Wyrok KIO 2214/22 z 5 września 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na wyłonienie wykonawcy usług projektowych w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosz-

torysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego” wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę; zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.06.2022r. - 2022/BZP 00210040/01

W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok.

U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki upoważnionego do reprezentacji komplementariusza, zgodnie ze złożonymi odpisami z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 sierpnia 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego wynikające z uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu i) zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość odwołującego, ii) nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych, iii) zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa odwołującego skutkującego wprowadzeniem w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego podczas, gdy prawidłowa ocena oferty odwołującego, złożonych dokumentów i wyjaśnień winna prowadzić do wniosku, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, przez uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku podczas, gdy w świetle złożonych przez odwołującego dokumentów należy uznać, że wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz dokonał właściwego uzupełnienia dokumentów;
3. art. 128 ust. 4 ustawy, przez jego niezastosowanie i zaniechanie żądania złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie udziału odwołującego w realizacji wskazanych usług pomimo stwierdzenia w decyzji o odrzuceniu, że wyjaśnienia były niepełne, powierzchowne i sprzeczne a tym samym winny budzić wątpliwości zamawiającego i zostać przez niego wyjaśnione.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego oraz w świetle powyższego, odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego”. Pismem z dnia 18.08.2022r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.

W treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy .

Zamawiający wskazał, że według jego opinii, odwołujący zataił w swojej ofercie i dokumen-

tach składanych w toku postępowania fakt nienależytego wykonania usług realizowanych w ramach zamówień publicznych na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o.

Odnosząc się do usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego, zamawiający wskazał, że na podstawie dokumentów uzyskanych od ówczesnego zamawiającego, stwierdził, że w związku z realizacją Etapu II i III odwołującemu zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie umowy, przy czym kar za Etap II, odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób, co doprowadziło zamawiającego do przekonania, że usługa została wykonana nienależycie.

W odniesieniu do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., zamawiający stwierdził na podstawie informacji pochodzących od ówczesnego zamawiającego, że usługa została wykonana nienależycie i zostały naliczone kary umowne.

Zamawiający ponadto stwierdził na str. 4 uzasadnienia swojej decyzji, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wskazując jednak o jaki warunek miałoby chodzić i dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony.

Również na str. 4, zamawiający wskazał, że „W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i dokumentów zamawiający uznał, że Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał.”, nie przedstawiając w żaden sposób, jakie obowiązki zawodowe zostały naruszone, kiedy, w ramach której umowy lub usługi.

Zamawiający uznał równie, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy .

W uzasadnieniu tej podstawy prawnej, zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie uzupełnił na żądanie zamawiającego dokumentów w tym zakresie. Jak wskazał zamawiający, podstawa takiej decyzji był fakt, że usługi wskazane w wykazie usług były realizowane przez konsorcjum, w skład którego wprawdzie wchodził odwołujący, ale złożone dokumenty i wyjaśnienia - zdaniem zamawiającego - nie potwierdziły, że to właśnie odwołujący nabył stosowne doświadczenie w ramach realizacji tych usług, które potwierdzałoby spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest zasadny, a decyzja zamawiającego jest błędna.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy .

Wskazać jednak należy, że żadna z tych podstaw wykluczenia nie ma zastosowania wobec odwołującego.

Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie, podstawą decyzji zamawiającego było uznanie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje.

Z tezą taką odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym i zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący, zgodnie z faktycznym stanem rzeczy, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Odnośnie usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im.

Tadeusza Sygietyńskiego, odwołujący wskazał, że kwestia „nienależytego wykonania tej umowy” była już przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 28 marca 2022r. w sprawie sygn. akt KIO 665/22, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że realizacja tej umowy „wpisywałaby” się w przesłanki wskazane w art. 109 ust.

1 pkt 7 ustawy .

Wskazał przy tym, że kara umowna za Etap II dotyczyła opóźnienia w przekazaniu ostatecznej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odwołujący kwestionował fakt naliczenia tej kary umownej wobec ówczesnego zamawiającego, jednak nie dochodził jej zwrotu przed sądem. Brak dochodzenia zwrotu tej kary przed sądem nie oznacza przy tym w żaden sposób, że była ona należna, a jedynie, że wykonawca nie podjął środków prawnych w celu odzyskania tej kwoty.

Dodatkowo kara umowna dla Etapu II została naliczona w dniu 26.09.2017r., tak więc nie mogła mieć żadnego wpływu na możliwość wykluczenia wykonawcy z uwagi na okres „ka-

rencji” wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy . Tak więc wskazywanie na tę karę umowną i nienależyte wykonanie umowy stanowiące podstawę jej naliczenia jest całkowicie irrelewantne z punktu widzenia podejmowanych przez zamawiającego decyzji w tym postępowaniu.

W zakresie kary umownej dotyczącej Etapu III, odwołujący wskazał, że jest ona przedmiotem sporu przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy pod sygn. akt VIII GC 3249/21, w której odwołujący kwestionuje zasadność naliczonej kary z tytułu zwłoki w realizacji Etapu III.

Odnosząc się do kary umownej za Etap III, wskazał również, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii w swoim uzasadnieniu, stąd odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, czy również kary za Etap III (pomimo trwającego sporu sadowego w tej sprawie) uznał za przejaw nienależytego wykonania umowy. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przywołał wskazany powyżej wyrok KIO, w którym Izba uznała, że kara ta nie potwierdza ziszczenia się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy .

Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r.

Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez odwołującego.

Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nieznanych odwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane prace w ramach tego etapu.

Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome uchybienia po stronie odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu.

Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń postanowień umownych, jak również nie sugerował, że odwołujący znajduje się w jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia.

Odwołujący przy tym wskazał, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazał, że wszystkie czynności w trakcie realizacji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia.

Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że przesłanka do wykluczenia wskazana w przepisie zachodzi, gdy wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale w sposób nienależyty wykonywał istotne zobowiązania umowne.

Niezależnie więc od powyższego, zamawiający nie wykazał w żaden sposób, aby kary umowne naliczone w ramach tej umowy wypełniały przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając odwołującego, zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do naliczenia kary umownej. Zamawiający musi także wykazać, że do naliczenia kary umownej (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał na czas. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, które wykonawca wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca wykonał umowę nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.

Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający. Podkreślił, że interes zamawia-

jącego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpretacji postanowień umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu, analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące." (KIO 454/18) Odnosząc się do umowy realizowanej na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., odwołujący wskazał, że w dniu 14.09.2021r. ówczesny zamawiający obciążył odwołującego karą umowną w wysokości 28.966,26 zł za rzekome 114 dni opóźnienia w przekazaniu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zakwestionował zasadność naliczenia tej kary odsyłając notę w tej sprawie oraz finalizuje złożenie powództwa o zwrot tej kwoty.

Odwołujący wskazał, że na etapie realizacji przedmiotowej umowy z uwagi na opóźnienia organów administracji, wystąpienie robót dodatkowych, bezzasadne żądania zamawiającego wprowadzania zmian w dokumentacji projektowej wnioskował do zamawiającego o wprowadzenie odpowiednich zmian w zakresie terminu umownego (pisma z dnia 18.12.2019, 05.03.2020r., 14.10.2020r., 26.01.2021r., 30.07.2020r.). Podstawą wydłużenia czasu realizacji Umowy były również okoliczności związane z COVID - 19, o czym odwołujący informował w pismach z dnia 18.11.2020r., 01.12.2020r., 18.12.2020r., 04.02.2021r.

Zasadność roszczeń odwołującego znalazła również potwierdzenie w prywatnej opinii biegłego z dnia 26.05.2021r.

Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. całkowicie zignorowała wnioski odwołującego i odmówiła zawarcia stosownych Aneksów, wykazując całkowity brak współdziałania przy realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że dochował należytej staranności przy wykonywaniu tej usługi, a wydłużenie terminu realizacji wynikało z przyczyn całkowicie niezależnych od niego.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że w żaden sposób nie podał nieprawdziwych informacji w złożonych przez siebie dokumentach, ani nie zataił informacji mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie składali dokumentu JEDZ, w którym - zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej - należałoby wskazać również na te usługi, co do których wprawdzie nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy ale doszło przykładowo do naliczenia kar umownych - nieważne czy zasadnych czy też nie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani jedynie do złożenia stosownego oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu, a skoro wobec odwołującego takie przesłanki nie zachodzą był on uprawniony do złożenia stosownego oświadczenia.

Odnosząc się natomiast do podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek informacji na czym zdaniem zamawiającego miałoby polegać poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego. Brak jest również informacji, których umów i jakich czynności miałoby dotyczyć to naruszenie obowiązków, stąd odwołujący nie jest w stanie odnieść się do tej podstawy wykluczenia. Co więcej, zamawiający również nie wskazał, w jaki sposób to ewentualne naruszenie obowiązków zawodowych, które dodatkowo musi mieć charakter zawiniony i poważny, podważa uczciwość odwołującego.

Jedyny fragment, w którym zamawiający wskazał na naruszenie obowiązków zawodowych to treść zawarta na str. 4 uzasadnienia, w którym zamawiający stwierdził:

W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i doku-

mentów zamawiający uznał, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał. Przy czym powyżej zamawiający opisał kwestię realizacji usług na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. i nie sposób doszukać się elementów odnoszących się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i podważających uczciwość odwołującego. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że podanie - zdaniem zamawiającego - nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu wpisuje się w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to takie stanowisko jest całkowicie błędne, gdyż przepis ten odnosi się do wcześniej realizowanych zamówień, w toku których wykonawca dopuściłby się takich naruszeń. Kary umowne naliczone w toku realizacji poprzednich umów, uznając nawet ich zasadność - z czym odwołujący się nie zgadza - dotyczą wyłącznie opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia a nie obowiązków zawodowych.

Odwołujący wskazał ponadto, że w żadnej świadczonej przez niego usłudze, w tym również wymienionych w wykazie usług, nie doszło do żadnego naruszenia obowiązków zawodowych.

W zakresie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać owo uchybienie. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że skoro te dwie usługi były wykonane nienależycie to brak jest możliwości powoływania się na nie (z uwagi na nieczytelność uzasadnienia odrzucenia, ta treść odnosi się zarówno do zarzutu pierwszego, jak i drugiego), to wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.

W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wymagana wiedza i doświadczenie odnosiły się do Etapu I umowy, a zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje jakości wykonania tego Etapu. Dodatkowo odwołujący przedłożył stosowne referencje w tym zakresie.

W odniesieniu natomiast do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. to podtrzymując stanowisko w zakresie należytego wykonania umowy, wskazać należy, że przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania. Jak wynika z protokołu załączonego przez odwołującego do postępowania, wskazany zamawiający nie miał żadnych uwag do złożonej dokumentacji projektowej, nie stwierdził żadnych wad czy usterek a tym samym stwierdzić należy, że usługa projektowa została wykonana należycie.

Fakt naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia, abstrahując od ich zasadności, nie ma żadnego przełożenia na wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania. Jest to kwestia zupełnie obojętna z punktu widzenia warunku, co więcej fakt naliczenia kar umownych - co jest podnoszone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - nie stanowi samoistnej i wystarczające przesłanki do stwierdzenia, że usługa została wykonana nienależycie.

Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co wykazał za pomocą stosownych dokumentów.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.

Obie wskazane w wykazie usługi spełniają przedmiotowy warunek. Nadmienić w tym miejscu należy, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dokument potwierdzający należyte ich wykonanie.

Jak rozumie odwołujący, zamawiający kwestionuje fakt, że usługi te zostały wykonane przez odwołującego, który realizował je wspólnie z innym podmiotem w ramach tzw. konsorcjum.

Odwołujący ponosi, że jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022r. był podmiotem realizującym praktycznie w 100% prace projektowe, w związku z czym nabył niezbędne doświadczenie, którym może się legitymować. zamawiający, odrzucając ofertę wykonawcy z powołaniem tej podstawy winien wykazać, że odwołujący nie nabył stosownego

doświadczenia, a tego nie uczynił.

Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do twierdzenia zamawiającego:

„Zdaniem zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, że podmiot udostępniający samodzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(...) że Wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (...).”.

Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny.

Zdanie to raczej przemawia na korzyść odwołującego i jeżeli zamawiający go nie kwestionuje, to znaczy, że uznał, że odwołujący posiada stosowne doświadczenie.

Jeżeli jednak zamawiający uznał, że składane wyjaśnienia są powierzchowne i budzą jego wątpliwości to jego obowiązkiem było w dalszym ciągu stosować procedurę wyjaśnień, czego nie uczynił.

Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez konsorcjum usług.

Odwołujący nie wie, z jakich to złożonych przez niego dokumentów w toku postępowania miałoby wynikać, że nie nabył wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał tego w decyzji o odrzuceniu, nie przywołał tych dokumentów, a uzupełnienie decyzji o nowe treści należy uznać za niedopuszczalne.

Odnośnie braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych, to odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz przepisami ustawy i rozporządzenia wykonawczego w sprawie dokumentów, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jedynie wykazu usług oraz tzw. referencji. Odwołujący złożył te dokumenty i potwierdzały one spełnieni warunku udziału w postępowaniu.

Z uzasadnienia nie sposób wyczytać, jakich innych dokumentów podmiotowych odwołujący nie złożył, przy czym wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca 2022r., odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe takie, których zamawiający mógł wymagać zgodnie z postanowieniami SWZ, ustawy oraz przepisami wykonawczymi.

Tym samym, zarzut według odwołującego należy uznać za zasadny.

W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem zamawiający w następstwie czynności badania i oceny ofert wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

W dniu 1 września 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie w całości odwołania,
2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zamawiający poinformował ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie odwołującego, nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków.

Ad. 1 Zamawiający poinformował, że zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują bezsprzecznie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te

informacje.

Po pierwsze realizacja usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale i nienależycie, a ponadto nie została wykonana w całości.

Zdaniem zamawiającego w sprawie, która była przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą (Wyrok z dnia 28.03.2022 r., sygn. akt KIO 665/22), odwołujący jednostronnie przedstawił informacje i dokumenty wprowadzając w błąd strony postępowania i samą Izbę.

Faktem jest, iż umowa na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego została wykonana z opóźnieniem wynoszącym co najmniej 210 dni, a z tego tytułu doszło do wypłaty odszkodowania w postaci potrącenia kar umownych.

Odwołujący nie zakwestionował kar umownych potrąconych za Etap Il, przyznając tym samym iż były one zasadne, gdyż nienależycie wykonał swoje obowiązki wynikające z umowy, a spór dotyczy kar za Etap III. Niemniej skierowanie sprawy do sądu nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia i niezasadności naliczenia i potrącenia kar.

Dodał, że Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, a odwołujący posługuje się nimi poniekąd jako dowodem na wykonanie całości zamówienia. Ponadto uprzedni zleceniodawca wskazuje, że współpraca nie przebiegała dobrze, wykonana dokumentacja okazała się między innymi wadliwa, niekompletna, błędna, nieskoordynowana i odwołujący wielokrotnie był wzywany do jej poprawienia, a przy tym obowiązków z tytułu nadzoru autorskiego również nie wykonywał należycie. Stwierdzenia te stoją w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem odwołującego, który wskazuje jakoby „Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. ” Zwrócił uwagę, że odwołujący stwierdza, iż „(e..) przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania.”. Dowodzi to temu, iż nie rozumie treści warunku udziału w postępowaniu, który stanowi o wykonaniu dwóch "kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych.

Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, a nie jak wynika z warunku udziału w postępowaniu kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które obejmował dopiero Etap Il.

Po drugie usługa świadczona przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, również była wykonywana nienależycie zarówno w aspekcie terminowości, jak i jakości przekazywanej dokumentacji oraz niewłaściwej współpracy, a przy tym nie została zrealizowana w całości. Pomimo niewykonania należycie i w całości tego świadczenia odwołujący świadomie i celowo składa oświadczenie nie tylko o jej wykonaniu, ale i o należytym spełnieniu obowiązków wynikających z poprzednio udzielonego zamówienia.

Natomiast uprzedni zleceniodawca wprost oświadcza, iż umowa nie została w całości zrealizowana oraz że zamówienie nie zostało zakończone, a odwołujący zrealizował jedynie jedną z trzech części umowy. Z jego oświadczenia wynika ponadto, że ramach realizacji części dotyczącej dokumentacji projektowej Odwołujący wielokrotnie przekazywał do weryfikacji projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający liczne powtarzające się błędy. Ponadto obecnie podczas przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlach, stwierdzono kolejne nieścisłości i braki w dokumentacji, wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia. Odwołujący nie wykonał także części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w terminie za co został obciążony karami umownymi za 114 dni zwłoki, których nie zakwestionował skutecznie, ani dobrowolnie nie uiścił.

Ponadto przywołany zleceniodawca stwierdził, iż nie wystawił i nie wystawi referencji firmie BBC, ze względu na nieterminowość oraz nierzetelność firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.

W tym miejscu zamawiający podkreślił, iż w dokumentacji postępowania znajduje się protokół odbioru dokumentacji z dnia 10.06.2021 r., którym odwołujący posługuje się jako dowodem na należyte wykonanie usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., a fakty wskazują, iż umowa w owym czasie nie była wykona w całości, czym wprowadził zamawiającego w błąd. Poza tym, jak się okazało później przekazana dokumentacja był wadliwa, co świadczy o nienależytym wykonaniu umowy.

Zamawiający podkreślił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykazał, że do naliczenia kar umownych doszło z powodu nienależytego wykonania umów przez odwołującego.

Posiadane przez zamawiającego dokumenty przeczą twierdzeniom odwołującego i tezom wynikającym z uzasadnienia zarówno odwołania, jak i z uzasadnienia przywołanego wyroku, a wskazują one jednoznacznie, iż odwołujący jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość i winien jest nienależytego wykonania, a nawet długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych. Ponadto z dokumentów tych wynika brak profesjonalizmu i rzetelności w wykonywaniu zamówień, ich nienależyta realizacja zarówno w aspekcie terminowości, jak i przede wszystkim w aspekcie jakości i prawidłowości, co świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, a w efekcie podważa jego uczciwość.

Zdaniem zamawiającego z rynku zamówień publicznych należy eliminować wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówień. To wręcz jedno z założeń przepisów o Pzp.

Zamówienia powinny być udzielane podmiotom kompetentnym i wykonującym swoje zobowiązania należycie, celem spełnienia zasad wynikających z obowiązujących przepisów, a w szczególności celowości i efektywności wydatkowania środków publicznych oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku zamówień publicznych.

Dlatego też, zdaniem zamawiającego zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić.

Ad. 2 i Ad. 3 Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przedstawił dwie usługi, które nie zostały zrealizowane w całości i nie zostały zrealizowane należycie.

W tym miejscu ponownie wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. Nie obejmuje ona więc kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które miały być zrealizowane dopiero w Etapie Il, tym samym nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie zamawiającego wykonanie jedynie części umowy nie może stanowić podstawy do stwierdzenia jej realizacji.

Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego złożył wraz z ofertą zobowiązanie. Dodał, że zobowiązanie to było niekompletne i zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Odwołujący nie zakwestionował również zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania i nie skorzystał ze środków ochrony prawnej dla zaskarżenia tej czynności.

Podkreślił, że niezgodne z prawdą jest twierdzenie odwołującego, iż „Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny”, gdyż przeczą temu wprost dokumenty złożone wraz z ofertą oraz zebrane w toku postępowania, a w szczególności przywołane zobowiązanie podmiotu trzeciego.

Ponadto wykazane usługi realizowane były przez Konsorcjum Firm, a odwołujący, pomimo skierowanego wezwania, nie był w stanie wyjaśnić, który z członków konsorcjum i w jaki zakresie był odpowiedzialny za wykonanie określonego elementu lub części tych umów. Zauważył, że sam odwołujący stwierdza, iż „(...) sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje projektową (...)”, co potwierdza że nie wykonał samodzielnie wykazanych usług. Potwierdzają to również umowy zawarte z uprzednimi zleceniodawcami, które wprost wskazują, iż realizował je wspólnie Konsorcjum Firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., a nie samodzielnie odwołujący.

Zdaniem zamawiającego zebrane oświadczenia i dokumenty potwierdzają zasadność decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przywołane podstawy prawne, gdyż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pomimo skierowanego wezwania nie

złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w aspekcie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania.

Nie można więc podzielić stanowiska odwołującego, iż należało dalej prowadzić procedurę wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodzi jednoznacznie, iż zasadnie odrzucono ofertę.

Zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdza, że „Należy podkreślić, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że Odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez Konsorcjum usług.” Dowodzi to wprost, że usługi realizował Konsorcjum Firm, a nie samodzielnie odwołujący, ani nie samodzielnie podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający wykazał, że odwołujący nie nabył wymaganego doświadczenia, co potwierdzają kierowane wezwania i złożone w odpowiedzi na nie oświadczenia i dokumenty, jak i materiały zgromadzone w toku postępowania, a znajdujące się w aktach sprawy.

Dlatego też, również te zarzuty są bezzasadne i należy je oddalić.

W załączeniu zamawiający przedstawił dowody stanowiące potwierdzenie zasadności decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.

Przystępujący w stanowisku pisemnym z dnia 1 września 2022 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania z dnia 23.08.2022 r. wniesionego przez Odwołującego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na gruncie tej sprawy, w ocenie przystępującego, nie istnieją bowiem podstawy faktyczne i prawne pozwalające na uwzględnienie zarzutów zawartych w treści odwołania. Odwołujący nie spełnił bowiem szeregu warunków udziału w postępowaniu, co w sposób prawidłowy skutkowało odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego.

Po pierwsze odwołujący w sposób intencjonalny wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie informacji o rzekomym niepodleganiu przez niego wykluczeniu z postępowania, a zarazem spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu. W sposób niepełny przedstawił on informacje o realizowanych wcześniej inwestycjach, wykorzystując je w sposób instrumentalny, mający na celu wykazanie spełnienia przesłanek spełnienia warunków udziału w postepowaniu wbrew ich treści. Zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumenty wskazują jednoznacznie, iż odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował jednak zamawiającego, tym samym zatajając przedmiotowe informacje.

Brak rzetelności po stronie odwołującego należy ocenić jako rażący, gdyż po pierwsze przywoływana usługa świadczona na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale także nienależycie, a przede wszystkim w sposób niepełny. Mając na względzie zasady doświadczenia życiowego trudno zarazem uznać, aby brak zakwestionowania naliczania kar umownych nie mógł być odczytany inaczej jak uznanie swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy oraz zasadności kar. Co istotne, wyżej wymieniony podmiot wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, z czego jednak odwołujący w sposób nieuprawniony wywodzi posiadanie przezeń dowodu na wykonanie całości zamówienia. Analogicznie ocenić należy realizację zamówienia przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o. o., bowiem usługa ta realizowana była także nienależycie. Gdyby umowa została zrealizowana w sposób prawidłowy, to z pewnością zamawiający potwierdziłby to wystawieniem stosownych referencji.

Niewątpliwie więc odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co bezsprzecznie podważa jego uczciwość, zwłaszcza w zakresie terminowości, a także jakości świadczonych usług. Trudno uznać, aby tego rodzaju wskazywane działania polegające na częściowym zatajeniu informacji poprzez ich instrumentalne wykorzystanie stanowiły przejaw należytej staranności, a co za tym idzie uczciwości oraz rzetelności we wzajemnych relacjach gospodarczych.

Takie działanie odwołującego jako naruszające elementarne zasady uczciwości w obrocie gospodarczym nie może korzystać z ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność ta znajduje wyraz w orzecznictwie, tytułem przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2018 r. (do sygn. akt KIO 1747/18), zgodnie z którym: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.” Przystępujący powołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2022 r. w sprawie do sygn. akt KIO 665/22. Zauważył, że przedmiotowe orzeczenie, po pierwsze, nie ma mocy precedensu, a co

za tym idzie nie jest rozstrzygające na gruncie tej sprawy. Po drugie, wobec jego wydania na gruncie odmiennego stanu faktycznego nie powinno ono stanowić przedmiotu rozważań w przedmiotowym postępowaniu.

W dalszej kolejności wskazać trzeba na niewykazanie przez odwołującego przesłanek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Przedstawione przez niego usługi nie zostały zrealizowane w całości oraz w sposób należyty. Warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch, co istotne, kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych.

Jak wskazano powyżej, referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego obejmowała jedynie Etap I umowy, tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, nie obejmując tym samym kompletnej dokumentacji projektowokosztorysowej, tj. projektów wykonawczych, przedmiarów oraz kosztorysów (które miały być wykonane dopiero w Etapie Il). W świetle powyższego nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W tym miejscu istotne znaczenie ma zwłaszcza treść niejasnych wyjaśnień udzielonych przez odwołującego w toku postępowania, które tym bardziej przemawiają za brakiem wypełnienia przez niego wymogów z zakresie posiadanej zdolności zawodowej.

Odwołujący zupełnie pomija fakt wykazania przez niego, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie on korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego przedłożył on wraz z ofertą stosowne zobowiązanie. Przedmiotowe zobowiązanie było niepełne, ogólnikowe wobec czego zamawiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Wbrew wezwaniu do uzupełnienia informacji o korzystaniu przez odwołującego z zasobu podmiotu trzeciego, nie uzupełnił on żądanych danych. Bierność odwołującego w tym zakresie nie może przybierać aktualnie podstaw dla konstruowania zarzutów odwoławczych, skoro wynikała ona jedynie z faktu nierzetelnego postępowania zarówno na etapie składania oferty, a następnie etapu wzywania do złożenia wyjaśnień jej treści. Przystępujący zważył na obowiązek aktywnego działania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które stanowiły efekt prac konsorcjum” (Wyrok KIO z 1.04.2019 r., KIO 459/19).

Odwołujący w ramach czynności podejmowanych przez zamawiającego miał pełną możliwość wyjaśnienia wszelkich nieścisłości zawartych w jego ofercie, w tym także sanowania jej braków, czemu w sposób ewidentny nie sprostał, więc powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty.

Co zarazem istotne, odwołujący nie zakwestionował również wówczas zasadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania oraz nie skorzystał z żadnego ze środków ochrony prawnej w tym zakresie, a więc akceptował takie działanie i świadomie narażał się na jego skutki.

Nie sposób zarazem zaakceptować stanowiska odwołującego, że koniecznym było dalsze prowadzenie procedury składania wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodziła w sposób niewątpliwy, że zasadnie zamawiający przedmiotową ofertę odrzucił.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożonych podmiotowych środków dowodowych, wezwania zamawiającego do wyjaśnień skierowanego do odwołującego i udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W SWZ zamawiający postanowił:

1. Opis sposobu przygotowywania oferty.
2. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć:
3. 1 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wykluczenia - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, 3.2 zobowiązanie innego podmiotu, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Za-

łącznik nr 3 do SWZ, 3.3 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile dotyczy - odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ

1. Podstawy wykluczenia.
2. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
3. Zamawiający przewiduje dodatkowe podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp, tj. wykluczy Wykonawcę:
4. 1 w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, 3.2 który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 3.3 który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3.4 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 3.5 który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.6 który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Wykluczenie Wykonawcy następuje na okres czasu podany w art. 111 ustawy Pzp.
6. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
7. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 2)-5) i 7)-10) ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
8. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
9. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
10. 4 zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
11. 4.2 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli:
12. 4.2.1 wykażą, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.

Ocena spełnienia warunku będzie dokonywana metodą 0-1, tj. nie spełnia/spełnia, w oparciu o oświadczenie Wykonawcy złożone wraz z ofertą odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 2 do SWZ oraz dokumenty i oświadczenia złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 6 do SWZ.

1. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych.
2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.:
3. 3 wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy,

W terminie składania ofert zostały złożone następujące oferty:

Zamawiający informuje o ofercie złożonej w postępowaniu:

1. BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok.U3, 02-326 Warszawa,
2. Pas Projekt Sp. z o.o., Ul. Plantowa 5, 05-830 Nadarzyn,
3. Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków,
4. KB-Projekty Konstrukcyjne sp. z o.o., Ul. Władysława Łokietka 8c/70 30-010 Kraków.

W ofercie odwołującego zawarto następującą informację:

1. Załączniki:

Wadium Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych Oświadczenia wykonawcy Do oferty dołączono:

BBCOświadczenia wykonawcy BBCWadium BBC Zobowiązanie Z dokumentu BBCOświadczenia wykonawcy wynika, że odwołujący oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ.

• w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w SWZ, polega na zasobach następującego podmiotu:

BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w następującym zakresie: zdolności techniczne lub zawodowe - w stosunku do podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj.:

BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów NIP: 8381743853 nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.

Ponadto oświadczył, że: - spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp i opisane w SWZ, a w szczególności: - znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej, na realizację zamówienia, tj.:

1. 1 posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 150.000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), 1.2 jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym kwota ubezpieczenia jest nie mniejsza niż 450.000,00 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych).
2. posiada zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia, tj.:
3. 1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, 2.2 posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaliśmy dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i
4. ustawy Pzp. - nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dziennik Ustaw z 2022r., poz. 835), Nie wykazał środków naprawczych. Dodatkowo oświadczył, że powierza podwykonawcy wykonanie następujących części (zakresu) zamówienia Podwykonawca BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.ul.

Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych i oświadczył, że ten podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Oświadczył, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.

Z kolei BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema 42A 96-300 Żyrardów w swoim zobowiązaniu oświadczył:

1. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo i doradztwo w zakresie realizacji usługi, do której udostępniane doświadczenie jest wymagane od początku do końca wykonania zamówienia publicznego

1. że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy.
2. że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8),
3. i 10) ustawy Pzp.

W dniu 29 czerwca 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej przez odwołującego oferty w niżej opisanych aspektach.

Wskazał, iż w treści pkt 17 Formularza Oferty wpisano, iż załącznikami do oferty są między innymi:

„(...) Zobowiązanie Samooczyszczenie Samooczyszczenie ŁZ Załączniki do Samooczyszczenia Tajemnica Przedsiębiorstwa Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa Informacje o Sprawach Spornych Informacje o Sprawach Spornych ŁZ Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych (.)”, natomiast wraz z ofertą nie złożono opisanych wyżej załączników.

Ponadto zauważył, iż wraz z ofertą złożono oświadczenia zarówno wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, w których wyrażono, odpowiednio w odniesieniu do obu podmiotów, między innymi iż:

„(.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. (.) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. (.).”.

W związku z powyższym zamawiający wnosił o wyjaśnienie opisanych wyżej treści, a w szczególności wykazanie:

1. czy złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym?,
2. czy omyłkowo wskazano w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą?.

W dniu 5 lipca 2022 r. odwołujący wyjaśnił, że wskazał te załączniki omyłkowo.

W dniu 6 lipca 2022 r. zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, wezwał do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień, w niżej opisanych aspektach.

Zauważył, iż Pan Ł. Z. w dniu 05.07.2022r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego oświadczył, że złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Dodano, iż wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo przeprasza.

Niemniej zamawiający zauważył, iż w ofercie i oświadczeniach JEDZ podpisanych przez Pana Ł. Z. w dniu 19.04.2022r., złożonych w prowadzonym przez nas postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami przy

realizacji robót budowlanych, dostaw i usług związanych z projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul. Piastowskiej, dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa. Postępowanie nr 1/2022, zarówno w oświadczeniu JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i oświadczeniu JEDZ Partnera Konsorcjum, złożono oświadczenia w Części III, w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na stronie 14, iż: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?

Proszę podać odpowiedź •Tak ONie

Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? •Tak ONie

Proszę je opisać Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia.”.

Wyżej opisany stan faktyczny budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do zgodności ze stanem faktycznym złożonych oświadczeń w tych postępowaniach, gdyż są one częściowo sprzeczne, a ponadto częściowo potwierdzają fakt, iż wykonawca może podlegać wykluczeniu z postępowania, gdyż być może wprowadził w błąd organizatora postępowań.

W konsekwencji wnosił o jednoznaczne wyjaśnienie, w którym z postępowań wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, czy też istnieją inne okoliczności, które pozwalają na bezdyskusyjne ocenienie sprzecznych oświadczeń woli złożonych przez odwołującego w poprzednim, jak i obecnie prowadzonym postępowaniu.

W dniu 11 lipca 2022 r. odwołujący odpowiedział: , że nie zachodzi żadna sprzeczność pomiędzy złożonymi dokumentami.

Wykonawca wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu, zamawiający wymagał złożenia dokumentu JEDZ, gdzie w Części III Sekcja C w rubryce dot. wcześniej rozwiązanych umów itp., zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, należy wskazywać wszystkie przypadki objęte treścią JEDZ, nawet, gdy wobec wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp).

Tym samym, zgodnie z treścią JEDZ, Wykonawca zaznaczył w tym dokumencie odpowiedź „TAK” i przedstawił informację o sytuacjach spornych, zamawiającego, który nie wykluczył wykonawcy z przedmiotowego postępowania.

W obecnie prowadzonym postępowaniu, zamawiający nie wymagał natomiast złożenia dokumentu JEDZ, a jedynie wskazania w formularzu ofertowym oświadczenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a tym samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a wykonawca przez pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a złożone dokumenty są prawidłowe.

W wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący złożył

wykaz usług, w którym wskazał:

1. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Przebudowa I remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi” Warszawa 07.11.2019 - 10.06.2021 Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o. Ul. Wólczyńska 17 90-731 Łódź Zasób Własny 2.
2. Wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji I promocji folkloru” Warszawa 17.01.2017 06.06.2017 Państwowy Zespół Ludowy Pieśni I Tańca “MAZOWSZE” Ul. Świerkowa 2 05-805 Otrębusy Zasób Własny Z dołączonych do wykazu dowodów wynika:

Protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej z dnia 10 czerwca 2021 r. wynika, że dotyczy on umowy nr 505/2019 z dnia 07.11.2019 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 26.02.2021 r., aneksem nr 2 z dnia 13.04.2021 r., aneksem nr 3 z dnia 14.05.2021 r. dla zadania "Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi” na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o. ul. Wólczańska 17 90-731 Łódź Wykonawca: Konsorcjum w składzie:

Lider konsorcjum:

BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Ul. Aleje Jerozolimskie 155, Lok. U3, 02326 Warszawa Partner konsorcjum:

Pan Ł. Z. Ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów Prowadzący działalność gospodarczą pn.:

BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z.

1. Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie kompletnej Dokumentacji Projektowej w zakresie Projektu Wykonawczego wraz z opracowaniem w zakresie kalkulacji kosztów cyklu życia budynku oraz informacji o tych kosztach wg Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 1 1 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, po uzyskaniu prawomocnych decyzji organów administracji publicznej na realizację Inwestycji wraz ze wszystkimi innymi opracowaniami, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt. l)
2. Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty zgodnie z zapisami poniżej: a. Projekt wykonawczy wraz z opracowaniem kalkulacji kosztów cyklu życia oraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami (zgodnie z załącznikiem nr 1). b. Wizualizacje nieruchomości z uwzględnieniem obydwu budynków zgodnie z par. 2 ust. 1, pkt. 4 umowy nr 505/2019 z dnia 23.03.2021 r. c. Decyzja nr DPRG-UA-I. 355.2020 otrzymana w dniu 1 1.02.2021 r. d. Decyzja nr DPRG-UA-I.1184.2021 wydana dnia 17.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. e. Decyzja nr DPRG-UA-I.1 161.2021 wydana dnia 14.05.2021 r. otrzymana w dniu 26.05.2021 r. f. Decyzja nr DPRG-UA-I.958.2021 wydana dnia 21.04.2021 r. otrzymana w dniu 21.04.2021 r. g. Decyzja nr ZZ/217/21 wydana dnia 12.05.2021 r. otrzymana w dniu 27.05.2021r.

Wykonawca wskazuje, że uzasadnienie powyższych terminów zostało przekazanie przez Wykonawcę w osobnych pismach do Zamawiającego.

1. Wady i usterki do przekazanej dokumentacji: brak wpisów
2. Termin usunięcia przez Wykonawcę wad i usterek wskazanych w pkt. 3: brak wpisów
3. Podpisy obu stron.

Z referencji z dnia 6 czerwca 2017 r. wynika, ze Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca "Mazowsze" im. Tadeusza Sygietyńskiego potwierdza, że konsorcjum firm BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. jako lider oraz BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. jako wybrany w postepowaniu przetargowym wykonawca wykonało na rzecz Zespołu wielobranżową dokumentację projektową na zadanie pn. "Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru. Budynek będący przedmiotem projektu znajduje się w rejestrze zabytków. Kubatura budynku : 10800 m3. Przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie wykonanego projektu budowlanego Zespól uzyskał pozwolenie na budowę.

Zamawiający w dniu 22 lipca 2022 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy, wezwał odwołującego do:

1. uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 118 ustawy,
2. wyjaśnienia lub uzupełnienia albo złożenia nowego wykazu usług z opisem zawierającym dane i informacje, z których będzie jednoznacznie wynikać spełnienie opisu warunku udziału w postępowania, zgodnie z SWZ.

Ad. 1.

Zauważył, iż w swojej ofercie odwołujący zadeklarował, że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów, NIP: 8381743853.

Do oferty dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą.

Zamawiający podkreślił, iż z treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Ad. 2.

Z dokumentów złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi wskazane w wykazie usług, były realizowane przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast wykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego.

Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca samodzielnie, bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowokosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji

pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.

Złożony wykaz nie potwierdza, ani że wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm.

Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.