe do zweryfikowania po złożeniu podmiotowych środków dowodowych), to Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone prze Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oferty i decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego, nie odniósł się w sposób merytoryczny do zawartej w tych wyjaśnieniach argumentacji i nie podważył przyjętych tam przez Odwołującego założeń i poziomu kosztów. Należy wskazać, iż Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyrażające wątpliwości co do możliwości realizacji usługi przez osoby prowadzące działalność gospodarczą w woj. wielkopolskim - skupił się na wyjaśnieniu przede wszystkim tych wątpliwości, przedstawiając stosunkowo szczegółową argumentację w tym zakresie. Przede wszystkim Odwołujący wskazał na rynkowe poziomy wynagrodzeń prawników, wskazał, iż uwzględnił konieczność zaangażowania zespołu na poziomie ok. 250h miesięcznie, w tym dyżuru w wymiarze 7/8 etatu miesięcznie oraz ok. 96 godzin konsultacji zdalnych. Wskazał, że przyjęta przez niego kwota wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie uwzględnia nie tylko koszt wynagrodzenia prawników (ok. 13 000 zł brutto miesięcznie/os.), ale także koszty związane ze świadczeniem dyżuru stacjonarnego w Rzeszowie, jak koszty wynajmu lokalu mieszkalnego (Odwołujący podał ceny najmu istniejące na lokalnym rynku i przykładowe ogłoszenia), koszty dojazdu do Rzeszowa (Odwołujący wskazał ceny dojazdu pociągiem lub autobusem). Odwołujący wyjaśnił też, że te dodatkowe koszty nie przekraczają 2500 zł brutto miesięcznie, podkreślając przy tym, iż planuje otwarcie oddziału Kancelarii w woj. podkarpackim, że posiada już oddziały na Mazowszu i na Pomorzu, prowadzi działalność też w Opolu i Łodzi (na potwierdzenie Odwołujący podał linki do strony internetowej jego Kancelarii). Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podjął polemiki z powyższą argumentacją, w szczególności nie podważył poziomu kosztów, na jakie wskazał Odwołujący, w tym kosztów związanych z oddelegowaniem do pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego osób, które nie mieszkają w Rzeszowie. Zamawiający nie kwestionował też założeń przyjętych przez Odwołującego w zakresie czasochłonności zaangażowania zespołu ani wskazanych stawek wynagrodzenia pracowników, kosztów najmu lokalu czy kosztów dojazdu. Zamawiający arbitralnie stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny, jednocześnie nie podejmując próby podważenia rynkowego charakteru tej ceny. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne i ograniczało się jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca, w szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych i nie złożono dowodów. Powyższe nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy – Odwołujący wskazał na przyjęte poziomy wynagrodzeń i kosztów związanych ze świadczeniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego, jak i powołał się na dowody (co prawda Odwołujący uczynił to poprzez podanie łączy do stron internetowych, a nie wydruki informacji zawartych na tych stronach, niemniej trudno mu z tego powodu czynić zarzut). Jeżeli Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej kalkulacji z podziałem na konkretne osoby czy kategorie kosztów, to powinien dać temu wyraz w treści wezwania, gdy tymczasem Zamawiający w wezwaniu jedynie lakonicznie wyraził własne wątpliwości związane z tym, że głównym miejscem prowadzenia działalności przez Odwołującego jest woj. wielkopolskie, co miałoby zdaniem Zamawiającego utrudniać realizację usługi. Izba stwierdziła, iż Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, całkowicie pominął cel, jakiemu służy procedura badania ceny oferty wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tym jest ustalenie czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Zamawiający – skupiając się wyłącznie na formalnym aspekcie – nie podważył, że przyjęty przez Odwołującego miesięczny koszt świadczenia usługi (a w efekcie też cena całkowita) nie stanowi ceny rynkowej za realizację tego rodzaju zamówienia i nie jest możliwe wykonanie za tę cenę zamówienia w sposób należyty, bez strat, nawet w przypadku gdyby wykonawca musiał ponieść dodatkowe koszty związane z dojazdem czy noclegiem w miejscowości, w której siedzibę ma Zamawiający. Podkreślić należy, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówienia na niższym poziomie, bazując na dotychczasowej cenie za obsługę prawną z uwzględnieniem 17% wzrostu cen związanego z inflacją. Skoro Zamawiający uznał, że cena oferty Odwołującego, mimo że jest wyższa od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 125 000 zł, nie ma rynkowego charakteru (głównie z tego powodu, że aktualnie głównym miejscem prowadzenia działalności Odwołującego jest woj. wielkopolskie), to powinien być w stanie wskazać, dlaczego przyjęty przez Odwołującego poziom kosztów nie może być uznany za wystarczający. Zamawiający pominął okoliczność, iż różnica pomiędzy miesięcznym wynagrodzeniem przyjętym przez Odwołującego (28 413 zł brutto), a poziomem wynagrodzenia przyjętym przez samego Zamawiającego (24 896,42 zł brutto) to ponad 3 500 zł miesięcznie i nie spróbował nawet wytłumaczyć, dlaczego ta różnica miałaby nie być wystarczająca na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z pełnieniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił też żadnej analizy, która dotyczyłaby relacji oferowanej przez Odwołującego ceny do wymagań wynikających z OPZ, pominął też okoliczność, że na wysokość przyjętego wynagrodzenia wpływają regulacje zwarte w projektowanych postanowieniach umowy (dla przykładu zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 PPU wszelkie koszty administracyjne, sądowe czy skarbowe ponosić ma Zamawiający, podobnie jak koszty dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 5 PPU Wykonawca oprócz miesięcznego ryczałtu za usługi otrzymywać ma także dodatkowe wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), w wysokości 80 % zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej). Podsumowując, w ocenie Izby nie może zostać uznane za zgodne z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ani z zasadą równego traktowania wykonawców wskazaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, działanie Zamawiającego, który zasłaniając się rzekomą niepełnością wyjaśnień, a jednocześnie samemu nie odnosząc się do wskazanej w wyjaśnieniach argumentacji i nie podważając rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Uzupełniająco, odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba wskazuje, iż twierdzenia przedstawiane przez Przystępującego w piśmie procesowym wykraczały w sposób istotny poza podstawy faktyczne uzasadnienia odrzucenia oferty, jakie Zamawiający zakomunikował Odwołującemu. Dotyczy to przede wszystkim argumentacji kwestionującej wskazane przez Odwołującego założenia co do liczby godzin pracy związanych z dyżurami w siedzibie Zamawiającego oraz przyjętego wymiaru zaangażowania całego zespołu, jak i kwestionującej wskazane w wyjaśnieniach koszty. Jak wskazano powyżej, uzasadnienie odrzucenia oferty było bardzo ogólne, nie odnosiło się merytorycznie ani do kosztów, ani do założeń, na jakie wskazano w wyjaśnieniach. Ponadto Izba stwierdziła, iż Przystępujący w swoim piśmie podnosił coraz to nowsze okoliczności, które powinny być wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, tymczasem zwrócić należy uwagę, że dopóki Zamawiający nie skieruje do wykonawców konkretnych pytań dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną danych elementów zamówienia, to wykonawcy zasadniczo mają swobodę w sposobie sformułowania wyjaśnień. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego wskazywało jedynie na wątpliwości związane z tym, że Odwołujący prowadzi działalność w woj. wielkopolskim, które to wątpliwości – w ocenie Izby zostały na gruncie złożonych wyjaśnień rozwiane, a twierdzenia Odwołującego nie zostały przez Zamawiającego podważone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Z uwagi na fakt, iż Izba uznała zasadność ww. zarzutów, kolejne zarzuty - nr 5 (zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do przedstawienia wykazów osób) oraz nr 6 (zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania) nie podlegały rozpoznaniu, ponieważ stanowiły one zarzuty ewentualne, podniesione z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wcześniej omówionych zarzutów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… 27 …

…Sygn. akt: KIO 33/23 WYROK z dnia 18 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa Opolskiego przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą w Katowicach B. Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu działającego z upoważnienia Województwa Opolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 33/23 Uz as adnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu działając z upoważnienia Województwa Opolskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”, numer referencyjny: WP.3211.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00469491/01. 29 grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych w Namysłowie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, błędnie przyjmując, iż: a) nie uwzględniono w nich wszelkich kosztów wymaganych dla wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, b) przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego ceny, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wyczerpujące, zindywidualizowane do jego sytuacji wyjaśnienia, adekwatne do żądania Zamawiającego, dokumentując jednocześnie dokonane w kalkulacji ceny wyliczenia i wykazując, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej cen, a wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest za nią możliwe; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na (rzekome) nieuwzględnienie wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, podczas gdy: a) z wyjaśnień zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że uwzględniono w nim wszelkie wymagane przez Zamawiającego koszty, w tym koszty osobowe niezbędne do prawidłowego wykonania usługi na rzecz Zamawiającego zgodnie z warunkami realizacji usługi określonymi przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, b) wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną przez niego w ofercie cenę, a jednocześnie oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty; 2) dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z ceną w wysokości 118.800,00 zł netto, to jest 146.124,00 zł brutto, co oznacza, iż za 12 miesięcy obsługi prawnej zaoferował kwotę 12.177,00 zł brutto miesięcznie, czyli 9.900,00 zł netto miesięcznie. Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny powołując się na przepisy art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny w dniu 16 grudnia 2022 r. (pismem datowanym na dzień 15 grudnia 2022 r.). W złożonych wyjaśnieniach przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty. Uwzględnił w niej zarówno koszty osobowe jak i rzeczowe, mając na uwadze koszty stałe jak i zmienne. Wyjaśnił, iż „Przy określaniu ceny oferty Kancelarii zostało przyjęte, iż świadczenie obsługi prawnej Zamawiającego będzie realizowane przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych Oddział w Opolu, ul. Kołłątaja 10/8, 45-064 Opole, który jest ujawniony w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.”. W zakresie kosztu osobowego w postaci wynagrodzenia radców prawnych dedykowanych do bezpośredniego i stałego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia wyjaśniono, iż „5.1. Do kosztów osobowych przyjętych do skalkulowania ceny oferty Kancelarii złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego M. B., który jest przewidywany do świadczenia na rzecz Zamawiającego obsługi prawnej w kwocie 2.970,00 zł netto miesięcznie (9.900,00 zł x 30%). Pan M. B. został wpisany na listę radców prawnych prowadzoną przez Okręgową Izbę Radców Prawnych w Opolu w 2012 r. oraz posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, a także w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym opracowywanie oraz opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywanie analiz przepisów prawa zamówień publicznych. Zgodnie z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r. zawartą przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z radcą prawnym M. B. otrzymuje on wyłączenie wynagrodzenie prowizyjne w wysokości 30% przychodu uzyskanego przez Kancelarię od klientów, na rzecz których obsługę prawną świadczy radca prawny M. B. O miejscu i czasie świadczenia obsługi prawnej na rzecz klientów Kancelarii decyduje samodzielnie radca prawny M. B. W związku z pkt 5.3. na podstawie art. 8d ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) przepisów przedmiotowej ustawy nie stosuje do umowy o świadczenie usług prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r. zawartą przez W i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z radcą prawnym M. B. Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie Zamawiającego wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin świadczenia obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120 godzin miesięcznie. W związku z pkt. 5.1. oraz pkt 5.5. koszt pracy, którego wartość została przyjęta do ustalenia ceny oferty złożonej przez Kancelarię jest wyższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), gdyż 2.970,00 zł / 120 daje 24,75 zł za godzinę (minimalna stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2023 r. wynosi 22,80 zł, zaś od dnia 1 lipca 2023 r. wynosi 23,50 zł). Niezależnie od pkt 5.4. przy kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto również, że w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5. obsługę prawną Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii – radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R. Radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R. posiadają doświadczenie wymagane przez Zamawiającego obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, a także w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym opracowywanie oraz opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywanie analiz przepisów prawa zamówień publicznych. W sytuacji określonej w pkt 6.1. do skalkulowania ceny oferty Kancelarii za świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego został przyjęty dodatkowy koszt osobowy w wysokości 0,00 zł, gdyż wspólnicy Kancelarii nie będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, w szczególności, iż w zgodnie z Umową Spółki W. i Partnerzy Spółki Partnerskiej Radców Prawnych wnoszą wkład do Kancelarii w postaci osobistego świadczenia pracy na rzecz Kancelarii polegającego na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.”. Następnie Odwołujący podał, że pomimo przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022 r. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2022 r. dokonał zaskarżonej w niniejszym postępowaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uznając, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają wskazanej przez niego ceny oferty. Wniosek taki został poparty argumentacją skupiającą się na rzekomym nie zawarciu w przedstawionej w piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. kalkulacji wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego realizacji usługi. Zamawiający podstawy do kwestionowania wyjaśnień Odwołującego, a w konsekwencji uznania, iż nie uzasadnił on ceny oferty oraz iż zawiera ona rażąco niską cenę upatrywał w błędnym założeniu, iż kalkulacja ceny powinna zawierać koszty osobowe przewidujące stałe świadczenie na rzecz Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej jednocześnie przez 5 różnych radców prawnych/adwokatów wskazanych przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego takiego wniosku nie sposób wywieść z dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. W tym zwłaszcza z opisu sposobu świadczenia usług przez wykonawcę. W sporządzonej dokumentacji zamówienia Zamawiający: 1) nie przewidział, iż wykonawcy mają świadczyć bieżącą obsługę prawną poprzez stałe świadczenie usług przez 5 radców prawnych/adwokatów przypisanych do określonych specjalności w obsłudze prawnej: dotyczącej inwestycji liniowych, na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz z zakresu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w zakresie inwestycji liniowych. W specyfikacji warunków zamówienia w pkt 4.4. w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przewidział warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. W części tej Zamawiający umiejscowił cytowany przez niego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego ppkt 4.4.2. „4.4. ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA LUB ZAWODOWA. (…) 4.4.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej: a) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 – tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 – tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczący realizacji inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych – 3 osoby. b) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 – tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 – tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych – 1 osoba. c) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 – tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 – tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub opiniował projekty umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywał analiz przepisów prawa zamówień publicznych – 1 osoba. UWAGA. Wykonawca nie może wykazać jednej i tej samej osoby jako osoby z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c). Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób spełniających wymagania określone w pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) powyżej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia muszą wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek.”. Zacytowane powyżej postanowienia należy interpretować jako opis warunku jaki musi spełnić potencjalny wykonawca, aby ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Nie oznaczają one jednak, iż wykonawca ma postawić do ciągłej dyspozycji i wyboru Zamawiającego wszystkie wymienione osoby, a tym samym ponosić comiesięczne koszty – wynagrodzenia, związane ze świadczeniem na rzecz Zamawiającego usług przez wszystkie osoby wymienione w wykazie. Brak jest w dokumentacji i ogłoszeniu o zamówieniu jakichkolwiek wymagań dla np. pełnienia dyżurów specjalistycznych przez wskazane osoby (z uwagi na poszczególne specjalności), konieczności pozostawania tych osób w stanie gotowości do dyspozycji Zamawiającego, czy też postanowień przewidujących procedury rozdziału pytań prawnych kierowanych przez pracowników Zamawiającego do poszczególnych osób wskazanych w wykazie lub choćby możliwości wyboru przez pracowników Zamawiającego do której z osób skierują pytanie. 2) nie zawarł w części dokumentacji zamówienia dotyczącej opisu jego przedmiotu oraz w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań co do jednoczesnego świadczenia na rzecz Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej przez wszystkie 5 osób wymienione w wykazie przez wykonawców. W pkt 9 specyfikacji warunków zamówienia opisującej jego przedmiot również nie zobligowano potencjalnych wykonawców do świadczenia obsługi prawnej z zakresu poszczególnych specjalności przez dedykowanych w tym celu radców prawnych/adwokatów. 3) w odniesieniu do sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający nie wymagał, aby uwzględnić w niej wynagrodzenie wszystkich osób wskazanych w wykazie osób, co było niewątpliwie zasadne z uwagi na brak określenia wymogu jednoczesnego świadczenia usług przez wszystkie osób lub też jakiegokolwiek podziału tych osób w ramach specjalistycznych dyżurów i braku konieczności pozostawania tych osób w gotowości do dyspozycji Zamawiającego. Uwzględnianie w kalkulacji ceny kosztów osobowych wszystkich osób wskazanych w wykazie jako potencjalnie mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, przy braku wyraźnego wymogu pozostawania tych osób do ciągłej dyspozycji Zamawiającego, jest zatem w ocenie Odwołującego nieuzasadnione i błędne. A jednocześnie doprowadza do swoistej zmiany opisu sposobu świadczenia usług przez potencjalnych wykonawców na rzecz Zamawiającego. W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiającego, w których szczegółowo opisał on każdą z kategorii kosztów, w tym koszty osobowe, biorąc pod uwagę opisane przez Zamawiającego wymagania co do przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać za nieadekwatne. A kalkulację w nich przedstawioną za niepełną. W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zawarto ponadto stwierdzenie: „Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych dziedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w siedzibie zamawiającego.”. Wymogu takiego nie wymieniono jednak w dokumentacji zamówienia, w tym w projektowanych postanowieniach umowy, czy też w ogłoszeniu o zamówieniu. Skoro Zamawiający wymagałby stałej dostępności wszystkich pięciu radców prawnych/adwokatów wymienionych w wykazie to taka informacja jako niezwykle istotna musiałaby znaleźć swoje odzwierciedlenie w sporządzonej dokumentacji zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. W analizowanym przypadku Zamawiający wręcz przeciwnie w § 6 ust. 5 załącznika nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej również: „SWZ”) – projektu umowy wskazał: „5. Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu jednego z radców prawnych wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, od momentu zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić będzie do …………………. godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).”. Postanowienie to przewiduje stawienie się w siedzibie Zmawiającego którejkolwiek z osób wskazanych w wykazie przez wykonawcę. Nie wymaga pozostawania w gotowości wszystkich osób oraz nie zapewnia Zamawiającemu możliwości kierowania wezwanie zgodnie ze specjalnością. Również pozostałe postanowienia § 6 projektu umowy nie przewidują opisywanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2022 r. specjalizacji i stałej gotowości wszystkich osób wymienionych w wykazie do świadczenia usług. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przeprowadzonej kalkulacji uwzględnił, iż na potrzeby realizacji zamówienia dostępnych będzie również dwóch innych radców spełniających stawiane przez Zamawiającego wymagania, którzy w razie braku dostępności osoby dedykowanej do bezpośredniej jego obsługi będą również realizowali usługę. Osoby te posiadają doświadczenie i zakres wiedzy specjalistycznej we wszystkich obszarach wymienionych przez Zamawiającego. Jednocześnie jako partnerzy Odwołującego nie generują z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów po jego stronie, gdyż wnoszą wkład do spółki w postaci osobistego świadczenia pracy na jej rzecz, polegającego na wykonywaniu zawodu radcy prawnego. W światle powyższego Odwołujący w sporządzonej kalkulacji ceny uwzględnił wszystkie koszty świadczenia usługi, wynikające ze sporządzonych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Zwracając szczególną uwagę na opis przedmioty zamówienia oraz opisaną przez Zamawiającego procedurę realizacji umowy. W kalkulacji Odwołujący uwzględnił również wymienione w wezwaniu Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022 r. przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wymaga wyjaśnienia, iż przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) nie stosuje się do wszystkich rodzajów umów, zwłaszcza umów w przypadku których wykonawca posiada samodzielność nie tylko merytoryczną w trakcie świadczenia usług, ale również decyduje o czasie i miejscu ich wykonywania oraz osiąga z tego tytułu wyłącznie wynagrodzenie prowizyjne. Zaznaczenia wymaga, iż umowa o świadczenie usług zawarta z tym radcą prawnym nie generuje dodatkowych kosztów z tytułu np. ubezpieczeń społecznych i innych właściwych w przypadku stosunków zatrudnienia o pracowniczym charakterze. Przyjęta w kalkulacji Odwołującego liczba godzin świadczenia usług na rzecz Zamawiającego uwzględnia wynikający z warunków zamówienia czas, w którym Odwołujący miałby w ujęciu miesięcznym świadczyć usługi na jego rzecz biorąc pod uwagę doświadczenie posiadane przez dedykowanego w tym celu radcę prawnego. W razie faktycznego świadczenia usługi przez partnerów Odwołującego lub pozostałych osób z wykazu po stronie Odwołującego nie powstanie koszt związany z pełnym wynagrodzeniem dedykowanego do bieżącej obsługi prawnej radcy prawego M. B., które w razie faktycznego świadczenia usług przez inne osoby ulegnie proporcjonalnemu obniżeniu, a więc w ujęciu globalnym koszt osobowy nie ulegnie zwiększeniu. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, posłużył się argumentami które w istocie zmierzały do zmiany ustalonego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu sposobu i zakresu świadczenia usług przez wykonawców. Ponownie trzeba podkreślić, iż nie żądał on jednoczesnego świadczenia usług przez pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych dziedzinach prawa. Jak również możliwości kierowania konkretnych problemów prawnych przez pracowników zamawiającego według ich wyboru do którejkolwiek z osób wskazanych wykazie, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w siedzibie zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie w odniesieniu do definicji rażąco niskiej ceny przyjmuje się, iż jest to taka cena, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologicznoorganizacyjny. Jednocześnie wyjaśnienia mają w sposób wyczerpujący uzasadniać sporządzoną przez wykonawcę kalkulację ceny oferty w oparciu o zindywidualizowane wymagania przedstawione przez zamawiającego i znane wykonawcy z dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w momencie składania oferty. Wyjaśnienia wykonawcy co do ceny oferty dostosowane są do konkretnych okoliczności i czynników związanych bezpośrednio z konkretnym wykonawcą je składającym. Nie ma bowiem jednego ogólnie przyjętego wzorca co do sposobu dokonywania kalkulacji ceny, czy też sporządzania wyjaśnień. To, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie przyjął Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego są zindywidualizowane dla Odwołującego. Dysponując bowiem dwiema dodatkowymi osobami spełniającymi kryteria z zakresu wiedzy i doświadczenia wskazane przez Zamawiającego, co do których Odwołujący nie jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia za świadczenie pomocy prawnej na rzecz swoich klientów, mógł on zaproponować niższą cenę oferty. Okoliczności te opisane zostały w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2022 r. Jednocześnie osoby te miały zapewnić możliwość świadczenia pomocy bieżącej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego zgodnie z jego wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Nie przewidującymi jednoczesnego i ciągłego świadczenia usług przez wszystkie osoby wymienione w wykazie, czy też możliwości dokonywania swobodnych wyborów pracowników zamawiającego co do osoby świadczącej usługę w danym przypadku. Dla oceny wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu istotne są wymagania Zamawiającego ustalone dla tego postępowania i ich korelacja z zaoferowaną przez Odwołującego ceną. Wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożone przez Odwołującego są niewątpliwie dostosowane do wyartykułowanych w dokumentacji zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu wymagań Zamawiającego i uzasadniają stwierdzenie, iż rzeczywiście realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego po cenie oferty Odwołującego jest możliwa i gospodarczo uzasadniona. Odwołujący wyjaśnił, iż realizacja zamówienia po przyjętej cenie oferty zawiera w sobie również jego zysk, który nie może być uznawany za minimalny. Choć nawet przyjęcie minimalnego zysku i ryzyka ewentualnej straty w przypadku zmiany okoliczności faktycznych nie uzasadniałby odrzucenia oferty Odwołującego. Należy podkreślić, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wtedy, kiedy wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji, że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. To, że podczas realizacji zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może nawet ponieść stratę - wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji zamówienia. Żaden wykonawca jednak, na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego że nie jest to możliwe, a ponadto wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi podmiotami musi przyjmować racjonalne założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe przeszkody, które mogą wystąpić. Zamawiający w efekcie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezgodnie z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu przesłanki. Dla uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Zamawiający nie może powoływać się na niekompletność kalkulacji ceny przedstawionej w wyjaśnieniach w oparciu na zakładany przez Zamawiającego, a nieujawniony w dokumentach zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu sposób realizacji usługi. W tym konkretnym przypadku świadczenie jej jednocześnie i w sposób ciągły przez wszystkie osoby wskazane w wykazie. Takie działanie doprowadziło jednocześnie do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. To bowiem na Zamawiającym ciąży obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, aby odzwierciedlał on jego uzasadnione oczekiwania i pozwalał dostosować do nich kalkulację ceny ofert wykonawców. Odwołujący wobec brzmienia treści poszczególnych dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu nie był zobligowany do przewidywania niewskazanego w nich przez Zamawiającego wymogu dotyczącego ciągłej dostępności dla Zamawiającego wszystkich osób wymienionych w wykazie oraz możliwości każdorazowego wyboru przez pracowników Zamawiającego osób ujawnionych w wykazie do analizy poszczególnych pytań prawnych. Zatem nie musiał przewidywać powyższych dodatkowych kosztów osobowych w swojej kalkulacji. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in.., że zamówienie o świadczenie usługi prawnej jest zamówieniem szczególnym, wymagającym od osób wykonujących taką usługę odpowiedniego wykształcenia, ale również indywidualnych cech i osiągnięć w zakresie umiejętności praktycznych związanych z danym zadaniem. Zamawiający realizując swoje cele statutowe i wydatkując milionowe środki publiczne, a także podlegając odpowiedzialności w zakresie dyscypliny finansów publicznych musi mieć w bieżącej pracy pomoc prawników biegłych w przepisach prawa. Z tego względu Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne wymagał, aby wykonawcy dysponowali pięcioma różnymi osobami spełniających wymagania określone w pkt 4.4.2 SWZ. Cena oferty Odwołującego w wysokości 146.124,00 PLN brutto wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynoszącej 254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 250.000,01 PLN brutto i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cena oferty Odwołującego jest niższa o 42,47 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt. 1 i 10 ustawy PZP oraz o 41,55 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 12.12.2022 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie 4 dni od daty otrzymania wezwania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W udzielonej w zakreślonym terminie odpowiedzi Odwołujący nie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w sposób prawidłowy. W związku z tym brak odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. W zaistniałych okolicznościach, Zamawiający naruszyłby szereg przepisów ustawy Pzp gdyby zaniechał odrzucenia oferty Kancelarii W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą w Katowicach i Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone w toku postępowania, w tym złożone na posiedzeniu przez Przystępującego Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W o cenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Izba ustaliła, co następuje: Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty tego wykonawcy wskazując: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy” stwierdził, że cena Państwa oferty w wysokości 146.124,00 PLN brutto wdaje się rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. I i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych wynoszącej 254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 250.000,01 PLN brutto i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena oferty jest niższa 0 cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art, 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 0 41 55% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym zamawiający zwraca się na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie do 4 dni od daty otrzymania niniejszego pisma wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W szczególności zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny pod kątem jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 - tekst jednolity) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z\ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny spowodują odrzucenie Państwa oferty z niniejszego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym terminie, za pismem opatrzonym datą 15 grudnia 2022 r., które Zamawiający ocenił, jako nieobalające domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. W informacji z 29 grudnia 2022 r. w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający podał: „(…) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzucono ofertę nr 2 wykonawcy: W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponieważ ceny oferty w/w wykonawcy wydawała się rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pismem nr WP.3211.63.2022-wyj. ceny z dnia 12.12.2022 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy, na podstawie art. 224 ust. 1, a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi wykonawca w dniu 16.12.2022 r, za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał wyjaśnienia wraz z załącznikami. Po przeanalizowaniu przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z załącznikami zamawiający stwierdził, że wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił wszystkich elementów zamówienia. W swojej wycenie wykonawca nie uwzględnił kosztów osobowych wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla pięciu radców prawnych, a jedynie dla trzech radców prawnych (w tym dwóch radców prawnych jedynie w określonych przypadkach wymienionych w przedstawionym przez wykonawcę piśmie). Zgodnie z pkt. 4.4.2. specyfikacji warunków zamówienia wykonawca miał się wykazać dysponowaniem osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej: a) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 — tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych - 3 osoby. b) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 — tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych — 1 osoba. c) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1166 - tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub opiniował projekty umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywał analiz przepisów prawa zamówień publicznych - 1 osoba. Zatem wykonawca zobowiązany był w swojej ofercie uwzględnić koszty osobowe pięciu radców prawnych spełniających określone powyżej wymagania, natomiast wykonawca w przedstawionym piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. wyjaśnia: a) w pkt. 5.1: „Do kosztów osobowych przyjętych do skalkulowania ceny oferty Kancelarii złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego M. B., który jest przewidywany do na rzecz Zamawiającego obsługi prawnej….”, b) w pkt. 6.1: „Niezależnie od pkt. 5.4 przy kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto również, że w przypadku przekroczenia danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5 lub przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii — radca prawny B. W. oraz radcy prawny M. R”.' Zatem z przedmiotowego pisma wykonawcy wynika, że obsługa prawna na rzecz zamawiającego zostanie powierzona tak naprawdę wyłącznie jednemu radcy prawnemu Panu M. B., co jest niezgodne z wymaganiami określonymi w pkt. 4.2.2 specyfikacji warunków zamówienia. Co prawda wykonawca przyjął, że przy kalkulowaniu ceny oferty obsługę prawną zamawiającego wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. M. oraz radca prawny M. R., ale jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych. Zamawiający natomiast zgodnie z pkt. 4.4,2. specyfikacji warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca dysponował bezwarunkowo pięcioma osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia, spełniających określone w specyfikacji wymagania. Zamawiający w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia jasno i precyzyjnie określił, że wykonawca nie może wykazać jednej jako osoby z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) SWZ. Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób spełniających wymagania określone w pkt. 4.4.2 ppkt, a), b) i c) SWZ. Nawet, gdyby zamawiający uznał, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty osobowe trzech radców prawnych tj.: Pana M. R. oraz wspólników Kancelarii: Pana B. W. oraz Pana M. R. (pomimo wskazania przez wykonawcę, że przy kalkulowaniu ceny oferty obsługę prawną zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R., jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych) to i tak brakuje jeszcze uwzględnienia w ofercie wykonawcy kosztów osobowych dwóch radców prawnych wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.2.2 specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych dziedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w siedzibie zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej przez zamawiającego wnikliwej analizie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami, zamawiający stwierdził, że wykonawca w przedstawionych kalkulacjach nie zawarł wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi pomocy prawnej zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów z postepowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia i postawione w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jego wykonania, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny, i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości -występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne i wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w szczególności w kontekście treści wezwania do ich złożenia oraz opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu. W związku z tym rolą wezwanego do wyjaśnień wykonawcy było obalenie domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, co jednak nie nastąpiło. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że otrzymane wyjaśnienia wskazują, że Odwołujący skalkulował cenę oferty bez uwzględnienia wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W szczególności, Zamawiający zasadnie uznał, czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść jest kluczowa dla oceny prawidłowości wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego z treści otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień ceny jego oferty, że uwzględnienie w cenie oferty wynagrodzenia przewidzianego dla jednego radcy prawnego jest niewystarczające, bowiem z SWZ wynika, że do realizacji zamówienia powinno być przewidzianych 5 radców prawnych lub adwokatów. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, że z dokumentów zamówienia miałoby wynikać, jakoby nie był obowiązany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia 5 osób, które winny znaleźć się w Wykazie osób, z uwagi na to, że przywołany w informacji o odrzuceniu jego oferty pkt 4.4.2. SWZ dotyczący 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu, znajduje się w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, i dotyczy warunku udziału w postępowaniu, a zatem, zdaniem Odwołującego, nie oznacza, że wskazane w wykazie osoby mają być postawione do ciągłej dyspozycji i wyboru Zamawiającego. Wbrew stanowisku Odwołującego z dokumentów zamówienia wynika, że wymienieni w Wykazie osób radcowie prawni / adwokaci, to osoby, którym zostanie powierzone wykonanie zamówienia. Tak stanowi m.in. pkt 4.4.2. SWZ, gdzie wskazano: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, ze dysponuje osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej…” W § 6 ust. 5 umowy zostało podane: „Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu jednego z radców prawnych wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, od momentu zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić będzie …..godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).” W związku z tym wskazany pkt 4.4.2. SWZ (przytoczony powyżej w Informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego) warunek udziału w postępowaniu co do liczby przewidzianych do realizacji zamówienia radców prawnych / adwokatów oraz specyfiki ich doświadczenia nie może być interpretowany jako taki, który nie jest związany ze sposobem realizacji zamówienia. Z SWZ wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał, aby do realizacji zamówienia wykonawca skierował 5 osób, jasno określając wymogi, jakie te osoby mają spełniać i wyraźnie przy tym zastrzegając, że wykonawca nie może wykazać jednej osoby, jako tej, która posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie z zakresu pkt 4.4.2. ppkt a), b), c). Zważywszy na przedmiot zamówienia, jakim jest świadczenie pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, kluczową pozycję w kosztach wykonawcy związanych z realizacją zamówienia stanowi wynagrodzenie osób świadczących usługi. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący nie tylko wskazał, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił wynagrodzenie tylko jednej osoby, tj. radcy prawnego M. B., ale też podał, że przewidział dla tej osoby wynagrodzenie w kwocie 2.970,00 zł netto miesięcznie, która stanowi 30% z zaoferowanej kwoty 9.900,00 zł. Wprawdzie Odwołujący podał w wyjaśnieniach, że przy kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjął również, że w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii, tj. radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R., jednak wyjaśnił jednocześnie, że do skalkulowania ceny oferty został przyjęty z tego tytułu koszt osobowy na poziomie 0,00 zł, stwierdzając, że wspólnicy Kancelarii nie będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia. W związku tym skalkulowana w ofercie kwota wynagrodzenia dotyczy jednego radcy prawnego. Powyższe wskazuje, że maksymalna liczba skierowanych do realizacji zamówienia radców prawnych to 3 osoby, a nie 5, jak tego wymagał Zamawiający. Pozostaje to zatem w sprzeczności z wymaganiami SWZ, gdzie zostało wyraźne określone, że osoby wskazane w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt 4.4.2 SWZ, są przeznaczone do realizacji Zamówienia. Z tych względów przedstawione przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego okoliczności należy uznać, że uzasadniające jego decyzję co do zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny już z samego faktu przyjęcia do wyceny oferty zaniżonej liczby radców pranych/adwokatów potwierdzają brak istnienia uzasadnienia dla podanej w ofercie ceny. Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wykonawca ten w przedłożonych w wyjaśnieniach kalkulacjach nie zawarł wszystkich kosztów wymaganych do wykonania obsługi prawnej zgodnie z warunkami określonymi w SWZ. Zwraca w tym kontekście m.in. uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach ceny Odwołujący wskazał, że „mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie Zamawiającego wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin świadczenia obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120 godzin miesięcznie”. Tymczasem zważywszy na treść § 6 ust. 1 umowy, gdzie zostało wskazane: „Wykonawca będzie wykonywać czynności wynikające z niniejszej umowy w siedzibie Zamawiającego podczas ustalonych ze Zleceniodawcą dyżurów w wymiarze co najmniej 3 godzin dwa razy w tygodniu i dodatkowo w siedzibie Kancelarii przez 8 godzin dziennie od poniedziałku do piątku oraz za pośrednictwem środków służących porozumiewaniu się na odległość (telefon, e-mail)” przyjęty przez Odwołującego wymiar godzin świadczenia usług miesięczne został przez niego zaniżony. Z prostego rachunku uwzględniającego postanowienia umowy wynika bowiem, że ma to być 184 godziny miesięcznie (5x8=40; 40x4=160; 160+24=184). W związku z tym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przewidziane przez niego wynagrodzenie miesięczne, które nie uwzględnia pracy wymaganej liczby radców prawnych/adwokatów, ale też odnosi się do zaniżonej liczby godzin świadczenia usług, jest poprawnie wyliczone i pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, treść wyjaśnień potwierdza, że cena ta została zaniżona bowiem została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SWZ. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający słusznie uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 23 …

…Sygn. akt: KIO 2892/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3a oraz 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania - i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w części % oraz Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Gminy Kielce z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2892/22 Uz as adnienie Gmina Kielce z siedzibą w Kielcach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 października 2022 r., nr 2022/BZP 00408632/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w rozdz. X pkt 1.4.2.3 SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 3 osobami, z których każda jest wpisana na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat - w sytuacji, w której: a) przedmiot zamówienia oraz zakres obowiązków spoczywających na osobach skierowanych do realizacji zamówienia nie wymaga, aby koniecznym było dysponowanie aż 3 osobami o tak długim doświadczeniu zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wymogów doświadczenia członków zespołu Zamawiający ustanawia wymagania związane z doświadczeniem na poziomie 6- oraz 12-miesięcy uznając je za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo, nabyte jedynie w okresie ostatnich 3 lat, b) sam okres liczony począwszy od wpisu na listę radców prawnych/adwokatów nie jest czynnikiem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności, jeśli zakres realizowanej pomocy prawnej nie był związany z obszarami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego bowiem czynności osób pełniących funkcje organów osób prawnych nie są czynnościami odpowiadającymi świadczeniu pomocy prawnej i premiowane w ten sposób doświadczenie nie będzie przekładać się na jakość świadczenia Wykonawcy, w tym na nabycie umiejętności i kompetencji pozwalających świadczyć pomoc prawną w zakresie nadzoru właścicielskiego; 3) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) przez ustanowienie kryterium w rozdz. XXIII pkt. 2.3 SWZ: a) sposób uzależniający przyznanie punktów z tytułu zatrudnienia osób zaangażowanych do realizacji umowy w stosunku pracy (co najmniej jednej), co stanowi naruszenie równego traktowania wykonawców uniemożliwiające skierowania do realizacji zamówienia - celem pozyskania punktów w ramach tego kryterium - adwokatów, którzy zgodnie z ustawą korporacyjną nie mogą świadczyć pomocy prawnej na podstawie umowy o pracę, b) o wadze nieproporcjonalnej względem możliwości pozyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w stosunku do premiowanych aspektów społecznych 4) naruszenie przepisu art. 275 pkt 2 w zw. z 278 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie w dokumentach zamówienia, które z kryteriów oceny ofert będą mogły podlegać negocjacjom mimo, iż powinno być to koniecznym, mając na względzie zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. X pkt. 1.4.2.3 SWZ przez nadanie mu następującej treści „co najmniej trzema osobami, z czego co najmniej jedna wpisana jest na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat i co najmniej dwie wpisane są na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 5 lat, pod warunkiem, że każda z tych osób, posiada doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów publicznych przez co najmniej ww. okresy liczone od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych lub adwokatów”; 2) w rozdz. XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,” 3) w rozdz. XXIII pkt 2.3 SWZ przez: a) nadanie mu treści: „Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 1 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 2 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 3 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia/zaangażowania na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby.” b) przy jednoczesnym obniżeniu wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” do 38 punktów, 4) przez określenie w dokumentach zamówienia, które elementy oceniane w kryteriach oceny ofert podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakich okolicznościach Zamawiający podejmie negocjacje z Wykonawcami. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej przez okres 12 miesięcy, na rzecz Zamawiającego - miasta Kielce. Zamawiający w ocenie Odwołującego określił wskazany w petitum warunek udziału w postępowaniu - który z uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na jego treść, jawi się jako nadmiarowy, nieuprawniony i skutkujący ograniczeniem konkurencyjności bez związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Odwołujący argumentował, że przedmiotowy zarzut dotyczy warunku dysponowania min. 3 radcami prawnymi lub adwokatami, z których każdy posiada minimum 15 letnie doświadczenie, liczone od dnia wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów. Według odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu stanowi nieproporcjonalny wymóg, stanowiący nieuprawnianą przeszkodę w udziale w postępowaniu wykonawcy, zdolnemu w sposób prawidłowy i terminowy zrealizować zamówienie. Dla należytego wykonania zamówienia (na tzw. minimalnym poziomie zdolności) nie jest wymaganym legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez co najmniej 1/3 składu realizacyjnego. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia min. 9 osób, z których każda posiada uprawnienia radcy prawnego lub adwokata i jednocześnie - w pozostałym zakresie - ustanawiając wymóg legitymowania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, min. 6- lub 12-miesięcznym, w zakresie skonkretyzowanych czynności (cyt.): 1.4.2.1. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach sektora finansów publicznych, nabyte w całości w okresie ostatnich 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 1.4.2.2. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 6-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach samorządu terytorialnego, nabyte w całości w okresie. Według odwołującego, trudno więc zgodzić się, iż za minimalny poziom zdolności koniecznym jest legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez łącznie 3 osoby, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego 6 lub 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego dla pozostałych członków zespołu, zwłaszcza, że SWZ nie ustanawia obowiązku, aby osoby z 15 letnim doświadczaniem (wszystkie 3) pełniły funkcje koordynujące pomoc prawną. Zakresy zadań, obowiązków i odpowiedzialności osób posiadających tak 15 letnie jak i 6 miesięczne doświadczenie są tożsame. Dodatkowo, odwołujący zwracał uwagę, że w ramach kryterium jakościowego, premiowani są wykonawcy dysponujący zespołem posiadającym doświadczenie już 10letnie, m.in. w zakresie nadzoru właścicielskiego, w zakresie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych w zakresie prawa komunikacyjnego, tj. krótsze aniżeli wymagane w zakresie trzech spośród dziewięciu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sam też okres od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych czy adwokatów nie jest żadnym wyznacznikiem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w świetle rękojmi należytego wykonania zamówienia oraz w świetle konieczności związania treści warunku z przedmiotem zamówienia. Tego rodzaju rękojmię dawać może skonkretyzowanie pomocy prawnej, jaka w tym czasie świadczona była przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia i ustanowienie w tym zakresie minimalnych wymagań, a w tym przypadku na rzecz podmiotów sektora samorządowego. W konsekwencji zatem, warunek udziału w postępowaniu dotyczący 15 letniego okresu mierzonego od wpisu na właściwą listę powinien dotyczyć jednej osoby - np. wskazanej w umowie jako koordynator pomocy prawnej, przy jednoczesnym zmniejszeniu wymaganego okresu względem pozostałych dwóch osób. Takie wymaganie adekwatnym jest bowiem do pełnionej przez tę osobę roli i pozostaje bez uszczerbku dla zdolności pozostałych, skierowanych do realizacji zamówienia osób dla należytego wykonania zamówienia. Uczynienie tego warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia wymaga też związania wymaganego doświadczenia ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 2 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią SWZ, zamawiający premiuje wykonawców dysponujących osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, jedynie przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia. Przedmiotowy wymóg zakłada zatem, aby dana osoba, posiadająca uprawnienia radcy prawnego lub adwokata (gdyż ten wymóg dotyczy wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia), posiadała jednoczesne doświadczenie zdobywane podczas zasiadania w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej. Takie doświadczenie - mając na uwadze, iż stanowi kryterium oceny ofert przekładać się miało w zamyśle zamawiającego na jakość świadczonej pomocy prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego. W ocenie odwołującego, tego rodzaju kryterium oderwane jest do przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem odwołującego trzeba też zwrócić uwagę, że treść kryterium nie zastrzega nawet, aby spółki w których organach zasiadać ma osoba, której doświadczenie ma być premiowane, były spółkami komunalnymi. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest zasiadanie w organach spółek kapitałowych. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 3 petitum odwołujący podniósł, że zgodnie z trzecim z podnoszonych zarzutów, kryterium oceny ofert premiujące skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością, skutkuje nierównym traktowaniem tych wykonawców, którzy zamierzają do wykonania zamówienia skierować adwokatów. Zamówienie bowiem opiewa na świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych lub adwokatów, a SWZ nie zastrzega wymagań zatrudnienia dodatkowo osób pełniących funkcje niezwiązane ze świadczeniem pomocy prawnej.” Tym samym, zgodnie z SWZ, do wykonania zamówienia mogą być skierowani tylko adwokaci lub radcowie prawni tj. osoby posiadające formalny tytuł do świadczenia pomocy prawnej. Zgodnie z treścią przedmiotowego kryterium, co najmniej jedna osoba z niepełnosprawnością skierowana do wykonania zamówienia musi zostać zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu. Ta forma zatrudnienia jest jednak zabroniona na gruncie przepisu art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). Wykonawca, który zamierza skierować do wykonania zamówienia samych adwokatów, nie mógłby uzyskać maksymalnej liczby punktów z tego tylko względu, że osoby te - ustawowo - w tej formie nie mogą zostać zatrudnione. Treść więc przedmiotowego kryterium nie przystaje do przedmiotu zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa regulujących zasady wykonywania zawodu osób, które takie zamówienie mogą (wyłącznie) realizować. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, zdaniem odwołującego konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 4 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy PZP zastrzegł, że przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie podstawowym. Jak stanowi przepis art. 278 pkt 2 ustawy PZP, negocjacje dotyczyć mogą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ ani ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie określił jednak, które z kryteriów podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakiej sytuacji do negocjacji przystąpi. Konstruowanie SWZ, jak każda czynności w postępowaniu, w tym określenie regulacji trybu w jakim udzielone będzie zamówienie, podlegać musi ocenie przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, o których mowa w przepisie art. 16 ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Realizacją tych dwóch zasad jest bez wątpienia przekazywanie wykonawcom maksimum informacji związanych z dokonanymi lub planowanymi czynnościami w postępowaniu, tak aby postępowanie i czynności podejmowane w jego toku odpowiadały zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości. Zdaniem odwołującego tego rodzaju informacjami są z całą pewnością kryteria oceny ofert, które podlegać będą negocjacjom w trybie podstawowym czy też wprost okoliczności w jakich zamawiający zdecyduje się na podjęcie tego rodzaju negocjacji. Ten zakres informacji ułatwia wykonawcom decyzję czy w ogóle ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale też ma wpływ na kształt składanych ofert. Wskazanie okoliczności w jakich zamawiający podejmie decyzję o fakcie prowadzenia negocjacji, a w jakich odstąpi od prowadzenia negocjacji ponad wszelką wątpliwość pozwoliłyby na ukształtowanie czynności w toku postępowania - jako w pełni odzwierciedlające zasadę przejrzystości równego traktowania wykonawców, w tym bez subiektywnego (np. w zależności od wyłaniającego się rankingu oceny ofert) preferowania konkretnego wykonawcy np. dotychczas realizującego tożsamą usługę pomocy prawnej. Według odwołującego, w świetle powyższego, zaniechanie określenia przez zamawiającego wspomnianych, kluczowych z punktu widzenia przyszłych - ewentualnych negocjacji informacji w treści SWZ powinno być poczytywane jako naruszenie przytoczonych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 94 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875) (...). Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (...) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny częściowo okazał się zarzut nr 2 odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ zamawiający przewidział następujące podkryterium oceny ofert: W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną łącznie przyznane od 0 pkt do 56 pkt, według następujących zasad: 1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt, (...). Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji w rozdziale XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,”. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 6 miesięcy i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 14 pkt,”. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że sporne kryterium oceny ofert jest oderwane od przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Wskazywał, że zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał związku spornego kryterium w części dotyczącej doświadczenia w „zasiadaniu w organach nadzorczych osób prawnych” z przedmiotem zamówienia, który ma być zrealizowany w ramach tego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia nie było bowiem zasiadanie w organach nadzorczych spółek kapitałowych czy pełnienie funkcji nadzorczych w osobach prawnych. Przedmiotem zamówienia było świadczenie pomocy prawnej, w tym również w ramach wykonywania nadzoru właścicielskiego przez zamawiającego. Przedmiotem zamówienia nie było sprawowanie nadzoru właścicielskiego, ale pomoc prawna przy sprawowaniu ww. takiego nadzoru. O ile zatem niewątpliwy związek z przedmiotem zamówienia posiada doświadczenie personelu rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, o tyle związku takiego trudno się dopatrzyć w przypadku doświadczenia rozumianego jedynie jako zasiadanie w radzie nadzorczej dowolnej spółki kapitałowej. Przypomnienia wymagało, że polski ustawodawca wymaga, aby pozacenowe kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), jednocześnie precyzując, co za taki związek może być uznawane (art. 241 ust. 2 Pzp). Powyższe przepisy stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 67 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), który stanowi, że Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z: a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek; albo b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług; nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Z obydwu przepisów wynika, że jakościowe kryterium oceny ofert musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia. Takiego związku z realizowanymi usługami trudno jednak się dopatrzyć. Według Izby można co najwyżej utrzymywać, że członkowie rad nadzorczych spółek kapitałowych w swej pracy posiłkują się analizami i opiniami, w tym opiniami prawnymi, których sporządzanie wchodzi w zakres OPZ. Powyższe wynika z przepisów art. 2192 . § 1 i art. 293 § 3. Kodeksu spółek handlowych. Pierwszy z przepisów dotyczących spółki z o.o. stanowi, że Jeżeli umowa spółki tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zgodnie natomiast z drugim z przepisów, dotyczącym spółki akcyjnej, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Jednakże w ramach zasiadania w tych radach ich członkowie nie świadczą pomocy prawnej na rzecz tych spółek, która jest objęta przedmiotem niniejszego zamówienia. Co najwyżej zapoznają się oni w swej pracy z cudzymi opiniami, analizami formułowanymi w ramach świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby. Zdaniem Izby to autorzy opinii i analiz prawnych nabywają zatem doświadczenie związane ze świadczeniem pomocy prawnej odpowiadającej OPZ w tym postępowaniu, a nie członkowie rad nadzorczych. Na marginesie należało wskazać, że odwołujący słusznie także dostrzegł, że w treści spornego kryterium oceny ofert nie zastrzeżono nawet, aby spółki, w których organach zasiadać miała osoba, której doświadczenie miało być premiowane, były spółkami komunalnymi. W związku z powyższym stwierdzono, że sporne kryterium narusza przepisy art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, w pozostałej części, okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do dalszej części zarzutu nr 2 i towarzyszącego mu żądania polegającego na zmianie przedziałów okresów doświadczenia, od osiągniecia których zależeć miała punktacja w tym kryterium, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji. Nie wiadomo było zatem dlaczego odwołujący domagał się skrócenia tych okresów, w sposób proponowany w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut w tej części podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 3b odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.3 SWZ zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: 2.3. Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), z których przynajmniej jedna zostanie zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu, tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, w tym co najmniej jednej osoby zatrudnionej na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „2.3.Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium dotyczy osób ze stopniem niepełnosprawności zaangażowanych do realizacji umowy, posiadających prawo wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/ za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zatrudnienia do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów.” Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” z 14 do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” z 30 do 38 punktów, Odwołujący w odwołaniu ograniczył się do stwierdzenia, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. Nie było sporne między stronami, że integracja zawodowa osób niepełnosprawnych co do zasady może stanowić jakościowe kryterium oceny ofert. Polski ustawodawca w przepisie art. 242 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost przesądził, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp do którego odsyłał pierwszy przepis, była mowa o społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875). Kierując się ww. przepisami, zamawiający w opisie kryterium odesłał do przepisów ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, jakoby waga spornego kryterium oceny ofert była nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć. Aby wykazać, że waga spornego kryterium oceny ofert jest nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć, odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy symulacje uzyskania punktów. Wyjaśnił na rozprawie, że wartość zamówienia według planu zamawiającego to około 1,9 mln zł. Powołując się na pierwszą symulację wskazywał, że przy założeniu, że jeden z wykonawców zaangażuje jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności i uzyska 7 punktów, zaś drugi z wykonawców zaangażuje dwie takie osoby i uzyska 14 punktów, to pierwszy wykonawca, aby wygrać, musiałby zaoferować cenę o 500 000 zł niższą od drugiego wykonawcy. W drugiej symulacji, przy założeniu, że wykonawca pierwszy nie zaangażuje żadnej osoby ze stopniem niepełnosprawności, to aby uzyskać zamówienie, musiałby zejść z ceną do poziomu 1 050 000 zł. Trzecia symulacja przewidywała udział w postępowaniu wykonawcy, który uzyska 9 punktów, tj. za jedną osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności i jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Taki wykonawca, aby konkurować z drugim wykonawcą, który skieruje do wykonania zamówienia dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, musiałby zejść z ceną do kwoty 1,4 mln zł. W czwartej symulacji wskazywał na sytuację, w której bierze udział wykonawca, który uzyskał 12 punktów za skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnoprawności i jednej ze stopniem umiarkowanym. Aby wygrać z drugim wykonawcą musiałby zejść z ceną do poziomu 1,6 mln zł. Zdaniem Izby symulacje przedstawione przez odwołującego nie dowodziły nieproporcjonalności analizowanego kryterium oceny ofert. Na wstępie, należało zgodzić się z odwołującym w tym, że konstruując kryteria jakościowe zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Pzp. Zatem waga przypisana danemu kryterium powinna być proporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez dane kryterium. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że celem, jak zamawiający zamierzał osiągnąć, była integracja zawodowa osób niepełnosprawnych, a więc doniosły społecznie cel, polegający na poprawie sytuacji osób z grupy szczególnie wrażliwej na wykluczenie. Podkreślenia wymagało również, że w każdej z przedstawionych przez siebie symulacji odwołujący odnosił się do założenia, iż jeden z wykonawców zatrudni dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Dostrzec należało, że definicję znacznego stopnia niepełnosprawności zawiera art. 4 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z tym przepisem, do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Z przywołanej definicji wynikało, że zamawiający zamierzał przyznać maksymalną liczbę 7 punktów za zatrudnienie osoby znajdującej się w niezwykle ciężkiej sytuacji zdrowotnej, rozumianej wręcz jako niezdolność do samodzielnej egzystencji. Z kolei definicję niezdolności do samodzielnej egzystencji zawiera przepis art. 4 ust. 5 ustawy, precyzując, że jest to niezdolność do samoobsługi, poruszania się czy komunikacji. Zdaniem Izby gotowość do zatrudnienia takiej osoby i zapewnienia jej odpowiednich warunków do pracy w warunkach pracy chronionej albo przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej czy zatrudnienia w formie telepracy wiązała się z odpowiednimi kosztami po stronie wykonawcy. Koszty te z kolei musiały znaleźć przełożenie na większą cenę, możliwą do zaoferowania zamawiającemu w tym postępowaniu. Kosztu zatrudnienia takiej osoby nie musi natomiast ponosić wykonawca, który zamierzał wykonać zamówienie wyłącznie przy udziale osób pełnosprawnych. Zdaniem Izby gotowość do poniesienia tych kosztów, a także społeczny zysk, jakim jest aktywizacja zawodowa tak ciężko niepełnosprawnej osoby, pozostawała adekwatna do punktacji, jaką zamawiający zamierzał przyznać w tym postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji odwołującego o trudności w znalezieniu osoby niepełnosprawnej stwierdzić należało, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest, co nie zostało wykazane, to stan ten przemawiał raczej za utrzymaniem wyższej wagi takiego kryterium, a nie za jej obniżeniem. Jeśli rzeczywiście bowiem znalezienie i zaktywizowanie zawodowe takiej osoby jest trudne, to sprostanie tym trudnościom tym bardziej zasługuje na uwzględnienie w postaci wyższej punktacji. Ponadto wzięto pod uwagę, że skoro, zdaniem samego odwołującego, już znalezienie odpowiedniej jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności jest trudne, to wyjątkowo trudne byłoby znalezienie dwóch takich osób. A tylko w takiej sytuacji wykonawca uzyskałby maksymalną liczbę 14 punktów w spornym kryterium, o której mowa była w symulacjach przedstawionych przez odwołującego. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający oprócz analizowanego kryterium oceny ofert sformułował w postępowaniu kryterium „cena” o wadze 30% oraz przede wszystkim kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o wadze 56%. Nawet zatem, jeśli odwołujący nie zatrudni osoby opisanej w kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności”, to będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Spornemu kryterium nie przypisano bowiem charakteru przeważającego. Zdaniem Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby odwołujący zatrudnił osobę z niepełnosprawnością, choćby z niższym stopniem niepełnosprawności i skierował ją do realizacji zamówienia, co przyczyniłoby się do aktywizacji zawodowej takiej osoby. Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów, jakoby podjął starania celem zatrudnienia takiej osoby, pomimo, iż jak sam wskazywał, spotykał się już z takim kryterium oceny ofert, choćby w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przez modyfikację SWZ z 11 listopada 2022 r. zrezygnował z wymogu zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji, aby uzyskać punkty w spornym kryterium wystarczającym było znalezienie i zatrudnienie takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie innej umowy cywilnoprawnej. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne kryterium oceny ofert przekreślało możliwości konkurowania odwołującego w postępowaniu. Kryteria oceny ofert nie muszą być zaś „wygodne” dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nr 3b odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 241 ust. 1 Pzp, polegające na wadliwym opisie kryterium oceny ofert, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie takie naruszenia wykazano. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w części 1/4 i niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 3/4 i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 14.700,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (7.500+3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.025,00 zł (14.700 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 75 zł (11.100 zł - 11.025,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 2214/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królewska 57 przy udziale wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2214/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2214/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na wyłonienie wykonawcy usług projektowych w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosz- torysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego” wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę; zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.06.2022r. - 2022/BZP 00210040/01 W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki upoważnionego do reprezentacji komplementariusza, zgodnie ze złożonymi odpisami z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 sierpnia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego wynikające z uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu i) zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość odwołującego, ii) nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych, iii) zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa odwołującego skutkującego wprowadzeniem w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego podczas, gdy prawidłowa ocena oferty odwołującego, złożonych dokumentów i wyjaśnień winna prowadzić do wniosku, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, przez uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku podczas, gdy w świetle złożonych przez odwołującego dokumentów należy uznać, że wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dokonał właściwego uzupełnienia dokumentów; 3) art. 128 ust. 4 ustawy, przez jego niezastosowanie i zaniechanie żądania złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie udziału odwołującego w realizacji wskazanych usług pomimo stwierdzenia w decyzji o odrzuceniu, że wyjaśnienia były niepełne, powierzchowne i sprzeczne a tym samym winny budzić wątpliwości zamawiającego i zostać przez niego wyjaśnione. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego oraz w świetle powyższego, odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego”. Pismem z dnia 18.08.2022r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy . Zamawiający wskazał, że według jego opinii, odwołujący zataił w swojej ofercie i dokumen- tach składanych w toku postępowania fakt nienależytego wykonania usług realizowanych w ramach zamówień publicznych na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. Odnosząc się do usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego, zamawiający wskazał, że na podstawie dokumentów uzyskanych od ówczesnego zamawiającego, stwierdził, że w związku z realizacją Etapu II i III odwołującemu zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie umowy, przy czym kar za Etap II, odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób, co doprowadziło zamawiającego do przekonania, że usługa została wykonana nienależycie. W odniesieniu do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., zamawiający stwierdził na podstawie informacji pochodzących od ówczesnego zamawiającego, że usługa została wykonana nienależycie i zostały naliczone kary umowne. Zamawiający ponadto stwierdził na str. 4 uzasadnienia swojej decyzji, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wskazując jednak o jaki warunek miałoby chodzić i dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony. Również na str. 4, zamawiający wskazał, że „W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i dokumentów zamawiający uznał, że Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał.”, nie przedstawiając w żaden sposób, jakie obowiązki zawodowe zostały naruszone, kiedy, w ramach której umowy lub usługi. Zamawiający uznał równie, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy . W uzasadnieniu tej podstawy prawnej, zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie uzupełnił na żądanie zamawiającego dokumentów w tym zakresie. Jak wskazał zamawiający, podstawa takiej decyzji był fakt, że usługi wskazane w wykazie usług były realizowane przez konsorcjum, w skład którego wprawdzie wchodził odwołujący, ale złożone dokumenty i wyjaśnienia - zdaniem zamawiającego - nie potwierdziły, że to właśnie odwołujący nabył stosowne doświadczenie w ramach realizacji tych usług, które potwierdzałoby spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest zasadny, a decyzja zamawiającego jest błędna. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy . Wskazać jednak należy, że żadna z tych podstaw wykluczenia nie ma zastosowania wobec odwołującego. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie, podstawą decyzji zamawiającego było uznanie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje. Z tezą taką odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym i zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący, zgodnie z faktycznym stanem rzeczy, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odnośnie usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego, odwołujący wskazał, że kwestia „nienależytego wykonania tej umowy” była już przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 28 marca 2022r. w sprawie sygn. akt KIO 665/22, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że realizacja tej umowy „wpisywałaby” się w przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Wskazał przy tym, że kara umowna za Etap II dotyczyła opóźnienia w przekazaniu ostatecznej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odwołujący kwestionował fakt naliczenia tej kary umownej wobec ówczesnego zamawiającego, jednak nie dochodził jej zwrotu przed sądem. Brak dochodzenia zwrotu tej kary przed sądem nie oznacza przy tym w żaden sposób, że była ona należna, a jedynie, że wykonawca nie podjął środków prawnych w celu odzyskania tej kwoty. Dodatkowo kara umowna dla Etapu II została naliczona w dniu 26.09.2017r., tak więc nie mogła mieć żadnego wpływu na możliwość wykluczenia wykonawcy z uwagi na okres „ka- rencji” wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy . Tak więc wskazywanie na tę karę umowną i nienależyte wykonanie umowy stanowiące podstawę jej naliczenia jest całkowicie irrelewantne z punktu widzenia podejmowanych przez zamawiającego decyzji w tym postępowaniu. W zakresie kary umownej dotyczącej Etapu III, odwołujący wskazał, że jest ona przedmiotem sporu przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy pod sygn. akt VIII GC 3249/21, w której odwołujący kwestionuje zasadność naliczonej kary z tytułu zwłoki w realizacji Etapu III. Odnosząc się do kary umownej za Etap III, wskazał również, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii w swoim uzasadnieniu, stąd odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, czy również kary za Etap III (pomimo trwającego sporu sadowego w tej sprawie) uznał za przejaw nienależytego wykonania umowy. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przywołał wskazany powyżej wyrok KIO, w którym Izba uznała, że kara ta nie potwierdza ziszczenia się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez odwołującego. Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nieznanych odwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane prace w ramach tego etapu. Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome uchybienia po stronie odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu. Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń postanowień umownych, jak również nie sugerował, że odwołujący znajduje się w jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia. Odwołujący przy tym wskazał, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazał, że wszystkie czynności w trakcie realizacji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia. Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że przesłanka do wykluczenia wskazana w przepisie zachodzi, gdy wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale w sposób nienależyty wykonywał istotne zobowiązania umowne. Niezależnie więc od powyższego, zamawiający nie wykazał w żaden sposób, aby kary umowne naliczone w ramach tej umowy wypełniały przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając odwołującego, zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do naliczenia kary umownej. Zamawiający musi także wykazać, że do naliczenia kary umownej (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał na czas. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, które wykonawca wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca wykonał umowę nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający. Podkreślił, że interes zamawia- jącego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpretacji postanowień umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu, analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące." (KIO 454/18) Odnosząc się do umowy realizowanej na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., odwołujący wskazał, że w dniu 14.09.2021r. ówczesny zamawiający obciążył odwołującego karą umowną w wysokości 28.966,26 zł za rzekome 114 dni opóźnienia w przekazaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zakwestionował zasadność naliczenia tej kary odsyłając notę w tej sprawie oraz finalizuje złożenie powództwa o zwrot tej kwoty. Odwołujący wskazał, że na etapie realizacji przedmiotowej umowy z uwagi na opóźnienia organów administracji, wystąpienie robót dodatkowych, bezzasadne żądania zamawiającego wprowadzania zmian w dokumentacji projektowej wnioskował do zamawiającego o wprowadzenie odpowiednich zmian w zakresie terminu umownego (pisma z dnia 18.12.2019, 05.03.2020r., 14.10.2020r., 26.01.2021r., 30.07.2020r.). Podstawą wydłużenia czasu realizacji Umowy były również okoliczności związane z COVID - 19, o czym odwołujący informował w pismach z dnia 18.11.2020r., 01.12.2020r., 18.12.2020r., 04.02.2021r. Zasadność roszczeń odwołującego znalazła również potwierdzenie w prywatnej opinii biegłego z dnia 26.05.2021r. Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. całkowicie zignorowała wnioski odwołującego i odmówiła zawarcia stosownych Aneksów, wykazując całkowity brak współdziałania przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że dochował należytej staranności przy wykonywaniu tej usługi, a wydłużenie terminu realizacji wynikało z przyczyn całkowicie niezależnych od niego. Reasumując, odwołujący stwierdził, że w żaden sposób nie podał nieprawdziwych informacji w złożonych przez siebie dokumentach, ani nie zataił informacji mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie składali dokumentu JEDZ, w którym - zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej - należałoby wskazać również na te usługi, co do których wprawdzie nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy ale doszło przykładowo do naliczenia kar umownych - nieważne czy zasadnych czy też nie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani jedynie do złożenia stosownego oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu, a skoro wobec odwołującego takie przesłanki nie zachodzą był on uprawniony do złożenia stosownego oświadczenia. Odnosząc się natomiast do podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek informacji na czym zdaniem zamawiającego miałoby polegać poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego. Brak jest również informacji, których umów i jakich czynności miałoby dotyczyć to naruszenie obowiązków, stąd odwołujący nie jest w stanie odnieść się do tej podstawy wykluczenia. Co więcej, zamawiający również nie wskazał, w jaki sposób to ewentualne naruszenie obowiązków zawodowych, które dodatkowo musi mieć charakter zawiniony i poważny, podważa uczciwość odwołującego. Jedyny fragment, w którym zamawiający wskazał na naruszenie obowiązków zawodowych to treść zawarta na str. 4 uzasadnienia, w którym zamawiający stwierdził: W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i doku- mentów zamawiający uznał, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał. Przy czym powyżej zamawiający opisał kwestię realizacji usług na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. i nie sposób doszukać się elementów odnoszących się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i podważających uczciwość odwołującego. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że podanie - zdaniem zamawiającego - nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu wpisuje się w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to takie stanowisko jest całkowicie błędne, gdyż przepis ten odnosi się do wcześniej realizowanych zamówień, w toku których wykonawca dopuściłby się takich naruszeń. Kary umowne naliczone w toku realizacji poprzednich umów, uznając nawet ich zasadność - z czym odwołujący się nie zgadza - dotyczą wyłącznie opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia a nie obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał ponadto, że w żadnej świadczonej przez niego usłudze, w tym również wymienionych w wykazie usług, nie doszło do żadnego naruszenia obowiązków zawodowych. W zakresie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać owo uchybienie. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że skoro te dwie usługi były wykonane nienależycie to brak jest możliwości powoływania się na nie (z uwagi na nieczytelność uzasadnienia odrzucenia, ta treść odnosi się zarówno do zarzutu pierwszego, jak i drugiego), to wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wymagana wiedza i doświadczenie odnosiły się do Etapu I umowy, a zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje jakości wykonania tego Etapu. Dodatkowo odwołujący przedłożył stosowne referencje w tym zakresie. W odniesieniu natomiast do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. to podtrzymując stanowisko w zakresie należytego wykonania umowy, wskazać należy, że przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania. Jak wynika z protokołu załączonego przez odwołującego do postępowania, wskazany zamawiający nie miał żadnych uwag do złożonej dokumentacji projektowej, nie stwierdził żadnych wad czy usterek a tym samym stwierdzić należy, że usługa projektowa została wykonana należycie. Fakt naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia, abstrahując od ich zasadności, nie ma żadnego przełożenia na wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania. Jest to kwestia zupełnie obojętna z punktu widzenia warunku, co więcej fakt naliczenia kar umownych - co jest podnoszone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - nie stanowi samoistnej i wystarczające przesłanki do stwierdzenia, że usługa została wykonana nienależycie. Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co wykazał za pomocą stosownych dokumentów. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Obie wskazane w wykazie usługi spełniają przedmiotowy warunek. Nadmienić w tym miejscu należy, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dokument potwierdzający należyte ich wykonanie. Jak rozumie odwołujący, zamawiający kwestionuje fakt, że usługi te zostały wykonane przez odwołującego, który realizował je wspólnie z innym podmiotem w ramach tzw. konsorcjum. Odwołujący ponosi, że jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022r. był podmiotem realizującym praktycznie w 100% prace projektowe, w związku z czym nabył niezbędne doświadczenie, którym może się legitymować. zamawiający, odrzucając ofertę wykonawcy z powołaniem tej podstawy winien wykazać, że odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia, a tego nie uczynił. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do twierdzenia zamawiającego: „Zdaniem zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, że podmiot udostępniający samodzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(...) że Wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (...).”. Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny. Zdanie to raczej przemawia na korzyść odwołującego i jeżeli zamawiający go nie kwestionuje, to znaczy, że uznał, że odwołujący posiada stosowne doświadczenie. Jeżeli jednak zamawiający uznał, że składane wyjaśnienia są powierzchowne i budzą jego wątpliwości to jego obowiązkiem było w dalszym ciągu stosować procedurę wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez konsorcjum usług. Odwołujący nie wie, z jakich to złożonych przez niego dokumentów w toku postępowania miałoby wynikać, że nie nabył wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał tego w decyzji o odrzuceniu, nie przywołał tych dokumentów, a uzupełnienie decyzji o nowe treści należy uznać za niedopuszczalne. Odnośnie braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych, to odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz przepisami ustawy i rozporządzenia wykonawczego w sprawie dokumentów, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jedynie wykazu usług oraz tzw. referencji. Odwołujący złożył te dokumenty i potwierdzały one spełnieni warunku udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia nie sposób wyczytać, jakich innych dokumentów podmiotowych odwołujący nie złożył, przy czym wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca 2022r., odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe takie, których zamawiający mógł wymagać zgodnie z postanowieniami SWZ, ustawy oraz przepisami wykonawczymi. Tym samym, zarzut według odwołującego należy uznać za zasadny. W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem zamawiający w następstwie czynności badania i oceny ofert wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 1 września 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. oddalenie w całości odwołania, 2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Zamawiający poinformował ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie odwołującego, nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków. Ad. 1 Zamawiający poinformował, że zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują bezsprzecznie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje. Po pierwsze realizacja usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale i nienależycie, a ponadto nie została wykonana w całości. Zdaniem zamawiającego w sprawie, która była przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą (Wyrok z dnia 28.03.2022 r., sygn. akt KIO 665/22), odwołujący jednostronnie przedstawił informacje i dokumenty wprowadzając w błąd strony postępowania i samą Izbę. Faktem jest, iż umowa na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego została wykonana z opóźnieniem wynoszącym co najmniej 210 dni, a z tego tytułu doszło do wypłaty odszkodowania w postaci potrącenia kar umownych. Odwołujący nie zakwestionował kar umownych potrąconych za Etap Il, przyznając tym samym iż były one zasadne, gdyż nienależycie wykonał swoje obowiązki wynikające z umowy, a spór dotyczy kar za Etap III. Niemniej skierowanie sprawy do sądu nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia i niezasadności naliczenia i potrącenia kar. Dodał, że Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, a odwołujący posługuje się nimi poniekąd jako dowodem na wykonanie całości zamówienia. Ponadto uprzedni zleceniodawca wskazuje, że współpraca nie przebiegała dobrze, wykonana dokumentacja okazała się między innymi wadliwa, niekompletna, błędna, nieskoordynowana i odwołujący wielokrotnie był wzywany do jej poprawienia, a przy tym obowiązków z tytułu nadzoru autorskiego również nie wykonywał należycie. Stwierdzenia te stoją w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem odwołującego, który wskazuje jakoby „Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. ” Zwrócił uwagę, że odwołujący stwierdza, iż „(e..) przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania.”. Dowodzi to temu, iż nie rozumie treści warunku udziału w postępowaniu, który stanowi o wykonaniu dwóch "kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, a nie jak wynika z warunku udziału w postępowaniu kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które obejmował dopiero Etap Il. Po drugie usługa świadczona przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, również była wykonywana nienależycie zarówno w aspekcie terminowości, jak i jakości przekazywanej dokumentacji oraz niewłaściwej współpracy, a przy tym nie została zrealizowana w całości. Pomimo niewykonania należycie i w całości tego świadczenia odwołujący świadomie i celowo składa oświadczenie nie tylko o jej wykonaniu, ale i o należytym spełnieniu obowiązków wynikających z poprzednio udzielonego zamówienia. Natomiast uprzedni zleceniodawca wprost oświadcza, iż umowa nie została w całości zrealizowana oraz że zamówienie nie zostało zakończone, a odwołujący zrealizował jedynie jedną z trzech części umowy. Z jego oświadczenia wynika ponadto, że ramach realizacji części dotyczącej dokumentacji projektowej Odwołujący wielokrotnie przekazywał do weryfikacji projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający liczne powtarzające się błędy. Ponadto obecnie podczas przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlach, stwierdzono kolejne nieścisłości i braki w dokumentacji, wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia. Odwołujący nie wykonał także części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w terminie za co został obciążony karami umownymi za 114 dni zwłoki, których nie zakwestionował skutecznie, ani dobrowolnie nie uiścił. Ponadto przywołany zleceniodawca stwierdził, iż nie wystawił i nie wystawi referencji firmie BBC, ze względu na nieterminowość oraz nierzetelność firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. W tym miejscu zamawiający podkreślił, iż w dokumentacji postępowania znajduje się protokół odbioru dokumentacji z dnia 10.06.2021 r., którym odwołujący posługuje się jako dowodem na należyte wykonanie usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., a fakty wskazują, iż umowa w owym czasie nie była wykona w całości, czym wprowadził zamawiającego w błąd. Poza tym, jak się okazało później przekazana dokumentacja był wadliwa, co świadczy o nienależytym wykonaniu umowy. Zamawiający podkreślił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykazał, że do naliczenia kar umownych doszło z powodu nienależytego wykonania umów przez odwołującego. Posiadane przez zamawiającego dokumenty przeczą twierdzeniom odwołującego i tezom wynikającym z uzasadnienia zarówno odwołania, jak i z uzasadnienia przywołanego wyroku, a wskazują one jednoznacznie, iż odwołujący jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość i winien jest nienależytego wykonania, a nawet długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych. Ponadto z dokumentów tych wynika brak profesjonalizmu i rzetelności w wykonywaniu zamówień, ich nienależyta realizacja zarówno w aspekcie terminowości, jak i przede wszystkim w aspekcie jakości i prawidłowości, co świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a w efekcie podważa jego uczciwość. Zdaniem zamawiającego z rynku zamówień publicznych należy eliminować wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówień. To wręcz jedno z założeń przepisów o Pzp. Zamówienia powinny być udzielane podmiotom kompetentnym i wykonującym swoje zobowiązania należycie, celem spełnienia zasad wynikających z obowiązujących przepisów, a w szczególności celowości i efektywności wydatkowania środków publicznych oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku zamówień publicznych. Dlatego też, zdaniem zamawiającego zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić. Ad. 2 i Ad. 3 Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przedstawił dwie usługi, które nie zostały zrealizowane w całości i nie zostały zrealizowane należycie. W tym miejscu ponownie wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. Nie obejmuje ona więc kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które miały być zrealizowane dopiero w Etapie Il, tym samym nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego wykonanie jedynie części umowy nie może stanowić podstawy do stwierdzenia jej realizacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego złożył wraz z ofertą zobowiązanie. Dodał, że zobowiązanie to było niekompletne i zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Odwołujący nie zakwestionował również zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania i nie skorzystał ze środków ochrony prawnej dla zaskarżenia tej czynności. Podkreślił, że niezgodne z prawdą jest twierdzenie odwołującego, iż „Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny”, gdyż przeczą temu wprost dokumenty złożone wraz z ofertą oraz zebrane w toku postępowania, a w szczególności przywołane zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ponadto wykazane usługi realizowane były przez Konsorcjum Firm, a odwołujący, pomimo skierowanego wezwania, nie był w stanie wyjaśnić, który z członków konsorcjum i w jaki zakresie był odpowiedzialny za wykonanie określonego elementu lub części tych umów. Zauważył, że sam odwołujący stwierdza, iż „(...) sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową (...)”, co potwierdza że nie wykonał samodzielnie wykazanych usług. Potwierdzają to również umowy zawarte z uprzednimi zleceniodawcami, które wprost wskazują, iż realizował je wspólnie Konsorcjum Firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., a nie samodzielnie odwołujący. Zdaniem zamawiającego zebrane oświadczenia i dokumenty potwierdzają zasadność decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przywołane podstawy prawne, gdyż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pomimo skierowanego wezwania nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w aspekcie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania. Nie można więc podzielić stanowiska odwołującego, iż należało dalej prowadzić procedurę wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodzi jednoznacznie, iż zasadnie odrzucono ofertę. Zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdza, że „Należy podkreślić, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że Odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez Konsorcjum usług.” Dowodzi to wprost, że usługi realizował Konsorcjum Firm, a nie samodzielnie odwołujący, ani nie samodzielnie podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający wykazał, że odwołujący nie nabył wymaganego doświadczenia, co potwierdzają kierowane wezwania i złożone w odpowiedzi na nie oświadczenia i dokumenty, jak i materiały zgromadzone w toku postępowania, a znajdujące się w aktach sprawy. Dlatego też, również te zarzuty są bezzasadne i należy je oddalić. W załączeniu zamawiający przedstawił dowody stanowiące potwierdzenie zasadności decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym z dnia 1 września 2022 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania z dnia 23.08.2022 r. wniesionego przez Odwołującego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Na gruncie tej sprawy, w ocenie przystępującego, nie istnieją bowiem podstawy faktyczne i prawne pozwalające na uwzględnienie zarzutów zawartych w treści odwołania. Odwołujący nie spełnił bowiem szeregu warunków udziału w postępowaniu, co w sposób prawidłowy skutkowało odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego. Po pierwsze odwołujący w sposób intencjonalny wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie informacji o rzekomym niepodleganiu przez niego wykluczeniu z postępowania, a zarazem spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu. W sposób niepełny przedstawił on informacje o realizowanych wcześniej inwestycjach, wykorzystując je w sposób instrumentalny, mający na celu wykazanie spełnienia przesłanek spełnienia warunków udziału w postepowaniu wbrew ich treści. Zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują jednoznacznie, iż odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował jednak zamawiającego, tym samym zatajając przedmiotowe informacje. Brak rzetelności po stronie odwołującego należy ocenić jako rażący, gdyż po pierwsze przywoływana usługa świadczona na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale także nienależycie, a przede wszystkim w sposób niepełny. Mając na względzie zasady doświadczenia życiowego trudno zarazem uznać, aby brak zakwestionowania naliczania kar umownych nie mógł być odczytany inaczej jak uznanie swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy oraz zasadności kar. Co istotne, wyżej wymieniony podmiot wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, z czego jednak odwołujący w sposób nieuprawniony wywodzi posiadanie przezeń dowodu na wykonanie całości zamówienia. Analogicznie ocenić należy realizację zamówienia przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o. o., bowiem usługa ta realizowana była także nienależycie. Gdyby umowa została zrealizowana w sposób prawidłowy, to z pewnością zamawiający potwierdziłby to wystawieniem stosownych referencji. Niewątpliwie więc odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co bezsprzecznie podważa jego uczciwość, zwłaszcza w zakresie terminowości, a także jakości świadczonych usług. Trudno uznać, aby tego rodzaju wskazywane działania polegające na częściowym zatajeniu informacji poprzez ich instrumentalne wykorzystanie stanowiły przejaw należytej staranności, a co za tym idzie uczciwości oraz rzetelności we wzajemnych relacjach gospodarczych. Takie działanie odwołującego jako naruszające elementarne zasady uczciwości w obrocie gospodarczym nie może korzystać z ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność ta znajduje wyraz w orzecznictwie, tytułem przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2018 r. (do sygn. akt KIO 1747/18), zgodnie z którym: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.” Przystępujący powołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2022 r. w sprawie do sygn. akt KIO 665/22. Zauważył, że przedmiotowe orzeczenie, po pierwsze, nie ma mocy precedensu, a co za tym idzie nie jest rozstrzygające na gruncie tej sprawy. Po drugie, wobec jego wydania na gruncie odmiennego stanu faktycznego nie powinno ono stanowić przedmiotu rozważań w przedmiotowym postępowaniu. W dalszej kolejności wskazać trzeba na niewykazanie przez odwołującego przesłanek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Przedstawione przez niego usługi nie zostały zrealizowane w całości oraz w sposób należyty. Warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch, co istotne, kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Jak wskazano powyżej, referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego obejmowała jedynie Etap I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, nie obejmując tym samym kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, tj. projektów wykonawczych, przedmiarów oraz kosztorysów (które miały być wykonane dopiero w Etapie Il). W świetle powyższego nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tym miejscu istotne znaczenie ma zwłaszcza treść niejasnych wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w toku postępowania, które tym bardziej przemawiają za brakiem wypełnienia przez niego wymogów z zakresie posiadanej zdolności zawodowej. Odwołujący zupełnie pomija fakt wykazania przez niego, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie on korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego przedłożył on wraz z ofertą stosowne zobowiązanie. Przedmiotowe zobowiązanie było niepełne, ogólnikowe wobec czego zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Wbrew wezwaniu do uzupełnienia informacji o korzystaniu przez odwołującego z zasobu podmiotu trzeciego, nie uzupełnił on żądanych danych. Bierność odwołującego w tym zakresie nie może przybierać aktualnie podstaw dla konstruowania zarzutów odwoławczych, skoro wynikała ona jedynie z faktu nierzetelnego postępowania zarówno na etapie składania oferty, a następnie etapu wzywania do złożenia wyjaśnień jej treści. Przystępujący zważył na obowiązek aktywnego działania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które stanowiły efekt prac konsorcjum” (Wyrok KIO z 1.04.2019 r., KIO 459/19). Odwołujący w ramach czynności podejmowanych przez zamawiającego miał pełną możliwość wyjaśnienia wszelkich nieścisłości zawartych w jego ofercie, w tym także sanowania jej braków, czemu w sposób ewidentny nie sprostał, więc powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. Co zarazem istotne, odwołujący nie zakwestionował również wówczas zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania oraz nie skorzystał z żadnego ze środków ochrony prawnej w tym zakresie, a więc akceptował takie działanie i świadomie narażał się na jego skutki. Nie sposób zarazem zaakceptować stanowiska odwołującego, że koniecznym było dalsze prowadzenie procedury składania wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodziła w sposób niewątpliwy, że zasadnie zamawiający przedmiotową ofertę odrzucił. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożonych podmiotowych środków dowodowych, wezwania zamawiającego do wyjaśnień skierowanego do odwołującego i udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 12) Opis sposobu przygotowywania oferty. 3. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 3.1 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wykluczenia - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, 3.2 zobowiązanie innego podmiotu, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Za- łącznik nr 3 do SWZ, 3.3 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ 15) Podstawy wykluczenia. 1. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 3. Zamawiający przewiduje dodatkowe podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp, tj. wykluczy Wykonawcę: 3.1 w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, 3.2 który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 3.3 który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3.4 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 3.5 który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.6 który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 4. Wykluczenie Wykonawcy następuje na okres czasu podany w art. 111 ustawy Pzp. 5. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 6. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 2)-5) i 7)-10) ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 21) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 2.4 zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 2.4.2 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli: 2.4.2.1 wykażą, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Ocena spełnienia warunku będzie dokonywana metodą 0-1, tj. nie spełnia/spełnia, w oparciu o oświadczenie Wykonawcy złożone wraz z ofertą odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 2 do SWZ oraz dokumenty i oświadczenia złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 6 do SWZ. 22) Informacja o podmiotowych środkach dowodowych. 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1.3 wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy, W terminie składania ofert zostały złożone następujące oferty: Zamawiający informuje o ofercie złożonej w postępowaniu: 1. BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok.U3, 02-326 Warszawa, 2. Pas Projekt Sp. z o.o., Ul. Plantowa 5, 05-830 Nadarzyn, 3. Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków, 4. KB-Projekty Konstrukcyjne sp. z o.o., Ul. Władysława Łokietka 8c/70 30-010 Kraków. W ofercie odwołującego zawarto następującą informację: 17. Załączniki: Wadium Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych Oświadczenia wykonawcy Do oferty dołączono: BBCOświadczenia wykonawcy BBCWadium BBC Zobowiązanie Z dokumentu BBCOświadczenia wykonawcy wynika, że odwołujący oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. - w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ, polega na zasobach następującego podmiotu: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w następującym zakresie: zdolności techniczne lub zawodowe - w stosunku do podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj.: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów NIP: 8381743853 nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp i opisane w SWZ, a w szczególności: - znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej, na realizację zamówienia, tj.: 1.1 posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 150.000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), 1.2 jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym kwota ubezpieczenia jest nie mniejsza niż 450.000,00 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych). 2. posiada zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia, tj.: 2.1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, 2.2 posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaliśmy dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dziennik Ustaw z 2022r., poz. 835), Nie wykazał środków naprawczych. Dodatkowo oświadczył, że powierza podwykonawcy wykonanie następujących części (zakresu) zamówienia Podwykonawca BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych i oświadczył, że ten podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczył, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Z kolei BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w swoim zobowiązaniu oświadczył: 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo i doradztwo w zakresie realizacji usługi, do której udostępniane doświadczenie jest wymagane od początku do końca wykonania zamówienia publicznego 6) że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. 7) że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. W dniu 29 czerwca 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej przez odwołującego oferty w niżej opisanych aspektach. Wskazał, iż w treści pkt 17 Formularza Oferty wpisano, iż załącznikami do oferty są między innymi: „(...) Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych (.)”, natomiast wraz z ofertą nie złożono opisanych wyżej załączników. Ponadto zauważył, iż wraz z ofertą złożono oświadczenia zarówno wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, w których wyrażono, odpowiednio w odniesieniu do obu podmiotów, między innymi iż: „(.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. (.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. (.).”. W związku z powyższym zamawiający wnosił o wyjaśnienie opisanych wyżej treści, a w szczególności wykazanie: 1) czy złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym?, 2) czy omyłkowo wskazano w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą?. W dniu 5 lipca 2022 r. odwołujący wyjaśnił, że wskazał te załączniki omyłkowo. W dniu 6 lipca 2022 r. zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień, w niżej opisanych aspektach. Zauważył, iż Pan Ł. Z. w dniu 05.07.2022r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego oświadczył, że złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Dodano, iż wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo przeprasza. Niemniej zamawiający zauważył, iż w ofercie i oświadczeniach JEDZ podpisanych przez Pana Ł. Z. w dniu 19.04.2022r., złożonych w prowadzonym przez nas postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami przy realizacji robót budowlanych, dostaw i usług związanych z projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul. Piastowskiej, dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa. Postępowanie nr 1/2022, zarówno w oświadczeniu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i oświadczeniu JEDZ Partnera Konsorcjum, złożono oświadczenia w Części III, w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na stronie 14, iż: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź •Tak ONie Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? •Tak ONie Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia.”. Wyżej opisany stan faktyczny budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do zgodności ze stanem faktycznym złożonych oświadczeń w tych postępowaniach, gdyż są one częściowo sprzeczne, a ponadto częściowo potwierdzają fakt, iż wykonawca może podlegać wykluczeniu z postępowania, gdyż być może wprowadził w błąd organizatora postępowań. W konsekwencji wnosił o jednoznaczne wyjaśnienie, w którym z postępowań wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, czy też istnieją inne okoliczności, które pozwalają na bezdyskusyjne ocenienie sprzecznych oświadczeń woli złożonych przez odwołującego w poprzednim, jak i obecnie prowadzonym postępowaniu. W dniu 11 lipca 2022 r. odwołujący odpowiedział: , że nie zachodzi żadna sprzeczność pomiędzy złożonymi dokumentami. Wykonawca wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu, zamawiający wymagał złożenia dokumentu JEDZ, gdzie w Części III Sekcja C w rubryce dot. wcześniej rozwiązanych umów itp., zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, należy wskazywać wszystkie przypadki objęte treścią JEDZ, nawet, gdy wobec wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Tym samym, zgodnie z treścią JEDZ, Wykonawca zaznaczył w tym dokumencie odpowiedź „TAK” i przedstawił informację o sytuacjach spornych, zamawiającego, który nie wykluczył wykonawcy z przedmiotowego postępowania. W obecnie prowadzonym postępowaniu, zamawiający nie wymagał natomiast złożenia dokumentu JEDZ, a jedynie wskazania w formularzu ofertowym oświadczenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a tym samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a wykonawca przez pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a złożone dokumenty są prawidłowe. W wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący złożył wykaz usług, w którym wskazał: 1. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Przebudowa I remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi” Warszawa 07.11.2019 - 10.06.2021 Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o. Ul. Wólczyńska 17 90-731 Łódź Zasób Własny 2. 2. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji I promocji folkloru” Warszawa 17.01.2017 06.06.2017 Państwowy Zespół Ludowy Pieśni I Tańca “MAZOWSZE” Ul. Świerkowa 2 05-805 Otrębusy Zasób Własny Z dołączonych do wykazu dowodów wynika: Protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej z dnia 10 czerwca 2021 r. wynika, że dotyczy on umowy nr 505/2019 z dnia 07.11.2019 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 26.02.2021 r., aneksem nr 2 z dnia 13.04.2021 r., aneksem nr 3 z dnia 14.05.2021 r. dla zadania "Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi” na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o. ul. Wólczańska 17 90-731 Łódź Wykonawca: Konsorcjum w składzie: Lider konsorcjum: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Ul. Aleje Jerozolimskie 155, Lok. U3, 02326 Warszawa Partner konsorcjum: Pan Ł. Z. Ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów Prowadzący działalność gospodarczą pn.: BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. 1. Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie kompletnej Dokumentacji Projektowej w zakresie Projektu Wykonawczego wraz z opracowaniem w zakresie kalkulacji kosztów cyklu życia budynku oraz informacji o tych kosztach wg Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 1 1 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, po uzyskaniu prawomocnych decyzji organów administracji publicznej na realizację Inwestycji wraz ze wszystkimi innymi opracowaniami, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt. l) 2. Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty zgodnie z zapisami poniżej: a. Projekt wykonawczy wraz z opracowaniem kalkulacji kosztów cyklu życia oraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami (zgodnie z załącznikiem nr 1). b. Wizualizacje nieruchomości z uwzględnieniem obydwu budynków zgodnie z par. 2 ust. 1, pkt. 4 umowy nr 505/2019 z dnia 23.03.2021 r. c. Decyzja nr DPRG-UA-I. 355.2020 otrzymana w dniu 1 1.02.2021 r. d. Decyzja nr DPRG-UA-I.1184.2021 wydana dnia 17.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. e. Decyzja nr DPRG-UA-I.1 161.2021 wydana dnia 14.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. f. Decyzja nr DPRG-UA-I.958.2021 wydana dnia 21.04.2021 r. otrzymana w dniu 21.04.2021 r. g. Decyzja nr ZZ/217/21 wydana dnia 12.05.2021 r. otrzymana w dniu 27.05.2021r. Wykonawca wskazuje, że uzasadnienie powyższych terminów zostało przekazanie przez Wykonawcę w osobnych pismach do Zamawiającego. 3. Wady i usterki do przekazanej dokumentacji: brak wpisów 4. Termin usunięcia przez Wykonawcę wad i usterek wskazanych w pkt. 3: brak wpisów 5. Podpisy obu stron. Z referencji z dnia 6 czerwca 2017 r. wynika, ze Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca "Mazowsze" im. Tadeusza Sygietyńskiego potwierdza, że konsorcjum firm BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. jako lider oraz BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. jako wybrany w postepowaniu przetargowym wykonawca wykonało na rzecz Zespołu wielobranżową dokumentację projektową na zadanie pn. "Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru. Budynek będący przedmiotem projektu znajduje się w rejestrze zabytków. Kubatura budynku : 10800 m3. Przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie wykonanego projektu budowlanego Zespól uzyskał pozwolenie na budowę. Zamawiający w dniu 22 lipca 2022 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy, wezwał odwołującego do: 1) uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 118 ustawy, 2) wyjaśnienia lub uzupełnienia albo złożenia nowego wykazu usług z opisem zawierającym dane i informacje, z których będzie jednoznacznie wynikać spełnienie opisu warunku udziału w postępowania, zgodnie z SWZ. Ad. 1. Zauważył, iż w swojej ofercie odwołujący zadeklarował, że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów, NIP: 8381743853. Do oferty dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający podkreślił, iż z treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystniejszą. W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ad. 2. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi wskazane w wykazie usług, były realizowane przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast wykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego. Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca samodzielnie, bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowokosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Złożony wykaz nie potwierdza, ani że wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm. Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający zauważył, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz utrwalonej linii orzecznictwa, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie w jakim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Wobec czego zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia o stosowne dokumenty celem potwierdzenia, jakie czynności wykonawca i podmiot udostępniający zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w wykazie usług, które były prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. W przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej wiedzy i doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa do złożenia nowego wykazu usług wraz załącznikami potwierdzającego, że wykonawca samodzielnie lub podmiot udostępniający zasoby samodzielnie, wykonał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w postępowaniu. W dniu 27 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że obecnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej coraz częściej wyrażany jest pogląd zgodnie z którym doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2534/18). Jednak ważnym głosem w tej dyskusji jest wydany 15 października 2019 r. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga157/19. Został on wydany w związku z zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. W rozpatrywanej sprawie jednym z postawionych warunków było wykazanie się doświadczeniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunków powołał się na doświadczenie udostępnione mu przez podmiot trzeci. Z kolei podmiot trzeci brał udział w realizacji referencyjnego zamówienia jako jeden z trzech konsorcjantów. Odwołujący uznał, że wykonawca nie może powoływać się na to doświadczenie, gdyż podmiot trzeci zamówienia nie wykonywał samodzielnie. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając je za niezasadne. Sąd Okręgowy rozpatrując skargę uznał wyrok Izby za trafny i zgodny z przepisami prawa. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Podkreślił ponadto, że: „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. W ocenie Sądu Okręgowego już tylko ten aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę. Co więcej zgodnie z w/w informacjami BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec funkcji jakie pełniło w konsorcjum., nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni bez przywoływania konsorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak Wykonawca z daleko idącej ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. Dodatkowo Wykonawca wraz z podmiotem trzecim są firmami w powiązaniach osobowych zasobowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi kapitałowi oraz organizacyjnie. Jednocześnie osoba reprezentująca wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w zakresie wykonawcy jak i podmiotu trzeciego. Zgodnie z powyższym ja niżej opisany oświadczam, iż wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. Nawiązując do złożonego przez wykonawcę zobowiązania odwołujący zaznaczył, iż podmiot trzeci tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., w przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystniejszą, będzie uczestniczył w inwestycji przez cały okres realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w zakresie zdolności technicznych. Tak jak zostało już wyżej wyjaśnione podmiot trzeci wraz z Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane, tworząc tym samym ,,jedną firmę”. Mając na względzie powyższe przytoczone zamawiającemu w wykazie usług realizacje wykonawca wyjaśnił, że są one zasobem własnym wykonawcy. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków. Zamawiający podał ponadto, iż oferta nr 1 Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne I Zamawiający wskazał, iż ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Wykonawcy wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznał, że spełnione zostały w przypadku wskazanego Wykonawcy przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanymi przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia odrzuca się Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadniając podjętą decyzję o odrzuceniu Wykonawcy na podstawie wyżej wskazanych podstaw prawnych, Zamawiający podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy, jak i złożone przez niego oświadczenia i dokumenty oraz informacje uzyskane przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w ofercie z dnia 24.06.2022r. złożył oświadczenia, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający analizując treść złożonej oferty, dokumentów oraz oświadczeń, jak i wyjaśnień udzielanych w odpowiedzi na kierowane pisma, uznał że nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia oraz wymaganej wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, tj. uzyskanych odpowiedzi podmiotów publicznych, w których Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., brał udział w postępowaniach o udzielenia zamówień publicznych oraz wykonywał dokumentacje projektowe wynika, że Wykonawca zataił informacje dotyczące nienależytej realizacji umów. Po pierwsze realizacja usługi dla podmiotu publicznego: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego nie została wykonana należycie. Wykonawca z tym podmiotem zawarł umowę na „Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” (umowa nr 1/2017 z dnia 17 stycznia 2020 r.). Z otrzymanych od wyżej wymienionego podmiotu publicznego dokumentów wynika jednoznacznie, iż referencje jakie zostały wystawione w 2017 roku w ramach prowadzonej współpracy, wydano tuż po zakończeniu I Etapu - czyli części realizowanej umowy, której przedmiotem było wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim. Pełny zakres obejmował następujące elementy: - Etap I - projekt budowlany wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, - Etap II - projekty wykonawcze uzgodnione z Konserwatorem Zabytków, - Etap III - nadzór autorski. Wydane referencje dotyczyły nie wykonania całości umowy, a jedynie realizacji tylko częściowego zakresu, tj. projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast za realizację pozostałych etapów referencje nie były już wystawiane z uwagi na opóźnienia w realizacji II Etapu, jak i opóźnienia w należytej realizacji zadań z tytułu świadczonego nadzoru autorskiego (III Etap). W efekcie zostały naliczone kary umowne. Kary zostały wyegzekwowane, gdyż Zamawiający miał możliwość potrącenia ich z wynagrodzenia Wykonawcy. Wykonawca zakwestionował i odwołał się do sądu (postępowanie w toku) od kar naliczonych za III Etap umowy, nie kwestionując zasadności naliczenia i potrącenia kar umownych za Etap II, co de facto potwierdza, że umowa nie została należycie zrealizowana. Po drugie również kolejna wykazana usługa, tj. wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania „Przebudowa i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi”, zostały zrealizowana nienależycie. Z informacji uzyskanych od zleceniodawcy, tj. Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o., Ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, wynika że Wykonawca wykonywał usługi niezgodnie z zawartym kontraktem i nieterminowo za co naliczone zostały kary umowne. Podsumowując, w powyżej wskazanych zamówieniach publicznych zostały naliczone Wykonawcy kary umowne oraz nastąpiło uchybienie terminom realizacji, a ich niedotrzymanie powoduje po stronie Zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż Wykonawca w załącznikach do oferty wskazał między innymi: Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych, niemniej nie załączył ich do oferty. Dlatego też, Zamawiający skierował dwa wnioski o wyjaśnienie tego aspektu. W udzielonych odpowiedziach z dnia 05.07.2022r. oraz z dnia 11.07.2022r., oświadczył odpowiednio, że „(...) Wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo przeprasza^...).” i „(...) Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a Wykonawca przez pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki. (.).”. W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia są niespójne i niezgodne ze stanem faktycznym, a przy tym Wykonawca ograniczył się jedynie do przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, pomimo że w dokumentacji tego postępowania przewidziano również inne opisane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia. Mając na uwadze powyższe zamawiający uznał, że Wykonawca po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a po drugie wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając w treści złożonych oświadczeń i dokumentów stan niezgodny ze stanem faktycznym. W konsekwencji uznał, że Wykonawca oświadczył nieprawdę, iż posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i dokumentów Zamawiający uznał, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co Zamawiający wykazał. Z posiadanych oświadczeń i dokumentów wynika również, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie wykonał on nienależycie istotne zobowiązania wynikające z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. W konsekwencji uznał, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Można też przyjąć, iż Wykonawca celowo zataił te informacje, a ponadto nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie także o stanowisko orzecznictwa - wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99. Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to świadomie i zamierzone działanie Wykonawcy, gdyż wie on, że spełnia podstawy do wykluczenia z postępowania a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Działanie to można określić jako rażące niedbalstwo, które w doktrynie prawa cywilnego ma postać winy nieumyślnej, która przejawia się tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go nie uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § k.c. zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażające się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., przedstawiając nierzetelne informacje, z których miałoby wynikać, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, wypełniła przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp. Zauważył nadto, że obowiązująca ustawa Pzp przewiduje procedurę samooczyszczenia tzw. „self-cleaning, która umożliwia Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. nie skorzystał z przysługującej mu procedury samooczyszczenia, którą ustawa Pzp reguluje w art. 110 ust 2. Jednak warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez Wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Nadto w sytuacji, gdy Wykonawca najpierw oświadczy, iż nie podlega wykluczeniu, a dopiero na późniejszym etapie będzie chciał skorzystać z procedury samooczyszczenia spowoduje to bezskuteczność tej procedury. Składanie bowiem sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń przez Wykonawcę dyskredytuje jego oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności. Powyższe okoliczności faktycznie odpowiadają orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14 kwietnia 2011r., wyroku Izby z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, w wyroku KIO 61/12 z dnia 19 stycznia 2012r., w wyroku Izby z dnia 29.10.2018r., sygn. akt KIO 2057/18, w wyroku Izby z dnia 04.12.2018r., sygn. akt KIO 2345/18, w wyroku z dnia 20.12.2018r. sygn. akt KIO 2547/18, w wyroku z dnia 05.12.2018r., sygn. akt KIO 2425/18, w wyroku KIO 3078/21 z dnia 19 listopada 2021r , w wyroku KIO 3284/21 z dnia 24 listopada 2021r., w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 (str. 399), (str. 400), (str. 402), (str. 404, 405), (str. 406). Zamawiający odwołał się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (tzw. „dyrektywy klasycznej”), która w motywie 101 wyraźnie zwraca uwagę na pewien negatywny typ zachowań Wykonawców, a mianowicie powtarzające się w trakcie realizacji jakiegoś konkretnego kontraktu lub różnych przedsięwzięć (które można zidentyfikować), nieprawidłowości czy niedociągnięcia, nawet drobne, ale które sugerują pewną intencję Wykonawcy, a poprzez dużą ilość takich niepożądanych zachowań stają się realnym problemem dla określonego segmentu rynku. W ocenie Zamawiającego uznać należy, iż wobec wskazanego Wykonawcy w niniejszej sprawie bezsprzecznie potwierdzone zostało wystąpienie przesłanek opisanych w a rt. 109 ust . 1 pkt 5 7) i 8 ) ustawy P zp W konsekwencji, decyzja o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy jest w pełni uzasadniona zarówno pod względem prawnym jak i faktycznym. II Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznać należy, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w aspekcie posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania. a) Z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi wskazane w wykazie, były realizowane przez Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast Wykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego. Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż Wykonawca samodzielnie, bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowokosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. Złożony wykaz nie potwierdzał, ani że Wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm. Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający w dniu 22.07.2022r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tych kwestii i uzupełnienia oświadczenia o stosowne dokumenty celem potwierdzenia, jakie czynności Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w wykazie usług, które były prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Jednocześnie w przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej wiedzy i doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług wraz załącznikami potwierdzającego, że Wykonawca samodzielnie lub podmiot udostępniający zasoby samodzielnie, wykonał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2022r. wskazał, iż BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec funkcji jakie pełniło w konsorcjum, nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni bez przywoływania kon- sorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak Wykonawca z daleko idącej ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnił, iż wraz z podmiotem trzecim są firmami w powiązaniach osobowych zasobowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi kapitałowi oraz organizacyjnie. Dodał również, iż osoba reprezentująca Wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w zakresie Wykonawcy jak i podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, iż podmiot udostępniający samodzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(.) iż Wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (.).”. Ponadto Wykonawca w sposób niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym stwierdził, iż „(.) podmiot trzeci wraz z Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane, tworząc tym samym ,,jedną firmę”. (.)”, gdyż trudno uznać te dwa podmioty za jeden w świetle obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te są niespójne i powierzchowne, jak też nie odpowiadają na jasno sprecyzowane wezwanie. W konsekwencji należy uznać, iż pomimo skierowanego wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów podmiotowych Wykonawca nie wykazał, który z konsorcjantów i za co odpowiadał w wykazanych realizacjach, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Nadmienić należy, iż pomimo treści skierowanego wezwania, z której wynikało, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, stanowisko to nie zostało zakwestionowane i nie złożono odwołania dotyczącego jego treści i wniosków z niego wynikających. W związku z powyższym Zamawiający po dokonanej ocenie złożonych oświadczeń i dokumentów uznał, iż Wykonawca nie wykazał faktycznego doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż takie doświadczenie jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Należy zauważyć, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz utrwalonej linii orzecznictwa, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie w jakim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Podstawowym judykatem w tej materii jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym sąd unijny stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. W wyroku z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt: KI905/15, 925/17, KIO 933/17: ‘Wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum”'. Jednocześnie warto zwrócić uwagę, iż w wyroku KIO z 18.09.2017 r., sygn.. akt: KIO 1854/17 Izba wskazała, że „w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikały żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów realizowanych w ramach konsorcjum to czynność zamawiającego polegająca na badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza zakres postanowień SIWZ oraz przepisów prawa”. b) Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. w swojej ofercie zadeklarował, że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów, NIP: 8381743853. Do oferty Wykonawca dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą. Treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w żaden sposób nie uzupełnił, ani nie złożył nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Uzasadniając dodatkowo podjętą decyzję należy odnieść się, jedynie przykładowo, do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, któr…

…Sygn. akt: KIO 1179/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz MW Scorta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1179/22 Uz as adnienie Zamawiający Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi społeczne pn. „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia” (nr ref. ZP/01/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00042944/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego złożone na podstawie art. 224 ustawy Pzp uzasadniają zaoferowaną cenę oferty oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, względnie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadniając zarzuty Odwołujący opisał szczegółowo przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i kwestionując czynność odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę odniósł się do stanowiska Zamawiającego wskazanego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając następującą argumentację. W zakresie twierdzeń Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył dowodów potwierdzających, że wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne, Odwołujący podniósł, iż załączył do wyjaśnień wszelkie możliwe i dozwolone prawem dowody potwierdzające możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób niepełnosprawnych wraz z prawem do uzyskiwania subsydiów do ich wynagrodzeń. Sposób udzielania wyjaśnień wynika z wieloletniej praktyki Odwołującego i nigdy nie budził wątpliwości wśród zamawiających. Załączona dokumentacja potwierdza wyraźnie i jednoznacznie, iż firmy wchodzące w skład konsorcjum zatrudniają osoby niepełnosprawne do realizacji świadczonych usług i otrzymują z tego tytułu stosowną pomoc publiczną. Argumenty Zamawiającego wskazujące na obowiązek załączenia orzeczeń o niepełnosprawności stoją w sprzeczności z przepisami RODO, gdyż dokumentacja ta zawiera dane osobowe w tym dane osobowe wrażliwe (o stanie zdrowia). Ujawnienie tego typu danych mogłoby skutkować obowiązkiem wypłaty odszkodowania pracownikowi oraz odpowiedzialnością karną. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż przyjęty sposób realizacji usługi przy pomocy osób posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności z prawem do uzyskiwania subsydiów płacowych jest powszechny przy realizacji usług analogicznych do będących przedmiotem niniejszego postępowania. Powyższe potwierdza raport Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych nazwany „Badanie Zakładów Pracy Chronionej” (załączony do odwołania). Odwołujący jako dowód załączył także raport beneficjentów PFRON, z którego wynika, że główni beneficjenci dofinansowań to firmy świadczące usługi w zakresie świadczenia usług ochrony oraz sprzątania. Dowód ten potwierdza zasadność założenia istnienia powszechności zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji usług ochrony osób i mienia. Odwołujący powołał się również w tym zakresie na wyrok KIO 892/16. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca w sposób ogólnikowy uwzględnił koszt wyposażenia pracowników w sprzęt oraz umundurowanie oraz koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy, Odwołujący podniósł, iż w treści wyjaśnień ujął wszystkie koszty jakie winien ponieść w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Sposób ich kalkulacji wynika z wieloletniego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wielu umów na świadczenie usług analogicznych do będących przedmiotu zamówienia. Jednocześnie przyjęte kwoty - chociaż ujęte w sposób zbiorczy - są kwotami realnymi, nie odbiegającymi od kosztów ich zakupu. Dla przykładu Odwołujący wskazał chociażby pozycję kosztową wyposażenie, gdzie Odwołujący przewidział 30 800 zł, co daje kwotę 1184,62 zł netto na 1 etat. Odwołujący podniósł, iż teoretycznie, niezależnie od stopnia uszczegółowienia wyjaśnień, Zamawiający może zawsze podnieść zarzut, iż są one ogólnikowe gdyż np. nie przedstawiono w kalkulacji kosztów zakupu art. biurowych z wyszczególnieniem ceny 1 długopisu oraz szacowanego ich zużycia przez okres 2 lat - co prowadziłoby do absurdalnych decyzji w procesie udzielania zamówień publicznych. W opinii Odwołującego w kalkulacji ujęto wszystkie pozycje kosztowe niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia co - jeszcze raz należy podkreślić - wynika z wieloletniej praktyki odwołującego. Wymienione zostały także na inne okoliczności pozwalające na obniżenie realnych kosztów realizacji usługi - m.in. fakt realizacji innych usług na terenie m.st. Warszawy oraz posiadania w związku z tym komórek organizacyjnych na tym obszarze. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w zakresie niedołączenia umów czy innych dokumentów, dotyczących postępowania prowadzonego przez M. St. Warszawa Dzielnica Usynów, Odwołujący wskazał, iż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obecnie są prowadzone w formie elektronicznej. Dla Zamawiającego nie powinno stanowić trudności odnalezienie przedmiotowego postępowania tym bardziej, że Zamawiający został wskazany i prowadzi on w bieżącym okresie wyłącznie jedno postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony. Ponadto powyższy argument załączono jako posiłkowy i jego uwzględnienie bądź nieuwzględnienie nie może mieć istotnego wpływu na okoliczność rozstrzygania, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego do odwołania załączono dokumentację postępowania 14/WZP/2022 oraz przykładowo postępowania prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Tomaszowie Mazowieckim, gdzie cena jednostkowa oferty wybranej jako najkorzystniejsza wynosiła 22,86 zł netto czyli o 0,02 zł niższa niż cena jednostkowa oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącej stopnia niepełnosprawności, Odwołujący podniósł, iż w tabeli zatytułowanej: „Struktura zatrudnienia pracowników” w sposób wyraźny wskazał sposób realizacji usługi z rozbiciem na poszczególne grupy pracowników. Zgodnie z tabelą zadeklarowano, iż do realizacji usługi odwołujący zatrudni 3 osoby niepełnosprawne w stopniu lekkim oraz 12 osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie wykazano jaka będzie przysługiwała odwołującemu kwota miesięcznego dofinansowania. Następnie kwota ta została ujęta w kalkulacji ceny oferty po jej przemnożeniu przez okres realizacji usługi - 24 miesiące. Odwołujący założył uzyskanie zysku z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 53 892,48 zł oraz przewidział rezerwę w wysokości 23 200,00 zł na pokrycie innych nieprzewidzianych kosztów, które mogą ale nie muszą wystąpić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Odwołujący dochował należytej staranności na etapie kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie. Na potwierdzenie Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, iż skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Zamawiający wprawdzie skorzystał z takiego narzędzia, jednakże podniesione kwestie były nieprecyzyjnie sformułowane. Dotyczyły kwestii dodatku za pracę w soboty, niedziele i dni świąteczne oraz kwestii wypłacania dodatku za pracę w porze nocnej. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, iż żąda od Odwołującego przedstawienia orzeczeń o niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji usługi, doprecyzowania kalkulacji kosztów wyposażenia, doprecyzowania sposobu wyliczania dofinansowania itp. Odwołujący zaznaczył wyraźnie w dodatkowych wyjaśnieniach, iż niejasne są dla niego oczekiwania Zamawiającego oraz zastrzega sobie prawo do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz deklaruje wolę dalszej współpracy w celu uzasadnienia sposobu wyliczenia ceny oferty. Odwołujący stwierdził też, iż skoro Zamawiający wezwał Odwołującego do doprecyzowania pierwotnie złożonych wyjaśnień uznał je za złożone rzetelnie. Zamawiający w dniu 12 maja 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do kwestii dofinansowania wynagrodzeń osób niepełnosprawnych Zamawiający wskazał, iż informacje z PFRON nie stanowią wystarczającego dowodu potwierdzającego, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez pracowników ochrony posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, a także nie pozwalała na weryfikację, czy zatrudniane osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności osiągnęły wiek emerytalny mając na względzie treść art. 26a ust. 1a1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 573 z późn. zm.). Brak przedstawienia przez Odwołującego dowodów na okoliczność zatrudnienia osób niepełnosprawnych, np. w postaci zanonimizowanych umów o pracę, orzeczeń o niepełnosprawności, imiennego wykazu osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu niepełnosprawności, nie pozwoliła zamawiającemu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i stąd podlegała odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że wykazanie okoliczności zatrudnienia osób niepełnosprawnych za pomocą dowodów nie powodowałoby po stronie odwołującego trudności, gdyż dowodami takimi mogą być zanonimizowane umowy o pracę, orzeczenia o niepełnosprawności, imienny wykaz osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu niepełnosprawności. O ile można zgodzić się z odwołującym, że dane osobowe osób posiadających status osoby niepełnosprawnej, w tym dane o stopniu niepełnosprawności, podlegają ochronie na podstawie RODO i ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, to należy zauważyć, że powszechną praktyką w postępowaniach o udzielenia zamówień publicznego jest anonimizacja ww. kategorii danych osobowych. Odnosząc się do kosztów wyposażenia pracowników Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w sposób ogólnikowy określił w ofercie m.in. koszt całkowity wyposażenia pracowników w sprzęt niezbędny do realizacji usługi oraz umundurowanie (30.800,00 zł) oraz koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo płacowa (36.000,00 zł). Odwołujący wskazał również kategorię pozostałe koszty bez uwzględnienia, co mieści się w owej kategorii. Zdaniem Zamawiającego przedstawione uzasadnienie ogólnikowej prezentacji w ofercie przedmiotowych kosztów jest niewystarczające. W zakresie adekwatności ceny oferty do cen rynkowych Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, że cena netto za jedną roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana przez odwołującego nie odbiega nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na terenie województwa mazowieckiego. W szczególności Odwołujący nie przedstawił stosownych umów bądź innych dokumentów odnośnie postępowania na świadczenie usług ochrony fizycznej prowadzonych przez Miasto st. Warszawy Dzielnica Ursynów, na które Odwołujący powołał się swoich wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2022 roku. Zamawiający podkreślił okoliczność, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Odnosząc się do prezentacji kalkulacji ceny w zakresie dofinansowania z PFRON Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w załączniku do wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2022 roku oraz 11 kwietnia 2022 roku zatytułowanym „Kalkulacja kosztów (...)” w pozycji drugiej tabeli wskazał, że „Dofinansowanie z PFRON z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności do realizacji przedmiotu' wynosi „378 000,00 zł (15 750 zł pracowników x 24 miesięcy)”. Jednocześnie w treści wyjaśnień w tabeli zatytułowanej: „Struktura zatrudnienia pracowników” wskazywał, że do realizacji zamówienia skierowane zostaną osoby z niepełnosprawnościami o stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Istnieje zatem rozbieżność pomiędzy informacją zawartą w treści wyjaśnień a załącznikiem do nich. W efekcie nie ma jasności czy odwołującemu chodzi o pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności czy też osoby z niepełnosprawnościami o stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Nie został zatem spełniony warunek zawarty w wezwaniu zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2022 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, wg którego wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez zamawiającego złożonej przez odwołującego oferty. Zamawiający dodał ponadto, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące, iż ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej w sytuacji, gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw oraz MW Scorta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania, SWZ, oferty wykonawców, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz udzielone przez Odwołującego w odpowiedzi na nie wyjaśnienia wraz z załącznikami, informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania (tj. raport PFRON „Badanie Zakładów Pracy Chronionej”, wydruk listy beneficjentów korzystających z dofinansowania z PFRON, dokumenty dotyczące postępowania 420000/271/105/2021-ZAP prowadzonego przez ZUS Oddział w Tomaszowie Mazowieckim - informacja z otwarcia ofert, formularz cenowy, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumenty dotyczące postępowania 14/WZP/2022 prowadzonego przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów - informacja z otwarcia ofert oraz załącznik nr 7 do projektu umowy), dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (wydruki informacji miesięcznych INF-1 o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych) oraz złożonego przez Przystępującego zawiadomienia z dnia 6 maja 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych w postępowaniu nr 14/WZP/2022, na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt III.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia przez koncesjonowanego Wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2021 r. poz. 1995): - całodobowo na terenie Zachęty - Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie Plac Małachowskiego 3; - od wtorku do niedzieli w godz. 12.00 - 20.00 ochrona fizyczna wystaw w galerii Miejsce Projektów Zachęty (MPZ) w Warszawie, przy ul. Gałczyńskiego. Zamawiający w pkt III. 3 SWZ zobowiązał Wykonawcę oraz Podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Powyższy obowiązek dotyczy wszystkich osób (z wyłączeniem koordynatora, który będzie odpowiedzialny za dokonywanie bieżących ustaleń co do sposobu realizacji usługi), które będą świadczyły usługi ochroniarskie szczegółowo wskazane w OPZ. Zgodnie z pkt XIX.1-3 SWZ wynagrodzenie Wykonawcy obliczane będzie na podstawie iloczynu stawki godzinowej, wskazanej w formularzu ofertowym oraz liczby faktycznie przepracowanych godzin w danym miesiącu. Zamawiający, do oceny ofert przyjmie łączną cenę brutto za realizację zamówienia obliczoną na podstawie stawki godzinowej 1 prognozowanych przez Zamawiającego 90000 godzin roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. Zamawiający wyjaśnił także, że na potrzeby określenia zakresu przedmiotu zamówienia, wskazał szacunkową liczbę 90000 roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia, tj.24 miesiące począwszy od 01.03.2022 r. Zamawiający zastrzega, że jest to liczba szacunkowa, a Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w przypadku przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba roboczogodzin nie zostanie wyczerpana. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę 2 430 000,00 zł (vide protokół postępowania). Zamawiający wskazał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 998 900,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: oferta nr 1 z ceną 3 210 300,00 zł brutto, oferta nr 2 (oferta Przystępującego) z ceną 2 715 471,00 zł brutto, oferta nr 3 z ceną 2 557 170,00 zł brutto, oferta nr 4 z ceną 2 725 434,00 zł brutto, oferta nr 5 z ceną 3 098 493,00 zł brutto, oferta nr 6 z ceną 2 763 900,00 zł brutto, oferta nr 7 z ceną 2 813 994,00 zł brutto oraz oferta nr 8 (oferta Odwołującego) z ceną 2 532 816,00 zł brutto, oferta nr 9 z ceną 2 948 556,49 zł brutto, oferta nr 10 z ceną 3 033 180,00 zł brutto, oferta nr 11 z ceną 2 800 710,00 zł brutto. Odwołujący w formularzu cenowym wskazał stawkę godzinową 22,88 zł netto (28,14 zł brutto). Zamawiający w dniu 22 lutego 2022 r. dokonał wybory oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynność to została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 16 marca 2022 r., sygn. akt KIO 599/22, w którym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego oraz wykonawcy, który złożył ofertę nr 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej w zakresie jednej roboczogodziny i dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej jednej roboczogodziny oferty. Zaoferowana przez wykonawcę cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena, w tym jedna roboczogodzina, obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć m.in.: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał też na treść art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący wskazał, iż w analizowanym przypadku nie ma mowy o zaistnieniu zjawiska zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jak i też ofert innych wykonawców. Zaoferowana cena pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz odrębnymi przepisami regulującymi jej świadczenie. Łączna liczba roboczogodzin do wypracowania w ramach zamówienia wynosi 90 000. Cena netto za 1 rbh zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 22,88 zł netto. Cena netto za 1 roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana w postępowaniu przez Konsorcjum Firm nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na terenie województwa mazowieckiego. Dla przykładu wykonawca wskazał postępowanie na świadczenie usług ochrony prowadzone przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, gdzie najniższa oferta opiewała na kwotę 21,89 zł netto za 1 rbh. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający konstruując zapisy postępowania o udzielenia zamówienia na świadczenie usług nie zakazywał zatrudniania przy realizacji usługi pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w myśl przepisów Ustawy o Rehabilitacji Zawodowej i Społecznej oraz Zatrudnianiu Osób Niepełnosprawnych. (Odwołujący wskazał na odpowiedź na pytanie Wykonawcy udzielona przez Zamawiającego w dniu 4 lutego 2022 r.). Wykonawca na etapie kalkulacji ceny oferty założył, iż część przedmiotu zamówienia w zakresie pracowników niekwalifikowanych zostanie zrealizowana przez 15 pracowników posiadających orzeczony umiarkowany bądź lekki stopień niepełnosprawności. Struktura zatrudnienia została przedstawiona w tabelach kalkulacyjnych zamieszczonych poniżej. Zgodnie z Ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych miesięczne wynagrodzenie do 1 etatu osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wynosi 1200 zł, zaś do 1 etatu osoby z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności 450 zł. Dalej w wyjaśnieniach wskazano, iż firmy wchodzące w skład konsorcjum tj. Maxus Sp. z o.o. i MM Service Monitoring Sp. z o.o. zatrudniają osoby niepełnosprawne do realizacji usług i otrzymują z tego tytułu dofinansowanie z PFRON do wynagrodzenia takich osób w wysokości od 450 do 3150 zł miesięcznie. Prawo do uzyskania dofinansowania wynika z przepisów Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o Rehabilitacji Zawodowej i Społecznej oraz Zatrudnianiu Osób Niepełnosprawnych. Jako dowód w załączeniu przedstawiamy Decyzję Wojewody odnośnie przyznania statusu Zakładu Pracy Chronionej oraz comiesięczną Informację z PFRON odnośnie dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Z uwagi na przepisy Rozporządzenia o ochronie danych osobowych (RODO) nie mamy możliwości załączenia do niniejszych wyjaśnień kopii orzeczeń o niepełnosprawności, gdyż zawierają one zarówno dane osobowe jak i dane wrażliwe (dane o stanie zdrowia). Wykonawca podkreślił, iż firmy wchodzące w skład konsorcjum realizują obecnie na terenie Miasta Stołecznego Warszawa wiele umów, których przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej. Firmy posiadają zorganizowane struktury w postaci koordynatorów oraz biura. Powyższe pozwala na obniżenie kosztów całościowych realizacji kontraktu takich jak nadzór, kontrola itp. Wśród realizowanych kontraktów wymienić należy chociażby ochrona takich obiektów jak: Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o., Instytut Psychiatrii i Neurologii, Szpital Dziecięcy im. Jana Bogdanowicza itp. Odwołujący przedstawił w formie tabeli wyliczenie ilości etatów niezbędnych do należytej realizacji przedmiotu umowy. W tabeli uwzględniono obowiązek udzielenia pracownikom urlopów wypoczynkowych oraz ryzyko wystąpienia absencji chorobowej. Wykonawca wyjaśnił, iż przyjęte wskaźniki absencji są wyliczane na podstawie wieloletniego doświadczenia w świadczeniu usług analogicznych do będących przedmiotem niniejszego zamówienia. W tabeli „Kalkulacja liczby etatów” wyszczególniono pracowników kwalifikowanych/dowódców zmiany oraz pozostałych pracowników. Łączne realne zapotrzebowanie na etaty z urlopami i zwolnieniami lekarskimi oszacowano na 26,00. W kolejnej tabeli przedstawiono strukturę zatrudnienia pracowników bezpośrednio skierowanych do realizacji usługi, w której wskazano na zatrudnienie pracowników kwalifikowanych w wymiarze 5 etatów, a pozostałych pracowników w wymiarze 21 etatów, w tym 3 pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim (wysokość dofinansowania 450 zł na osobę, łącznie 1350 zł) i 12 pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym (wysokość dofinansowania 1200 zł na osobę, łącznie 14 400 zł. Razem dofinansowanie z PFRON do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych to 15 750 zł. Ponadto przedstawiono w formie tabeli kalkulację kosztów dla 1 etatu pracownika. Jako załącznik do pisma przedstawiono kalkulację kosztów, informację z PFRON dotyczącą comiesięcznego dofinansowania dla obu członków konsorcjum oraz decyzję o przyznaniu Maxus Sp. z o.o. statusu zakładu pracy chronionej. Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienie wyjaśnień w zakresie wykazania wszystkich należnych dodatków do wynagrodzenia za pracę, tj. m.in. dodatków za prace w sobotę, niedziele, święta, zwłaszcza dla stanowisk pracy w trybie 24 h z odpowiednią kalkulacją w tym zakresie. Wyjaśnienia z dn. 06.04.2022r. obejmują wyłącznie wskazanie dodatku za pracę w porze nocnej w wysokości 67 zł/etat. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż w treści Kodeksu Pracy nie ma mowy o obowiązku wypłacania dodatku za pracę w sobotę, niedzielę lub dni świąteczne. Tym samym żądanie Zamawiającego jest dla niego nieprecyzyjne i nie zrozumiałe. Wykonawca podniósł, iż przypuszcza, że Zamawiający miał na myśli obowiązek dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w niedzielę, święta, w czasie godzin nocnych - w wysokości 100 % lub w każdy inny dzień - w wysokości 50 %. Odwołujący wskazał, iż obowiązek zapłaty za nadgodziny nie został przewidziany z uwagi na zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników skierowanych do realizacji usługi. Tym samym Konsorcjum nie miało obowiązku wliczać ich do kalkulacji a tym samym sztucznie zawyżać kosztów realizacji. Jednocześnie podkreślono, iż pracownicy zatrudnieni do wykonywania usług w zakresie ochrony osób i mienia są zatrudnieni w równoważnym systemie czasu pracy. System równoważnego czasu pracy dopuszcza wydłużenie czasu pracy w danym dniu lub tygodniu, a skrócenia go w innym dniu lub tygodniu bądź udzielenia dni wolnych od pracy. Reguluje to art. 15110 Kodeksu Pracy, który dopuszcza pracę w niedzielę i dni świąteczne (w wyjaśnieniach przywołano treść ww. przepisu). Odwołujący wskazał, iż układając grafik pełnienia służb pracowników ochrony przestrzega powyżej określonych zapisów, tym samym nie powstaje obowiązek zapłaty jakichkolwiek dodatków. Tym samym nie wliczano ich w koszty realizacji usługi aby ich bezpodstawnie nie zawyżać. Odwołujący wskazał, iż przedstawione w wyliczeniu z dnia 6 kwietnia koszty zostały oszacowane prawidłowo. Zgodnie z treścią SWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymagał aby jedynie 2 posterunki były obsługiwane całodobowo. Tym samym jedynie 2 posterunki będą obsługiwane w porze nocnej i będą generować obowiązek zapłaty dodatku za pracę w porze nocnej. Mając na uwadze ułatwienie sposobu kalkulacji kosztów Konsorcjum rozbiło godziny nocne przypadające na te 2 posterunki na wszystkie etaty przewidziane do realizacji przedmiotu umowy, których jest 26 aby obliczyć uśredniony koszt 1 etatu. Jest to zgodne ze sposobem wyliczania ceny oferty, gdyż Zamawiający żądał podania uśrednionej ceny jednej roboczogodziny bez rozbijania na poszczególne posterunki. Konsorcjum wskazało, iż przedmiot umowy obejmuje świadczenie usługi w okresie 2 lat, co daje liczbę 730 dni. Liczba godzin w porze nocnej wynosi 8 godzin dziennie. Przeprowadzając odpowiednie działania matematyczne wykonawca jest w stanie wyliczyć średniomiesięczną liczbę roboczogodzin do wypracowania w porze nocnej łącznie oraz dla 1 etatu. 730 dni x 8 godzin x 2 posterunki / 24 miesiące / 26 etatów = 18,717948 rbh. 18,717948 rbh x 3,58 zł (średni koszt 1 rbh w porze nocnej) = 67,00 zł Mając na uwadze zaokrąglenia przyjęta jako wartość ostateczną kwotę 67,00 zł dla każdego etatu. Jednocześnie, mając na uwadze domniemaną wolę Zamawiającego, Konsorcjum dokonało osobnego wyliczenia kosztów dla 2 posterunków obsługiwanych całodobowo oraz pozostałych posterunków, na których nie występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Mając na uwadze liczbę roboczogodzin wskazano, iż do obsługi 2 posterunków chronionych w systemie 24 godzinnym Odwołujący zamierza oddelegować 10 etatów, zaś do obsługi pozostałych 16 etatów. Przedstawiono tabelę „Koszt 1 etatu - posterunek bez pracy w porze nocnej - 16 etatów” oraz tabelę „Koszt 1 etatu - posterunek obsługiwany także w porze nocnej - 10 etatów.” Jako załącznik do pisma złożono też zmodyfikowaną kalkulację kosztów uwzględniająca rozbicie kosztów etatów osobno na posterunki, w których występuje i nie występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Wyjaśniono, że minimalna różnica w wykazanym zysku w wysokości 3,36 zł netto wynika wyłącznie z zaokrągleń działań matematycznych nie zaś ze zmiany sposobu składanych wyjaśnień. Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący w dniu 13 kwietnia 2022 r., na wezwanie Zamawiającego, wyraził zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofert. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2022 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO 599/22 Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej jednej roboczogodziny. Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył wyjaśnienia, jednakże nie zostały one poparte dowodami, tj.: - Wykonawca nie złożył dowodów potwierdzających, że zatrudnia osoby niepełnosprawne - Wykonawca przedłożył jedynie informacje PFRON o wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń, podczas gdy wykazanie okoliczności zatrudnienia osób niepełnosprawnych za pomocą dowodów nie powodowałoby po jego stronie trudności, gdyż dowodami takimi mogą być zanonimizowane umowy o pracę, orzeczenia o niepełnosprawności, imienny wykaz osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu niepełnosprawności. Powyższe jest również istotne pod względem weryfikacji, czy zatrudniane osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności osiągnęły wiek emerytalny. - Wykonawca, w sposób ogólnikowy określił całkowity koszt wyposażenia pracowników w sprzęt niezbędny do realizacji usługi oraz umundurowanie oraz koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo płacowa). Wykonawca wskazał również kategorię „pozostałe koszty” bez uwzględnienia, co mieści się w owej kategorii. - Dodatkowo, Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał: „Cena netto za 1 roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Firm nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na terenie województwa mazowieckiego. Dla przykładu należy tutaj wskazać chociażby postępowanie na świadczenie usług ochrony prowadzone przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, gdzie najniższa oferta opiewała na kwotę 21,89 zł netto za 1 rbh” - na potwierdzenie powyższego Wykonawca nie dołączył stosownych umów / innych dokumentów. - Ponadto Wykonawca w treści wyjaśnień wskazywał, że do realizacji zamówienia skierowane zostaną osoby z niepełnosprawnościami o stopniu lekkim oraz umiarkowanym, podczas gdy w tabeli przedstawiającej kalkulację kosztów wynagrodzeń uwzględnia dofinansowanie z PFRON z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności do realizacji przedmiotu, co ma wpływ na wysokość dofinansowania, gdyż kwota miesięcznego dofinansowania uzależniona jest od stopnia niepełnosprawności pracownika, mianowicie: 1950 zł - przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności; 1200 zł - przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 450 zł - przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności. Izba ustaliła ponadto, iż na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówieni, pozostawał na etapie badania i oceny pozostałych ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art.16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie zaznaczyć należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (tryb podstawowy bez przeprowadzenia negocjacji) jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Mając to na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę zobowiązana była pominąć argumentację podnoszoną przez Przystępującego podczas rozprawy w zakresie innych niż wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego nieprawidłowości, tj. nieprawidłowości dotyczące wysokości przyjętej przez Odwołującego składki na FP i FGŚP oraz dotyczące przyjętych przez Odwołującego wyliczeń w zakresie dodatku za pracę w porze nocnej. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na tego rodzaju okoliczności nie powołał się. W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że podstawą odrzucenia oferty był nie tyle fakt, iż cena oferty ma charakter rażąco niski, lecz okoliczność, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny. Argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie wskazywała na cztery aspekty: 1) brak złożenia dowód potwierdzających zatrudnienie osób niepełnosprawnych, 2) ogólne określenie kosztów wyposażenia pracowników, kosztu całkowitego obsługi oraz kategorii „pozostałe koszty”, 3) brak złożenia dowodów potwierdzających, że cena oferty nie odbiega od ceny rynkowych (postępowanie prowadzone przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Usynów), 4) istniejąca na gruncie wyjaśnień rozbieżność dotycząca stopnia niepełnosprawności pracowników, wpływająca na wysokość dofinansowania. W ocenie Izby wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Pierwszym z podanych przez Zamawiającego argumentów był brak załączenia przez Odwołującego do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że Odwołujący zatrudnia osoby niepełnosprawne. Jakkolwiek stanowisko Zamawiającego akcentujące konieczność składania dowodów na poparcie okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę należy uznać za słuszne, to w okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający zdeprecjonował fakt, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody na powyższą okoliczność - tyle, że inne niż zdaje się oczekiwał Zamawiający. Odwołujący bowiem zamiast zanonimizowanych umów o pracę czy orzeczeń o niepełnosprawności, które wymienił Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, załączył dokumenty potwierdzające fakt, że obaj członkowie odwołującego się konsorcjum otrzymują dofinansowanie z PFRON oraz decyzję wskazującą na status zakładu pracy chronionej posiadany przez jednego z konsorcjantów. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów, nie wskazał dlaczego w jego ocenie uznać należy je za niewystarczające. Wywiódł jedynie, że skoro wykonawca obiektywnie mógł złożyć dokumenty innego rodzaju, to powinien był to zrobić. Wskazać tutaj należy, że ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez Zamawiającego ocenie. Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnień nie wskazał, jakich dowodów oczekuje na potwierdzenie przyjętych w kalkulacji ceny ofertowej kosztów osobowych, Odwołujący złożył więc takie dokumenty, jakie uznał za zasadne. Zamawiający ani nie wyjaśnił dlaczego przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody należało uznać za niewystarczające, ani nie wykazał, że faktycznie tak było. Poza hasłowym, ogólnym wskazaniem na konieczność weryfikacji wieku osób niepełnosprawnych, Zamawiający niczym nie uzasadnił swojej decyzji. Dodać tu należy, że w treści wyjaśnień Odwołujący wytłumaczył dlaczego nie załączył orzeczeń o niepełnosprawności, Zamawiający jednak do tej kwestii się nie odniósł. Izba stwierdziła ponadto, iż Zamawiający w swoim wywodzie pominął całkowicie okoliczność, że Odwołujący w treści wyjaśnień w sposób szczegółowy opisał ilu pracowników, o jakim stopniu niepełnosprawności, skieruje do realizacji zamówienia i jakie z tego tytułu otrzymywał będzie dofinansowanie. W treści wyjaśnień wskazano sposób kalkulacji liczby etatów, strukturę zatrudnienia pracowników i wyliczenia kosztu etatu, załączono także kalkulację ceny ofertowej oraz dowody potwierdzające, że wykonawca korzysta z dofinansowania z PFRON do zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych. Prezentowane przez Odwołującego wyjaśnienia były w odniesieniu do kosztów osobowych spójne. Ich wiarygodność została jeszcze dodatkowo potwierdzona na rozprawie dokumentami (informacje INF-1) obrazującymi strukturę zatrudnienia pracowników, w tym liczbę zatrudnionych przez obu członków konsorcjum osób niepełnosprawnych (w przypadku jednego wykonawcy jest to ponad 90% pracowników, w przypadku drugiego ponad 40%). Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny oferty powinien brać pod uwagę pełną ich treść, podczas gdy stanowisko Zamawiającego (co tyczy się nie tylko omawianej kwestii, ale również pozostałych wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty argumentów) ograniczało się do jedynie do kwestii formalnych i nie referowało do informacji i dowodów, jakie Odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień. Ponadto wzywając Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień Zamawiający w ogóle nie sygnalizował, że po analizie tych wyjaśnień powziął dalsze wątpliwości co do przyjętych kosztów osobowych w zakresie dofinansowania z PFRON. Izba miała na uwadze również fakt, że argumentacja Zamawiającego nie zawiera jakiejkolwiek oceny w zakresie rynkowego charakteru ceny oferty Odwołującego przy uwzględnieniu czynników wpływających na jej wysokość wskazanych w wyjaśnieniach. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie odnosi się w ogóle merytorycznie do wskazanych w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych i ich wyceny, poruszając jedynie aspekty formalne. Podkreślić należy, że podczas badania rażąco niskiej ceny nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wezwania do wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Kwestia ta powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. W ocenie Izby, patrząc przez pryzmat uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, należy uznać, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał, aby założenia co do kosztów przyjętych przez Odwołującego były błędne czy nierynkowe. Zamawiający nie zakwestionował zaprezentowanych przez Odwołującego wyliczeń, nie odniósł się do merytorycznej treści wyjaśnień, nie wskazał też dlaczego dowody złożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami uznał za niewystraczające, a same wyjaśnienia za zbyt ogólne i niepotwierdzające rzetelności wyceny. W tym stanie rzeczy powołanie się przez Zamawiającego - jako argument mający przesądzać o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na brak złożenia innych niż załączone do wyjaśnień dowodów potwierdzających fakt zatrudnienia osób niepełnosprawnych, nie może być uznane za wystarczające. W odniesieniu do drugiego ze wskazanych przez Zamawiającego argumentów Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w oderwaniu od całokształtu złożonych wyjaśnień i zawartych tam wyliczeń. Izba ustaliła, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierały jako załącznik kalkulację ceny ofertowej z rozbiciem na poszczególne składniki kosztowe i wskazaniem odpowiadających danym pozycjom wartości. Odwołujący podał konkretne wartości dla wyszczególnionych w kalkulacji pozycji cenotwórczych, w tym dla zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji „całkowity koszt wyposażenia pracowników w sprzęt niezbędny do realizacji usługi oraz umundurowanie”, „koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo płacowa),” a także kategorii „pozostałe koszty”. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał jedynie na przedstawienie „ogólnikowego opisu” ww. pozycji, a jednocześnie w żaden sposób nie odniósł się do przyjętych przez wykonawcę wartości kwotowych. Dla przykładu Zamawiający zakwestionował opis pozycji dotyczącej wyposażenia pracowników w sprzęt i umundurowanie, jednak w ogóle nie wskazywał, że za podaną przez Odwołującego kwotę 30 800,00 zł nie jest możliwe zapewnienie pełnego wyposażenia i umundurowania pracowników wymaganego w SWZ. Analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie pozycji dotyczącej całkowitego kosztu obsługi, przy czym w tym przypadku Zamawiający pominął też to, że wykonawca wskazał co mieści się w tej pozycji (dojazdy, kontrole oraz obsługa kadrowo - płacowa). W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego ma charakter stricte formalny - odnosi się wyłącznie do samego sposobu opisu trzech pozycji cenotwórczych. Zamawiający w ogóle nie poddaje w wątpliwość realności przyjętych przez wykonawcę w ww. pozycjach kosztów. Ponadto Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sposób hasłowy, jednozdaniowy i w ogóle nie wyjaśnił dlaczego opis ww. pozycji uznać należy za niewystarczający, co winno się w takim opisie znaleźć, czego konkretnie brakuje i jaki jest tego skutek. Również w treści skierowanych do wykonawcy wezwań do wyjaśnień Zamawiający nie wskazywał na konieczność szczegółowego rozbicia ceny w zakresie kosztów wyposażenia pracowników czy kosztów obsługi realizacyjnej ani nie narzucał wykonawcom obowiązku przyjęcia określonej struktury kosztów. Wskazać tu należy, iż dopóki Zamawiający nie skieruje do wykonawcy konkretnych pytań dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną danych elementów zamówienia, to wykonawca zasadniczo ma swobodę w sposobie sformułowania wyjaśnień (z zastrzeżeniem, że ma je przedstawić tak, aby uwiarygodnić cenę oferty). Zdaniem składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nie sposób uznać, iż oferta Odwołującego miałaby podlegać odrzuceniu z uwagi na zbyt ogólnikowy sposób opisu trzech pozycji kalkulacji cenowej w sytuacji, gdy Zamawiający ani nie wyjaśnił motywów swojej decyzji, ani nie odniósł się do wysokości przyjętych w tych pozycjach kosztów i zaprezentowanej kalkulacji ceny ofertowej. Nie sposób stwierdzić, aby powyższe miało przesądzać o tym, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Trzecim z podniesionych przez Zamawiającego argumentów mających wskazywać na zasadność odrzucenia oferty Odwołującego był brak złożenia dokumentów potwierdzających, że cena oferty nie odbiega od ceny rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia. Jak wskazano już powyżej, katalog dowodów, jakie wykonawca może załączyć do wyjaśnień w zakresie ceny oferty ma charakter otwarty. Co do zasady mają to być takie dowody, które potwierdzą racjonalność i rynkowość dokonanej wyceny, a wykonawca ma dowolność w ich dobraniu. Nie chodzi przy tym o to, aby obciążać wykonawcę bezwzględnym obowiązkiem poparcia dowodem każdego argumentu i każdej okoliczności zawartej w złożonych wyjaśnieniach. Jak wprost wynika z treści wyjaśnień Odwołujący powołał się na ceny zaoferowane w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów na świadczenie usług ochrony jedynie przykładowo, wskazując jaką cenę w tym postępowania miała najniższa oferta. Wywiedzenie przez Zamawiającego, że Odwołujący miał obowiązek złożenia dowodów potwierdzających powyższe, jest niewątpliwie zbyt daleko idące, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowania są informacjami łatwo dostępnymi, publikowanymi przez zamawiających na stronach internetowych postępowań. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, iż w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów (nr ref. 14/WZP/2022) oferta Odwołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożonego przez niego dowodu w postaci zawiadomienia z dnia 6 maja 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych w postępowaniu nr 14/WZP/2022, należy wskazać, iż nie wpływają one na ocenę dokonaną przez Izbę. Po pierwsze, Odwołujący składając wyjaśnienia w kwietniu 2022 r. opierał swoje twierdzenia na cenach z otwarcia ofert, a informacja o wyniku postępowania nr 14/WZP/2022 oraz odrzuceniu części ofert nie była mu wówczas jeszcze znana. Po drugie, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał na najniższą zaoferowaną w ww. postępowaniu cenę, a nie na cenę własnej oferty. Po trzecie powody odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu odnosiły się do zgoła innych okoliczności niż będące przedmiotem niniejszego sporu (vide dowód złożony przez Przystępującego). Ponadto podnieść należy, że zarówno Zamawiający weryfikując wyjaśnienia wykonawcy, jak i następnie Izba kontrolując zgodności działania Zamawiającego z ustawą, dokonują oceny w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz treść wezwania i wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Ceny oferowane w innym postępowaniach, które siłą rzeczy determinowane są innym zakresem przedmiotu zamówienia i innymi uwarunkowaniami charakterystycznymi dla każdego z tych postepowań, są dla tej oceny co do zasady irrelewantne. Odnosząc się do czwartego argumentu Zamawiającego wskazanego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że w istocie w treści wyjaśnień Odwołującego dostrzegalna jest wskazana przez Zamawiającego rozbieżność, tj. w treści wyjaśnień wskazano na strukturę zatrudnienia obejmująca pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim oraz umiarkowanym, a w tabeli przedstawiającej kalkulację kosztów w opisie pozycji „Dofinansowanie z PFRON” wskazano na zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym lub wyższym. Niemniej w oparciu o całokształt wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości można ustalić zamiar Odwołującego zaangażowania do realizacji zamówienia pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Świadczą o tym bezsprzecznie podane przez Odwołującego kwoty dofinansowania z PFRON. W treści wyjaśnień Odwołujący wskazał wprost ilu pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim zamierza skierować do realizacji zamówienia i jakiego rzędu dofinansowanie z PFRON z tego tytułu uzyska. Analogicznie Odwołujący wskazał ilu pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym zamierza skierować do realizacji zamówienia i jakiego rzędu dofinansowanie z PFRON z tego tytułu uzyska. Odwołujący wskazał też wynikającą z powyższych ustaleń łączną wartość dofinansowania z PFRON do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych (15 750 zł). Ta sama wysokość miesięcznego dofinansowania została wskazana następnie w załączonej do wyjaśnień kalkulacji cenowej w pozycji „Dofinansowanie z PFRON” i została ona pomnożona przed 24 miesiące świadczenia usługi. Pomiędzy treścią wyjaśnień a kalkulacją cenową zachodzi zatem spójność w zakresie przyjętych kosztów dofinansowania z PFRON, a wysokość tych kosztów wskazuje na skierowanie do realizacji zamówienia pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Pozwala to stwierdzić, że zawarty w kalkulacji kosztów w ww. pozycji opis „z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności” był wynikiem omyłki, a intencją Odwołującego było wskazanie „z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z lekkim lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności.” W konsekwencji zauważona przez Zamawiającego nieścisłość w treści wyjaśnień co do wskazania stopnia niepełnosprawności nie stanowi argumentu wskazującego na konieczność odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ma przy tym znaczenia stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, iż omyłka ta nie została przez wykonawcę wytłumaczona ani w pierwszych, ani w drugich wyjaśnieniach - gdyby wykonawca na etapie składania wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę, to niewątpliwie poprawiłby treść wyjaśnień i stwierdzona rozbieżność nie miałaby miejsca. Sam Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień na omawianą rozbieżność nie zwrócił uwagi. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w oparciu o podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty naruszył art 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Za niezasadne natomiast Izba uznała twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji zapadłego wyroku powtórzy czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tym samym wynik postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje otwarty. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 1984/19 WYROK z dnia 21 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) określenie parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie odzwierciedlającym uwarunkowania atmosferyczne i geograficzne stadionu; (ii) wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisów od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1984/19 UZASADNIENIE W dniu 7 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Sport-Track Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Nowy Dwór Mazowiecki (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 Euro pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim": 1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający krąg potencjalnych producentów trawy do jednego rodzaju nawierzchni; 2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w szczególności nakazanie dopuszczenia wnioskowanych w odwołaniu rozwiązań równoważnych, wykreślenia z postanowień SIWZ wymagań, które nie mają wpływu na jakość oferowanych rozwiązań oraz funkcjonalność przedmiotu zamówienia, w następującym zakresie: • dopuszczenia trawy posiadającej następujące parametry: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna : PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) Wykreślenia parametru dotyczącego ilości pęczków. 2) Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni, a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. 3) Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. 4) Skreślenie wymogu przekroju włókna. 5) Skreślenie wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (manula 2015). 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego oraz zastępstwa prawnego według faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30.09.2019 r. wszczął przedmiotowe postępowania publikując ogłoszenie i specyfikację istotnych warunków zamówienia . W treści siwz w opisał trawę wykorzystując parametry techniczne nawierzchni ACT Global-Dywilan. Tym samym siwz narusza przepisy prawa. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 16.11.2015 r. o sygn. akt: KIO 2367/15, wyrok z dnia 7 września 2017 roku o sygn. akt: KIO 1777/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2018 roku o sygn. akt: KIO 1867/18. Odwołujący podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny jednakże posiadający niektóre inne parametry, w związku z czym Odwołujący wniósł o dopuszczenie produktu równoważnego posiadającego poniższe parametry techniczne: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna- w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wskazał, iż żąda: 1. Wykreślenia parametru opisującego ilość pęczków. Odwołujący wskazał, że różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w jednym pęczku różne ilości włókien i tak naprawdę istotnym parametrem z punktu użytkowania boiska jest ilość włókien, a nie pęczków. Ilość pęczków jest parametrem wtórnym, a istotną rolę odgrywa ilość włókien na 1 m2, która to jest wypadkową ilości pęczków pomnożoną przez ilość włókien w pęczku (kępce). Produkt Greenfields gwarantuje osiągnięcie ilości włókien na poziomie 116 000 m2, przy zastosowaniu większej ilości pojedynczych włókien w pęczku (kępce). Ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, a wypadkową konkretnego rozwiązania konkretnego producenta. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: KIO 1699/15 z dnia 24.08.2015. 2. Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podaje parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h przy czym instalowana trawa w Nowym Dworze Mazowiecki ma być na ułożona dodatkowo na macie elastycznej min. 10 mm oraz całość zasypana granulatem gumowym EPDM i piaskiem kwarcowym. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie przepuszczalności samej trawy i określenie parametru przepuszczalności całego systemu nawierzchni tj. mata, trawa, zasypka zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 15330-1:2014 tj. na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymóg na poziomie 6 000 mm/h jest pozbawiony przesłanek merytorycznych, a mianowicie: przepuszczalność trawy na poziomie 6000 mm/h odpowiednio odpowiada opadowi 6.000 l/ m2/ h. Nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Według dostępnych danych największe opady w mieście Nowy Dwór Mazowiecki notuje się na poziomie 71 mm / miesiąc (!), a nie nawet na godzinę. Odwołujący zaznaczył, że odchylanie w poziomie opadów pomiędzy najsuchszym i najmokrzejszym miesiącem wynosi 48 mm. Wahania temperatury w trakcie roku wynoszą 22.5 °C. Nawet jeżeli założyć ten hipotetyczny scenariusz, iż nad Nowym Dworem Mazowieckim będzie miał miejsce kataklizm pogodowy i w ciągu 1h rzeczywiście spadnie 6.000 l to taka ilość wody NIGDY nie będzie wstanie przeniknąć w ciągu 1h przez cały system tj. nawierzchnię wypełnioną granulatem i piaskiem zainstalowaną na podbudowie dynamicznej z kruszywa. Oznacza to, że te ogromne ilości wody (które do tej pory nigdzie na świecie notowane nie były) zatrzymają się powierzchniowo, a tym oznacza to, że żądany parametr jest bez jakiegokolwiek znaczenia i stanowi klasyczny przykład uniemożliwiania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że FIFA określiła poziom przepuszczalności dla całej nawierzchni 180 mm/h (a więc o wiele mniejszy niż zaleca projektant, co w ocenie Odwołującego może sugerować, że dobór parametru wynika z opisu technicznego konkretnej nawierzchni, a jedynym celem takiego opisu jest eliminacja konkurencji). Odwołujący wskazał również, że nawet jeśli niektóre z laboratoriów rejestrują wyższe wartości i tak nie ma żadnego znaczenia funkcjonalno-użytkowego dla użytkownika i inwestora. Na marginesie Odwołujący zwrócić uwagę, iż opisana w projekcie nawierzchnia ze sztucznej trawy posiada przepuszczalność wody dla całego systemu nawierzchni na poziomie 2217 mm/h. Zatem parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h jest parametrem nie mającym żadnego uzdatnienia technicznego i użytkowego, a jedynie wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 3. Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Odwołujący wskazał, że powszechnie przy produkcji sztucznej trawy używa się podkładu poliuretanowego lub lateksowego, które zgodnie z wytycznymi FIFA i Instytutu Techniki Budowlanej są rozwiązaniami równoważnymi i mają tylko za zadanie zabezpieczyć włókna runa przed ich przemieszczaniem się. Natomiast opisany w projekcie podkład 100% poliolefin jest rozwiązaniem starym, produkowanym tylko i wyłącznie przez firmę Dywilan na potrzeby własne oraz na zlecenie firmy ACT Global, które to firmy łączy umowa o współpracy. W przypadku proponowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego - producent Greenfields - światowy lider na rynku traw syntetycznych przy trawie tkanej stosuje innowacyjny i lepszy bo zapewniający siłę wyrywania pęczka powyżej 90N - podkład akrylowy. Tak więc żądanie zastosowania podkładu z poliolefin wynika tylko z faktu, że w naszym przekonaniu projektant przepisał parametry techniczne z karty konkretnego produktu. Podobne sytuacje miały już miejsce w przeszłości (Budzyń, Grodzisk Mazowiecki, Legionowo) gdzie jedyną możliwą do zaoferowania nawierzchnią była trawa syntetyczna wyprodukowana przez firmę Dywilan na potrzeby własne albo na zlecenie firmy ACT Global. 4. Skreślenie wymogu przekroju włókna. Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wymaga, aby sztuczna trawa posiadała trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókna. Wskazać należy, że już sam opis jest wadliwy, ponieważ w dalszej części czytamy: PIERWSZE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% DRUGIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcenie 2C w ilości 25% TRZECIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 25% Na marginesie Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu wynika, że opisane są 2 różne rodzaje włókna a nie trzy! Pierwsze i trzecie są takie same. Ponadto Odwołujący wskazał, że przekrój włókna w produkcie referencyjnym określono z powołaniem się literę 2C oraz na kształt diamentu, co znów wskazuje na konkretne rozwiązanie jakim jest trawa ACT Global- Dywilan. Tak właśnie w karcie produktowej jest definiowany. Odwołujący zauważył, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Tym samym żądamy jego usunięcia. W ocenie Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż bazując na zapisach kart technicznych nawierzchni różnych producentów można dostrzec różnorodne nazewnictwo jeżeli chodzi o przekroje włókien monofilowych np. włókno owalne, o przekroju prostokątnym, diamentowym, łukowatym lub w kształcie litery "U", "V" ,"S” lub “C". W dokumentach źródłowych na próżno także szukać jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. Podsumowując, jeden producent może określać kształt danego włókna poprzez odwołanie się do litery „S", a inny włókno o analogicznym kształcie oznaczy poprzez odwołanie się do litery „V", czy też dla jednej osoby dane włókno będzie miało kształt litery „S” a dla innej „V". Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma ujednoliconych standardów jeżeli chodzi o nazewnictwo, a jego dobór przez producentów stanowi wyłącznie element gry marketingowej. Okoliczność, iż kształt włókna trawy nie może być wyznacznikiem równoważności produktów potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO 931/10). Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż z uwagi na brak standaryzacji sposobu określenia profilu przekroju włókna, wszystkie rodzaje kształtu włókna są równoważne. 5. Skreślenia wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (edycja 2015) Odwołujący wskazał, że ostatni z rozważanych wymogów, to jest przedłożenie aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak słusznie wskazała Izba w wyrokach z dn. 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z dn. 28.09.2018 r., KIO 1867/18 - uznała to żądanie za nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, nakazując w obydwu przypadkach wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu. Jedynym dokumentem, potwierdzającym jakość oferowanej trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i to ono jest dokumentem nadrzędnym, potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy z wymaganiami FIFA z najnowszymi wymaganiami FIFA Quality Programme of Football Turf (edycja 2015). Ponadto Odwołujący wskazał, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są parametry sztucznej trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na określonym obiekcie. Nie można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego jeszcze nie wybudowano. W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania brak jest przesłanek dla żądania przez Zamawiającego wspomnianego certyfikatu (boisko nie będzie certyfikowane przez Zamawiającego). W ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego zostały przygotowany z naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający bowiem zobowiązany jest posługiwać się cechami technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 Pzp). Nałożenie przez prawo na Zamawiającego obowiązku dokładnego i szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm ma charakter bezwzględny. Odstępstwo od tego wymogu jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 23 Dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w sposób jednoznaczny stanowi, że w sytuacji istnienia polskiej normy przenoszącej normę europejską, co ma miejsce w przypadku niniejszego zamówienia, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem tej normy. Zgodnie z obowiązującym prawem nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów, które ograniczają konkurencję. Należy jednak podkreślić, że naruszeniem przepisów PZP jest opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Opisane zachowanie Zamawiającego stanowi istotne naruszenie wskazanych przepisów PZP, które istotnie wpływa na wynik postępowania, ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg wykonawców. Odwołujący podkreślił również, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 872/09 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1502/08. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści z dnia 14 października 2019 r. (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) zestawienia paramentów technicznych, opinię Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 20 lipca 2010 r. oraz pismo z dnia 18 marca 2015 r., pismo Kancelarii Radcy Prawnego K. K. z dnia 19 marca 2015 r., dwa oświadczenia SPORTS LABS (laboratorium akredytowane przez FIFA), Raport z testu laboratoryjnego FIFA, wyciąg informacji dotyczący wymagań FIFA w zakresie odwodnienia boisk, Atest Higieniczny nr HK/B/0334/01/2016, informację prasową dotyczącą współpracy ACT Global oraz spółki Dywilan, opracowanie pn. „dynamika Obiegu Wody w Zlewniach rzeczowych - Warszawa 2001” - dokumenty na okoliczność wykazania niezasadności wymagań Zamawiającego i wskazania konkretnego produktu w SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim". Zamawiający w SIWZ określił parametry jakie musi spełniać nawierzchnia ze sztucznej trawy tj. Sztuczna trawa o wysokości od 45 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manuał 2015), układana na podkładzie elastycznym (Shock-pad) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodna z raportem z badań niezależnego laboratorium; • • Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; • Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu; • Dtex pęczka — min. 12.000; • Ilość pęczków — min. 10.000/m 2; • Ilość włókien — min. 120.000/m 2; • Masa runa — min. 1 600 g/m 2; • Siła wyrywania pęczka - min. 70 N; • Przepuszczalność wody w trawie: minimum 6000 mm/h; Rodzaj i przekrój włókna. W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien: • a) PIERWSZE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% b) DRUGIE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcie 2 C w ilości 25% c) TRZECIE WŁOKNO — polietylenowe, monofilowe proste o przekroju diamentu w ilości 25% • Grubość włókna a) PIERWSZE WŁÓKNO - min. 330 b) DREUGIE WŁÓKNO - min. 360 c) TRZECIE WŁÓKNO-min. 360 Podkład trawy : w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen) - 100 % poliolefinowy, (nie dopuszcza się traw, które zawierają w podkładzie lateks styrenobutadianowy lub poliuretan) • • Kolor nawierzchni: zielony w trzech różnych odcieniach, • Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnie, Na potwierdzenie powyższych wymagań należy przedłożyć dla nawierzchni ze sztucznej trawy: 1. Kartę techniczną nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczoną przez producenta z określeniem nazwy inwestycji; 2. Aktualny Atest PZH lub równoważny dla trawy i granulatu; 3. Badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające skład surowcowy sztucznej trawy, potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni oraz spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemów nawierzchni (trawa, mata, granulat), wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.: Labosport, ISA Sport, Sportslabs); 4. Zaświadczenie niezależnego instytutu, że produkt nadaje się do ponownego przetworzenia (recyclingu); 5. Certyfikat FIFA Quality Pro wydany dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). W dniu 14 października Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i wprowadził następujące wymagania: 1) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodnie z raportem z badań z niezależnego raportu; 2) Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; 3) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyklingu; 4) Detex pęczka - min. 12.000; 5) Ilość pęczków - min. 10.000/m2; 6) Ilość włókien - min. 120.000/m2; 7) Masa runa - min. 1 600 g/m2; 8) Siła wyrywania pęczka - min. 50 N; 9) Przepuszczalność wody w trawie - min. 6 000 mm/h; 10) Przepuszczalność wody dla całego systemu - min. 2 000 mm/h; 11) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku minimum trzy rodzaju przekrojów poprzecznych włókien, udział procentowy każdego z nich będzie wynosił minimum 25% oraz grubość pojedynczych włókien będzie mieściła się w zakresie 330 mikrometrów do 410 mikrometrów; 12) Podkład trawy - PE (polietylen) oraz PP (polipropylen) - 100% poliolefinowy, akrylowy, poliuretanowy lub lateksowy; 13) Kolor nawierzchni - nawierzchnia o minimum dwóch kolorach włókien; 14) Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnię. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy przez Zamawiającego, co wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania poprzez wykreślenie ww. wymogu ze SIWZ. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił podniesionego przez Odwołującego zarzutu, tylko dokonał przeniesienia spornego wymagania do kryterium oceny ofert, w związku z tym nadal istnieje spór pomiędzy stronami. Wskazać należy, że zarzut Odwołującego dotyczył wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, co korelowała z żądaniem wykonawcy wykreślenia powyższego wymagania. Zamawiający uczynił zadość żądaniu wykonawcy i dokonał wykreślenia wymogu. Tym samym, w zakresie zarzutu podniesionego przez , nie było już sporu pomiędzy stronami. Okoliczność, iż Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie kryterium posiadania przez wykonawcę certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla oferowanego systemu nawierzchni nie może stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Zarzut taki nie był zawarty w treści odwołania, zaś Izba związana jest treścią odwołania i nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w jego treści. Ta nowa czynność Zamawiającego może być przedmiotem ewentualnego zaskarżenia przez wykonawcę w odrębnym postępowaniu. Co do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu to wskazać należy na wstępie, że ustawodawca wustawy Pzp przesądził, że podstawowym sposobem opisania przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności ustawy Pzp). Istnieje też drugi sposób, który jest wyjątkiem od tej zasady. Z przepisuustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Omawiany sposób opisywania przedmiotu zamówienia polega na tym, że zamawiający zamiast opisywać przedmiot za pomocą jego cech czy funkcji może poprzestać na wskazaniu znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Taki sposób precyzowania przedmiotu zamówienia polega innymi słowy na tym, że zamiast konglomeratu wymaganych cech wskazuje się produkt wzorcowy używając jego znaku towarowego, patentu czy pochodzenia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, opis przedmiotu zamówienia dokonany przy pomocy znaków towarowych, patentu lub pochodzenia stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Jest zatem szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp, to jest przez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności, a więc przy wykorzystaniu typowego intrumentarium. Zamawiający opisał bowiem istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się nazwą znaku towarowego, patentu czy pochodzenia w rozumieniuustawy Pzp. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, celem zrekonstruowania znaczenia słów „znak towarowy”, „patent” czy „pochodzenie” pomocne może być odwołanie się do stosownych pojęć funkcjonujących na gruncie przepisów o prawie własności przemysłowej. Problematyka znaków towarowych, patentów, a także pochodzenia towarów została uregulowana w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2013 r.. Zgodnie zPrWłPrzem znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Znakami towarowymi są także znaki usługowe PrWłPrzem). Użyte w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa wPrWłPrzem. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone PrWłPrzem) (komentarz doZamPublU w: B. A., N.J.E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2015, wydanie II). Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawiał, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być zaoferowana przez wykonawcę. W ocenie Izby Zamawiający przy opisie wymagań nawierzchni ze sztucznej trawy nie skorzystał z dyspozycji ustawy Pzp i nie posłużył się znakiem towarowym, patentem czy pochodzeniem. Natomiast okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi Zamawiający opisał przedmiot zamówienia może spełniać produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jakim Zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza to, że Zamawiający odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ustaw Pzp ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi zamawiający opisał przedmiot zamówienia może ewentualnie zawężać konkurencję do produktów jednego producenta może stanowić podstawę formułowania zarzutu naruszeniaustawy Pzp. Stąd też zarzut i żądanie Odwołującego dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie może zostać uwzględniony przez Izby, gdyż w analizowanym stanie faktycznym nie ma zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Twierdzenia Odwołującego zmierzają de facto do próby zmiany SIWZ i dopuszczenia możliwości zaoferowania konkretnego, innego produktu, posiadającego pewne odmienne cechy od tych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Możliwość uwzględnienia takich postulatów wykonawcy musi podlegać analizie w świetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, iż produkt przez niego postulowany również w pełni spełnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący poza wnioskiem o dopuszczenie możliwości zaoferowanie sztucznej nawierzchni o parametrach wskazanych w treści odwołania, odniósł się w bardziej szczegółowy sposób wyłącznie do kilku parametrów. W konsekwencji tylko w tym zakresie Izba może dokonać analizy czy ich zmiana zgodnie z żądaniem Odwołującego spełni obiektywne wymagania Zamawiającego i nie będzie stanowić naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykreślenie parametru opisującego ilość pęczków W ocenie Izby zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, zasadnicze zaś znaczenie ma ilość włókien. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego mają charakter ogólny, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż wymóg dotyczący ilości pęczków wskazany w SIWZ ogranicza konkurencję. Przywołanie przez Odwołującego orzeczenie o sygn. akt: KIO 1699/15 z dnia 24 sierpnia 2015 r. nie potwierdza twierdzeń Odwołującego. Izba bowiem jednoznacznie wskazała ww. wyroku, że „....Odnośnie ilości włókien w pęczku, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że parametr ten jest wyłącznie parametrem technicznym, wynikający z zastosowanej przez producenta technologii i nie wpływa on na funkcjonalność. (...) O gęstości trawy świadczy nie tyle ilość włókien w pęczku ale przede wszystkim ilość pęczków/m2 i ilość włókien/m2. Mimo, iż trawa (...) posiada w jednym pęczku 12 włókien, to na 1m2 znajduje się więcej pęczków, co zapewnia gęstość przewyższającą minimalne wymagania Zamawiającego i wynoszącą 151200 włókien/m2 i 12 600 pęczków/m2. Ilość włókien w danym pęczku jest zatem parametrem wtórnym w stosunku do ilości pęczków/m2 i ilości włókien/m2. Z powyższego orzeczenia wynika, że parametrem wtórnym jest ilość włókien w danym pęczku, istotne zaś znaczenie ma ilość pęczków i włókien na 1 m2, to bowiem decyduje o gęstości trawy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący dąży do usunięcia parametru dotyczącego ilości pęczków jednocześnie żądając obniżenia parametru dotyczącego ilości włókien na 1m2, co niewątpliwe stanowi niczym nieuzasadnioną próbę obniżenia wymagań Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż określony parametr wymagany przez Zamawiającego stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji, czego Odwołujący nie wykazał. W ocenie Izby żądanie Zamawiającego posiadania przez oferowane nawierzchnie określonej liczby pęczków nie stanowi naruszenia konkurencji, a zmierza do określenia gęstości nawierzchni. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał jaka ilość włókien znajduje się w pęczku w przypadku nawierzchni, które są przez niego oferowane. W przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu nie została zawarta taka informacja. Okoliczność, iż Odwołujący nie określa takiego parametru nie oznacza, iż nie jest on powszechnie stosowany przez producentów sztucznych nawierzchni. Już z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, iż jest to parametr powszechnie stosowany przez producentów, tym trudno uznać, że jego zastosowanie przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż parametr dotyczący ilości pęczków w jakichkolwiek sposób narusza konkurencje i powinien zostać wykreślony. Parametr dotyczący przepuszczalności dla sztucznej trawy i dla całego systemu Izba uznała za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego określenie poziomu przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h. Odwołujący w tym zakresie przedstawił przekonującą argumentację dotyczącą warunków atmosferycznych, w tym możliwych poziomów opadów. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 153301:2014 wymagana przepuszczalność kształtuje się na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zasadnie wykazał, że nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie realności przyjętych założeń co do przewidywanego natężenia opadów. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający winien dokonać zmiany ww. parametru. Wartość to winna być obliczona w oparciu o racjonalne założenia, analizę dostępnych danych. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy powinien zostać wykreślony, gdyż istotne znacznie ma parametr przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni. Podkreślić należy, że obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że poprzez wprowadzenie w SIWZ parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący przedstawił wyłącznie subiektywne stanowisko, iż w jego ocenie istotne znaczenie ma przepuszczalność całego systemu. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może się opierać wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu wykonawcy o zaletach lub wadach rozwiązania przyjętego przez Zamawiającego. Nie został Izbie przedstawiony żaden dowód na wykazanie zasadności stanowiska Odwołującego, a tym bardziej na wykazanie, iż wymaganie Zamawiającego ogranicza konkurencję. Słusznie wskazał również Zamawiający, iż sam Odwołujący nie informuje jaka jest przepuszczalność wody dla sztucznej trawy w produkcie przez niego oferowanym. Nie wiadomo tym samym czy przepuszczalność wody ogranicza wypełnienie sztucznej trawy, którym jest piasek i granulat gumowy czy przypuszczalność wody ogranicza sztuczna trawa. Brak zakwestionowanego parametru nie pozwala tym samym ustalić w pełni właściwości oferowanego przez Odwołującego produktu. Dalej wskazać należy, że Zamawiający wprowadził wymóg przepuszczalności wody dla całego systemu nawierzchni minimum 2000 mm/h. Odwołujący zaś postulował wartość 1675mm/h. Postulowanej wartości Odwołujący jednakże w żaden sposób nie uzasadniał. Nie wykazał dlaczego właśnie ta wartość jest właściwa. Zmiana SIWZ nie ma na celu dostosowanie jej zapisów do umożliwienia zaoferowania wykonawcy konkretnego produktu. Celem zmiany jest wyeliminowanie zapisów naruszających art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiego naruszenia Odwołujący w omawianym zakresie nie wykazał. Zmiana rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów zawierających klej akrylowy w spodzie trawy. Wskazał przy tym, że rozwiązanie to jest bezpieczne dla środowiska i, że jest go niewielka ilość w sztucznej trawie. Wyjaśnił również, że produkty dopuszczone z SIWZ wykonane z poliolefin (PE oraz PP) są produktami ekologicznymi, spełniającymi najwyższe standardy jakościowe i nadające się do recyclingu, co przekłada się na niższe koszty wymiany nawierzchni. W ocenie Izby Zamawiający w pełni uzasadnił swoje wymagania. Nawet jeżeli skutkują one zawężeniem produktów możliwych do zaoferowania Zamawiającemu, to takie zawężenie konkurencji jest dopuszczalne i uzasadnione wskazanymi przez Zamawiającego okolicznościami. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie ich niezasadności. Stanowisko Odwołującego ograniczyło się wyłącznie do próby wymuszenia zmiany zapisów SIWZ w celu umożliwiania wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymagania Zamawiającego naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skreślenie wymogu przekroju włókna. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż kształt przekroju włókna nie decyduje o właściwościach nawierzchni. Tym samym wymaganie od wykonawców, aby w przekroju poprzecznym były trzy różne kształty włókien nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Jak wskazał Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. W dokumentach źródłowych nie ma określonych jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. Zamawiający winien w sposób precyzyjny wskazać w SIWZ, iż wymaga w jednym pęczku trzech rodzajów włókna monofilowego wzmocnionego rdzeniem, kształt zaś włókna nie jest okolicznością dyskwalifikującą dany produkt. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący: ................................... 20 …